ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΗΣ ΕΠΕΤΗΡΙΔΑΣ

ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟΥ ΚΡΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ "ΤΑΛΩΣ"

 
ΤΟΜΟΣ Α΄(1989)
ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ
ΜΑΝ. ΒΑΣΙΛΟΔΗΜΗΤΡΑΚΗΣ, ΓΕΩΡΓ. ΤΖΑΝΑΚΗ, ΜΑΡ. ΖΟΥΜΑΔΑΚΗ, Προσέγγιση στη βιβλιογραφία του Κρητικού Δικαίου.
ΣΤΡ. ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗΣ, Διάγραμμα ιστορίας του Κρητικού Δικαίου.
ΕΚΘΕΣΗ ΠΕΠΡΑΓΜΕΝΩΝ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ Ι.Κ.Δ. ΕΤΟΥΣ 1989.
ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ Ι.Κ.Δ.
*
ΤΟΜΟΣ Β΄ (1990)
ΕΠΙΤΟΜΗ ΚΡΗΤΙΚΗΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ
ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΣΤΡΑΤΗ ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗ
ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ
ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
Α΄. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΠΕΡΙΟΔΟΥ ΤΟΥΡΚΟΚΡΑΤΙΑΣ
   Ι. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΙΕΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΣΥΜΒΟΥΛΙΩΝ
       Ιεροδικαστικού Συμβουλίου Ρεθύμνης (1-7).
       Ιεροδικαστικού Συμβουλίου Χάνδακος (8-48).
  ΙΙ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΚΡΙΤΗΡΙΟΥ (49-55).
 ΙΙΙ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΑΝΤΙΒΑΣΙΛΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ (56-62).
Β΄. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΠΕΡΙΟΔΟΥ ΗΜΙΑΥΤΟΝΟΜΙΑΣ
   Ι. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΤΑΚΤΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ
      ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΦΕΤΕΙΟΥ
      Εφετείου Κρήτης (63-109).
      Εφετείου Κρήτης ως Κακουργιοδικείου (110-123).
      Ποινικού Εφετείου Κρήτης (124-125).
      ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΩΝ
      Πρωτοδικείου Χανίων (126-127).
      Πρωτοδικείου Χανίων ως Εμποροδικείου (128-130)
      Πρωτοδικείου Χανίων ως Πλημμελειοδικείου (131).
      Πρωτοδικείου Βάμου ως Κακουργιοδικείου (132-133).
      ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΩΝ
      Ειρηνοδικείου Ηρακλείου (134).
      Ειρηνοδικείου Ρεθύμνης (135).
      Ειρηνοδικείου Βουκολιών (136).
  ΙΙ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΣΤΡΑΤΟΔΙΚΕΙΩΝ (137-141).
 ΙΙΙ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΔΗΜΟΓΕΡΟΝΤΙΑΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ
      Χριστιανικού Δημογεροντιακού Εφετείου (142-145).
      Χριστιανικής Δημογεροντίας Χανίων (146-147).
      Χριστιανικής Δημογεροντίας Ρεθύμνης (148).
      Χριστιανικής Διμογεροντίας Ηρακλείου (149-150).
      Χριστιανικής Διμογεροντίας Λασιθίου (151-152).
 ΙV. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΠΙΣΚΟΠΩΝ
      Επισκόπου Ιεροσητείας (153-157).
      Επισκόπου Πέτρας (158).
Γ΄. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΠΕΡΙΟΔΟΥ ΚΡΗΤΙΚΗΣ ΠΟΛΙΤΕΙΑΣ
   Ι. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΦΕΤΕΙΟΥ
     Εφετείου Κρήτης (159-235).
 ΙΙ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΚΑΚΟΥΡΓΙΟΔΙΚΕΙΩΝ
     Κακουργιοδικείου Χανίων (236-238).
     Κακουργιοδικείου Ρεθύμνης (239-242).
     Κακουργιοδικείου Ηρακλείου (243-247).
Δ΄. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΝΕΟΤΕΡΗΣ ΠΕΡΙΟΔΟΥ
   Ι. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
     Αρείου Πάγου (Πολιτική Νομολογία) (248-250).
     Αρείου Πάγου (Ποινική Νομολογία) (251-254).
 ΙΙ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΦΕΤΕΙΟΥ
     Εφετείου Κρήτης (Πολιτική Νομολογία) (255-279).
     Εφετείου Κρήτης (Ποινική Νομολογία) (280-282).
ΙΙΙ.ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΩΝ
     Πρωτοδικείου Χανίων (283-288).
     Πρωτοδικείου Ρεθύμνης (289).
     Πρωτοδικείου Ηρακλείου ((290-291).
     Πλημμελειοδικείου Ηρακλείου (292-293).
IV.ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΩΝ
     Ειρηνοδικείου Χανίων (294).
     Ειρηνοδικείου Ηρακλείου (295).
     Ειρηνοδικείου Αγίου Νικολάου (296).
     Ειρηνοδικείου Καστελλίου Κισάμου (297).
     Ειρηνοδικείου Μυλοποτάμου (298).
 V.ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ
     Α/ βαθμίου Φορολογικού Δικαστηρίου Ηρακλείου (299).
VI.ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΣΤΡΑΤΟΔΙΚΕΙΩΝ
     Διαρκούς Στρατοδικείου Κρήτης (300).
ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ
     ΕΚΘΕΣΗ ΠΕΠΡΑΓΜΕΝΩΝ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΙΚΔ 1990
     ΠΡΟΣΧΕΔΙΟ ΝΟΜΟΣΧΕΔΙΟΥ ΓΙΑ ΤΗ ΣΥΣΤΑΣΗ ΙΚΔ
ΠΕΡΙΛΗΨΕΙΣ ΣΤΗΝ ΑΓΓΛΙΚΗ
 *
ΤΟΜΟΣ Γ΄ (1991-1993)
ΚΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ Ι
ΠΕΡΙΟΔΟΣ Α΄: ΤΟΥΡΚΟΚΡΑΤΙΑ (1669-1868)
ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΣΤΡΑΤΗ ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗ
ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ
ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
ΚΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ. Α΄ ΕΚΔΟΣΙΣ
ΚΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ. Β΄ ΕΚΔΟΣΙΣ
Α΄.  ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ
       ΔΙΕΘΝΕΙΣ ΣΥΝΘΗΚΕΣ (1-10)
Β΄.  ΟΘΩΜΑΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
       ΙΕΡΟ ΔΙΚΑΙΟ (11-12)
       ΠΟΛΙΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ (13-38)
Γ΄.  ΠΡΟΝΟΜΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ (ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΑΜΑΝ)
      ΧΑΤΤ-Ι-ΣΕΡΙΦ ΚΑΙ ΧΑΤΤ-Ι-ΧΟΥΜΑΓΙΟΥΝ (39-40)
      ΑΥΤΟΚΡΑΤΟΡΙΚΟΙ ΟΡΙΣΜΟΙ (41-42)
      ΒΕΡΑΤΙΑ ΚΑΙ ΦΕΡΜΑΝΙΑ (43-53)
      ΕΓΓΡΑΦΑ ΚΑΙ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΙ ΟΙΚΟΥΜΕΝΙΚΟΥ ΠΑΤΡΙΑΡΧΕΙΟΥ (54-56)
Δ΄.  ΕΠΙΣΗΜΟ ΚΑΙ ΛΑΪΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
       CORPUS JURIS CIVILIS (57-59)
       ΒΑΣΙΛΙΚΑ - ΕΞΑΒΙΒΛΟΣ (60-61)
       ΠΑΤΡΙΑΡΧΙΚΕΣ ΕΠΙΣΤΟΛΕΣ (62-63)
       ΛΑΪΚΟ ΕΘΙΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ (64-66)
Ε΄. ΠΕΡΙΟΔΟΣ ΑΙΤΥΠΤΙΟΚΡΑΤΙΑΣ
        ΠΡΑΞΕΙΣ ΑΝΤΙΒΑΣΙΛΙΚΩΝ ΣΥΜΒΟΥΛΙΩΝ (117-124)
ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΗΓΩΝ ΔΙΚΑΙΟΥ
ΠΕΡΙΛΗΨΕΙΣ ΣΤΗ ΓΑΛΛΙΚΗ
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ
 *
ΤΟΜΟΣ Δ΄ (Δ΄1-Δ΄2) (1994)
ΚΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ ΙΙ
ΠΕΡΙΟΔΟΣ Β΄: ΗΜΙΑΥΤΟΝΟΜΙΑ (1868-1898)
ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΣΤΡΑΤΗ ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗ
ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
Α΄.  ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ
       ΔΙΕΘΝΕΙΣ ΣΥΝΘΗΚΕΣ - ΔΙΕΘΝΗ ΣΥΝΕΔΡΙΑ (125-128)
       ΔΙΕΘΝΗΣ ΚΑΤΟΧΗ ΚΡΗΤΗΣ (129-146)
Β΄.  ΤΟΥΡΚΙΚΕΣ ΚΩΔΙΚΟΠΟΙΗΣΕΙΣ
       ΟΘΩΜΑΝΙΚΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΙ ΚΩΔΙΚΕΣ (147-154)
       ΟΘΩΜΑΝΙΚΟΙ ΝΟΜΟΙ (155-167)
Γ΄.  ΚΑΘΕΣΤΩΣ ΤΗΣ ΗΜΙΑΥΤΟΝΟΜΙΑΣ (168-181)
Δ΄.  ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΓΕΝΙΚΗΣ ΣΥΝΕΛΕΥΣΕΩΣ ΚΡΗΤΗΣ
       ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΙ ΚΩΔΙΚΕΣ ΚΑΙ ΝΟΜΟΙ (182-202)
       ΔΙΑΦΟΡΑ ΝΟΜΟΘΕΤΗΜΑΤΑ (203-277)
Ε΄.  ΕΠΑΝΑΣΤΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
       ΕΠΑΝΑΣΤΑΣΗ 1878 (287)
       ΕΠΑΝΑΣΤΑΣΗ 1889 (279-280)
       ΕΠΑΝΑΣΤΑΣΗ 1895 (281-283)
       ΕΠΑΝΑΣΤΑΣΗ 1897 (284-302)
ΣΤ΄.ΕΘΙΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ (303-307)
ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΗΓΩΝ ΔΙΚΑΙΟΥ
ΠΕΡΙΛΗΨΕΙΣ ΣΤΗ ΓΑΛΛΙΚΗ
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ
 *
 ΤΟΜΟΣ Ε΄ (1995)
ΚΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ ΙΙΙ
ΠΕΡΙΟΔΟΣ Γ΄: ΚΡΗΤΙΚΗ ΠΟΛΙΤΕΙΑ (1898-1912)
ΤΟΜΟΣ Ε΄1 (1995)
ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ
ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
Α΄. ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ
      Η ΔΙΕΘΝΗΣ ΘΕΣΙΣ ΤΗΣ ΚΡΗΤΗΣ
      ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΑ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΕΙΑΚΑ ΚΕΙΜΕΝΑ ((308-370)
Β΄. ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
      ΚΡΗΤΙΚΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ 1899 (371-381)
      ΚΡΗΤΙΚΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ 1907 (382-389)
      ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ (390-392)
  ΤΟΜΟΣ Ε΄2 (1995)
Γ΄. ΚΡΗΤΙΚΟΙ ΚΩΔΙΚΕΣ
      ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ. ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ (393-404)
      ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ (405-428)
      ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΚΩΔΙΚΩΝ (429-431)
      ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ (432-443)
ΤΟΜΟΣ Ε΄3 (1995)
Γ΄. ΚΡΗΤΙΚΟΙ ΚΩΔΙΚΕΣ (συνέχεια)
      ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ (444-451)
      ΑΣΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ (452-456)
      ΠΟΙΝΙΚΟΣ ΝΟΜΟΣ (457-468)
 *
ΤΟΜΟΣ ΣΤ΄ (1996)
ΚΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ ΙΙΙ
ΠΕΡΙΟΔΟΣ Γ΄: ΚΡΗΤΙΚΗ ΠΟΛΙΤΕΙΑ (1898-1912)
ΤΟΜΟΣ ΣΤ΄1 (1996)
ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ
ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΣΤΡΑΤΗ ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗ
1. ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΑ ΔΙΑΤΑΓΜΑΤΑ 1899 (489-551)
2. ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΑ ΔΙΑΤΑΓΜΑΤΑ 1900 (552-585)
  ΤΟΜΟΣ ΣΤ΄2 (1996)
1. ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΑ ΔΙΑΤΑΓΜΑΤΑ 1900 (566-630)
2. ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΑ ΔΙΑΤΑΓΜΑΤΑ 1901 (631-656)
3. ΝΟΜΟΙ Α΄ ΒΟΥΛΕΥΤΙΚΗΣ ΠΕΡΙΟΔΟΥ 1901 (657-673)
 ΤΟΜΟΣ ΣΤ΄3 (1996)
Δ΄. ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ
1. ΝΟΜΟΙ Α΄ ΒΟΥΛΕΥΤΙΚΗΣ ΠΕΡΙΟΔΟΥ 1901 (674-721)
2. ΝΟΜΟΙ Β΄ ΒΟΥΛΕΥΤΙΚΗΣ ΠΕΡΙΟΔΟΥ 1903 (722-766)
3. ΝΟΜΟΙ Γ΄ ΒΟΥΛΕΥΤΙΚΗΣ ΠΕΡΙΟΔΟΥ 1907-1908 (776-847)
ΤΟΜΟΣ ΣΤ΄4 (1996)
Ε΄ ΕΠΑΝΑΣΤΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
1. ΕΠΑΝΑΣΤΑΣΗ ΘΕΡΙΣΟΥ 1905 (848-896)
2. ΕΝΩΤΙΚΟ ΚΙΝΗΜΑ 1908 (897-1000)
3. ΕΠΑΝΑΣΤΑΤΙΚΟ ΚΙΝΗΜΑ 1911 (1001-1031)
ΣΤ΄ ΕΘΙΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ (1032-1034)
ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΗΓΩΝ ΔΙΚΑΙΟΥ
ΠΕΡΙΛΗΨΕΙΣ ΣΤΗ ΓΑΛΛΙΚΗ ΓΛΩΣΣΑ
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ: ΠΕΠΡΑΓΜΕΝΑ Ι.Κ.Δ. 1996
 *
 ΤΟΜΟΣ Z΄
KΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ IV ΝΕΟΤΕΡΗ ΠΕΡΙΟΔΟΣ (1913 - 1996)
ΤΟΜΟΣ Ζ΄ 1 (1996)
KΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ IV ΝΕΟΤΕΡΗ ΠΕΡΙΟΔΟΣ (1913 - 1996)
ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
Α΄. ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ (1035-1043)
Β΄. ΕΝΩΣΗ DE FACTO ΚΑΙ DE JURE (1044-1141)
Γ΄. ΝΕΟΤΕΡΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΠΕΡΙ ΚΡΗΤΗΣ
     ΓΕΝΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΠΕΡΙ ΝΕΩΝ ΧΩΡΩΝ (1142-1185)
ΤΟΜΟΣ Ζ΄2 (1998)
KΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ IV ΝΕΟΤΕΡΗ ΠΕΡΙΟΔΟΣ (1913 - 1996)
ΕΙΔΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΠΕΡΙ ΚΡΗΤΗΣ
ΤΟΜΟΣ Ζ΄3 (1999)
KΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ IV ΝΕΟΤΕΡΗ ΠΕΡΙΟΔΟΣ (1913 - 1996)
Γ΄. ΕΙΔΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΠΕΡΙ ΚΡΗΤΗΣ
    ΚΡΗΤΙΚΟΣ ΑΣΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ (1425-1426)
    ΚΡΗΤΙΚΗ ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ (1427-1437)
    ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ (1438-1481)
Δ΄. ΠΕΡΙΟΔΟΣ 1941-1945
    ΜΑΧΗ ΤΗΣ ΚΡΗΤΗΣ (1482-1507)
    ΕΧΘΡΙΚΗ ΚΑΤΟΧΗ (1508-1558)
    ΑΝΤΙΣΤΑΣΗ ΚΑΙ ΑΠΕΛΕΥΘΕΡΩΣΗ (1559-1586)
Ε΄. ΕΠΑΝΑΣΤΑΤΙΚΑ ΚΙΝΗΜΑΤΑ
    ΚΙΝΗΜΑ ΕΘΝΙΚΗΣ ΑΜΥΝΗΣ 1916 (1587-1600)
    ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΚΟ ΚΙΝΗΜΑ 1935 (1601-1616)
    ΑΝΤΙΔΙΚΤΑΤΟΡΙΚΟ ΚΙΝΗΜΑ 1938 (1617-1627).
ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΗΓΩΝ
ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΗΓΩΝ ΣΤΗ ΓΑΛΛΙΚΗ
*
ΤΟΜΟΣ Η΄ (2000)
Α΄. ΓΕΩΡΓΙΑ - ΠΑΝΑΓΙΩΤΑ ΛΙΜΝΙΟΥ, Η διαιτησία στο Κρητικό Δίκαιο
Β΄. ΑΣΠΑ ΤΣΑΟΥΣΗ, Οι διαθήκες του Μανόλη Βαρουχά
Γ΄. ΧΡΗΣΤΟΣ ΚΙΤΣΟΠΟΥΛΟΣ, Το ποινικό δίκαιο της Κρήτης κατά την Τουρκοκρατία
Δ΄. ΝΙΚΟΛΕΤΑ ΜΠΕΧΛΙΒΑΝΗ, Λόγοι διαζυγίου και ανάθεση γονικής μέριμνας στις αποφάσεις του Πρωτοδικείου Χανίων
Ε΄. ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΓΡΗΓΟΡΟΠΟΥΛΟΣ, Η ιδέα της δικαιοσύνης στον Καζαντζάκη
ΣΤ΄. ΠΕΠΡΑΓΜΕΝΑ Ι.Κ.Δ. 1997, 1998, 1999, 2000
*
ΤΟΜΟΣ Θ΄ (2001)
Η ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΟΡΓΑΝΩΣΗ ΤΗΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣ ΤΗΣ ΚΡΗΤΗΣ
ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ
Α΄. ΤΟ ΝΟΜΟΚΑΝΟΝΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΣΧΕΣΕΩΝ ΤΗΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣ ΚΡΗΤΗΣ ΜΕ ΤΟ ΟΙΚΟΥΜΕΝΙΚΟ
      ΠΑΤΡΙΑΡΧΕΙΟ
Β΄. ΟΙ ΣΧΕΣΕΙΣ ΚΡΑΤΟΥΣ ΚΑΙ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣ ΚΡΗΤΗΣ
Γ΄. Η ΣΥΝΘΕΣΗ ΤΟΥ ΠΛΗΡΩΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣ ΚΡΗΤΗΣ
Δ΄. Η ΚΕΝΤΡΙΚΗ ΟΡΓΑΝΩΣΗ ΤΗΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣ ΚΡΗΤΗΣ
Ε΄. Η ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑΚΗ ΟΡΓΑΝΩΣΗ ΤΗΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣ ΚΡΗΤΗΣ
ΣΤ΄. Η ΔΙΟΙΚΗΣΗ ΚΑΙ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΤΗΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣΤΙΚΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ
*
ΤΟΜΟΣ Ι΄ (2002)
ΠΑΝΔΕΚΤΗΣ ΑΡΧΑΙΟΥ ΚΡΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ
ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
ΚΕΙΜΕΝΑ - ΜΕΤΑΦΡΑΣΗ - ΣΧΟΛΙΑ
Α'. ΟΜΗΡΟΣ
Β'. ΗΣΙΟΔΟΣ
Γ'. ΥΜΝΟΙ ΟΜΗΡΙΚΟΙ
Δ'. ΠΙΝΔΑΡΟΣ
Ε'. ΗΡΟΔΟΤΟΣ
ΣΤ'. ΘΟΥΚΥΔΙΔΗΣ
Ζ'. ΑΙΣΧΥΛΟΣ
Η'. ΕΥΡΥΠΙΔΗΣ
Θ'. ΑΡΙΣΤΟΦΑΝΗΣ
Ι'. ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ
ΙΑ'. ΠΛΑΤΩΝ
ΙΒ'. ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΗΣ
ΙΓ'. ΗΡΑΚΛΕΙΔΗΣ Ο ΛΕΜΒΟΣ
ΙΔ'. ΦΙΛΟΧΩΡΟΣ ΙΣΤΟΡΙΚΟΣ
ΙΕ'. ΑΡΑΤΟΣ
ΙΣΤ'. ΚΑΛΛΙΜΑΧΟΣ
ΙΖ'. ΕΡΑΤΟΣΘΕΝΗΣ
ΙΗ'. ΑΠΟΛΛΩΝΙΟΣ ΡΟΔΙΟΣ
ΙΘ'. ΑΡΙΣΤΟΦΑΝΗΣ ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΟΣ
Κ'. ΠΟΛΥΒΙΟΣ
ΚΑ'. ΑΠΟΛΛΟΔΩΡΟΣ
ΚΒ'. ΣΚΥΜΝΟΣ
ΚΓ'. ΣΤΡΑΒΩΝ
ΚΔ'. ΔΙΟΝΥΣΙΟΣ ΑΛΙΚΑΡΝΑΣΣΕΥΣ
ΚΕ'. ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΑΜΑΣΚΗΝΟΣ
ΚΣΤ'. ΔΙΟΔΩΡΟΣ ΣΙΚΕΛΙΩΤΗΣ
ΚΖ'. ΙΩΣΗΠΟΣ
ΚΗ'. ΠΛΟΥΤΑΡΧΟΣ
ΚΘ'. ΔΙΩΝ ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΟΣ
Λ'. ΑΙΛΙΑΝΟΣ
ΛΑ'. ΜΑΞΙΜΟΣ ΤΥΡΙΟΣ
ΛΒ'. ΖΗΝΟΒΙΟΣ
ΛΓ'. ΛΟΥΚΙΑΝΟΣ
ΛΔ'. ΠΑΥΣΑΝΙΑΣ
ΛΕ'. ΔΙΩΝ ΚΑΣΣΙΟΣ
ΛΣΤ'. ΔΙΟΓΕΝΗΣ ΛΑΕΡΤΙΟΣ
ΛΖ'. ΠΟΛΥΔΕΥΚΗΣ
ΛΗ'. ΚΛΗΜΗΣ ΑΛΕΞΑΝΔΡΕΥΣ
ΛΘ'. ΣΕΞΤΟΣ ΕΜΠΕΙΡΙΚΟΣ
Μ'. ΑΘΗΝΑΙΟΣ
ΜΑ'. ΠΟΡΦΥΡΙΟΣ
ΜΒ'. ΙΑΜΒΛΙΧΟΣ
ΜΓ'. ΠΡΟΚΛΟΣ
ΜΔ'. ΗΣΥΧΙΟΣ
ΜΕ'. ΣΤΟΒΑΙΟΣ
ΜΣΤ'. ΣΤΕΦΑΝΟΣ ΒΥΖΑΝΤΙΟΣ
ΜΖ'. ΘΕΟΓΝΩΣΤΟΣ
ΜΗ'. ΣΟΥΪΔΑΣ
ΠΗΓΕΣ ΚΑΙ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
ΠΙΝΑΚΕΣ ΠΗΓΩΝ, ΠΑΡΑΘΕΜΑΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΡΑΠΟΜΠΩΝ
ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ ΘΕΜΑΤΩΝ, ΠΡΟΣΩΠΩΝ ΚΑΙ ΤΟΠΩΝ
*
ΤΟΜΟΣ ΙΑ΄ (2003)
ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΠΩΛΗΣΗΣ ΣΤΗ ΒΕΝΕΤΟΚΡΑΤΟΥΜΕΝΗ ΚΡΗΤΗ
ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
ΕΙΣΑΓΩΓΗ
ΚΕΦ. ΠΡΩΤΟ: ΤΟ ΙΣΤΟΡΙΚΟ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ
ΚΕΦ. ΔΕΥΤΕΡΟ: Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΠΩΛΗΣΗΣ
ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ
ΚΕΦ. ΤΡΙΤΟ: ΟΙ ΣΥΜΒΑΛΛΟΜΕΝΟΙ
ΚΕΦ. ΤΕΤΑΡΤΟ: ΤΟ ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ
ΚΕΦ. ΠΕΜΠΤΟ: ΤΟ ΤΙΜΗΜΑ
ΚΕΦ. ΕΚΤΟ: Ο ΤΥΠΟΣ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ
ΚΕΦ. ΕΒΔΟΜΟ: ΤΟ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ
ΚΕΦ. ΟΓΔΟΟ: ΠΡΟΣΘΕΤΑ ΣΥΜΦΩΝΑ
ΚΕΦ. ΕΝΑΤΟ: ΠΑΡΕΠΟΜΕΝΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ
ΚΕΦ. ΔΕΚΑΤΟ: Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΑΝΤΑΛΛΑΓΗΣ
ΚΕΦ. ΕΝΔΕΚΑΤΟ: ΤΟ ΕΦΑΡΜΟΖΟΜΕΝΟ ΔΙΚΑΙΟ
ΚΕΦ. ΔΩΔΕΚΑΤΟ: ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
ΠΙΝΑΚΑΣ ΒΥΖΑΝΤΙΝΩΝ ΚΑΙ ΜΕΤΑΒΥΖΑΝΤΙΝΩΝ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΡΩΝ
ΠΙΝΑΚΑΣ ΟΡΩΝ ΠΟΥ ΑΠΑΝΤΟΥΝ ΣΥΧΝΑ ΣΤΑ ΕΓΓΡΑΦΑ
ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΗΓΩΝ
*
ΤΟΜΟΣ ΙB΄ (2004)
ΜΕΛΕΤΗΜΑΤΑ ΚΡΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
ΠΡΟΛΟΓΟΣ
ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΣΤΙΣ ΚΡΗΤΟΛΟΓΙΚΕΣ ΣΠΟΥΔΕΣ
ΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΣΤΗΝ ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΕΞΕΛΙΞΗ
ΤΟ ΚΡΑΤΟΣ ΤΟΥ ΜΙΝΩΑ
"ΜΙΝΩΣ ΕΝΝΕΩΡΟΣ ΒΑΣΙΛΕΥΕ"
ΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΣΤΟΥΣ ΑΡΧΑΙΟΥΣ ΕΛΛΗΝΕΣ ΣΥΓΓΡΑΦΕΙΣ
ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΣΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΘΕΑΤΡΟ
Η ΕΚΔΟΣΗ ΤΟΥ ΚΡΗΤΙΚΟΥ ΚΩΔΙΚΑ
ΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΤΩΝ ΑΡΜΕΝΩΝ
Η ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ ΤΗΣ ΑΙΓΥΠΤΙΟΚΡΑΤΙΑΣ ΣΤΗΝ ΚΡΗΤΗ
ΕΠΙΣΗΜΕΣ ΕΦΗΜΕΡΙΔΕΣ ΤΗΣ ΚΡΗΤΗΣ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΤΟΥΡΚΟΚΡΑΤΙΑ
ΚΡΗΤΗ 1897-1898, ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΠΑΝΑΣΤΑΣΗ ΣΤΟ ΚΡΑΤΟΣ
ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΕΡΓΟ ΤΗΣ ΚΡΗΤΙΚΗΣ ΠΟΛΙΤΕΙΑΣ
Ο ΕΛΕΥΘΕΡΙΟΣ ΒΕΝΙΖΕΛΟΣ ΚΑΙ Η ΟΡΓΑΝΩΣΗ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ
Ο ΚΡΗΤΙΚΟΣ ΑΣΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ
Η ΚΡΗΤΙΚΗ ΠΟΡΕΙΑ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΕΝΩΣΗ
Η ΣΥΜΒΟΛΗ ΤΗΣ ΛΑΟΓΡΑΦΙΑΣ ΣΤΗ ΜΕΛΕΤΗ ΤΩΝ ΚΡΗΤΙΚΩΝ ΕΘΙΜΩΝ
ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΧΑΝΙΩΝ 1884-1994
Ο ΚΩΔΙΚΑΣ ΔΕΟΝΤΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΥ ΣΥΛΛΟΓΟΥ ΧΑΝΙΩΝ
ΚΡΗΤΗ ΚΑΙ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ
Η ΠΡΟΛΗΨΗ ΤΗΣ ΘΥΜΑΤΟΠΟΙΗΣΗΣ
ΤΑ ΑΝΘΗ ΤΗΣ ΓΟΡΤΥΝΑΣ
*
ΤΟΜΟΣ ΙΓ΄ (2005)
ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΟ ΚΑΙ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΚΡΗΤΗΣ
ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ: ΤΑ ΔΗΜΟΣΙΑ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΚΑΙ ΤΟ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΟ ΣΥΣΤΗΜΑ
ΚΕΦ. ΠΡΩΤΟ: ΝΕΟΛΙΘΙΚΗ – ΜΙΝΩΙΚΗ ΠΕΡΙΟΔΟΣ (5700-1500 π.Χ.)
ΚΕΦ. ΔΕΥΤΕΡΟ: ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΠΕΡΙΟΔΟΣ (1500-67 π.Χ.)
ΚΕΦ. ΤΡΙΤΟ: ΡΩΜΑΪΚΗ ΠΕΡΙΟΔΟΣ (67 π.Χ.-330 μ.Χ.)
ΚΕΦ. ΤΕΤΑΡΤΟ: ΒΥΖΑΝΤΙΝΗ ΠΕΡΙΟΔΟΣ (330 μ.Χ.-1204)
ΚΕΦ. ΠΕΜΠΤΟ: ΑΡΑΒΟΚΡΑΤΙΑ
ΚΕΦ. ΕΚΤΟ: ΕΝΕΤΟΚΡΑΤΙΑ (1204-1669)
ΚΕΦ. ΕΒΔΟΜΟ: ΤΟΥΡΚΟΚΡΑΤΙΑ (1669-1898)
ΚΕΦ. ΟΓΔΟΟ: ΠΕΡΙΟΔΟΣ ΤΗΣ ΗΜΙΑΥΤΟΝΟΜΙΑΣ (1868-1899)
ΚΕΦ. ΕΝΑΤΟ: ΚΡΗΤΙΚΗ ΠΟΛΙΤΕΙΑ (1898-1912)
ΚΕΦ. ΔΕΚΑΤΟ: ΣΥΓΧΡΟΝΗ ΠΕΡΙΟΔΟΣ (1913-σήμερα)
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
ΤΑ ΟΠΛΑ ΣΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
ΠΡΟΛΟΓΟΣ
ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ
ΚΕΦ. ΠΡΩΤΟ: ΤΑ ΟΠΛΑ ΣΤΗΝ ΚΡΗΤΗ ΣΕ ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΕΠΟΧΕΣ
ΚΕΦ. ΔΕΥΤΕΡΟ: ΤΑ ΟΠΛΑ ΣΤΗΝ ΚΡΗΤΙΚΗ ΛΑΪΚΗ ΠΑΡΑΔΟΣΗ
ΚΕΦ. ΤΡΙΤΟ: ΤΑ ΟΠΛΑ ΣΤΗΝ ΚΡΗΤΗ ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΓΧΡΟΝΗ ΠΕΡΙΟΔΟ
ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ
ΠΙΝΑΚΑΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΩΝ ΠΗΓΩΝ
ΠΙΝΑΚΑΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ
*
ΤΟΜΟΣ ΙΔ΄ (2006)
NOTAI DI CANDIA
ZORZI TROILO, RETTIMO
1585, 21 Novembre - 1600, 30 Disembre
ΠΡΟΛΟΓΟΣ
ΕΙΣΑΓΩΓΗ
ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ
ΟΙ ΠΡΑΞΕΙΣ ΤΟΥ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟΥ ΣΤΟ ΠΡΩΤΟΤΥΠΟ
ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ ΣΤΑ ΛΑΤΙΝΙΚΑ
ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ
Η ΜΕΤΑΦΡΑΣΗ ΤΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟΥ
ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ ΣΤΑ ΕΛΛΗΝΙΚΑ
ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΡΑΞΕΩΝ ΚΑΤΑ ΕΙΔΟΣ
*
ΤΟΜΟΣ ΙΕ΄ (2007)
ΠΕΠΡΑΓΜΕΝΑ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ
ΣΥΝΑΝΤΗΣΗ ΓΙΑ ΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ
ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΣΥΝΕΔΡΩΝ
ΠΕΡΙΛΗΨΕΙΣ ΑΝΑΚΟΙΝΩΣΕΩΝ
ΠΡΑΚΤΙΚΑ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ
- ΕΝΑΡΚΤΗΡΙΑ ΣΥΝΕΔΡΙΑ
ΑΓΑΠΗ ΜΙΚΡΟΥ, ΚΩΔΙΚΑΣ ΙΣΧΥΟΥΣΑΣ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ ΠΕΡΙ ΚΡΗΤΗΣ
ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΦΡΟΓΟΥΔΑΚΗ, ΚΡΗΤΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ
ΜΑΝΟΛΗΣ ΒΑΣΙΛΟΔΗΜΗΤΡΑΚΗΣ, ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΣΤΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΤΟΥ ΚΡΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ ΠΑΠΑΓΕΩΡΓΙΟΥ, ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΟ ΚΑΙ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΚΡΗΤΗΣ
- ΔΕΥΤΕΡΗ ΣΥΝΕΔΡΙΑ
ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΣΤΑΜΠΟΛΙΔΗΣ, ΑΝΤΙΠΟΙΝΑ. ΤΑ ΚΡΗΤΙΚΑ ΗΘΗ ΚΑΙ ΕΘΙΜΑ ΤΗΣ ΓΕΩΜΕΤΡΙΚΗΣ - ΑΡΧΑΪΚΗΣ ΠΕΡΙΟΔΟΥ
ΙΑΚΩΒΟΣ ΣΑΜΙΩΤΑΚΗΣ, ΠΑΝΔΕΚΤΗΣ ΑΡΧΑΙΟΥ ΚΡΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
ΜΑΡΙΑ ΓΙΟΥΝΗ, ΣΥΛΛΟΓΗ ΝΟΜΙΚΗ ΕΠΙΓΡΑΦΩΝ ΚΡΗΤΗΣ
ΙΩΑΝΝΗΣ ΤΖΑΜΤΖΗΣ, CRETA ROMANA. ΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΣΤΗ ΡΩΜΑΙΟΚΡΑΤΙΑ. MARCUS ANTONIUS CRETICUS: ΝΙΚΗΤΗΣ Ή ΗΤΤΗΜΕΝΟΣ ΑΠΟ ΤΟΥΣ ΚΡΗΤΕΣ;
- ΤΡΙΤΗ ΣΥΝΕΔΡΙΑ
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ ΠΑΠΑΓΕΩΡΓΙΟΥ, ΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΒΥΖΑΝΤΙΝΗΣ ΠΕΡΙΟΔΟΥ
ΓΙΑΝΝΗΣ ΧΑΤΖΑΚΗΣ, ΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΒΕΝΕΤΟΚΡΑΤΙΑΣ. ΣΧΕΣΕΙΣ ΥΠΕΞΟΥΣΙΟΤΗΤΑΣ ΣΤΗ ΒΕΝΕΤΟΚΡΑΤΟΥΜΕΝΗ ΚΡΗΤΗ
ΛΑΜΠΡΟΣ ΣΚΟΥΖΑΚΗΣ, ΘΕΣΜΟΙ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΣΤΗΝ ΒΕΝΕΤΟΚΡΑΤΟΥΜΕΝΗ ΚΡΗΤΗ
ΓΙΑΝΝΗΣ ΓΡΥΝΤΑΚΗΣ, ΤΟ ΚΑΤΑΣΤΙΧΟ ΤΟΥ ΝΟΤΑΡΙΟΥ ΤΖΩΡΤΖΗ ΤΡΩΙΛΟΥ. ΓΑΜΟΙ ΚΑΙ ΔΙΑΘΗΚΕΣ ΣΤΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟ ΤΟΥ ΤΖΩΡΤΖΗ ΤΡΩΙΛΟΥ (1585-1600)
ΑΣΠΑ ΤΣΑΟΥΣΗ, ΠΗΓΕΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΗΣ ΒΕΝΕΤΟΚΡΑΤΙΑΣ ΣΤΗΝ ΚΡΗΤΗ. ΟΙ ΔΙΑΘΗΚΕΣ ΤΟΥ ΜΑΝΟΛΗ ΒΑΡΟΥΧΑ
ΧΡΗΣΤΟΣ ΚΙΤΣΟΠΟΥΛΟΣ, ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ ΚΑΙ ΚΡΗΤΙΚΕΣ ΕΠΑΝΑΣΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΒΕΝΕΤΟΚΡΑΤΙΑΣ
- ΤΕΤΑΡΤΗ ΣΥΝΕΔΡΙΑ
ΣΤΡΑΤΗΣ ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗΣ, ΚΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ
ΧΡΗΣΤΟΣ ΚΙΤΣΟΠΟΥΛΟΣ, ΤΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΚΡΗΤΗΣ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΤΟΥΡΚΟΚΡΑΤΙΑ. Η ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ ΣΤΑ ΧΡΟΝΙΑ ΤΩΝ ΟΘΩΜΑΝΩΝ
ΣΤΡΑΤΗΣ ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗΣ, ΕΠΙΤΟΜΗ ΚΡΗΤΙΚΗΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ
ΜΑΝΩΛΙΑ ΒΟΥΓΙΟΥΚΑΛΑΚΗ, Ο ΘΕΣΜΟΣ ΤΩΝ ΕΦΚΑΦΙΩΝ. Η ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΤΗΣ ΑΝΑΤΟΛΙΚΗΣ ΚΡΗΤΗΣ
ΣΤΡΑΤΗΣ ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗΣ, ΕΠΙΣΗΜΕΣ ΕΦΗΜΕΡΙΔΕΣ ΤΗΣ ΤΟΥΡΚΟΚΡΑΤΙΑΣ ΒΑΚΑΪ ΓΚΙΡΙΤ - ΚΡΗΤΗ
ΑΝΤΩΝΗΣ ΜΑΝΙΑΤΗΣ, ΕΠΑΝΑΣΤΑΣΗ ΘΕΡΙΣΟΥ 1905. Ο ΣΥΓΚΡΗΤΙΣΜΟΣ ΤΟΥ ΘΕΡΙΣΟΥ. Ο ΣΥΓΚΡΗΤΙΣΜΟΣ ΣΤΟ ΔΗΜΟΣΙΟ ΔΙΚΑΙΟ. ΤΟ ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑ ΤΟΥ ΘΕΡΙΣΟΥ
ΝΙΚΟΛΕΤΑ ΜΠΕΧΛΙΒΑΝΗ, ΛΟΓΟΙ ΔΙΑΖΥΓΙΟΥ ΚΑΙ ΑΝΑΘΕΣΗ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ. ΟΙ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΕΣ ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΣΑ ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΧΑΝΙΩΝ
ΜΑΡΚΟΣ ΠΕΡΡΑΚΗΣ, ΟΙ ΕΠΙΠΤΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΚΟΙΝΟΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΣΤΗΝ ΚΡΗΤΗ, ΩΣ ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ
- ΠΕΜΠΤΗ ΣΥΝΕΔΡΙΑ
ΓΕΩΡΓΙΑ - ΠΑΝΑΓΙΩΤΑ ΛΙΜΝΙΟΥ, Η ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ ΣΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ ΠΑΠΑΓΕΩΡΓΙΟΥ, Η ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΟΡΓΑΝΩΣΗ ΤΗΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣ ΤΗΣ ΚΡΗΤΗΣ. Η ΑΝΑΓΚΗ ΤΗΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣ ΚΡΗΤΗΣ ΓΙΑ ΕΝΑ ΝΕΟ ΚΑΤΑΣΤΑΤΙΚΟ ΧΑΡΤΗ
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ ΠΑΠΑΓΕΩΡΓΙΟΥ, ΤΑ ΟΠΛΑ ΣΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
ΙΩΑΝΝΗΣ ΒΑΡΔΑΚΗΣ, Η ΒΕΝΤΕΤΑ ΕΝ ΓΕΝΕΙ ΚΑΙ ΙΔΙΑΙΤΕΡΑ ΣΤΗΝ ΚΡΗΤΗ
ΜΑΡΙΑ ΓΑΛΑΝΟΥ, Η ΒΕΝΤΕΤΑ ΩΣ ΜΗΧΑΝΙΣΜΟΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΤΩΝ ΣΥΓΚΡΟΥΣΕΩΝ
ΝΙΚΟΛΕΤΑ ΜΠΕΧΛΙΒΑΝΗ, ΤΑ ΚΡΗΤΙΚΑ ΝΟΜΙΚΑ ΕΘΙΜΑ
ΜΑΡΙΑ ΓΑΛΑΝΟΥ, Η ΖΩΟΚΛΟΠΗ ΣΤΗΝ ΚΡΗΤΗ
-ΚΑΤΑΛΗΚΤΗΡΙΑ ΣΥΝΕΔΡΙΑ
ΠΟΡΙΣΜΑΤΑ

*
ΤΟΜΟΣ ΙΣΤ΄ (2008)

Α΄. ΑΝΤΩΝΗΣ ΜΑΝΙΑΤΗΣ, Επανάσταση Θερίσου 1905
Β΄. ΙΩΑΝΝΗΣ ΒΑΡΔΑΚΗΣ, Η βεντέτα εν γένει και ιδιαίτερα στην Κρήτη
Γ΄. ΣΤΡΑΤΗΣ ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗΣ, Βιβλιογραφία του Κρητικού Δικαίου

*
ΤΟΜΟΣ ΙΖ΄ (2009)
Ο ΣΥΓΚΡΗΤΙΣΜΟΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ ΚΑΙ ΝΟΜΟΥ
ΕΝΑΣ ΛΟΓΟΣ ΓΙΑ ΤΗ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
ΠΡΟΛΟΓΟΣ
ΕΙΣΑΓΩΓΗ
Α΄ ΜΕΡΟΣ - ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ
Ι. ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΚΡΑΤΟΣ
ΙΙ. Η ΦΙΛΟΣΟΦΙΚΗ ΑΝΤΙΛΗΨΗ
ΙΙΙ. Η ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΔΙΑΣΤΑΣΗ
Β΄ ΜΕΡΟΣ - ΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
Ι. ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΕΞΕΛΙΞΗ
ΙΙ. ΑΡΧΕΣ ΚΑΙ ΡΗΤΡΕΣ
ΙΙΙ. ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΚΑΙ ΝΟΜΟΣ
Γ΄ ΜΕΡΟΣ - Ο ΣΥΓΚΡΗΤΙΣΜΟΣ
Ι. ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΑ ΣΕ ΑΝΑΖΗΤΗΣΗ ΛΥΣΕΩΝ
ΙΙ. Η ΣΥΓΚΡΗΤΙΣΤΙΚΗ ΔΙΑΛΕΚΤΙΚΗ
ΙΙΙ. Η ΥΠΕΡΒΑΣΗ ΤΩΝ ΑΝΤΙΘΕΣΕΩΝ

*
ΤΟΜΟΣ ΙΗ΄ (2010)

Α΄. ΣΤΡΑΤΗΣ ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗΣ, Προς ένα νέο ορισμό του Κρητικού Δικαίου
Β΄. ΝΙΚΟΛΕΤΑ ΜΠΕΧΛΙΒΑΝΗ, Τα Κρητικά Νομικά Έθιμα
Γ΄. ΜΑΝΩΛΙΑ ΒΟΥΓΙΟΥΚΑΛΑΚΗ, Βακουφικά έγγραφα Κρήτης
Δ΄. ΤΑ ΣΕΜΙΝΑΡΙΑ ΤΟΥ ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟΥ ΚΡΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ 1996-2006
Ε΄. ΤΑ ΠΕΠΡΑΓΜΕΝΑ ΤΟΥ ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟΥ ΚΡΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΊΟΥ 2005-2010

*
ΤΟΜΟΣ ΙΘ΄ (2011)
ΚΡΗΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΞ Η΄
ΚΩΔΙΚΑΣ ΙΣΧΥΟΥΣΑΣ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ ΠΕΡΙ ΚΡΗΤΗΣ

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
ΠΡΟΛΟΓΟΣ
Α΄. ΓΕΝΙΚΑ
Ι. ΣΥΝΤΑΓΜΑ
ΙΙ. ΔΙΕΘΝΕΙΣ ΣΥΝΘΗΚΕΣ
ΙΙΙ. ΕΝΩΣΗ ΚΡΗΤΗΣ ΜΕ ΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ
Β'. ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ
Ι. ΚΡΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
ΙΙ. ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΑ
ΙΙΙ. ΔΙΚΑΣΤΕΣ
ΙV. ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΙ ΥΠΑΛΛΗΛΟΙ
V. ΔΙΚΗΓΟΡΟΙ
VI. ΣΥΜΒΟΛΑΙΟΓΡΑΦΟΙ
VII. ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΙ ΕΠΙΜΕΛΗΤΕΣ
VIII. ΙΑΤΡΟΔΙΚΑΣΤΕΣ
IX. ΥΠΟΘΗΚΟΦΥΛΑΚΕΙΑ
X. ΣΩΦΡΟΝΙΣΤΙΚΑ ΚΑΤΑΣΤΗΜΑΤΑ
XI. ΔΙΚΑΣΤΙΚΑ ΓΡΑΦΕΙΑ
XII. ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟ ΚΡΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
Γ΄. ΕΘΝΙΚΗ ΑΜΥΝΑ
I. ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΕΣ ΜΟΝΑΔΕΣ ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ
II. ΕΘΝΙΚΗ ΑΝΤΙΣΤΑΣΗ
III. ΑΝΤΙΣΤΑΣΗ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΔΙΚΤΑΤΟΡΙΑΣ
IV. ΠΕΔΙΟ ΒΟΛΗΣ ΚΡΗΤΗΣ
V. ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΑ ΚΟΙΜΗΤΗΡΙΑ
VI. Η ΚΡΗΤΗ ΩΣ ΠΑΡΑΜΕΘΟΡΙΟΣ ΠΕΡΙΟΧΗ
VII. ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΕΣ ΚΑΙ ΠΟΛΕΜΙΚΕΣ ΣΥΝΤΑΞΕΙΣ
Δ΄. ΔΙΟΙΚΗΣΗ
Ι. ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑΚΗ ΔΙΟΙΚΗΣΗ
ΙΙ. ΤΟΠΙΚΗ ΑΥΤΟΔΙΟΙΚΗΣΗ
Ε΄. ΔΗΜΟΣΙΑ ΤΑΞΗ ΚΑΙ ΑΣΦΑΛΕΙΑ
Ι. ΑΣΤΥΝΟΜΙΑ
ΙΙ. ΠΥΡΟΣΒΕΣΤΙΚΗ
ΣΤ΄. ΕΘΝΙΚΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑ
Ι. ΑΝΑΠΤΥΞΗ
ΙΙ. ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΑ
Ζ΄. ΓΕΩΡΓΙΑ - ΑΛΙΕΙΑ
Ι. ΣΥΝΕΤΑΙΡΙΣΜΟΙ
ΙΙ. ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΙ
ΙΙΙ. ΑΓΡΟΤΕΣ
IV. ΑΝΑΔΑΣΜΟΣ
V. ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΑ ΠΡΟΪΟΝΤΑ
VI. ΕΛΑΙΑ - ΜΑΓΕΙΡΙΚΑ ΛΙΠΗ - ΕΛΙΕΣ
VII. ΟΠΩΡΟΛΑΧΑΝΙΚΑ
VIII. ΚΥΝΗΓΙ
IX. ΔΑΣΗ
X. ΑΛΙΕΙΑ
Η΄. ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ - ΕΜΠΟΡΙΟ
Ι. ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ
ΙΙ. ΕΜΠΟΡΙΟ
ΙΙΙ. ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΡΙΑ
IV. ΧΗΜΕΙΑ
Θ΄. ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΝΑΥΤΙΛΙΑ
Ι. ΛΙΜΕΝΕΣ
ΙΙ. ΛΙΜΕΝΙΚΑ ΤΑΜΕΙΑ
ΙΙΙ. ΛΙΜΕΝΙΚΗ ΦΟΡΟΛΟΓΙΑ ΚΡΗΤΗΣ
IV. ΣΧΟΛΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΝΑΥΤΙΚΟΥ
Ι΄. ΤΟΥΡΙΣΜΟΣ
Ι. ΙΑΜΑΤΙΚΕΣ ΠΗΓΕΣ
ΙΙ. ΚΑΖΙΝΑ
ΙΙΙ. ΔΙΑΦΟΡΑ
ΙΑ΄. ΜΕΤΑΦΟΡΕΣ - ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ
Ι. ΑΕΡΟΛΙΜΕΝΕΣ
ΙΙ. ΤΑΜΕΙΑ ΟΔΟΣΤΡΩΜΑΤΩΝ ΚΑΙ ΕΠΑΡΧΙΑΚΗΣ ΟΔΟΠΟΙΪΑΣ
ΙΙΙ. ΚΤΕΛ
ΙV. ΕΛΤΑ
ΙΒ΄. ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝ - ΧΩΡΟΤΑΞΙΑ - ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ
Ι. ΓΕΝΙΚΑ
ΙΙ. ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΚΑ & ΡΥΜΟΤΟΜΙΚΑ ΣΧΕΔΙΑ & ΜΕΛΕΤΕΣ
ΙΙΙ. ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΟΙ ΣΥΝΕΤΑΙΡΙΣΜΟΙ
ΙV. ΒΙΟΤΕΧΝΙΚΑ ΠΑΡΚΑ
V. ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟ
ΙΓ΄. ΕΡΓΑΤΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ
Ι. ΣΥΛΛΟΓΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ
ΙΙ. ΑΝΕΡΓΙΑ
ΙΔ΄. ΥΓΕΙΑ - ΠΡΟΝΟΙΑ - ΚΟΙΝΩΝΙΚΕΣ ΑΣΦΑΛΙΣΕΙΣ
Ι. ΓΕΝΙΚΑ
ΙΙ. ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑ
ΙΙΙ. ΚΕΝΤΡΑ ΥΓΕΙΑΣ
IV. ΚΕΝΤΡΑ ΠΑΙΔΙΚΗΣ ΚΑΙ ΝΕΑΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ
V. ΝΟΣΗΛΕΥΤΙΚΑ - ΘΕΡΑΠΕΥΤΙΚΑ ΝΟΜΙΚΑ ΠΡΟΣΩΠΑ
VI. ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΤΑΜΕΙΑ
VII. ΤΑΜΕΙΑ ΕΦΕΔΡΩΝ ΠΟΛΕΜΙΣΤΩΝ ΚΡΗΤΗΣ
ΙΕ΄. ΠΟΛΙΤΙΣΜΟΣ
Ι. ΓΕΝΙΚΑ
ΙΣΤ΄. ΠΑΙΔΕΙΑ - ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ
Ι. ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΚΡΗΤΗΣ
ΙΙ. ΠΟΛΥΤΕΧΝΕΙΟ ΚΡΗΤΗΣ
ΙΙΙ. ΕΡΕΥΝΗΤΙΚΑ ΚΕΝΤΡΑ
IV. ΑΝΩΤΕΡΗ ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ
V. ΓΕΩΡΓΙΚΑ ΣΧΟΛΕΙΑ
VI. ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ
VII. ΜΕΣΗ ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ
VIII. ΣΤΟΙΧΕΙΩΔΗΣ ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ
ΙΖ΄. ΕΚΚΛΗΣΙΑ ΚΡΗΤΗΣ
Ι. ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
ΙΙ. ΚΑΤΑΣΤΑΤΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ
ΙΙΙ. ΛΟΙΠΗ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣΤΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ
IV. ΜΗΤΡΟΠΟΛΕΙΣ
V. ΕΝΟΡΙΕΣ
VI. ΜΟΝΕΣ
VII. ΜΟΝΑΣΤΗΡΙΑΚΗ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑ
VIII. ΕΚΚΛΗΣΙΑΣΤΙΚΗ ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ
IX. ΥΠΗΡΕΣΙΑΚΑ ΚΑΙ ΜΙΣΘΟΛΟΓΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΚΛΗΡΙΚΩΝ ΚΑΙ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ
ΙΗ΄. ΑΘΛΗΤΙΣΜΟΣ
Ι. ΑΘΛΗΤΙΚΑ ΙΔΡΥΜΑΤΑ
ΙΙ. ΕΠΙΤΡΟΠΕΣ Ν. 2190/94 (ΕΠΙΛΟΓΗ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ)
ΠΙΝΑΚΑΣ ΚΥΡΙΟΤΕΡΩΝ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΩΝ ΠΗΓΩΝ

*
ΤΟΜΟΣ Κ΄ (2012)
ΤΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟ ΤΟΥ ΕΠΑΡΧΙΩΤΗ ΝΟΤΑΡΙΟΥ
ΙΩΑΝΝΗ Μ. ΒΛΑΣΤΟΥ
ΡΟΥΣΤΙΚΑ, 1599-1618
ARCHIVIO DI STATO DI VENEZIA
NOTAI DI CANDIA (B.285)

ΠΡΟΛΟΓΟΣ
ΕΙΣΑΓΩΓΗ
ΠΡΑΞΕΙΣ
ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ ΟΝΟΜΑΤΩΝ
ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ ΧΩΡΙΩΝ, ΜΕΤΟΧΙΩΝ ΚΑΙ ΕΚΚΛΗΣΙΩΝ
ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ ΤΟΠΩΝΥΜΙΩΝ
ΛΕΞΙΛΟΓΙΟ
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ
ΟΙ ΠΡΑΞΕΙΣ ΚΑΤΑ ΕΙΔΟΣ
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

*
ΤΟΜΟΣ ΚΑ΄ (2013)
CRETA ROMANA
 
ΠΡΟΛΟΓΟΣ

 

Το Ινστιτούτο Κρητικού Δικαίου εορτάζει κατά το 2013 τις σημαντικές επετείους, της εκατονταετηρίδας της Ενώσεως της Κρήτης με την Ελλάδα (1913) και της εικοσιπενταετίας της ιδρύσεώς του (1989), με την έκδοση του παρόντος ΚΑ΄ (2013) τόμου της επιστημονικής επετηρίδας του Ινστιτούτου, Τάλως. Στον τόμο αυτό δημοσιεύεται, στα πλαίσια του ερευνητικού προγράμματος του Ι.Κ.Δ. «Το Κρητικό Δίκαιο της Ρωμαιοκρατίας», το έργο του καθηγητή Ιωάννη Τζαμτζή «Creta Romana».

Προλογίζω την έκδοση αυτή, διακόπτοντας μια παράδοση αποφυγής σχολιασμού των εκδιδόμενων έργων του Ινστιτούτου, για τρεις κυρίως λόγους. Έναν επετειακό, που ήδη αναφέρθηκε, αλλά που σχετίζεται και με τη γενικότερη κατάσταση των ανθρωπιστικών σπουδών και ειδικότερα τη λειτουργία του Ινστιτούτου Κρητικού Δικαίου και τα σημερινά προβλήματά του. Έναν ουσιαστικό, που αναφέρεται στη σημασία του δικαίου και της ιστορίας του γενικά και στην ιδιαίτερη αξία του Κρητικού Δικαίου, ως στοιχείου της πολιτιστικής μας παρακαταθήκης. Και, last but not least, έναν ουσιαστικότερο, που επικεντρώνεται στην ιδιαίτερη συμβολή του εκδιδόμενου έργου στην επιστημονική έρευνα και ιδιαίτερα στην έρευνα και μελέτη του Κρητικού Δικαίου.

*

Παρ’ ότι η ιστορία διδάσκει ότι σπανίως οι άνθρωποι διδάσκονται από την ιστορία τους, υπάρχουν ακόμα πολλοί που πιστεύουν στα ιστορικά διδάγματα, στις ιστορικές αξίες και στην ιστορική δικαίωση. Η ιστορία της Κρήτης από τις απαρχές του πολιτισμού της νεολιθικής περιόδου μέχρι σήμερα αποδεικνύει ότι, σ’ αυτόν τον τόπο, ο κρητικός λαός πραγματοποίησε ένα μεγάλο ιστορικό επίτευγμα. Ανέδειξε τον λαμπρό πολιτισμό της Μινωικής εποχής και δεν υποτάχθηκε ουσιαστικά στην πρώτη ξενοκρατία της Ρώμης, αλλά συνέχισε την ιστορική ζωή του, παρουσιάζοντας και στην ακόλουθη Βυζαντινή περίοδο αξιόλογα δείγματα εθνικής προκοπής. Ούτε αδρανοποιή-θηκε κατά την περίοδο της δεύτερης ξενοκρατίας, της Βενετικής κυριαρχίας, αλλά αντίθετα καλλιέργησε το έδαφος για τα μυροβόλα άνθη του πνευματικού πολιτισμού της κρητικής αναγέννησης του ΙΖ΄ αιώνα, τα ριζώματα της νεοελληνικής ζωής. Και δεν εξαφανίστηκε από την οθωμανική βαρβαρότητα της τρίτης ξενοκρατίας, αλλά μπόρεσε με μια διαρκή επαναστατική διαδικασία, να αποτινάξει το ζυγό του και να ενωθεί με την Ελλάδα, ολοκληρώνοντας τον διαλεκτικό κύκλο της ελευθερίας. Αυτός ο κύκλος, που αποτυπώνεται στο νομικό πεδίο, ως διαλεκτική σύνθεση ιδίου και ξένου, ατομικού και κοινωνικού, παλαιού και νέου, αποτέλεσε και αποτελεί το σκοπό και το έργο του Ινστιτούτου Κρητικού Δικαίου, που προσπαθεί να εκπληρώσει με τα μέσα που διαθέτει. Και στο έργο αυτό περιλαμβάνεται η δημιουργία του μεγάρου του Ινστιτούτου, η σύσταση βιβλιοθηκών και εργαστηρίων, η πραγματοποίηση πολυάριθμων εκδηλώσεων, σεμιναρίων, συνεργασιών και συνεδρίων, η διαρκής λειτουργία προγραμμάτων κρητικής βιβλιογραφίας, νομολογίας και νομοθεσίας και κυρίως η εκπόνηση πάνω από τριάντα ερευνητικών προγραμ-μάτων, με αντίστοιχες περιοδικές, έντυπες και ηλεκτρονικές εκδόσεις.

Μπορεί η αντίληψη για την αξία των ανθρωπιστικών σπουδών να έχει υποχωρήσει στην κλίμακα των γενικότερων ενδιαφερόντων μας, υπό το κράτος της ωμής δύναμης και της θεοποίησης της ποσότητας ή ακόμη και υπό το βάρος μιας αντεπιστημονικής στάσης για την επιστημοσύνη των θεωρη-τικών επιστημών και μιας υποβάθμισης των κλασικών σπουδών, αλλά τίποτα δεν μπορεί να διαστρέψει τόσο την ανθρώπινη φύση, ώστε να απαρνηθεί τη γνώση, τη δημιουργία, την αγάπη για το αληθινό, το δίκαιο, το ωραίο, χωρίς να καταστραφεί ολοκληρωτικά και η ίδια. Μπορεί να προκαλεί απογοήτευση η συρρίκνωση του επιστημονικού τομέα στη χώρα μας, η κατάργηση ερευνητι-κών ινστιτούτων, η απαξίωση του επιστημονικού δυναμικού, αλλά αυτό δεν σημαίνει τερματισμό, εφησύχαση, αδρανοποίηση των ανθρώπων, που πιστεύουν ότι το μέλλον της πατρίδας μας βρίσκεται και στο παρελθόν της, στην ποιοτική ανάπτυξη και στην ανάδειξη του πνευματικού πολιτισμού, εκείνου που ξεπερνά την υλική κενότητα και εμποδίζει την καταστροφή της ζωής και του κόσμου.

Μπορεί τέλος, να αναφέρεται το Ι.Κ.Δ. από κάποια επίσημα χείλη ως παράδειγμα δημόσιου οργανισμού προς κατάργηση, να καταργείται τελείως η κρατική επιχορήγησή του, να αφήνεται χωρίς προσωπικό, αλλά η πράξη φανερώνει ότι το Ι.Κ.Δ. λειτουργεί και αναπτύσσεται, όχι μόνο από την προσπάθεια λίγων ανθρώπων, αλλά κυρίως γιατί οι ιδέες και τα ιδανικά, που υπηρετούνται από αυτές τις ιδέες, έχουν μεγαλύτερη ισχύ από κάθε αντίθετη δύναμη, επαληθεύοντας τον αντιστασιακό χαρακτήρα του Κρητικού Δικαίου, «? γ?ρ δύναμις (του) ?ν ?σθενεί? τελειούται» (Β΄ Κορ. ΙΒ΄ 9).

*

Το δίκαιο και η νομική επιστήμη βρίσκονται στον πυρήνα των ανθρωπιστικών επιστημών, στο κέντρο της φιλοσοφίας του ανθρώπου, στη μέση της γιγαντομαχίας για την ουσία (?ριστ. Μ.τ.φ. 1028b3). Το ερώτημα για την εναρμόνια ρύθμιση της κοινωνικής ζωής, για το ορθό πολίτευμα και τα ατομικά, πολιτικά και κοινωνικά δικαιώματα, για την ειρήνη και τον πόλεμο, δεν μπορεί να απαντηθεί έξω του δικαίου και της δικαιοσύνης. Της δικαιο-σύνης ως μέτρου, αρετής και κάλλους, ως έκφρασης συλλήβδην πάσης αρετής (Φωκιλ. Diels Ι.Χ.10), ως αρμονίας του γνωστικού, του βουλητικού, του συναισθηματικού παράγοντα κάθε ανθρώπου και κατ’ επέκταση κάθε πολιτείας (Πλάτ. Φαίδρ. 246ab). Της δικαιοσύνης ως ιστορικής πορείας του δικαίου και ως ανάπτυξης, από τη σωκρατική έννοια της αρετής, ως διδακτής γνώσης του δικαίου, στη χριστιανική αντίληψη της ελευθερίας της βουλήσεως μεταξύ καλού και καλού και της αναζήτησης της θείας δικαιοσύνης, μέχρι τη νεωτερική θεωρία του κοινωνικού συμβολαίου, της ρύθμισης των δικαιω-μάτων και την αντιπαράθεση των ιδεών του φυσικού και του θετικού δικαίου.

Το Κρητικό Δίκαιο είναι το πρώτο ευρωπαϊκό δίκαιο, αν όχι το πρώτο δίκαιο στην ιστορία, που μολονότι οι απαρχές του χάνονται στα βάθη της μυθολογίας, οι πρακτικές ρυθμίσεις του προβάλλουν ανάγλυφα στην δημι-ουργία της περίφημης Pax Minoica, στη δωρική Μεγάλη Επιγραφή της Γόρτυνας, στις επιδράσεις που διακρίνονται στη ρωμαϊκή Δωδεκάδελτο, στη διαπάλη εθίμου και νόμου κατά την ξενοκρατία της Κρήτης, στον Κρητικό Αστικό Κώδικα της Κρητικής Πολιτείας και σε όλη τη μακραίωνη πορεία του μέχρι σήμερα. Το Κρητικό Δίκαιο είναι η δικαιοσύνη, που μεσολαβεί μεταξύ συστήματος και χάους, ελευθερίας και ανάγκης, κανόνων και αρχών δικαίου. Ως Ελευθερία, Νόμος και Συγκρητισμός, το Κρητικό Δίκαιο προβάλλει την διαχρονική διαπάλη φύσης και πόλης, προσώπου και κοινωνίας, έθνους και παγκοσμιότητας. Ανατρέχοντας από το αρχικό γένος, προ της δημιουργίας του κράτους, μέχρι τα σύγχρονα κρατικά και υπερκρατικά μορφώματα, αυτά τα χαρακτηριστικά αποτυπώνονται σε κάθε περίοδο της ιστορίας του, αρχαία (νεολιθική, μινωική, μυκηναϊκή, δωρική, ελληνιστική, ρωμαϊκή), μέση (βυζαν-τινή, αραβική, βενετική) και νεώτερη (τουρκική, ημιαυτονομίας, Κρητικής Πολιτείας, σύγχρονη).

Στην Κρήτη παρακολουθούμε με την μεγαλύτερη δυνατή ενάργεια το δράμα της ανθρώπινης κοινωνίας, στη δημιουργία των πρώτων συνεκτικών δεσμών της πρωτόγονης κοινότητας μέχρι την επικράτηση της ανισότητας των ανθρώπων και τη σύσταση του κράτους. Στην ανάπτυξη της αρχαίας ελληνικής κοινωνίας μέχρι τις αλλεπάλληλες ξενικές κατακτήσεις και τους αντιστα-σιακούς αγώνες του κρητικού λαού. Στην ίδρυση της Κρητικής Πολιτείας και στην ανάπτυξη του νεώτερου Κρητικού Δικαίου μέχρι την Ένωση της Κρήτης με την Ελλάδα και τη σύνδεσή της με την Ευρώπη. Το Κρητικό Δίκαιο προσδιορίζεται έτσι ως ένα συνεχιζόμενο μέτωπο αγώνα με εσωτερική ενότητα, χρονική ακολουθία και τοπική ιδιαιτερότητα. Είναι ακριβώς ο χώρος με τους ανθρώπους, τη ζωή και τη δράση τους, όπου αντιπαλεύουν οι κοινωνικές δυνάμεις, δοκιμάζονται τα πολιτικά συστήματα, συγκρούονται οι εθνικές και ξενικές δυνάμεις. Μέσα στη διαπάλη ιδεών, κανόνων και αρχών, μέσα στη σύγκρουση συμφερόντων και δικαιωμάτων, στο πλαίσιο των γενικότερων κοσμοθεωρητικών αντιλήψεων προσέγγισης και απομάκρυνσης δικαίου και δικαιοσύνης.

*

Ο καθηγητής Ιωάννης Τζαμτζής με την «Creta Romana» του, που αποτελεί την πρώτη ουσιαστικά μονογραφία σχετικά με τους θεσμούς και το δίκαιο στην Κρήτη κατά τη ρωμαϊκή περίοδο, συμβάλλει πολλαπλώς στην οικοδόμηση της θεωρίας του Κρητικού Δικαίου. Κωδικοποιεί τις γνώσεις μας για τη ρωμαϊκή Κρήτη, αναθεωρώντας κατεστημένες απόψεις. Διανοίγει νέους δρόμους στη μελέτη του αρχαίου Κρητικού Δικαίου. Και τεκμηριώνει σε αδιάψευστες πηγές τις αρχές που διέπουν ολόκληρο το σύστημα του Κρητικού Δικαίου, τη συνέχεια, την αντίσταση, την αυτονομία του.

Στο πρώτο μέρος του έργου διαπραγματεύεται την εισαγωγή των ρωμαϊκών πηγών δικαίου στην Κρήτη, ενώ στο δεύτερο θέτει τα όρια της ρωμαϊκής δικαιικής υπερδομής, σε μια αντιπαράθεση δράσης και αντίδρασης, που οδηγεί σε μια νέα δικαιική σύνθεση. Ήδη από την Εισαγωγή μέχρι τα Συμπεράσματά του, αναπτύσσει ένα γόνιμο επιστημονικό διάλογο για τη ρωμαϊκή ιστορία της Κρήτης, υπό το πρίσμα του δικαίου και των θεσμών, που υπογραμμίζει την αποκατάσταση ενός πραγματικού κρητορωμαϊκού συγκρη-τισμού, όρου που άλλωστε δημιουργήθηκε κατά τη διάρκεια των πολέμων των ρωμαίων για την κατάκτηση της Κρήτης, με την έννοια της υπέρβασης των αντιθέσεων μεταξύ των κρητικών πόλεων – κρατών και της συνένωσής τους προς αντιμετώπιση του ρωμαϊκού κινδύνου (Πλούτ., Π.Φιλαδ. 2.490b 5, Σουίδ. L. συγκρητίσαι, Μ. ?τυμ. 732-754). Η βάση, τα όρια, τα αποτελέσματα αυτού του συγκρητισμού, ανάγονται σε κεντρικά προβλήματα στη μελέτη του Κρητικού Δικαίου σε όλες τις περιόδους εξέλιξής του.

Στο πρώτο κεφάλαιο της διατριβής «Η ένταξη της Κρήτης στη ρωμαϊκή επικράτεια», εξετάζεται η μεταβατική περίοδος από την επιδιαιτησία της Ρώμης στις διαφορές των κρητικών πόλεων μέχρι τη στρατιωτική επέμβαση, περνώντας από το συγκλητικό δόγμα περί «amici et foederαti», φίλων και συμμάχων της Ηγεμονίας. Ιδιαίτερα ασχολείται ο συγγραφέας με την ουσία της υπαγωγής της Κρήτης στο ρωμαϊκό Imperium με τη σύγκρουση των imperia των στρατηγών Πομπηίου και Μετέλλου και με τη διάκριση lex provinciae και formulae, όσον αφορά το αρχικό καθεστώς των πόλεων της Κρήτης. Η παρά-θεση των «παλαιών» και «νέων» πηγών του ρωμαϊκού δικαίου και η εφαρμογή τους στην Κρήτη, αποτελεί εξαντλητικό μέλημα του συγγραφέα, που προσφέρει αρκετά νέα στοιχεία στην έρευνα.

Στο δεύτερο κεφάλαιο «Η διαχείριση της εφαρμογής των ρωμαϊκών κανόνων» παρουσιάζεται ολόκληρο το πλέγμα του ρωμαϊκού διοικητικού συστήματος στην Κρήτη και στην Κυρήνη με την οποία συνενώθηκε το νησί, ιδιαίτερα δε η εξουσία του ανθυπάτου και των λοιπών αξιωματούχων, καθώς και η πρακτική του μεταβατικού δικαστηρίου (conventus).

Στο τρίτο κεφάλαιο «Η θεσμική σύνθεση στο επίπεδο των προσώπων» εξετάζεται η διάδοση της ρωμαϊκής πολιτείας και η εφαρμογή της ως προσωπικού καθεστώτος στην Κρήτη, με ιδιαίτερες αναφορές στον γορτύνιο Κύδα και στον θεσμό της Κρηταρχίας, η διατήρηση του κρητικού θεσμού των συσσιτίων στη Λύττο, η φορολόγηση της έγγειας ιδιοκτησίας και η διάσωση της Μεγάλης Επιγραφής της Γόρτυνας, ενδεικτική της διατήρησης ορισμένων κρητικών διατάξεων και τοπικών δικαστικών αρμοδιοτήτων.

Στο τέταρτο κεφάλαιο «Η πολιτική και πολιτειακή πραγματικότητα», εξετάζονται ο ρωμαϊκός αποικισμός της Κνωσού, τα καθεστώτα των κρητικών πόλεων και η διατήρηση των τοπικών ιδιαιτεροτήτων (κόσμοι), η περίοδος της «ελευθέρας Κρήτης», με την αυτονομία των κρητικών πόλεων απέναντι στη Ρώμη, καθώς και η παραχώρηση εδαφικής περιοχής της ανατολικής Κρήτης από τον Αντώνιο στην Κλεοπάτρα της Αιγύπτου, τέλος δε ο θεσμός του κρητικού «Κοινού» της Ηγεμονίας.

Ουσιαστική θέση στην «Creta Romana» κατέχει το Παράρτημά της και κυρίως η παρουσίαση των επιγραφικών και γραμματειακών κειμένων της εποχής, που αναδεικνύουν και τεκμηριώνουν ασφαλώς τα συμπεράσματα του συγγραφέα, αλλά αποτελούν και σημαντικότατες πηγές του αρχαίου Κρητικού Δικαίου. Πέραν των γενικότερων σημείων, που πλουτίζουν την ιστορική γνώση της περιόδου της ρωμαιοκρατίας στην Κρήτη, ιδιαίτερη σημασία για το Κρητικό Δίκαιο αποκτούν οι πληροφορίες και η ερμηνεία τους, που οδηγεί στην συγκρότηση μιας γενικής αντίληψης, ειδικότερα στα  θέματα κυρίως του Κώδικα της Γόρτυνας, των συσσιτίων της Λύττου, της Κρήτης libertas, του Κοινού των Κρητών και των Κρητών αξιωματούχων.

Η μελέτη των στοιχείων αυτών τεκμηριώνει και ισχυροποιεί τη δημιουργία, την ύπαρξη και την εφαρμογή των κυριότερων ρητρών του Κρητικού Δικαίου, την ισχυρή αντίσταση, την αφομοιωτική παρουσία και το δημιουργικό συγκρητισμό του. Η ολοφάνερη συνέχεια του Κρητικού Δικαίου από την αρχαία του περίοδο στην πρώτη ξενοκρατία με ιδιαίτερους θεσμούς, τοπική αρμοδιότητα και εφαρμοσμένες πρακτικές, αποδεικνύει τη ζωτικότητα, που διαχέεται στον κρητικό πολιτισμό και συντηρεί και αναβιώνει τις αρετές του. Η αλληλεπίδραση άλλωστε κρητικού και ρωμαϊκού δικαίου, εμφανίζεται σε χαρακτηριστικούς κοινούς θεσμούς, όπως του praitor peregrinus (ξένιος κόσμος, Col. ΧΙ. 16-17), του adsertor in libertatem (απελευθέρωση δούλου, Col. XI. 24-25), του nexum se dare (αυτοενεχυριασμός, Col. II. 56-57), των hereditatibus et tutelis (κληρονομία και επιτροπεία, Col. V. 3-5), που φαίνεται ότι επανέρχονται μέσω του ρωμαϊκού δικαίου στην αρχαία κρητική κοιτίδα τους. Στο αρχαίο Ωδείο της Γόρτυνας η αναστήλωση της Μεγάλης Επιγραφής δεν μπορεί παρά να αποτελεί ανταπόδοση της ρωμαϊκής Δωδεκαδέλτου σ’ αυτήν, η οποία, κατά την ισχυρή ελληνική και λατινική παράδοση, χρησίμευσε ως υπόδειγμα (?ρόδ. Ι. 66, Πλάτ. Μίν. 318c, ?ριστ. Πολ. 1271b, Διον. Αλικ. Ι 52, 56, Liv. III. 31).

H «Creta Romana» του καθηγητή Ιωάννη Τζαμτζή παραδίδεται στη δημοσιότητα ως αξιομίμητο επίτευγμα της νομικής επιστήμης, ως βασικό έργο μελέτης του Κρητικού Δικαίου και ως θετικό παράδειγμα δυναμικής της νομικής θεωρίας και πρακτικής, αξιολόγησης των θεσμών και των ιδεών του παρελθόντος και δημιουργίας ελπίδας, αντίστασης και προοπτικής στο πεδίο του Δικαίου και του συνεχόμενου ευρύτερου χώρου.

 

Χανιά, Ιανουάριος 2013

Στρατής Παπαμανουσάκης

Διευθυντής Ινστιτούτου Κρητικού Δικαίου

 

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ

ΕΙΣΑΓΩΓΗ
ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ
Η ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΤΩΝ ΡΩΜΑΪΚΩΝ ΠΗΓΩΝ ΔΙΚΑΙΟΥ
Κεφάλαιο Πρώτο
Η ΕΝΤΑΞΗ ΤΗΣ ΚΡΗΤΗΣ ΣΤΗΝ ΡΩΜΑΪΚΗ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑ
Κεφάλαιο Δεύτερο
Η ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΤΗΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΩΝ ΡΩΜΑΪΚΩΝ ΚΑΝΟΝΩΝ
ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ
ΤΑ ΟΡΙΑ ΤΗΣ ΡΩΜΑΪΚΗΣ ΔΙΚΑΙΙΚΗΣ ΥΠΕΡΔΟΜΗΣ
Κεφάλαιο Τρίτο
Η ΘΕΣΜΙΚΗ ΣΥΝΘΕΣΗ ΣΤΟ ΕΠΙΠΕΔΟ ΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ
Κεφάλαιο Τέταρτο
Η ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΕΙΑΚΗ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑΤΑ
Παράρτημα Πρώτο
ΚΕΙΜΕΝΑ
Παράρτημα Δεύτερο
ΟΙ ΡΩΜΑΙΟΙ ΑΞΙΩΜΑΤΟΥΧΟΙ ΤΗΣ ΚΡΗΤΗΣ
Παράρτημα Τρίτο
ΧΑΡΤΕΣ
Παράρτημα Τέταρτο
ΠΙΝΑΚΑΣ ΧΡΟΝΟΛΟΓΙΚΗΣ ΑΝΤΙΣΤΟΙΧΙΑΣ ΓΕΓΟΝΟΤΩΝ
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΚΕΣ ΑΝΑΦΟΡΕΣ
ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ
ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΣΤΗ ΓΑΛΛΙΚΗ ΓΛΩΣΣΑ

*
 
 
ΤΟΜΟΣ ΚΒ΄ (2014)
ΚΡΗΤΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 2001-2010
 
 
Τ Α Λ Ω Σ
 
ΠΕΡΙΟΔΙΚΗ ΕΚΔΟΣΗ
ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟΥ ΚΡΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
 
ΤΟΜΟΣ ΚΒ΄ (2014)
 
 
 
ΙΩΑΝΝΑ ΚΥΡΙΤΣΑΚΗ
ΚΡΗΤΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 2001-2010
 
 
 
 
ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ
ΣΤΡΑΤΗΣ ΠΑΠΑΜΑΝΟΥΣΑΚΗΣ
 
 
 
 
 
 
ΧΑΝΙΑ ΚΡΗΤΗΣ
 
Σ
ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ
 
Αντικείμενο της παρούσας έκδοσης του Ινστιτούτου Κρητικού Δικαίου αποτελεί η συλλογή και κωδικοποίηση των κυριότερων αποφάσεων των Δικαστηρίων της Κρήτης κατά την περίοδο 2001-2010, λόγω της εξαιρετικής σημασίας που αποδίδεται στη νομολογία στο πεδίο της διαμόρφωσης και εφαρμογής του δικαίου. Το έργο αυτό περιλαμβάνει, επίσης, αποφάσεις των Ανώτατων εθνικών και Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων που αποφαίνονται σχετικά με το κύρος των δικανικών κρίσεων κρητικών δικαστηρίων. Η εν λόγω μελέτη εμπεριέχει αποφάσεις όλων των βαθμίδων δικαιοδοσίας που υπάγονται στο ευρύτατο φάσμα της πολιτικής, ποινικής και διοικητικής δικαιοσύνης. Κριτήριο για την επιλογή των δημοσιευμένων αποφάσεων αποτελεί η νομική τους σπουδαιότητα και η δικανική τους αξία.  Ιδιαίτερη έμφαση δίδεται στις αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων, λόγω της αυξημένης χρησιμότητάς τους στη δικαστηριακή πρακτική, αλλά πραγματο-ποιούνται και πολυάριθμες αναφορές  σε ποινικές ή διοικητικές δικανικές κρίσεις.
Η ταξινόμηση των σημαντικότερων αποφάσεων της ως άνω δεκαετίας υλοποιείται ανά θεματική κατηγορία, με χρονολογική σειρά και με συνεχή αρίθμηση, ούτως ώστε να διευκολύνεται ο μελετητής του παρόντος έργου. Σε κάθε απόφαση παρατίθενται αριθμητικά στοιχεία, ονόματα δικαστών και δικηγόρων, καθώς και τυχόν παραπομπές σε νομικά περιοδικά. Πηγές προέλευσης των επιλεγμένων αποφάσεων αποτελούν τα αρχεία των δικαστηρίων της Κρήτης, τα σημαντικότερα νομικά περιοδικά της χώρας μας και της αλλοδαπής, καθώς και οι Τράπεζες Νομικών Πληροφοριών του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών και της «ΝΟΜΟΣ». Σχολιασμός των αποφάσεων αυτών δεν επιχειρείται, διότι κείται εκτός των ορίων της μελέτης. Στο τελευταίο μέρος του παρόντος έργου πραγματοποιείται καταγραφή των επιμέρους αποφάσεων σε ευρετήρια αποφάσεων, πηγών δικαίου, θεμάτων και προσώπων, με σκοπό να καταστεί περισσότερο ευχερής η διερεύνησή τους.
Τα ευρήματα της εργασίας αυτής συλλέχθηκαν, όπως προαναφέρθηκε, στα πλαίσια σχετικού ερευνητικού έργου του Ινστιτούτου Κρητικού Δικαίου. Για το λόγο αυτό, αισθάνομαι την ανάγκη να ευχαριστήσω θερμά τον Διευθυντή του Ινστιτούτου, κύριο Στρατή Παπαμανουσάκη για την εμπιστοσύνη που μου επέδειξε στην ανάθεση του έργου αυτού,  καθώς και για την ανεκτίμητη συνδρομή και καθοδήγησή του καθ’ όλη την πορεία της συγγραφής. Θερμές ευχαριστίες ανήκουν, επίσης, στα μέλη της Επιτροπής του Ινστιτούτου Κρητικού Δικαίου που μου ανέθεσαν τη συγγραφή της ανά χείρας επιτομής και ιδιαίτερα στην κυρία Αγάπη Μικρού για την πολύτιμη συμπαράστασή της.
 
 

Χανιά, Αύγουστος 2013

Ιωάννα Κυριτσάκη

 

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ
 
Α΄. ΠΑΡΑΠΟΜΠΕΣ ΣΤΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΚΑΙ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ
 
Α.Ε.Δ.:                                   Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο
Αδημοσ.:                               Αδημοσίευτη
Αιτ.Έκθ.Σχεδ. ΠΚ:              Αιτιολογική Έκθεση Σχεδίου Ποινικού Κώδικα
ΑΚ:                                        Αστικός Κώδικας
ΑΝ:                                        Αναγκαστικός Νόμος
άρ. :                                       άρθρο
Αριθμ. απόφ.:                      Αριθμός απόφασης
Ασφ.μ.:                                  Ασφαλιστικά μέτρα
β.δ.:                                        βασιλικό διάταγμα
Βούλ.:                                    βούλευμα
ΒΡ δίκαιο:                            Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο
ΓενΑρχ:                                Γενικές Αρχές       
Γνωμ.ΕισΑΠ:                       Γνωμοδότηση Εισαγγελέα Αρείου Πάγου
ΓΟΚ:                                     Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός
ΓΟΣ:                                      Γενικοί Όροι Συναλλαγών
ΔΕΕ:                                      Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης
ΔΕΚ:                                     Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
ΔΕφΑθ:                                 Διοικητικό Εφετείο Αθηνών
Διαρκ. Στρατ. Αθ.:              Διαρκές Στρατοδικείο Αθηνών
Διαρκ. Στρατ. Κρήτης:       Διαρκές Στρατοδικείο Κρήτης
ΔιατΕισΕφΑθ:                     Διάταξη Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών
ΔιάτΕισΕφΠατρ:                 Διάταξη Εισαγγελέα Εφετών Πατρών
Ε.Ο.Κ.:                                  Ευρωπαϊκή Οικονομική Κοινότητα
ΕΑΠ:                                     Επιτροπή Αποκαταστάσεως Προσφύγων
ΕγκΕισΑΠ:                           Εγκύκλιος Εισαγγελέα Αρείου Πάγου
εδ.:                                         εδάφιο
ΕΔΔΑ:                                   Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου
Ειρ. Ιεράπ.:                          Ειρηνοδικείο Ιεράπετρας
Ειρ. Καστ.:                           Ειρηνοδικείο Καστοριάς
Ειρ. Μυλοπ.:                        Ειρηνοδικείο Μυλοποτάμου
Ειρ. Ρεθύμν.:                        Ειρηνοδικείο Ρεθύμνου
Ειρ.Αθ.:                                 Ειρηνοδικείο Αθηνών
Ειρ.Ηρ.:                                Ειρηνοδικείο Ηρακλείου
Ειρ.Θεσ.:                               Ειρηνοδικείο Θεσσαλονίκης
Ειρ.Μυτ.:                              Ειρηνοδικείο Μυτιλήνης
Ειρ.Φαρσ.:                           Ειρηνοδικείο Φαρσάλων
Ειρ.Χαν.:                              Ειρηνοδικείο Χανίων
Ειρ.Χρυσ.:                            Ειρηνοδικείο Χρυσούπολης
Εισ.Ν. ΑΚ. :                         Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικα
ΕισΕφΙωαν:                         Εισαγγελέας Εφετών Ιωαννίνων
ΕισΕφΠατρ:                         Εισαγγελέας Εφετών Πατρών
Εισηγ.Εκθ.Ν.:                      Εισηγητική Έκθεση Νόμου
ΕισΝΚΠολΔ:                       Εισαγωγικός Νόμος του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας
ΕμπΝ:                                    Εμπορικός Νόμος
ΕμπρΔ:                                  Εμπράγματο Δίκαιο
επ.:                                         επόμενα
ΕΣΔΑ:                                   Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου
Εφ.Αθ.:                                  Εφετείο Αθηνών
Εφ.Αιγ.:                                Εφετείο Αιγαίου
Εφ.Δωδ.:                               Εφετείο Δωδεκανήσου
Εφ.Θεσ.:                                Εφετείο Θεσσαλονίκης
Εφ.Θρ.:                                 Εφετείο Θράκης
Εφ.Κερκ.:                             Εφετείο Κέρκυρας
Εφ.Κρήτ.:                             Εφετείο Κρήτης
Εφ.Λαρ.:                               Εφετείο Λαρίσης
Εφ.Μακ.:                              Εφετείο Μακεδονίας
Εφ.Πατρ.:                             Εφετείο Πατρών
Εφ.Πειρ.:                              Εφετείο Πειραιώς
ΙΔΔΔ:                                    Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο
Κ.Α.Α.Α.                               Κώδικας Αναγκαστικών Απαλλοτριώσεων Ακινήτων
Κ.Β.Π.Ν.:                              Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας
Κ.Β.Π.Ν.:                              Κώδικας Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας
Κ.Ε.Δ.Ε.:                               Κώδικος Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων
Κ.Πολ.Δ.:                              Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας
ΚακΖακύνθου:                    Κακουργιοδικείο Ζακύνθου
ΚΒΣ:                                     Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων
ΚΔΔ:                                     Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας
ΚΙΝΔ:                                   Κώδικας Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου
ΚΠΔ:                                     Κώδικας Ποινικής Δικονομίας
Κρητ.Αστ.Κώδ.:                  Κρητικός Αστικός Κώδικας
ΚΥΑ:                                     Κοινή Υπουργική Απόφαση
Μ. Πλημ.Κερκ.:                   Μονομελές Πλημμελειοδικείο Κέρκυρας
Μ.Πλημμ.Χαν.:                    Μονομελές Πλημμελειοδικείο Χανίων
Μ.Πρ.Αγρ.:                          Μονομελές Πρωτοδικείο Αγρινίου
Μ.Πρ.Αθ.:                             Μονομελές Πρωτοδικείο
Μ.Πρ.Βόλ.:                          Μονομελές Πρωτοδικείο Βόλου
Μ.Πρ.Θεσ.:                           Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης
Μ.Πρ.Καλ.:                          Μονομελές Πρωτοδικείο Καλαμάτας
Μικτ. Ορκ. Εφ. Πειρ.:        Μικτό Ορκωτό Εφετείο Πειραιώς
Μικτ.Ορκ.Εφ. Αθ.:              Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αθηνών
ΜΠρΚορ.:                            Μονομελές Πρωτοδικείο Κορίνθου
ν. :                                          νόμος
ν.δ.:                                        νομοθετικό διάταγμα
Ν.Σ.Κ.:                                  Νομικό Συμβούλιο του Κράτους
ΝΠΔΔ:                                   Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου
Ολ. ΑΠ.:                                Ολομέλεια Αρείου Πάγου
Ολ.ΣτΕ:                                 Ολομέλεια Συμβουλίου της Επικρατείας
π.δ.:                                        προεδρικό διάταγμα
π.ν.π.:                                    πράξη νομοθετικού περιεχομένου
Π.Πρ. Θεσ.:                           Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης
Π.Πρ.Ηρ.:                             Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου
Π.Πρ.Μεσολ.:                      Πολυμελές Πρωτοδικείο Μεσολογγίου
Π.Πρωτ. Ιωαν.:                    Πολυμελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων
Π.Υ.Σ.:                                  Πράξη Υπουργικού Συμβουλίου  
παγ. νμλγ.:                            πάγια νομολογία
παρ.:                                      παράγραφος
ΠεντΝαυτΠειρ:                    Πενταμελές Ναυτοδικείο Πειραιώς
περίπτ.:                                 περίπτωση
ΠΚ:                                        Ποινικός Κώδικας
ΠλημΑθ:                               Πλημμελειοδικείο Αθηνών
ΠλημΕδ:                                Πλημμελειοδικείο Εδέσσης  
ΠλημΚαστ:                           Πλημμελειοδικείο Καστοριάς
ΠλημΚεφ:                             Πλημμελειοδικείο Κεφαλονιάς
ΠλημμΡεθ:                            Πλημμελειοδικείο Ρεθύμνης
ΠλημΠειρ:                            Πλημμελειοδικείο Πειραιώς
ΠλημΧαλκίδ:                       Πλημμελειοδικείο Χαλκίδας
ΠλημΧαλκιδικ:                    Πλημμελειοδικείο Χαλκιδικής
Πρ. Προσθ. Πρωτ.:              Πρώτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο
ΣτΕ:                                       Συμβούλιο της Επικρατείας
στοιχ.:                                   στοιχείο
ΣυμβΕφΑιγ:                         Συμβούλιο Εφετών Αιγαίου
ΣυμβΕφΛαρ:                        Συμβούλιο Εφετών Λαρίσης
ΣυμβΕφΠειρ:                       Συμβούλιο Εφετών Πειραιώς
ΣυμβΠλημΑθ:                      Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών
ΣυμβΠλημΗρ:                     Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Ηρακλείου
ΣυμβΠλημΘηβ:                   Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Θηβών
ΣυμβΠλημΛαρ:                   Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Λαρίσης
ΣυμβΠλημμΧαν:                 Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Χανίων
ΣυμβΠλημΠειρ:                   Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιώς
ΣυμβΠλημΣερ:                    Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Σερρών
ΣυνθΕΕ:                                Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση
ΣυνθΕΟΚ:                            Συνθήκη των Ευρωπαϊκών Οικονομικών Κοινοτήτων
ΣυνθΛΕΕ:                             Συνθήκη Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης
Τμ.:                                        Τμήμα
Τριμ. Εφ. Κρήτης:              Τριμελές Εφετείο Κρήτης
Τριμ. Πλημ.:                         Τριμελές Πλημμελειοδικείο
Τριμ.ΔΠρΑθην:                   Τριμελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών
Τριμ.Εφ.Θεσ.:                      Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης
Υπ. αριθμ.:                           Υπ’ αριθμόν
 
Β΄. ΠΑΡΑΠΟΜΠΕΣ ΣΕ ΑΡΧΕΙΑ ΚΑΙ ΠΕΡΙΟΔΙΚΑ 
ΑΡΜ:                                     Αρμενόπουλος
ΑΡΧΝ:                                   Αρχείο Νομολογίας
Αχ.Νομ.:                               Αχαϊκή Νομολογία
Δ.:                                          ΔΙΚΗ
Δ.Φ.Ν.:                                  ΔΕΛΤΙΟ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΗΣ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ
Δ/ΝΗ:                                    Δικαιοσύνη
ΔΔΙΚΗ:                                Διοικητική Δίκη
ΔΕΕ:                                      Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών
ΔΕΝ:                                      Δελτίον Εργατικής Νομοθεσίας
Ε.Δικ.Πολ.:                           Επιθεώρησις Δικαίου Πολυκατοικίας
ΕΔΔΔΔ:                                 Επιθεώρησις δημοσίου δικαίου και διοικητικού δικαίου
ΕΔΚΑ:                                  Επιθεώρηση Δικαίου Κοινωνικής Ασφάλισης
ΕΕΜΠΔ:                               Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου
ΕΕΝ:                                      Εφημερίς Ελλήνων Νομικών
ΕΕΡΓΔ :                                Επιθεώρηση Εργατικού Δικαίου
Ελλ.Δ/νη:                              Ελληνική Δικαιοσύνη
ΕΝαυτΔ:                                Επιθεώρηση Ναυτικού Δικαίου
Επ. Συγκ. Δ.:                        Επιθεώρηση Συγκοινωνιακού  Δικαίου
ΕΠΙΔΙΚΙΑ:                          Επιθεώρηση Δικαίου Ιδιωτικής Ασφαλίσεως
ΕπισκΕΔ.                              Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου
ΕΠΟΛΔ:                                Επιθεώρηση Πολιτικής Δικονομίας
ΕπΣυγκΔ:                             Επιθεώρηση Συγκοινωνιακού Δικαίου
Ερμ. ΑΚ:                              Ερμηνεία Αστικού Κώδικα
Ερμ. ΠΚ :                             Ερμηνεία Ποινικού Κώδικα
ΕρμΚΠολΔ:                         Ερμηνεία Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας
ΕΤΡΑΞΧΡΔ:                         Επιθεώρηση Τραπεζικού Αξιογραφικού και Χρηματιστηριακού Δικαίου
Θέμ:                                       Θέμις
ΚΝΟΒ:                                  Κώδικας Νομικού Βήματος
ΝΟΒ:                                     Νομικό Βήμα
Πανδ.:                                    Πανδέκτης
Πειρ.Νομολ.:                        Πειραϊκή Νομολογία
ΠερΔικ:                                 Περιβάλλον και Δίκαιο
ΠΟΙΝΔ/ΝΗ:                         Ποινική Δικαιοσύνη
ΠΟΙΝΛΟΓ:                           Ποινικός Λόγος
ΠΟΙΝΧΡ:                              Ποινικά Χρονικά
ΠραξΛογΠΔ:                       Πράξη και Λόγος του Ποινικού Δικαίου
ΤοΣ:                                      Το Σύνταγμα
Υπερ.:                                    Υπεράσπιση
ΦΕΚ:                                     Φύλλο Εφημερίδας της Κυβερνήσεως
ΧΡΗΔΙΚ:                              Χρηματοπιστωτικό Δίκαιο
ΧρΙΔΔ:                                  Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου
 
Γ΄. VARIA
 Α.Ε.:                                      Ανώνυμη Εταιρία
Γ.Σ.:                                       Γενική Συνέλευση
Δ.Σ. :                                      Διοικητικό Συμβούλιο
ΕΛΑΣ:                                   Ελληνική Αστυνομία
Μ.Α.Ε.:                                 Μητρώο Ανωνύμων  Εταιρειών
ΝΣΚ:                                     Νομικό Συμβούλιο του Κράτους
ΟΔΜΠ:                                 Οργανισμός Διοίκησης Μοναστηριακής Περιουσίας
ΟΜΕΔ:                                  Οργανισμός Μεσολαβήσεως και Διαιτησίας
Σ.Ι.Δ.:                                    Συμβούλιο  Ιδιοκτησίας Δασών
ΣΔΟΕ:                                   Σώμα Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος 
 

 
 
 
 
 
ΚΡΗΤΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ (2001-2010)
 
 
Α. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ  ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ
 
Ι. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ (ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ)
ΕΤΟΥΣ 2001
 
1
Αριθμ. απόφ. 138/2001, Τμ. Α΄
 
Εισηγητής: Π. Φιλιππόπουλος
Δικηγόροι: Ι. Σφακιωτάκης, Π. Πλαγιανάκος
 
Αδικοπραξία. Πρόκληση σωματικής βλάβης από πυροβολισμό ανηλίκου με αερο-βόλο. Αγωγή αποζημίωσης για αποκατάσταση παρούσης και μελλοντικής ζημίας. Αντι-κειμενική ευθύνη των γονέων που ασκούσαν την εποπτεία του ανηλίκου που πυροβόλησε. Αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση, επειδή δέχθηκε την απαίτηση του ενάγοντος χωρίς να διατάξει απόδειξη.
    
 Από τη διάταξη του άρθρου 923 ΑΚ προκύπτει ότι  στοιχεία της αγωγής  του ζημιωθέντος είναι η ζημία του από παράνομη συμπεριφορά του  ανηλίκου και η από το νόμο ή από τη σύμβαση εποπτεία αυτού, τα οποία  πρέπει να  αποδείξει ο ενάγων. Ο εναγόμενος για την απαλλαγή του πρέπει να ισχυριστεί και αποδείξει ότι άσκησε την εποπτεία που έπρεπε, ή ότι η αποτροπή της ζημίας ήταν αδύνατη. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την 32/1992 πράξη του  Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χανίων, διατάχθηκαν αποδείξεις εις βάρος του ενάγοντος για τη ζημία  που αυτός υπέστη από την παράνομη συμπεριφορά του ζημιώσαντος, όμως στις αποδείξεις αυτές δεν περιελήφθη γιατί κρίθηκε αόριστο το υπ’ αριθ. 21 κονδύλιο της αγωγής περί αποζημιώσεως του παθόντος με ποσό 2.000.000  δραχμών εκ του λόγου ότι η μόνιμη αναπηρία αυτού και ο κίνδυνος μειώσεως της οράσεώς του και από το δεξιό οφθαλμό θα έχουν δυσμενή επίδραση για τη μελλοντική επαγγελματική και οικογενειακή του αποκατάσταση (ΑΚ 931). Το Εφετείο όμως όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη  απόφαση, δέχθηκε την απαίτηση αυτή του ενάγοντος χωρίς να έχει διαταχθεί απόδειξη. Έτσι όμως υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ και επομένως ο περί τούτου δεύτερος λόγος της αναίρεσης είναι βάσιμος (…). Ενόψει πάντων των ανωτέρω, κατά παραδοχή του δευτέρου λόγου της αιτήσεως, θα αναιρεθεί η προσβαλλόμενη 629/1999 απόφαση του Εφετείου Κρήτης κατά ένα μέρος και συγκεκριμένα κατά το μέρος  που έγινε δεκτό το  21ο αίτημα της αγωγής του  αναιρεσιβλήτου.
 
2
Αριθμ. απόφ. 572/2001, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Γ. Χριστόφιλος
Δικηγόροι: Γ. Καραγιάννης, Α.Φυτράκης (Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.)
 
Οθωμανικό δίκαιο. Έννοια και διακρίσεις των βακουφικών ακινήτων. Δικαιώ-ματα επ` αυτών. Ο με το ν. 147/1914 περιορισμός της ισχύος του νόμου περί γαιών μόνον στις ρυθμίζουσες τα επ` αυτών δικαιώματα ιδιωτικής φύσεως, έχει την έννοια του αποκλεισμού των διατάξεων περί των δικαιωμάτων του Οθωμανικού κράτους επί των δημοσίων γαιών, οι οποίες περιήλθαν πλέον στο ελληνικό Δημόσιο μετά την προσάρτηση των νέων χωρών στην ελληνική Επικράτεια. Έκτακτη και τακτική χρησι-κτησία κατά τον Κρητικό Αστικό Κώδικα. Προσμέτρηση του χρόνου του δικαιο-παρόχου. Προϋποθέσεις  χρησικτησίας δημοσίων κτημάτων.
 
Επειδή βακούφιο (βακφ) κατά τον ιερόν μουσουλμανικόν νόμο (σερη) είναι περιουσιακό στοιχείο, το οποίο αφιερώνεται προς εκπλήρωση διηνεκούς ευαγούς  σκοπού, έτσι ώστε αυτό να θεωρείται ως θείον πράγμα, του  οποίου η ωφέλεια ανήκει στους ανθρώπους. Σε περίπτωση που τα βακούφια είναι ακίνητα, διακρίνονται, αναλόγως των παρεχομένων δυνατοτήτων εκμεταλλεύσεως αυτών, σε ευαγή  καταστήματα (μουεσσετάτι χοηριχέ), δηλ. σ’ εκείνα που υπηρετούν αμέσως το σκοπό τον οποίο όρισε ο αφιερωτής (βακήφ) χωρίς να αποφέρουν κάποια πρόσοδο (με κάρπωση ή εκμίσθωση προς τρίτους) και σε προσοδοφόρα (μουστεγάλ, πληθ. μουοτεγαλάτ), ήτοι εκείνα που συμβάλλουν μόνον εμμέσως στην εκπλήρωση του σκοπού που έταξε ο  αφιερωτής με τα εισοδήματα, τα οποία επιτυγχάνονται με τη μίσθωση ή παραχώρηση αυτών σε ιδιώτες, αντί τελέσματος. Ο ιερός μουσουλ-μανικός νόμος αγνοεί τη νομική προσωπικότητα του αφιερώματος, γι΄ αυτό και το βακουφικό  κτήμα, είτε της πρώτης είτε της δεύτερης κατηγορίας, λογίζεται ότι ανήκει στο Θεό με την έννοια ότι είναι res divini  iuris, ήτοι res extra commercium και επομένως  αναπαλλοτρίωτο, ο δε οριζόμενος με το αφιερωτήριο (βακφηγέ) ή διοριζόμενος από το δικαστή έφορος  (μουτεβελή) είναι το πρόσωπο, στο οποίο χορηγείται η  εξουσία διευθύνσεως και διεξαγωγής των υποθέσεων του βακουφίου και έχει προς τούτο άμεση και κατά παντός εξουσία επί του βακουφικού κτήματος, ήτοι εξουσία  προστασίας αυτού, καθώς και τις απαραίτητες για τη διοίκηση  αυτού εξουσίες, στο πλαίσιο του τεθέντος από τον αφιερωτή σκοπού. Τα προσοδοφόρα βακούφια, αναλόγως του χαρακτήρα της παραχωρήσεως προς τρίτους, διακρίνονται σε τρία είδη: α) τα καλούμενα μονοτελή (ιδζαρέϊ βαχιδελή εβκάφ), επί των οποίων ο ιδιώτης έναντι καταβολής μισθώματος αποκτά για ορισμένο χρόνο (λ.χ. μήνα ή έτος)  μόνο το δικαίωμα χρήσεως ή και καρπώσεως, το οποίο δεν είναι μεταβιβαστό, β) τα λεγόμενα διτελή (ιδζαρετετνλή), επί των οποίων, έναντι καταβολής διπλού τελέ-σματος - μισθώματος (ιδζαρετέϊν), ήτοι ορισμένου ποσού κατά την παραχώρηση και ορισμένου ετησίως ή κατά άλλες χρονικές  περιόδους, παραχωρείται στον ιδιώτη δικαίωμα χρήσεως και καρπώσεως διηνεκές με εμπράγματο χαρακτήρα, το οποίο συνήθως χαρακτηρίζεται ως ωφέλιμη κυριότητα (dominium  utile), μεταβιβαστό δε και δεκτικό υποθήκης (με άδεια του  εφόρου), αλλά και κληρονομητό και γ) τα ονομαζόμενα μουκαταλή, ήτοι εκείνα, κατά τα οποία με την παραχώρηση παρέχεται στον τρίτο έναντι καταβολής ετησίου τελέσματος (μουκατά) η εξουσία ανεγέρσεως και διατηρήσεως οικοδομής ή φυτεύσεως δένδρων και κλημάτων επί του εδάφους του  βακουφικού κτήματος, επί τούτων δε εκείνος, προς τον οποίο γίνεται η παραχώρηση, αποκτά χωριστή κυριότητα, μεταβιβαστή και κληρονομητή, χωρίς όμως κυριότητα επί του εδάφους, το οποίο ανήκει στο αφιέρωμα και απλώς εξουσιάζεται από τον έχοντα την κυριότητα επί της  οικοδομής, των δένδρων ή των κλημάτων. Τα βακούφια διακρίνονται σε μετακλητά και αμετάκλητα, ενώ σχολάζοντα είναι εκείνα, ως προς τα οποία έπαυσε να υπάρχει ο σκοπός  που είχε ταχθεί από τον αφιερωτή. Παρά το διηνεκές και το  αναπαλλοτρίωτο, που αποτελεί θεμελιώδη κανόνα του βακουφικού δικαίου, σε εξαιρετικές περιπτώσεις επιτρέπεται, μετά από παροχή σχετικής αδείας και υπό τις προβλεπόμενες διατυπώσεις, η απαλλοτρίωση της κυριότητας, όπως όταν το αφιερωθέν κτήμα δεν αποφέρει πρόσοδο για τον ευαγή  σκοπό ή η πρόσοδος δεν καλύπτει το σκοπό ή όταν το  αφιερωθέν κτήμα απέβη άχρηστο για τον ταχθέντα από τον  αφιερωτή σκοπό, οπότε το απαλλοτριούμενο περιέρχεται κατά πλήρη κυριότητα σ’ εκείνον, προς τον οποίο γίνεται η  μεταβίβαση. Περαιτέρω και ενόψει του ότι στη νομική έννοια  της αφιερώσεως περιλαμβάνεται η υπέρ ευαγούς σκοπού από κάποιον ιδιοκτήτη γενομένη αποξένωση και απαλλοτρίωση της κυριότητας πράγματος, ανακύπτει ως θεμελιώδης ή διάκριση των βακουφίων εις γνήσια, επί των οποίων εφαρμόζονται όλα όσα ανωτέρω εκτίθενται και εις μη γνήσια. Και γνήσια μεν βακούφια είναι εκείνα των οποίων ο αφιερωτής έχει πλήρη κυριότητα (μούλκ) επί του κτήματος κατά τη σύσταση του αφιερώματος, καθώς και εκείνα που προέρχονται από δημόσιες γαίες (εραζίϊ-μιριγέ) με αφιέρωση (υπό διάφορες μορφές) υπερ ευαγούς σκοπού από αυτόν τον  Σουλτάνο, ο οποίος όμως παραιτείται και αυτής της ψιλής κυριότητας (ρεκαμπέ) υπέρ του βακουφίου. Μη γνήσια δε  βακούφια (εραζϊϊ μεβκουφέ), περί των οποίων προβλέπει το αρθρ. 4 του περί γαιών νόμου της 7 Ραμαζάν 1274, (1856),  είναι τμήματα δημόσιας γης (εραζιϊ-μιριγέ), των οποίων οι πρόσοδοι, ιδία δε η δεκάτη και άλλα τέλη, αφιερώθηκαν από τον Σουλτάνο ή από άλλον με αυτοκρατορική άδεια υπέρ ευαγούς σκοπού, χωρίς να αποβάλουν την ιδιότητα της δημόσιας γης. Οι αφιερωμένες γαίες αυτού του είδους, οι οποίες καθόλα τα άλλα σε τίποτε δεν διαφέρουν των λοιπών δημοσίων γαιών και υπάγονται στον μνημονευθέντα περί γαιών νόμο και όχι στις περί βακουφίων διατάξεις του ιερού μουσουλμανικού δικαίου, ανήκουν και μετά την αφιέρωση κατά ψιλήν κυριότητα (ρεκαμπέ) στην πολιτεία και φέρουν  την ονομασία «ταχσησάτ», η οποία υποδηλώνει ότι όχι η γη καθαυτήν αποτελεί βακούφιον ήτοι αφιέρωμα, αλλά ότι μόνες οι ανήκουσες στην πολιτεία πρόσοδοι από τη γη έχουν ειδικώς αφιερωθεί υπέρ ευαγούς σκοπού. Δημόσιες γαίες, μόνον στην πολιτεία ανήκουσες, δεν μπο-ρούσαν να αφιερωθούν από τους ιδιώτες που είχαν απλώς δικαίωμα  εξουσιάσεως (τεσσαρούφ). Εξάλλου, από τις διατάξεις των αρθρ. 12 και 35 του από 19 Τζεμαζήλ-Αχίρ του τουρκικού έτους 1280 (1862) νόμου περί βακουφίων συνάγεται ότι το προβλεπόμενο από τη δεύτερη από αυτές αφιερωτήριο έγγραφο απαιτείται ως συστατικός τύπος και συνεπώς μόνο με αυτό είναι δυνατή η απόδειξη του βακουφίου που συνίσταται μετά την ισχύ του νόμου αυτού, ενώ  προηγουμένως μπορούσε να συσταθεί με απλή δήλωση του αφιερωτή περί του αφιερώματος, περιερχομένη όμως σε  γνώση άλλων, που θα μπορούσαν να μαρτυρήσουν περί αυτής. Περαιτέρω, κατά το άρ. 107 παρ.1 του Συντάγματος  της Κρητικής Πολιτείας του έτους 1907, όλα τα βακουφικά  κτήματα οιασδήποτε κατηγορίας έγιναν κτήματα τελείας  ιδιοκτησίας εις χείρας των κατά τη δημοσίευση του  Συντάγματος του 1899 νομίμων κατόχων αυτών και των καθολικών και ειδικών διαδόχων τους. Κατά δε την παρ.2 του αυτού άρθρου, εξαιρούνται της προηγουμένης διατάξεως τα  κατά τη δημοσίευση του συντάγματος του 1899: α) απρόσοδα  ευαγή καθιδρύματα, β) κτήματα των οποίων η χρήση είναι καθιερωμένη υπέρ θρησκευτικού λειτουργή-ματος και γ)  προσοδοφόρα μονοτελή κτήματα των οποίων ολόκληρη η  πρόσοδος είναι προορισμένη για εξυπηρέτηση ευαγούς  σκοπού, μουτεβελής δε είναι όχι ατομικώς ορισμένο  πρόσωπο, αλλά ο εκάστοτε αντιπρόσωπος νομικού προσώπου ή θρησκευτικού ιδρύματος ή ο κάτοχος θρησκευτικού λειτουργήματος. Έτσι τα γνήσια βακουφικά  κτήματα οιασδήποτε κατηγορίας, στα οποία και μόνο αφορά  το ως άνω άρθρο 107 του Συντάγματος της Κρητικής  Πολιτείας, μετατράπηκαν σε κτήματα τελείας ιδιοκτησίας εις  χείρας των κατά τον κρίσιμο χρόνο (16-4-1899) νομίμων κατόχων τους, οι οποίοι και θα πρέπει να προσδιορίζονται βάσει των μέχρι τότε ισχυουσών περί γνησίων βακουφίων διατάξεων, καθιερώνεται δε και σειρά εξαιρέσεων, που περιλαμβάνει τα βακουφικά κτήματα, τα οποία εξακολουθούν να διέπονται από το ιερό μουσουλμανικό δίκαιο, πλην του καθιερωθέντος ως προς αυτά αναπαλλοτριώτου, δεδομένου  ότι κατά την παρ. 7 του ως άνω άρθρου 107, μπορεί και αυτά να εκποιούνται με άδεια της μουσουλμανικής δημογεροντίας, καθιστάμενα έτσι κτήματα τελείας ιδιοκτησίας εις χείρας των αγοραστών. Τέλος, με το άρθρ. 12 της από 1/14 Νοεμβρίου 1913 συμβάσεως ειρήνης μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας, που κυρώθηκε με το ν. ΔΣΙΓ/1913, η Ελλάδα ανέλαβε την  υποχρέωση σεβασμού του ισχύοντος μέχρι τότε δικαίου των γνησίων βακουφίων στις νέες χώρες, δεδομένου ότι στο  άρθρο αυτό ορίζεται ότι τα εν ταις παραχωρουμέναις χώραις βακουφια ιδζαρέϊ βαχιδελή, ιδζαρετέϊν, μουκατσά έσονται σεβαστά, οία διετέλουν κατά την στρατιωτικήν κατάληψιν,δυνάμει των Οθωμανικών νόμων. Θέλουσι διοικείσθαι υπό των εν ταις εκχωρηθείσαις χώραις μουσουλμανικών κοινοτήτων, αίτινες θέλουσι σεβασθεί τα δικαιώματα των μουτεβελήδων και γαλεδάρηδων (...). Το βακουφικόν καθεστώς δεν δύναται να καταργηθεί ειμή μετά προηγουμένην δικαίαν αποζημίωσιν. Με το άρθρο 2 παρ.3 του ν.147/1914  ορίσθηκε ότι στις νέες χώρες που διατελούσαν  προηγουμένως υπό την άμεση κυριαρχία του Οθωμανικού Κράτους «εισάγεται εν γένει η ελληνική αστική νομοθεσία. Διατηρούνται όμως εν ισχύϊ αι περί γαιών διατάξεις, αι ρυθμίζουσαι τα επ’ αυτών ιδιωτικής φύσεως δικαιώματα, των περί τούτων δικαιοπραξιών συντελουμένων εφεξής κατά τους ελληνικούς νόμους. Κατά τα λοιπά παραμένουν οι εν ταις προσαρτωμέναις χώραις προυπάρχοντες αστικοί νόμοι».  Δυνάμει αυτής της διατάξεως διατηρήθηκε σε ισχύ και στην  Κρήτη ο από 7 Ραμαζάν 1274 θεμελιώδης περί γαιών οθωμανικός νόμος (Κανουναμέϊ εραζή), ο οποίος  προκειμένου περί των γνησίων βακουφίων στο αρθρ. 4 στοιχ. α΄ αυτού όριζε «Η ιδιοκτησία και τα δικαιώματα της  εξουσίας επί των τοιούτων γαιών ανήκουσιν εις το αφιέρωμα.  Επ’ αυτών δεν εφαρμόζονται αι διατάξεις του Πολιτικού  Νόμου (Κανούν), αλλά διέπονται υπό των όρων, ους θέτει ο  αφιερωτής. Διό ο παρών νόμος δεν θέλει πραγματευθεί περί του είδους τούτου των αφιερωμένων γαιών». Επομένως, προκειμένου περί των γνησίων βακουφίων ο νόμος αυτός παρέπεμπε στο βακουφικό δίκαιο, το οποίο έτσι διατήρησε σε ισχύ και ο ν.147/1914. Ο με τον τελευταίο αυτό νόμο  περιορισμός της ισχύος του νόμου περί γαιών μόνο στις  ρυθμίζουσες τα επ’ αυτών δικαιώματα ιδιωτικής φύσεως, έχει την έννοια του αποκλεισμού των διατάξεων περί των  δικαιωμάτων του Οθωμανικού Κράτους επί των δημοσίων γαιών, οι οποίες περιήλθαν πλέον στο Ελληνικό Δημόσιο  μετά την προσάρτηση των νέων χωρών στην Ελληνική  επικράτεια. Εξάλλου ο Κρητικός ΑΚ καθιερώσας την  χρησικτησίαν (τακτικήν και έκτακτο) ως τρόπο κτήσεως  κυριότητας επί ακινήτου διέλαβε εις μεν το άρθρο 293 ότι «ο καλή τη πίστει αποκτήσας ακίνητον δυνάμει τίτλου κατά τους νομίμους τύπους συντεταγμένου και προσηκόντως μεταγε-γραμμένου, γίνεται κύριος δια δεκαετούς συνεχούς  νομής από της χρονολογίας της μεταγραφής», εις δε το  άρθρο 295 ότι «ο επί είκοσι συνεχή έτη νεμόμενος ακίνητο κτάται την κυριότητα αυτού». Μετά τις διατάξεις αυτές, που και οι δύο αφορούν, σύμφωνα με το άρθρο 2 του Κώδικος τούτου χρησικτησία που άρχισε και συμπληρώθηκε υπό το κράτος της ισχύος αυτού (Κρητικός ΑΚ),προς τον σκοπόν  όπως χρησιμοποιηθεί για την χρησικτησίαν και ο προ της ισχύος του διαρρεύσας χρόνος νομής δια του άρθρου 1356  όρισε ότι «ο χρόνος της χρησικτησίας άρχεται αφ’ης  υπήρξαν πάντα τα προς αυτήν απαιτούμενα υπ’αυτού προσόντα, εάν όμως κατά την έναρξη της ισχύος αυτού είναι συμπλη-ρωμένος ο προς χρησικτησίαν χρόνος ή υπολείπεται προς συμπλήρωσιν αυτού χρονικόν διάστημα έλασσον της πενταετίας η κυριότης δεν αποκτάται πριν παρέλθωσι πέντε  από της ισχύος του νόμου έτη», εν συνεχεία δε δια του  επομένου άρθρου 1357 όρισε ότι «η κατά το άρθρο 295 εικοσαετής συνεχής νομή προς απόκτησιν κυριότητος λογίζεται αφ’ης ημέρας ήρξατο, εάν εξακολουθεί κατά την  έναρξιν της ισχύος του παρόντος νομήν’ θέσας ούτως, προκειμένου περί της εκτάκτου κατά το άρθρο 295 χρησικτησίας, ως όρον - προϋπόθεση δια την, κατά την προηγουμένη διάταξη του άρθρου 1356, χρησιμοποίηση του  διαδραμόντος χρόνου της προαρξαμένης νομής την ύπαρξη  και εξακολούθηση αυτής (νομής) κατά τον χρόνο ενάρξεως της ισχύος αυτού (Κρητικού ΑΚ)».
Περαιτέρω από μεν τις διατάξεις των άρθρων 299 και 298 του αυτού Κώδικος  (Κρητικού ΑΚ) προκύπτει ότι επί εκτάκτου χρησικτησίας ο καθολικός ή ειδικός διάδοχος προσμετρά προς συμπλήρωση του χρόνου της χρησικτησίας το χρόνο νομής του  δικαιοπαρόχου του, επί τακτικής δε ο ειδικός διάδοχος  προσμετρά προς συμπλήρωση της χρησικτησίας, τον χρόνο νομής με τα λοιπά αυτής προσόντα (τίτλο, μεταγραφή του και καλή πίστη), του δικαιοπαρόχου του, από δε τη διάταξη του  άρθρου 362 του ίδιου Κώδικος προκύπτει ότι υπόκεινται εις  την χρησικτησία, μη εξαιρούμενα από αυτήν, τα δημόσια κτήματα. Το τελευταίο άρθρο κατηργήθη σιωπηρώς από το  άρθρο 21 του ν.δ. 22-4/16-5-1926 «περί διοικητικής  αποβολής από των κτημάτων της Αεροπορικής Αμύνης κλπ.», με το οποίο εξηρέθησαν της χρησικτησίας τα δημόσια  κτήματα δια το μέλλον, εφόσον μέχρι της ισχύος του δεν είχε  συμπληρωθεί ο χρόνος χρησικτησίας. Η συμπλήρωση όμως  της χρησικτησίας εμποδιζόταν από της ισχύος του Ν.ΔΞΗ/1912 και των σε εφαρμογή αυτού εκδοθέντων Δ/των, με τα οποία ανεστάλη κάθε προθεσμία και κάθε παραγραφή  επί αστικών διαφορών και τα οποία ίσχυσαν εις την Κρήτη  από 11-5-1915. Εν όψει της με τις ως άνω διατάξεις του τεθέντος εις ισχύν την 23-7-1904 Κρητικού ΑΚ και τις λοιπές ως άνω διατάξεις καθιερούμενης ρυθμίσεως και παρότι εις το  Οθωμανικό δίκαιο, που ίσχυσε εις την Κρήτη μέχρι τον, κατά τα άνω χρόνο, που τέθηκε σε ισχύ ο Κρητικός ΑΚ (23-7- 1904) ήτο άγνωστος ο θεσμός της χρησικτησίας, επί  δημοσίου κτήματος εις την Κρήτη ήτο δυνατή η κτήση κυριότητος με τακτική ή έκτακτο χρησικτησία συμπληρουμένη μόνο μέχρι 11-5-1915, δια συνυπολογισμού, προκειμένου περί εκτάκτου χρησικτησίας, μέχρι 15 ετών το πολύ χρόνου  νομής προ του χρόνου ενάρξεως ισχύος του Κρητικού ΑΚ (23-7-1904), προκειμένου δε περί τακτικής δια συνυπολογισμού και  μέχρι πέντε ετών το πολύ με τα λοιπά προσόντα αυτής προσόντα (τίτλος, μεταγραφή - καλή πίστη) νομής προ του κατά τα άνω χρόνου ενάρξεως ισχύος του Κρητικού ΑΚ. Τέλος  έλλειψη νομίμου βάσεως, για την οποία ιδρύεται ο από το  άρθρο 559 αριθ.19 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, υπάρχει  όταν δε προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό της αποφάσεως τα αναγκαία περιστατικά για την κρίση του Δ/ρίου στη συγκεκριμένη περίπτωση, περί της συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως του  ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε η περί της μη  συνδρομής τούτων, που αποκλείει την εφαρμογή της, όπως επίσης όταν υπάρχουν ελλείψεις όσον αφορά τον νομικό  χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά από το Δ/ριο. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο Κρήτης έκρινε με την υπ’ αριθμ. 103/1997 απόφασή του, ότι η επίδικη έκταση  χωρίς να αποβάλλει το δημόσιο χαρακτήρα της περιήλθε στο Ελληνικό Δημόσιο ως διάδοχο του Τουρκικού Δημοσίου κατά την Ένωση της Κρήτης με την Ελληνικό Κράτος και ότι η  κυριότητα αυτή του Ελληνικού Δημο-σίου δεν μπορούσε να  απολεσθεί ούτε με έκτακτη ούτε με τακτική, από το έτος 1908 αρχομένη χρησικτησία. Εν συνεχεία δε απέρριψε ως αβάσιμο την περί κυριότητος για την ως άνω έκταση αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων. Με το να κρίνει έτσι το Εφετείο δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια για την οποία ιδρύεται ο από το άρθρο 559 αριθ.18 ΚΠολΔ  λόγος αναιρέσεως, της μη συμμορφώσεως ως Δ/ριον παραπομπής προς την υπ’ αριθ. 331/1995 απόφαση του  Δ/ριου τούτου, με την οποία είχε αναιρεθεί για παραβίαση  ευθέως και εκ πλαγίου (έλλειψη νομίμου βάσεως) των ως  άνω με εξαίρεση των περί χρησικτησίας, η υπό του Δ/ριου τούτου (Εφετείου Κρήτης) προηγουμένως επί της αυτής υποθέσεως εκδοθείσα υπ’ αριθμ.121/1990 απόφασή του. (DE LEGE 2005.63, ΧΡΙΔΔ 2001.334).
 
3
Αριθμ. απόφ. 1207/2001, Τμ. Α΄
 
Εισηγητής: Π. Φιλιππόπουλος
Δικηγόροι: Γ. Παπουτσής, Κ. Καραγεώργος
 

Ξενοδόχοι. Αποζημίωση. Εγγυημένη κράτηση. Επιχειρηματικός Κίνδυνος. Σύμ-βαση μεταξύ ξενοδόχου και πελατών αυτού. Η ακύρωση μέρους ή συνολικά  του αριθμού των συμφωνηθεισών κλινών δεν παράγει υποχρέωση αποζημίωσης, αν ειδοποιήθηκε ο ξενοδόχος εντός συγκεκριμένης προθεσμίας προ της αφίξεως. Έννοια "εγγυημένης κράτησης". Σε περίπτωση μη καλύψεως των μισθωθεισών κλινών για οποιοδήποτε λόγο τον επιχειρηματικό κίνδυνο τον φέρει το τουριστικό γραφείο. Κρίση ότι το τουριστικό γραφείο ευθύνεται στην καταβολή του συμφωνηθέντος αντιτίμου και στην περίπτωση που λόγω αλλαγής της διοίκησης αυτού κατήγγειλε την εν λόγω σύμβαση λόγω ασυμφόρου προσφοράς μία μέρα πριν την άφιξη των πελατών.

 Κατά το άρθρο 13 παρ.1 της 503007/29-1-1976 αποφάσεως του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ ‘περί κανονισμού σχέσεων ξενοδόχων και  πελατών αυτών’ που κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου με το άρθρο 8 του νόμου 1652/1986, ‘τουριστικόν γραφείον ή ταξιδιωτικός οργανισμός δικαιούται να προβεί εις ακύρω-σιν μέρους ή του συνόλου των συμφωνηθεισών κλινών άνευ υποχρεώσεως καταβολής αποζημιώσεως, εφόσον αποδεδειγμένως ειδοποιηθεί ο ξενοδόχος εικοσιμίαν ημέρας τουλάχιστον προ της αφίξεως των πελατών’. Με τη διάταξη αυτή ρυθμίζεται η ‘εγγυημένη κράτηση’, κατά   την οποία ο ξενοδόχος αναλαμβάνει την υποχρέωση να παραχωρεί τον συμφωνηθέντα αριθμό κλινών για την προκαθορισμένη περίοδο στον αντισυμβαλλόμενό του (στους υπ’ αυτού υποδειχθησόμενους τρίτους πελάτες του), ο οποίος οφείλει το συμφωνηθέν αντίτιμο, ανεξάρτητα αν έκανε χρήση των μισθωθεισών κλινών και αν οι πελάτες παρέμειναν οι  ίδιοι ολόκληρη τη μισθωτική περίοδο ή εναλλάσονταν. Στη σύμβαση δηλαδή αυτή τον επιχειρηματικό κίνδυνο να μη καλυφθούν οι συμφωνηθείσες κλίνες φέρει το τουριστικό γραφείο, το οποίο, βάσει της συμφωνίας, θα καταβάλει το συνολικό αντίτιμο (βλ. Ολ.ΑΠ 38/1997). Στην  προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε, με την υπ’ αριθμ. 98/2000 απόφασή του, ότι η επίμαχη σύμβαση βρίσκει έρεισμα στην παραπάνω διάταξη του  άρθρου 13 παρ.1 της 503007/1976 απόφασης του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ. Απορρίπτοντας την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης με την οποία υποχρεώθηκε  η τελευταία να καταβάλει στην  αναιρεσίβλητη ενάγουσα το εκ δραχμών 27.675.000 υπόλοιπο του τιμήματος  που συμφωνήθηκε για ολόκληρη την ως άνω χρονική περίοδο κράτησης των κλινών επειδή ειδοποίησε την αντισυμβαλλομένη της όχι πριν από 21 ημέρες τουλάχιστον, δεν παραβίασε την ως άνω διάταξη. Επομένως ο αντίθετος από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού κατά τις παραδοχές της αποφάσεως συμφωνήθηκε εγγυημένη κράτηση των δωματίων για όλη τη συγκεκριμένη χρονική περίοδο ως σύνολο και με ενιαίο αντάλλαγμα, η γενική δε αναφορά περί εναλλασσομένων πελατών δεν αλλοιώνει τον παραπάνω χαρακτήρα της συμβάσεως.

 
ΕΤΟΥΣ 2002
 
4
Αριθμ. απόφ. 389/2002, Τμ. Δ΄
 
Εισηγητής: Α. Πλατής
Δικηγόροι: Γ. Μανουσάκης, Γ. Δαούτης
 
Επικουρικό Κεφάλαιο. Ανάκληση της άδειας ασφαλιστή. Η έκταση της οφειλής του περιορίζεται σε ό,τι υπολείπεται, αφού αφαιρεθεί το ποσόν και μόνον εκείνο, το οποίο υποχρεούται για την ίδια αιτία να καταβάλει το ασφαλιστικό ταμείο ή άλλος συναφής Οργανισμός Κοινωνικής Ασφάλισης, χωρίς να έχει εφαρμογή στην περίπτωση αυτή η διάταξη του άρθρου 930 παρ. 3 ΑΚ. Η σχετική διάταξη εφαρμόζεται σε κάθε περί-πτωση ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου, δηλαδή και στην περίπτωση ανάκλησης της άδειας ή πτώχευσης της ασφαλιστικής εταιρείας, χωρίς να έχει σημασία το γεγονός ότι αρχικά είχε εναχθεί ο ασφαλιστής.
 
Από τις διατάξεις των άρθρων 19 παρ. 1 και 5 του ν. 489/1976, όπως η τελευταία προστέθηκε με το άρθρο 50 παρ. 10 του ν. 1595/85 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 παρ. 4 π.δ. 264/91 και 25 παρ. 4 του ίδιου ν. 489/76, σαφώς συνάγεται, ότι στην περίπτωση κατά την οποία το Επικουρικό Κεφάλαιο ευθύνεται κατά την παρ. 1 του άρθρο 19 του ως άνω νόμου, σε αποζημίωση προσώπων, που ζημιώθηκαν λόγω θανάτωσης ή σωματικών βλαβών ή υλικών ζημιών από αυτοκινητικά ατυχήματα, η έκταση της οφειλής του περιορίζεται σε ό,τι υπολείπεται, αφού προηγουμένως αφαι-ρεθεί το ποσό και μόνον εκείνο, το οποίο υποχρεούται για την ίδια αιτία να κατά-βάλει ασφαλιστικό ταμείο ή άλλος συναφής οργανισμός κοινωνικής ασφάλισης, χωρίς να έχει εφαρμογή στην περίπτωση αυτή η διάταξη του άρθρου 930 παρ. 3 ΑΚ. Η άποψη αυτή είναι σύμφωνη και προς το σκοπό του νεώτερου νομοθέτη, ο οποίος, με την παραπάνω ειδική διάταξη (άρθρο 19 παρ. 5), θέλησε την κάλυψη από το Επικουρικό Κεφάλαιο μόνο των ζημιών και την αποφυγή στην περίπτωση αυτή ενδεχόμενου πλουτισμού του ζημιωθέντος. Η διάταξη αυτή, όπως από αυτή αλλά και από το σκοπό της θεσπίσεώς της προκύπτει, ως ειδική, εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου, δηλαδή και στην περίπτωση ευθύνης του, λόγω ανάκλησης της άδειας λειτουργίας της ασφαλιστικής εταιρίας ή πτώχευσης, χωρίς να έχει σημασία το γεγονός, ότι αρχικά είχε εναχθεί ο ασφαλιστής, του οποίου μεταγενεστέρως ανακλήθηκε η άδεια λειτουργίας, γιατί μετά την υπεισέλευση, στη θέση του ασφαλιστή, του Επικουρικού Κεφαλαίου, αυτός αντιμετωπίζεται σαν  να εναγόταν τούτο από την αρχή και συνεπώς θα είχε τη δυνατότητα προβολής του ισχυρισμού από το άρθρο 19 παρ. 5 του ν. 489/1976. Έτσι, σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη, σε περίπτωση τραυματισμού, λόγω αυτοκινητικού ατυχήματος, προσώπου ασφαλισμένου στο (...), το οποίο κατά το ν. 6298/1934 είναι οργανισμός κοινωνικής ασφάλισης, οι παροχές του επιδόματος ασθενείας ή σύνταξης αναπηρίας, που υποχρεούται το (...) να καταβάλει στον ίδιο τον ασφαλισμένο, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 1846/1951, αφαιρούνται από τις αντίστοιχες αξιώσεις του δικαιούμενου αποζημιώσεως προσώπου και έτσι ούτε το ζημιωθέν από το ατύχημα πρόσωπο, ούτε το (...), ούτε οποιοσδήποτε άλλος και ειδικότερα ο ασφαλισμένος σε ασφαλιστική εταιρία, της οποίας ανακλήθηκε η άδεια λειτουργίας και στη θέση της υπεισήλθε το Επικουρικό Κεφάλαιο νομιμοποιείται να ζητήσει από το τελευταίο τα ποσά, που αντιστοιχούν σε ασφαλιστικές παροχές του (...), αλλά και οποιουδήποτε άλλου ασφαλιστικού ταμείου κοινωνικής ασφάλισης προς τους ασφαλισμένους του, εξ αιτίας, αυτοκινητικού ατυχήματος, με περαιτέρω συνέπεια την πλήρη απαλλαγή του Επικουρικού Κεφαλαίου από την υποχρέωσή του, αν το θύμα καλύφθηκε για τη ζημία του, από οργανισμό κοινωνικής ασφάλισης. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο έκρινε, ότι μετά την ανάκληση της άδειας λειτουργίας της ως άνω ασφαλιστικής εταιρείας, νομιμοποιείται ενεργητικά η αναιρεσίβλητη, κατ` άρθρο 25 παρ. 4 του ν. 489/76, να προσεπικαλέσει στην κύρια δίκη μεταξύ αυτής και του (...), το αναιρεσείον και να εναγάγει τούτο, νομιμο-ποιούμενο παθητικά, ζητώντας να της καταβάλει το παραπάνω ποσό των 3.769.255 δραχμών και τέλος το ίδιο δικαστήριο απέρριψε την, έφεση του αναιρεσείοντος. Συνεπώς το Εφετείο με την εξενεχθείσα ως άνω κρίση του, παραβίασε τις ουσια-στικές διατάξεις των άρθρων 19 παρ. 5 και 25 παρ. 4 του ν. 489/76 με τη μη εφαρμογή της πρώτης, η οποία ήταν εφαρμοστέα, αφού υπήρχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις εφαρμογής της, με βάση την παραδοχή του, ότι τα αιτούμενα ποσά, καταβλήθηκαν από το ΙΚΑ στο ζημιωθέντα ασφαλισμένο του, σαν ασφαλιστικές παροχές και με την εφαρμογή της δεύτερης, αφού δεν υπήρχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις εφαρμογής, με συνέπεια να είναι βάσιμος ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ απορρέων σχετικός πρώτος λόγος της ένδικης αίτησης. Μετά από αυτά, πρέπει να αναιρεθεί μερικώς  η προσβαλλόμενη απόφαση 195/2000 απόφαση του Εφετείου Κρήτης. (ΕΕΜΠΔ 2002.379).
 
5
Αριθμ. απόφ. 1580/2002, Τμ. Γ΄
Εισηγητής: Σ. Μπαρμπαστάθης
Δικηγόροι: Σ. Παπαγιαννόπουλος, Χ. Καϋμενάκης (Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.)
 
Κρητικός ΑΚ. Γαίες με χαρακτήρα δάσους. Απόκτηση ακινήτου με χρησικτησία. Έννοια καλής πίστης ευνοϊκότερη από το βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο. Διάκριση κτη-μάτων σε δημόσια που είναι αναπαλλοτρίωτα και σε ανήκοντα στην περιουσία του κράτους, που υπόκεινται σε απαλλοτρίωση και στις διατάξεις περί χρησικτησίας. Οι γαίες που είχαν το χαρακτήρα του δάσους κατά τον Κρητικό ΑΚ αποτελούσαν κατ΄ αρχήν κτήματα της επικράτειας, ανήκοντα στην περιουσία του κράτους, με συνέπεια να μπορούν να περιέλθουν στην κυριότητα ιδιωτών με τακτική ή έκτακτη χρησικτησία.
 

Επειδή, κατά  το άρθρο 293 του εφαρμοστέου  εν προκειμένω, σύμφωνα με  το άρθρο 51  του Εισ.Ν. ΑΚ, Κρητικού Αστικού Κώδικος, του οποίου η ισχύς άρχισε την 21-8-1904, σύμφωνα με  το άρθρο 1353 αυτού, «Ο καλή τη πίστει  αποκτήσας  ακίνητου δυνάμει τίτλου, κατά τους νομίμους τύπους συντεταγμένου και προση-κόντως  μεταγεγραμμένου, γίνεται κύριος  αυτού δια δεκαετούς συνεχούς νομής από της χρονολογίας  της μεταγραφής» και κατά  το άρθρο 294 αυτού «καλή πίστει νομεύς είναι  ο αγνοών ότι  απέκτησε  το πράγμα παρά μη  αληθούς κυρίου. Επί χρησικτησίας αρκεί η εν αρχή της νομής καλή πίστις». Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για  την κτήση  της κυριότητος ακινήτου με τακτική χρησικτησία απαιτείται αναγκαίως και η συνδρομή του στοιχείου της καλής πίστεως του νομέως, η  έννοια της οποίας είναι ευνοϊκότερη για τον χρησιδεσπόζοντα, σε σχέση  με  την αντίστοιχη  έννοια  του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου ν. 8 παρ. 1 Kώδ. (7.39), ν. 9 παρ. 1 Βασ. (50.14), ν. 20 παρ. 2 Πανδ. (9.8) 27 Πανδ. (18.1)  48 Πανδ. (41.3), 109 Πανδ (50.16)- και του ισχύοντος ΑΚ - αρθρ. 1042- αφού κατ` αυτήν αρκεί και μόνη η άγνοια της ελλείψεως κυριότητος του δικαιοπαρόχου, χωρίς να απαιτείται και θετικώς πεποίθηση του νομέως, με περιεχόμενο είτε ότι με την κτήση της νομής δεν προσβάλλεται κατ` ουσίαν δικαίωμα κυριότητος άλλου, είτε ότι ο ίδιος έχει αποκτήσει την κυριότητα. Περαιτέρω συνάγεται ότι και κατά τις εφαρμοστέες ως άνω διατάξεις του Κρητικού ΑΚ την συνδρομή της καλής πίστεως συνάγει ο  δικαστής  εκ του πράγματος ήτοι από τα πραγματικά περιστατικά που εδέχθη ως αποδειχθέντα, καθώς και ότι η κρίση του δικαστού της ουσίας πως η νομή ασκήθηκε  με καλή πίστη είναι πλήρης και ορισμένη, αφού καθεαυτήν και χωρίς άλλη επεξήγηση ενέχει την κατά τις διατάξεις αυτές έννοια της, που κοινώς κρατεί  μέσα  στα όρια της τοπικής ισχύος  του Κρητικού ΑΚ. Επειδή  από  τα άρθρα 198,199 και  202  του Κρητικού ΑΚ προκύπτει ότι τα κτήματα της επικρατείας διακρίνονται σε δημόσια τα οποία είναι αναπαλλοτρίωτα και σε ανήκοντα στην περιουσία του κράτους τα οποία υπόκεινται σε απαλλοτρίωση, και περί των οποίων ρητώς ορίζεται με το άρθρο 302 ιδίου Κώδικος ότι υπόκεινται στους περί χρησικτησίας ορισμούς. Δημόσια κτήματα είναι μόνον εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο 199, και στα οποία  δεν περιλαμβάνονται  τα δάση  ή οι δασικές  εκτάσεις, ενώ κατά το επόμενο άρθρο 200 όλα τα υπόλοιπα ανήκουν στην περιουσία του κράτους και επομένως υπάγονται στο περί αυτών νομικό καθεστώς. Εξάλλου κατά το προισχύσαν του Κρητικού ΑΚ Οθωμανικό  δίκαιο, το οποίο αγνοούσε τον θεσμό της χρησικτησίας, και ειδικώτερα το άρθρο 3 του νόμου περι γαιών της 7 Ραμαζάν 1274 (ήτοι  1856), μεταξύ των δημοσίων γαιών περιλαμβάνοντο τα δάση και  τα παρόμοια, ρητώς  δε ορίζετο περί των δημοσίων γαιών ότι αυτές ανήκαν στο Δημόσιο και παρεχωρούντο από την Κυβέρνηση. Από τους ορισμούς αυτούς συνάγεται ότι  στην Κρήτη, η οποία κατά τη θέσπιση του ν.δ. της 17-11/1-12-1836 "περί ιδιωτικών δασών" δεν απο-τελούσε μέρος της Ελληνικής Επικρατείας, οι γαίες που είχαν τον χαρακτήρα  του δάσους, υπό την ισχύ του Κρητικού ΑΚ αποτελούσαν κατ` αρχήν κτήματα της επικρατείας όχι ως δημόσια κτήματα αναπαλλοτρίωτα, αλλά ως ανήκοντα στην περιουσία του κράτους, με συνεπεία να μπορούν να περιέλθουν στην κυριότητα  ιδιωτών με τακτική ή έκτακτη χρησικτησία. Με το άρθρο 8 του ν. 998/1979 Περί προστασίας δασών κ.λ.π. προβλέπεται η σύσταση και λειτουργία συμβουλίων ιδιοκτησίας δασών και με την παρ. 9 του εν λόγω άρθρου θεσπίζεται αμάχητο τεκμήριο εις βάρος του ιδιώτου που υποβάλλει αίτηση αναγνωρίσεως κυριότητος κατά τους ορισμούς της παρ. 3 αυτού ότι αποδέχεται  τον δασικό χαρακτήρα της εκτάσεως επί της οποίας προβάλλει ιδιωτικά δικαιώματα. Τέλος, από τις διατάξεις των  αριθμών  8 και 11 του άρθρου 559  ΚΠολΔ συνάγεται αφ` ενός ότι  "πράγματα" των οποίων η μη  λήψη υπόψη ιδρύει λόγο αναιρέσεως είναι και οι λόγοι εφέσεως υπό την προϋπόθεση ότι ο προταθείς με αυτούς  ισχυρισμός είναι λυσιτελής, υπό  την  έννοια ότι είναι νόμιμος  και ασκεί επίδραση στο διατακτικό, και αφ` ετέρου ότι για την ίδρυση λόγου αναιρέσεως εξαιτίας της μη λήψεως  υπόψη  προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων πρέπει το αγνοηθέν αποδεικτικό μέσο να ήταν χρήσιμο προς απόδειξη ή απόκρουση λισυτελούς ισχυρισμού που επιδρά στο διατακτικό. Με  τους δεύτερο και τρίτο λόγους αναιρέσεως, από τους αριθμούς 8 και 11 αντιστοίχως του άρθρου 559 ΚΠολΔ το αναιρεσείον ψέγει την προσβαλλομένη υπ` αριθμ. 381/1998 απόφαση του Εφετείου Κρήτης για την μη λήψη υπόψη αφ` ενός του 4ου λόγου της εφέσεώς του αφορώντος τον προβληθέντα πρωτοδίκως ισχυρισμό του ότι οι αναιρεσίβλητοι προσέφυγαν στο Συμβούλιο Ιδιοκτησίαι Δασών (Σ.Ι.Δ.) Πειραιώς και ότι εντεύθεν δημιουργείται αμάχητο τεκμήριο πως δέχονται και τον  δασικό χαρακτήρα της επίδικης εκτάσεως στην οποία προβάλλουν ιδιωτικά δικαιώματα, και αφ` ετέρου  των προσκομισθέντων με επίκληση προς απόδειξη του ίδιου ισχυρισμού δύο εγγράφων, επαρκώς προσδιοριζομένων. Οι λόγοι αυτοί πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι διότι, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, και αν υπο-τεθεί αληθής η επικληθείσα από το αναιρεσείον ιδιότης της επίδικης εκτάσεως ως δάσους δεν εμποδίζεται η πρωτότυπος κτήση της κυριότητος από την δικαιοπάροχο των αναιρεσιβλήτων (...), υπό τα προβληθέντα με την ένδικη αγωγή και γενόμενα δεκτά από το δικαστήριο πραγματικά περιστατικά, συνιστάμενα στην εκ μέρους εκείνης άσκηση συνεχούς νομής με νόμιμο τίτλο και καλή πίστη επί δεκαετία υπό  την ισχύ του Κρητικού ΑΚ, συμπληρωθείσα προ της 11-9-1915, με συνεπεία αφ` ενός να μην αποτελεί πράγμα κατά την έννοια του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ως επουσιώδης, ο προβληθείς και με λόγο  εφέσεως ως άνω ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, και αφετέρου η μη λήψη υπόψη των αποδείξεων που προσεκομί-σθησαν προς απόδειξή του  να μην συγκροτεί λόγο αναιρέσεως από τον αριθμό 11 του ίδιου  άρθρου. (ΧΡΙΔΔ 2003.128).

 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
6
Αριθμ. απόφ. 170/2003, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Κ. Μουλαγιάννης
Δικηγόροι: Χ. Πραματευτάκης, Σ. Καλαϊτζάκης
 
Ενοχικό Δίκαιο. Χρησιδάνειο ακινήτου. Η συγκεκριμένη σύμβαση είναι άτυπη. Δημοτικά κτηματολόγια. Αν ο χρήστης είναι κύριος του ακινήτου δύναται να ανα-ζητήσει αυτό είτε με αγωγή από την ενοχική σύμβαση του χρησιδανείου είτε με διεκδικητική αγωγή. Χρονικό σημείο στο οποίο καθίσταται δικαστικά επιδιώξιμη τόσο η αξίωση που προέρχεται από τη σύμβαση του χρησιδανείου, όσο και η αξίωση από την προσβολή του δικαιώματος της κυριότητας. Η εγγραφή κτημάτων στα δημοτικά κτηματολόγια δεν δημιουργεί αμάχητο τεκμήριο υπέρ της κυριότητας του Δήμου επί των κτημάτων αυτών.
 
Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 247, 249, 251, 982, 1045, 1095 και 810, 816, 817 ΑΚ προκύπτει ότι επί συμβάσεως χρησιδανείου, που φέρει ενοχικό χαρακτήρα και δύναται να καταρτισθεί και ατύπως έστω και αν αφορά ακίνητο, εάν ο χρήστης είναι κύριος του χρησιδανεισθέντος πράγματος, δύναται να αναζητήσει τούτο είτε με την αγωγή από το χρησιδάνειο, είτε με τη διεκδικητική, που βασίζεται στο δικαίωμα κυριότητάς του. Και η μεν από το χρησιδάνειο αγωγή κατά του λήπτου προς απόδοση του πράγματος γεννιέται και είναι δικαστικά επιδιώξιμη με την πάροδο του συμφωνημένου χρόνου, ή εάν δεν ορίσθηκε διάρκεια της συμβάσεως, αμέσως μόλις ο χρησάμενος κάνει χρήση του πράγματος ή περάσει ο χρόνος κατά τον οποίο μπορούσε να κάνει χρήση, οπότε αρχίζει η παραγραφή αυτής, η δε από το δικαίωμα κυριότητας πηγάζουσα διεκδικητική αγωγή κατά του κατέχοντος το πράγμα από την ως άνω αιτία, γεννιέται και είναι δικαστικά επιδιώ-ξιμη όχι από την παραλαβή του με βάση τη σύμβαση χρησιδανείου, οπότε ο χρησάμενος νέμεται αυτό ως άμεσος αντιπρόσωπος και για λογαριασμό του χρήστη, αλλά από την ως άνω λήξη του δικαιώματος προς χρήση ή και πριν από αυτήν, αφότου ο χρησάμενος, αντιποιούμενος τη νομή του τελευταίου, έπαυσε να κατέχει το πράγμα για λογαριασμό εκείνου και το νέμεται για δικό του λογαριασμό, του γεγονότος δε τούτου έλαβε γνώση ο χρήστης (Ολ.ΑΠ 805/73). Εξάλλου, με τις περί δημοτικών κτηματολογίων διατάξεις των εκάστοτε ισχυσάντων Δημοτικών Κωδίκων (πρβλ. ήδη άρθρο 245 π.δ. 410/95), δεν καθιερώνεται αμάχητο τεκμήριο υπέρ της κυριότητας του Δήμου επί των κτημάτων που εγγράφονται στα ως άνω κτηματολόγια. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο Κρήτης δέχθηκε την αγωγή, διατάσσοντας την απόδοση στην ενάγουσα της χρήσεως του επιδίκου. Κρίνοντας έτσι το Εφετείο δεν παραβίασε τις προαναφερόμενες ουσιαστικές διατάξεις και διέλαβε πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες. Συνεπώς πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι 1ος και 3ος από το άρθρο 559 εδ. 1 και 19 ΚΠολΔ λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα. (ΧΡΙΔΔ 2003.412, ΝΟΒ 2003.1839, Δ/ΝΗ 2003.1371). Επικυρώνει την 301/2001 ΕφΚρήτης.
 
7
Αριθμ. απόφ. 324/2003, Τμ. Α΄
 
Εισηγητής: Α. Πράσσος
Δικηγόρος: Γ. Βαρχαλαμάς
 
Δικονομία πολιτική. Δεδικασμένο. Αντικειμενικά όρια αυτού. Υπαναχώρηση από πώληση. Δικαιώματα του αγοραστή σε περίπτωση μη εκπλήρωσης υποχρεώσεων πωλητή. Προϋποθέσεις υπαναχώρησης του αγοραστή από την πώληση.
 
Όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 324 του ΚΠολΔ μεταξύ των προϋποθέσεων για την  ύπαρξη δεδικασμένου περί του δικαιώματος που κρίθηκε είναι και η ταυτότητα της ιστορικής αιτίας του δικαιώματος που κρίθηκε με την ιστορική αιτία του δικαιώματος που προβάλλεται, δηλαδή, προϋποτίθεται ταυτότητα των πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν κατά την μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού το δικαίωμα ως έννομη συνέπεια του συλλογισμού.  Εξάλλου, κατά το άρθρο 513 του ΑΚ  αν ο πωλητής δεν εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις του, ο αγοραστής έχει όσα δικαιώματα έχει ο δανειστής στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις και ιδίως σε περίπτωση υπερημερίας ή υπαίτιας αδυναμίας του οφειλέτη. Περαιτέρω κατά το άρθρο 383 του ΑΚ στο οποίο γίνεται παραπομπή από το άρθρο 513 του ΑΚ αν ο ένας από τους συμβαλλομένους  βρίσκεται σε υπερημερία ως προς την  παροχή που οφείλει, έχει δικαίωμα ο άλλος να του τάξει εύλογη προθεσμία για εκπλήρωση, δηλώνοντας συνάμα ότι μετά την πάροδό της αποκρούει την παροχή. Αν περάσει άπρακτη η προθεσμία, ο τελευταίος έχει δικαίωμα ή να απαιτήσει αποζημίωση για τη μη εκπλήρωση ή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, όχι όμως να απαιτήσει την παροχή. Τέλος, κατά το άρθρο κατά το άρθρο 389 εδ.β του ΑΚ η υπαναχώρηση επιφέρει απόσβεση των υποχρεώσεων για παροχή που πηγάζουν από τη σύμβαση  και οι συμβαλλόμενοι έχουν αμοιβαία υποχρέωση να αποδώσουν τις παροχές που έλαβαν κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Από τις ανωτέρω διατάξεις του ΑΚ προκύπτει ότι προϋπόθεση του δικαιώματος του  αγοραστή, όταν ο πωλητής βρίσκεται σε υπερημερία  ως προς την παράδοση του πωληθέντος πράγματος, να υπαναχωρήσει από την πώληση, οπότε δικαιούται να ζητήσει  την παροχή που, τυχόν, κατέβαλε, είναι να τάξει στον πωλητή εύλογο προθεσμία εκπλήρωσης, δηλώνοντας συνάμα ότι μετά την πάροδο της προθεσμίας αποκρούει την παροχή. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο Κρήτης, δικάζοντας την από 12/6/2000 έφεση των αναιρεσιβλήτων κατά της υπ αριθ. 28/1071/ ΜΤ/72/2000 απόφασης του Μονομελούς πρωτοδικείου Ρεθύμνου με την οποία είχε γίνει δεκτή η από 17/6/1999 αγωγή της αναιρεσείουσας (…) προχώρησε σε εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, δεχόμενο παρά το νόμο, δεδικασμένο. Εντούτοις, η ιστορική αιτία της αξιώσεως που κρίθηκε με την υπ αριθ. 58/1997 απόφαση του Μονομελούς πρωτοδικείου δεν ταυτίζεται προς την ιστορική αιτία της αξίωσης που προβλήθηκε με την από 17/6/1999 αγωγή, επί της οποίας η προσβαλ-λόμενη απόφαση. Διότι  στην ιστορική αιτία της αξίωσης  που προβλήθηκε με την τελευταία από 17/6/1999 αγωγή περιλαμβάνονται τα επί πλέον πραγματικά περιστα-τικά που δεν περιεχόταν στην προηγούμενη αγωγή, ήτοι: α) ότι η αναιρεσείουσα (ενάγουσα) έταξε στην πρώτη αναιρεσίβλητη υπερήμερη εταιρεία προθεσμία προς εκπλήρωση της παροχής, δηλαδή, προς παράδοση των πωληθέντων πραγμάτων  και β) ότι μετά την πάροδο απράκτου της προθεσμίας υπαναχώρησε από τη σύμβαση. Επομένως, το δικαστήριο με το να δεχθεί, παρά το νόμο  δεδικασμένο, υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 16 του ΚΠολΔ  και γι’ αυτό πρέπει να αναιρεθεί η υπ αριθ. 216/2001 απόφαση του Εφετείου Κρήτης. (Δ/ΝΗ 2004.481)
 
8
Αριθμ. απόφ. 422/2003, Τμ. Α΄
 
Εισηγητής: Σ. Γκιάφης
Δικηγόρος: Ζ. Φασούλας
 
Δωρεά. Ανάκληση λόγω αχαριστίας. Απαιτείται παράπτωμα του δωρεοδόχου. Αντι-κοινωνική συμπεριφορά του δωρεοδόχου που να ενέχει παράβαση κανόνων δικαίου ή των περί ηθικής και ευπρέπειας κανόνων. Δωρεά εν ζωή ομολόγων και μετοχών με ιδιωτικό συμφωνητικό, με τον όρο απόδοσης των μερισμάτων των μετοχών από τη δωρεοδόχο στη δωρήτρια. Δόλια συμπεριφορά της δωρεοδόχου. Παράνομη ιδιο-ποίηση από τη δωρεοδόχο τιμαλφών που της είχαν παραδοθεί από τη δωρήτρια ως παρακαταθήκη και πλήρης αδιαφορία για την υγεία της. Η δωρεά δεν ήταν ανταποδοτική και μπορεί να ανακληθεί. Ισχυρισμός της δωρεοδόχου περί παροχής οικιακών εργασιών απορρίπτεται, καθόσον η δωρήτρια είχε μόνιμα οικιακή βοηθό στην οικία της. Αναιρετικοί λόγοι περί παραμόρφωσης περιεχομένου εγγράφου και απόδοσης διαφορετικής δύναμης σε αποδεικτικά μέσα. Προϋποθέσεις ορισμένου αυτών. 
 
Κατά το άρθρο 505 ΑΚ ο δωρητής έχει το δικαίωμα να ανακαλέσει τη δωρεά, αν ο δωρεοδόχος φάνηκε με βαρύ παράπτωμά του αχάριστος απέναντι στο δωρητή ή στο σύζυγο ή σε στενό συγγενή του και ιδίως αν αθέτησε την υποχρέωσή του να διατρέφει  το δωρητή. Κατά  την έννοια της διατάξεως  αυτής για  την ανάκληση της δωρεάς απαιτείται παράπτωμα του δωρεοδόχου, ήτοι πράξη ή παράλειψη αυτού που να πηγάζει από δόλο ή, κατά τις περιστάσεις, από αμέλεια  του, τούτο να είναι βαρύ και να συνιστά αχαριστία του δωρεοδόχου, ήτοι  αντικοινωνική συμπεριφορά  αυτού που να ενέχει παράβαση κανόνων δικαίου ή των περί ηθικής και ευπρέπειας κρα-τουσών στην κοινωνία αντιλήψεων. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, κατ` ορθή εκτίμησή της, το Εφετείο δέχθηκε (…) ότι η βαρέως αντικοινωνική συμπεριφορά της εναγομένης απέναντι στην ενάγουσα μαρτυρεί αχαριστία έναντι εκείνης, αφού  ενέχει παράβαση κανόνων δικαίου, όπως εκείνων περί υπεξαιρέσεως  και περί τηρήσεως των συμφωνημένων, καθώς και των κρατουσών κοινωνικών αντιλήψεων περί ηθικής και ευπρέπειας, πηγάζοντας δε η ίδια συμπεριφορά από δόλο, που αποσκοπούσε στην προσβολή της προσωπικότητας της εναγομένης και στην παράνομη ιδιοποίηση κινητών πραγμάτων εκείνης, συνιστά βαρύ παράπτωμα αυτής έναντι εκείνης, που δικαιολογεί, σύμφωνα με το άρθρο 505 ΑΚ, την ανάκληση της προμνημονευόμενης δωρεάς. Σ` αυτή δε την ανάκληση προέβη  η ενάγουσα με την από 4.11.1994 έγγραφη δήλωσή της, που επιδόθηκε νομότυπα στην εναγομένη στις 19.12.1994. Έκρινε ακολούθως το Εφετείο  ότι έπρεπε να γίνει δεκτή  η αγωγή και γι` αυτό να αναγνωριστεί έγκυρη η  ανάκληση της δωρεάς και να υποχρεωθεί η εναγομένη να αποδώσει στην ενάγουσα το προ-αναφερόμενο ομόλογο και τις προμνημονευόμενες μετοχές, αφού προηγουμένως έκρινε ως ουσιαστικά αβάσιμες και απορριπτέες  τις ενστάσεις ότι η δωρεά είχε γίνει από ιδιαίτερο ηθικό καθήκον ή από λόγους ευπρέπειας και, άρα, δεν μπορούσε κατά νόμο να ανακληθεί. Έτσι το Εφετείο, ως προς το ουσιώδες για την έκβαση  της δίκης ζήτημα της συνδρομής  αχαριστίας, δεν παραβίασε την προδιαλαμβανόμενη διάταξη ουσιαστικού δικαίου, δεν την παραβίασε δε ούτε εκ πλαγίου με στέρηση της αναιρεσιβαλλομένης από νόμιμη βάση, αφού  εξέθεσε σε εκείνη  την απόφαση χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητά και σαφήνεια το από τις αποδείξεις πόρισμα, στο οποίο οδηγήθηκε και  τα πραγματικά γεγονότα που ήταν αναγκαία για την εφαρμογή της  ως άνω διατάξεως, την οποία και εφάρμοσε. Συνεπώς ο περί των αντιθέτων και από τους αριθ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρόσθετος τρίτος λόγος της αναιρέσεως είναι απορριπτέος  ως αβάσιμος. Κατά  την έννοια  της περί παραμορφώσεως  του περιεχομένου εγγράφου  διατάξεως του άρθρου 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ  επιτρέπεται αναίρεση της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας, αν αυτό υπέπεσε σε διαγνωστικό λάθος με το να αποδώσει σε έγγραφο αποδείξεως περιεχόμενο καταφανώς  διαφορετικό από  το αληθινό, στη δε συνέχεια κατέληξε, στηριζόμενο σ` αυτό μόνο, ή, στην περίπτωση συνεκτιμήσεώς του με τα άλλα αποδεικτικά μέσα, σ` αυτό κυρίως, σε επιζήμιο για  τον αναιρεσείοντα πόρισμα ως προς πράγμα που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Παραμόρφωση, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, υπάρχει και όταν το δικαστήριο κατά την απόδοση του περιεχο-μένου του εγγράφου παρέλειψε κρίσιμη λέξη ή φράση του. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε ως αληθινό τον αγωγικό ισχυρισμό, ότι συνήφθη μεταξύ των διαδίκων η σύμβαση της δωρεάς εν ζωή του ομολόγου και των μετοχών, αφού έλαβε υπόψη το από 12.1.1994 ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ της ενάγουσας, της εναγομένης και της (…), στο οποίο απέδωσε το ότι «η δωρεά αυτή καθόσον αφορά τις μετοχές αποτυπώθηκε στο με ημερομηνία 12.1.1994 ιδιωτικό έγγραφο, που συνέταξαν οι διάδικοι». Πρέπει συνεπώς να απορριφθεί ο λόγος αναιρέσεως ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Από τα άρθρα 339, 340, 347 και 352 ΚΠολΔ συνάγεται ότι, ως προς την αποδεικτική δύναμη, η μεν δικαστική ομολογία, εναντίον εκείνου που ομολόγησε, αποτελεί πλήρη απόδειξη άνευ ετέρου, η δε εξώδικη ομολογία και η μαρτυρική κατάθεση μπορεί να αποτελέσει πλήρη απόδειξη κατά  την εκ μέρους του δικαστηρίου ελεύθερη  εκτίμησή  της. Εξάλλου, από  τα άρθρα 118 αριθ. 4, 559 αριθ. 12 και 566 παρ. 1 και 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ συνάγεται  ότι δημιουργείται λόγος αναιρέσεως όταν το δικαστήριο της ουσίας προσδίδει σε κάποιο αποδεικτικό μέσο αποδεικτική δύναμη μικρότερη ή μεγαλύτερη από εκείνη που ορίζει ο νόμος, για το ορισμένο δε του λόγου αυτού πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο, πλην άλλων, ποια ήταν η αποδεικτική δύναμη που προσδόθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση σε ορισμένο αποδεικτικό μέσο, η και διαφορετική από εκείνη που προσδίδει σ` αυτό ο νόμος. Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο στη μεν δικαστική ομολογία, αλλά και στην εξώδικη τέτοια, προσέδωσε αποδεικτική δύναμη μικρότερη εκείνης που ο νόμος προσδίδει σ` αυτά τα αποδεικτικά μέσα, στις δε μαρτυρικές καταθέσεις προσέδωσε αποδεικτική δύναμη μεγαλύτερη εκείνης που ο νόμος προσδίδει σ` αυτό το αποδεικτικό μέσο, θεωρώντας το τελικώς ως το ισχυρότερο αποδεικτικό μέσο για τη συγκεκριμένη περίπτωση. Ενόψει του ότι δεν αναφέρεται  στο αναιρετήριο ποιά ήταν  η αποδεικτική δύναμη που προσδόθηκε με  την αναιρεσιβαλλόμενη  στη δικαστική ομολογία, στην εξώδικη ομολογία και  στις μαρτυρικές καταθέσεις, είναι και ο λόγος αυτός αναίρεσης της υπ’ αριθμ. 427/2000 αποφάσεως του Εφετείου Κρήτης απορριπτέος  ως αόριστος (ΧρΙΔΔ 2003.615)
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
9
Αριθμ. απόφ. 18/2004, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Α. Νταφούλης
Δικηγόροι: Δ. Αλμπανίδης, Ρ. Μπουρδάκη
 
Πολιτική Δικονομία. Αποδεικτικά μέσα. Προϋπόθεση νόμιμης λήψης ενός αποδει-κτικού μέσου από το δικαστήριο της ουσίας είναι, αφενός η προσαγωγή του και, αφετέρου η επίκλησή του. Αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση, γιατί έλαβε υπόψη της αποδεικτικό μέσο, του οποίου δεν έγινε νόμιμη επίκληση.
 
Από το συνδυασμό των άρθρων 106, 338 παρ. 1, 346 και 453 παρ. 1 ΚΠολΔ συνάγεται, ότι για να λάβει υπόψη το δικαστήριο και να εκτιμήσει κάποιο αποδεικτικό μέσο πρέπει όχι μόνο να προσκομίζεται αυτό, αλλά και να γίνεται επίκλησή του με τις προτάσεις του διαδίκου που το προσκόμισε. Αν το δικαστήριο λάβει υπόψη αποδεικτικό μέσο, χωρίς να έχει γίνει νόμιμη επίκληση αυτού, ιδρύεται ο λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 11 ΚΠολΔ. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση την από 9-10-2000 ενώπιον του Εφετείου προτάσεων του αναιρεσιβλήτου (ενάγοντος), αναφέρονται σ` αυτές ως προσκομι-ζόμενα από τον ίδιο και τα 139/1997 και 10/1998 πρακτικά συνεδρίασης του Ειρηνοδικείου Χανίων (που δίκασε ασφαλιστικά μέτρα νομής στο επίδικο) και γίνεται ειδική επίκληση των περιεχόμενων σ` αυτά καταθέσεων των μαρτύρων (...) ενώ δεν γίνεται καμία επίκληση και της περιεχόμενης στα πρώτα απ` αυτά (139/1997) κατάθεσης (εξέτασης), κατά το άρθρο 415 παρ. 1 ΚΠολΔ, της πρώτης αναιρεσείουσας (εναγόμενης) (...) Παρά ταύτα το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει σε πόρισμα, ότι ο αναιρεσίβλητος με άτυπη συμφωνία το 1969 αγόρασε το επίδικο ακίνητο από το δικαιοπάροχό του (...) αι έκτοτε μέχρι την άσκηση της αγωγής (1997) άσκησε τις αναφερόμενες πράξεις νομής και έγινε κύριος αυτού με έκτακτη χρησικτησία (άρθρο 1045 ΑΚ), κατά την εκτίμηση των αποδείξεων έλαβε ειδικά υπόψη και αξιολόγησε την ως άνω κατάθεση (εξέταση) της πρώτης αναιρεσείουσας, στη συνέχεια δε οδηγήθηκε σε κρίση, ότι η αναγνωριστική κυριότητας στο επίδικο ακίνητο αγωγή του αναιρεσιβλήτου ήταν βάσιμη και στην ουσία της, όπως ορθά δέχτηκε και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Έτσι όμως υπέπεσε στην αποδιδόμενη πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 11 Κ.Πολ.Δ. Συνεπώς είναι βάσιμος ο σχετικός πρώτος λόγος αναίρεσης και πρέπει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 283/2001 απόφαση του Εφετείου Κρήτης. (ΝΟΒ 2004.1202)
 
10
Αριθμ. απόφ. 117/2004, Τμ. Δ΄
 
Εισηγητής: Γ. Βούλγαρης
Δικηγόροι: Γ. Πισσαδάκης, Ι. Τακτικός
 
Αδικοπραξία. Χρόνος παραγραφής της αξιώσεως λόγω αδικοπραξίας. Διακοπή παραγραφής. Αυτοκινητιστικές Διαφορές. Η άσκηση της αγωγής διακόπτει την παρα-γραφή της αξίωσης, για την οποία υπάρχει εκκρεμοδικία. Επιμήκυνση του χρόνου παραγραφής λόγω τελεσιδικίας της απόφασης. Απαραίτητη προϋπόθεση της επιμή-κυνσης είναι να μην έχει υποπέσει στην προτέρα βραχυχρόνια παραγραφή. Η παραγραφή της αξίωσης λόγω βλάβης της υγείας του ζημιωθέντος αρχίζει από το χρονικό σημείο της γνώσης της βλάβης από το ζημιωθέντα. Πολιτική Δικονομία. Προϋποθέσεις παραδεκτού του λόγου αναίρεσης περί εσφαλμένης κατανομής του βάρους της απόδειξης.
 
Επειδή, από το συνδυασμό των άρθρων 247, 251, 298, 914 και 937 ΑΚ, συνά-γεται ότι σε περίπτωση αδικοπραξίας, αφότου εκδηλώθηκε το ζημιογόνο γεγονός, γεννάται υπέρ του ζημιωθέντος αξίωση αποζημιώσεως για την όλη ζημία, θετική και αποθετική, παρούσα ή μέλλουσα, αν είναι προβλεπτή κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων και εφόσον η δικαστική της επιδίωξη είναι δυνατή, η δε παραγραφή της αξιώσεως αυτής είναι πενταετής και αρχίζει να τρέχει για όλες τις ζημίες ενιαίως, από τότε που ο ζημιωθείς έλαβε γνώση των πρώτων επιζήμιων συνεπειών και του υποχρέου προς αποζημίωση. Εξ άλλου, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 261 εδ. α΄ ΑΚ και 221 παρ.1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι σε περίπτωση ασκήσεως αγωγής για μέρος μόνο της αξιώσεως για αποζημίωση, η επίδοση της αγωγής διακόπτει την παραγραφή μόνο για το μέρος αυτό, ως προς το οποίο δημιουργείται αντιστοίχως εκκρεμοδικία. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου  268 εδ. α΄ ΑΚ, κατά την οποία «κάθε αξίωση που βεβαιώθηκε με τελεσίδικη απόφαση ή με δημόσιο έγγραφο εκτελεστό παραγράφεται μετά είκοσι χρόνια, και αν ακόμη η αξίωση καθαυτή υπαγόταν σε συντομότερη παραγραφή», εάν βεβαιωθεί με τελεσίδικη δικαστική απόφαση η ύπαρξη αξιώσεως για θετική και αποθετική ζημία από αδικοπραξία, η οποία υπόκειται κατ΄ αρχήν στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 937 παρ. 1 ΑΚ, από την τελεσιδικία αρχίζει εικοσαετής παραγραφή και ως προς το μέρος της όλης αξιώσεως για αποκατάσταση της αποθετικής ζημίας, η οποία ανάγεται σε χρόνο μεταγενέστερο εκείνου, για τον οποίο επιδικάσθηκε αποζημίωση. Κι αυτό γιατί και το μέρος αυτός της αξιώσεως, καίτοι δεν περιέχεται ειδική αναγνωριστική διάταξη στην απόφαση, θεωρείται ότι έχει βεβαιωθεί με δύναμη δεδικασμένου (άρθρο 331 ΚΠολΔ) με την περεμπίπτουσα δικαστική κρίση, η οποία ήταν αναγκαία για την ύπάρξη δικαιώματος αποζημιώσεως του παθόντος γενικά, για κάθε ζημία από την αδικοπραξία. Η νέα όμως αυτή (εικοσαετής) παραγραφή προϋποθέτει αναγκαίως, κατά την έννοια του άρθρου 268 ΑΚ, την ύπαρξη αξιώσεως, που δεν έχει ήδη υποκύψει στην μέχρι της τελεσιδικίας ισχύουσα βραχυχρόνια παραγραφή (Ολ.ΑΠ 23/1994, 38/1996). Και τούτο διότι: Κατά μεν το άρθρο 272 ΑΚ, που ορίζει ότι με τη συμπλήρωση της παραγραφής ο οφειλέτης δικαιούται να αρνηθεί την εκπλήρωση της παροχής, με τη συμπλήρωσή της ο οφειλέτης έχει κεκτημένο δικαίωμα έναντι του δανειστού για άρνηση της παροχής προς αυτόν. Εφόσον δε κατά το μεταγενέστερο μέρος της η αξίωση δεν είχε καταστεί επίδικη, το παραχθέν με βάση την αρχική αγωγή -ως προς το μέρος της προγενέστερης ζημίας- δεδικασμένο δεν εξοβελίζει το άνω κεκτημένο δικαίωμα προς απόκρουση της αξιώσεως κατά το μη προβληθέν με την αρχική αγωγή μέρος της, αφού τέτοια συνέπεια δεν προβλέπεται στο άρθρο 268 ΑΚ, ούτε, άλλωστε, δυνατότητα ασκήσεως του δικαιώματος αυτού είχε ο οφειλέτης στην αρχική δίκη όπου δημιουργήθηκε το δεδικασμένο. Η άποψη αυτή, ότι δηλαδή η έναρξη εικοσαετούς παραγραφής κατά το άρθρο 268 ΑΚ προϋποθέτει την μη συμπλήρωση της αρχικής, συντομότερης, παραγραφής μέχρι την τελεσιδικία, ενισχύεται και από το γεγονός ότι ο νομοθέτης του ΑΚ, εντάσσοντας την άνω διάταξη μεταξύ των ρυθμιζομένων στον Κώδικα "τρόπων διακοπής" της παραγραφής (260-269 ΑΚ), αποδίδει και στην τελεσίδικη βεβαίωση την έννοια υπό την οποία λαμβάνει την "διακοπή" της παραγραφής ήτοι της παύσεως της διαδρομής αυτής πριν από τη συμπλήρωση του κατά τον νόμο χρόνου της, καθώς και του μη υπολογισμού του διαδραμόντος χρόνου μέχρι το γεγονός της διακοπής (Ολ.ΑΠ 24/2003). Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο Κρήτης, δέχθηκε με την υπ’ αριθμ. 117/2002 απόφασή του, ότι (…) ο αναιρεσίβλητος έλαβε γνώση της άνω ζημίας, η οποία ήταν προβλεπτή και του προς αποζημίωση υποχρέου την 1-3-93 (ημέρα του ατυχήματος) και κατά παραδοχή ως ουσία βάσιμης της ενστάσεως παραγραφής (πενταετούς εκ μέρους των κληρονόμων του υπαιτίου οδηγού) και της διετούς εκ μέρους της εναγόμενης ασφαλιστικής εταιρίας, απέρριψε την δεύτερη αγωγή του, μη δεχθέν ότι επήλθε επιμήκυνση του χρόνου της εν λόγω βραχύτερης παραγραφής (των πέντε ετών) σε εικοσαετή με την δημοσίευση της υπ` αριθμ. 587/96 αποφάσεώς του, η οποία εκδόθηκε επί της προηγούμενης αγωγής, όπως είχε προτείνει ο αναιρεσείων. Έτσι που έκρινε το Εφετείο: Α) Εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ανωτέρω διατάξεις καθ΄όσον αφορά την υπόθεση μεταξύ αναιρεσείοντος και τριών πρώτων αναιρεσιβλήτων (κληρονόμων του υπαιτίου οδηγού), διότι η αξίωση για την οποία ασκήθηκε η δεύτερη (ένδικη) αγωγή δεν είχε υποκύψει στην βραχύτερη πενταετή παραγραφή του άρθρου 937 παρ.1 ΑΚ, η οποία αρχόμενη αφ` ότου ο αναιρεσείων έλαβε γνώση της ζημίας και του προς αποζημίωση υποχρέου (ήτοι από 1-3-1993), δεν είχε παρέλθει μέχρι την δημοσίευση (13-9-1996) της υπ`αριθμ. 587/96 τελεσί-δικης αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών (που βάσει της πρώτης αγωγής επιδίκασε μέρος της αξιώσεως του ενάγοντος λόγω ανικανότητας αυτού για εργασία κατά το χρονικό διάστημα 1-3-03 έως 31-8-1994), αλλά επιμηκύνθηκε σε εικοσαετή που άρχισε από την τελεσιδικία της ανωτέρω αποφάσεως (13-9-96). Και τούτο γιατί και για το μέρος αυτό της αξιώσεως που ασκήθηκε με την δεύτερη αγωγή (για το μεταγενέστερο του αρχικού χρονικό διάστημα 1-9-94 έως 2-11-98), καίτοι δεν περιέχεται ειδική αναγνωριστική διάταξη στην άνω απόφαση, θεωρείται ότι έχει βεβαιωθεί με δύναμη δεδικασμένου με την παρεμπίπτουσα δικαστική κρίση, η οποία ήταν αναγκαία για την ύπαρξη δικαιώματος του παθόντος γενικά για κάθε ζημία από την αδικοπραξία. Συνεπώς ο πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως με τον οποίον προβάλλεται αιτίαση από το άρθρο 559 παρ 1 ΚΠολΔ για το ότι το Εφετείο με τις ως άνω παραδοχές παραβίασε τις μνησθείσες διατάξεις είναι βάσιμος και πρέπει κατά παραδοχήν αυτού να αναιρεθεί μεταξύ του αναιρεσείοντος και τριών πρώτων αναιρεσιβλήτων. Β) Δεν έσφαλε όμως το Εφετείο ως προς την εφαρμογή και ερμηνεία των μνησθεισών διατάξεων καθ όσον δέχθηκε ότι δεν επήλθε επιμήκυνση και της διετούς παραγραφής, που πρότεινε η εναγομένη ασφαλιστική εταιρία (τέταρτη αναιρεσίβλητη), διότι η εν λόγω διετής παραγραφή, αρχόμενη από της επομένης του ατυχήματος συμπληρώθηκε την 2-3-1995, δηλαδή πολύ πριν δημο-σιευθεί η ως άνω τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών. `Έτσι δεν επήλθε επιμήκυνση της διετούς αυτής παραγραφής, διότι το άρθρο 268 ΑΚ για να λειτουργήσει (και να επιφέρει την επιμήκυνση της παραγραφής), προϋποθέτει αναγκαίως αξίωση που δεν έχει υποκύψει ήδη στην μέχρι τις τελεσιδικίας ισχύουσα βραχυχρόνια παραγραφή. Σημειώνεται ότι τα γεγονότα που αναφέρονται στο αναιρετήριο περί διακοπής της διετούς παραγραφής (αναγνώριση απαιτήσεως εκ μέρους της ασφαλιστικής εταιρίας δια καταβολής της αξιώσεως που επιδιώχθηκε με την πρώτη αγωγή) αφορούν μόνον το μέρος εκείνο της αξιώσεως που ασκήθηκε με την πρώτη αγωγή. Η έγερση όμως της αρχικής αγωγής που ασκήθηκε για ένα μέρος της όλης αξιώσεως προς αποζημίωση του αναιρεσείοντος δεν επέφερε διακοπή της διετούς παραγραφής (που είχε αρχίσει να τρέχει πριν από την άσκησή της) και ως προς το μέρος της αξιώσεως για την άνω ζημία για περαιτέρω χρονικό διάστημα που ασκήθηκε με την ένδικη αγωγή (Ολ.ΑΠ 23/94, Ολ.ΑΠ 40/96). Κατ΄ ακολουθίαν τούτων πρέπει να απορριφθεί ο πρώτος λόγος της αιτήσεως, αναιρέσεως από το άρθρο 559 παρ.1 ΚΠολΔ. Επειδή κατά τη  διάταξη του αριθ.13 του άρθρου ΚΠολΔ ως εσφαλμένη εφαρμογή των ορισμών του νόμου για το βάρος της αποδείξεως, που θεμελιώνει λόγο αναιρέσεως, νοείται η παρά τους ορισμούς του άρθρου 338 ΚΠολΔ κατανομή του (υποκειμενικού) βάρους αποδείξεως, που προϋποθέτει την έκδοση παρεμπίπτουσας αποφάσεως περί αποδείξεως. Τέτοια, όμως, απόφαση δεν εκδίδεται κατά τη διαδικασία εκδικάσεως των διαφορών για ζημίες από αυτοκίνητα, κατά την οποία, σύμφωνα με τα άρθρα 670 και 674 παρ.2 ΚΠολΔ, οι διάδικοι έως το τέλος της συζητήσεως στο ακροατήριο προσάγουν όλα τα αποδεικτικά μέσα. Άρα οι από τον αριθμ. 13 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αιτιάσεις του τρίτου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως για εσφαλμένη εφαρμογή των ορισμών του νόμου ως προς το βάρος της αποδείξεως από την προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση, που εκδόθηκε κατά τη διαδικασία των άρθρων 681 Α, 666 επόμ. ΚΠολΔ, πρέπει να απορριφθούν προ-εχόντως ως απαράδεκτες (…). Για τους λόγους αυτούς αναιρεί την υπ` αριθμ. 117/ 2001 απόφαση του Εφετείου Κρήτης, όσον αφορά τον αναιρεσείοντα και τους τρεις πρώτους αναιρεσιβλήτους. (ΕΕΜΠΔ 2004.781,  ΕΠΙΔΙΚΙΑ 2005.27)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
11
Αριθμ. απόφ. 7/2005, ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
 
Εισηγήτρια: Ν. Γιακάκη
Εισαγγελέας Αρείου Πάγου: Δ. Λινός
Δικηγόρος: Π. Μακαρίτης
 
Έλεγχος αντισυνταγματικότητας νόμων. Αμοιβή δικηγόρων για εργασίες σε διοικη-τικές υποθέσεις και ειδικώς επί υποθέσεων ενώπιον των φορολογικών και ήδη διοικητικών δικαστηρίων. Με τις ρυθμίσεις των άρθρων 4 παρ. 2 του ν. 4507/1966 και 8 του ν. 950/1979 σκοπήθηκε ο καθορισμός της αμοιβής των δικηγόρων επί των ανωτέρω υποθέσεων κατά τρόπο ομοιόμορφο προς τα ισχύοντα επί πολιτικών υποθέσεων και έτσι, καταργήθηκε σιωπηρώς το άρθρο 152 του Κώδικα Δικηγόρων ως προς τις αναγόμενες στην προδικασία των διοικητικών δικαστηρίων δικηγορικές εργασίες. Με την ανωτέρω ρύθμιση ο νομοθέτης θέλησε, κατ΄ αντιστοιχία των διατά-ξεων, οι οποίες ισχύουν και ρυθμίζουν τα των αμοιβών εν γένει των δικηγόρων επί υποθέσεων ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, να ισχύουν και οι αμοιβές των δικηγόρων ενώπιον των φορολογικών και ήδη διοικητικών δικαστηρίων δικηγορικές εργασίες, για τον προσδιορισμό των οποίων είναι και εδώ εφαρμοστέες οι διατάξεις των άρθρων 100 και επ. του ιδίου Κώδικα (περί Δικηγόρων).
 
Επειδή νομίμως εισάγονται με κλήση του αναιρεσείοντος στην τακτική Ολομέλεια κατά παραπομπή με την υπ` αριθμ. 93/2004 απόφαση του Β2 Τμήματος του Αρείου Πάγου οι δύο λόγοι αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου λόγω λήψεως της αποφάσεως με πλειοψηφία μίας ψήφου, οι δε λοιποί δύο λόγω αρνήσεως του Τμήματος να εφαρμόσει νόμο ως αντισυνταγματικό σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ.2, εδ. ε΄ ΚΠολΔ. Ειδικότερα εισάγονται: α) με τον πρώτο λόγο, το ζήτημα εάν η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 2 του ν.4507/1966 καθώς και η του άρθρο 8 του ν.950/1979 που ορίζει ότι "δια τις ενώπιον των φορολογικών δικαστηρίων υποθέσεις εφαρμόζονται οι διατάξεις οι αφορώσες τις πολιτικές υποθέσεις κατά την εξής διάκριση..." καταλαμβάνουν μόνο τις αμοιβές για πράξεις κατά την επ` ακροατηρίω διαδικασία οπότε για τις πράξεις προδικασίας εφαρμόζεται το άρ. 152 του Κώδικα Δικηγόρων ή καταλαμβάνουν και τις πράξεις προδικασίας επί υποθέσεων αρμοδιό-τητας των διοικητικών δικαστηρίων και β) με τους λοιπούς δύο λόγους, δηλονότι το δεύτερο του κυρίου δικογράφου και το μοναδικό του δικογράφου των προσθέτων, που προβάλλονται επικουρικώς, για την περίπτωση απορρίψεως του πρώτου λόγου αναιρέσεως, το ζήτημα αν το άρθρ. 152 του Κώδικα Δικηγόρων είναι αντίθετο προς τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. β΄ του  Συντάγ-ματος. Επειδή στο άρθρο 152 του ν.δ. 3026/1954 "Περί του Κώδικος Δικηγόρων" που είναι εντεταγμένο στο κεφάλαιο υπό τον τίτλο "Εργασία εις διοικητικάς υποθέσεις", το οποίο ρυθμίζει ειδικώς την αμοιβή των δικηγόρων για τις εργασίες σε διοικητικές υποθέσεις ορίζεται: "Δια την σύνταξιν αιτήσεως, υπομνήματος ή ενστάσεως ή προσφυγής ή αντιρρήσεων ή ανακοπής ή εφέσεως ή οιουδήποτε άλλου εγγράφου, απευθυνομένων κατά τους διοικητικούς, φορολογικούς τελωνειακούς, στρατολογικούς, εκλογικούς κ.λ.π. νόμους προς Ειρηνοδίκην ή διοικητικήν επιτρο-πήν ή άλλο διοικητικόν δικαστήριον, το ελάχιστον όριον της αμοιβής είναι δρχ. 30. 2) Εάν τα ως άνω έγγραφα απευθύνονται προς δευτεροβάθμίον διοικητικόν δικαστή-ριον ή Επιτροπήν β` βαθμού, προς  Ειρηνοδίκην δικάζονται κατά β΄ βαθμόν, το όριον τούτο είναι δραχμαί 40". Με το άρθρο 4 παρ.2 του ν.4507/1966 "περί ρυθμί-σεως θεμάτων τινών των δικηγόρων (...)" στο τέλος του άρθρο 155 του Κώδικα Δικηγόρων προστέθηκε παράγραφος 2, στην οποία ορίζεται ότι "Δια τας ενώπιον των Φορολογικών Δικαστηρίων υποθέσεις εφαρμόζονται αι διατάξεις, αι αφορώσαι τας πολιτικάς υποθέσεις κατά την εξής διάκρισιν: α) Δια τας ενώπιον του μονομελούς πρωτοβαθμίου δικαστηρίου αι διατάξεις αι αφορώσαι τας ενώπιον του Πρωτοδικείου υποθέσεις, β) δια τας ενώπιον του τριμελούς πρωτοβαθμίου δικαστη-ρίου αι διατάξεις αι αφορώσαι τας ενώπιον του Πρωτοδικείου υποθέσεις και γ) δια τας ενώπιον του δευτεροβαθμίου φορολογικού δικαστηρίου (ανεξαρτήτως συνθέ-σεως) αι διατάξεις αι αφορώσαι τας ενώπιον του Εφετείου υποθέσεις. Στη συνέχεια με το άρθρο 8 του ν.950/1979 "περί ρυθμίσεως θεμάτων τινών των δικηγόρων" ορίσθηκε ότι: "Αι διατάξεις του άρθρου 155 του ν.δ. 3026/1954, αι προστεθείσαι εις τούτο υπό της παρ.2 του άρθρο 4 του ν.4507/1966 εφαρμόζονται και επί των ενώπιον παντός διοικητικού δικαστηρίου κατά πάσαν διαδικασίαν εκδικαζομένων υποθέσεων". Επειδή με τις επιγενόμενες ως άνω ρυθμίσεις δια των άρθρων 4 παρ.2 του ν.4507/1966 και 8 του ν.950/1979 σκοπήθηκε ο καθορισμός της αμοιβής των δικηγόρων επί υποθέσεων στα μετά την θέσπιση του Κώδικα Δικηγόρων ιδρυθέντα φορολογικά και ήδη διοικητικά δικαστήρια, κατά τρόπο ομοιόμορφο προς τα ισχύοντα επί πολιτικών υποθέσεων, και έτσι καταργήθηκε σιωπηρώς το άρθρο 152 του Kώδικα Δικηγόρων και ως προς τις αναγόμενες στην προδικασία των διοικητικών δικαστηρίων δικηγορικές εργασίες. Με την ως άνω ρύθμιση ο νομοθέτης θέλησε κατ` αντιστοιχίαν των διατάξεων που ισχύουν και ρυθμίζουν τα των αμοιβών εν γένει των δικηγόρων επί υποθέσεων ενώπιον των πολιτικών δικα-στηρίων, να ισχύουν και οι αμοιβές των δικηγόρων για τις ενώπιον των φορολο-γικών και ήδη διοικητικών δικαστηρίων δικηγορικές εργασίες. Αντίθετο επιχείρημα δεν παρέχεται από τη λεκτική διατύπωση στο κείμενο του ν. 4507/1966 διότι η λέξη "ενώπιον" που χρησιμοποιείται προς υποδήλωση της αρμοδιότητας των δικαστηρίων στα οποία η διάταξη αναφέρεται και όχι του σταδίου παροχής των εργασιών ενώπιον των δικαστηρίων τούτων, δηλαδή κατ’ αποκλεισμόν των εργασιών της προδικασίας. Με την ίδια άλλωστε έννοια χρησιμοποιείται η διατύ-πωση "(...) ενώπιον των (...)" και σε άλλες διατάξεις του Κώδικα Δικηγόρων όπως στα άρθρο 99, 155 παρ. 1. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την υπ. αριθμ. 228/2002 προσβαλ-λομένη απόφαση, το Εφετείο Κρήτης δέχθηκε ανέλεγκτα ότι: το αναιρεσίβλητο-εναγόμενο, ενεργώντας ως υποκατάστατο των σημειουμένων στην απόφαση μελετητικών γραφείων εκπονήσεως των αναγκαίων μελετών για το προσδιοριζόμενο έργο, ανέθεσε το 1991 στον ενάγοντα δικηγόρο την εντολή ασκήσεως προσφυγής ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Χανίων. Ο ενάγων προέβη στη σύνταξη και κατάθεση της από 4-7-1991 προσφυγής ενώπιον του ως άνω δικαστηρίου με αιτήματα την ακύρωση της σιωπηρής απορρίψεως της αιτήσεως θεραπείας των μελετητών και την καταψήφιση του εργοδότου σε πληρωμή του ποσού των 169.901.621 δρχ. με το νόμιμο τόκο από 7-8-1990. Επί της προσφυγής δε αυτής εκδόθηκε η 65/1993 απόφαση Του Τριμελούς Διοικητικού Εφετείου Κρήτης. Έκρινε δε η προσβαλλομένη απόφαση ότι ο ενάγων δικαιούται αμοιβή για την εκτέλεση της άνω εντολής, 40 μεταλλικών δραχμών (5.600 δρχ.) κατ` εφαρμογήν του άρθρου 152 του Κώδικα Δικηγόρων, αυξημένην απλώς στο ποσό των 150.000 δρχ. κατ` εφαρμογή του άρθρου 98 Του ιδίου Κώδικα. Εξαφάνισε δε την πρωτόδικη που είχε επιδικάσει αναλογική αμοιβή κατ `άρθρο 100 επ. του Κώδικα αυτού. Έτσι κρίναν το Εφετείο παραβίασε τις ουσιαστικές δικαίου διατάξεις του άρθρ. 155 παρ. 2 του Κώδικα περί δικηγόρων, ως ισχύει μετά το άρθρ. 4 παρ.2 του ν.4507/1966 και 8 του ν. 950/1979 σε συνδυασμό με άρθρο 100 επ. ιδίου Κώδικα, τις οποίες (...) καίτοι εφαρμοστέες) δεν εφάρμοσε και επομένως ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρο 559 ΚΠολΔ που έχει παραπεμφθεί στην Ολομέλεια ως άνω, πρέπει να γίνει δεκτός ως κατ`ουσίαν βάσιμος, παρελκούσης της ερεύνης των λοιπών. (ΕΕΡΓΔ 2005.648, ΕΔΚΑ 2005.377, ΔΦΟΡΝ 2005.1271, ΔΕΕ 2005.1230, Δ/ΝΗ 2005.693)
 
12
Αριθμ. απόφ. 628/2005, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Κ. Μουλαγιάννης
Δικηγόροι: Β. Γλυκός, Ι. Βολάνης
 
Δουλεία οδού. Απόσβεσή της όταν εκλείπει η ανάγκη του δεσπόζοντος ακινήτου λόγω αυταρκείας του. Κρίνεται ότι δεν αποσβέσθηκε η δουλεία αλλά η χρησιμότητά της περιορίσθηκε μόνο μερικώς, αφού είναι δυνατή μεν η πρόσβαση πεζών σε εθνική οδό όχι όμως και μηχανοκινήτων μέσων όπως ο γεωργικός ελκυστήρας.
 
Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1118, 1124, 1125 και 1136 ΑΚ προκύπτει ότι η πραγματική δουλεία, όπως είναι και η δουλεία οδού (1120 περ. α΄ ΑΚ) αποσβήνεται  αν η άσκησή της έχει καταστεί απολύτως και διαρκώς αδύνατη  από λόγους πραγματικούς ή νομικούς. Τέτοια αδυναμία υπάρχει και όταν έπαυσε η παροχή ωφελείας ή χρησιμότητας από το δουλεύον στο δεσπόζον ακίνητο ή εξέλιπε η ανάγκη του τελευταίου λόγω αυταρκείας του, αφού η ύπαρξη της ωφελείας, χρησιμότητας ή ανάγκης αποτελεί απαραίτητο όρο της δουλείας. Η αδυναμία ασκήσεως της δουλείας πρέπει να περιλαμβάνει ολόκληρο το περιεχόμενο του δικαιώματος της και ως εκ τούτου, αν η ωφέλεια, χρησιμότητα ή ανάγκη ασκήσεως της μειώθηκε, χωρίς να εκλείψει εντελώς, η δουλεία διατηρείται έστω και με περιορισμένη έκταση κατ’ εφαρμογή της αρχής του αδιαιρέτου αυτής. Στην προκειμένη περίπτωση, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Χανιών που δίκασε ως Εφετείο, με την προσβαλλομένη υπ’ αριθμ. 158/2002 απόφασή του δέχθηκε ως και ουσια-στικά βάσιμη την αγωγή των αναιρεσιβλήτων περί αναγνωρίσεως του δικαιώματος δουλείας διόδου υπέρ του αγροκτήματός τους διαμέσου του ακινήτου των αναιρεσειόντων, κρίνοντας ως ουσιαστικά αβάσιμη την ένσταση των τελευταίων περί αποσβέσεως της δουλείας. Σχετικώς δε με την ένσταση αυτή το Δικαστήριο δέχθηκε ανελέγκτως, ότι (…) η χρησιμότητα της επίδικης δουλείας διόδου περιορίσθηκε ως άνω μόνο μερικώς, γι` αυτό έκρινε ότι δεν αποσβέσθηκε. Έτσι που έκρινε το Δικαστήριο, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των προ-αναφερομένων άρθρων του ΑΚ και δεν παραβίασε αυτές ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου και συνεπώς είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο μοναδικός λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 560 εδ.1 περ. α΄ ΚΠολΔ.
 
13
Αριθμ. απόφ. 1265/2005, Τμ. Β΄2
 
Εισηγητής: Δ. Λοβέρδος
Δικηγόροι: Α. Βγόντζας, Ε. Αμοναχάκης
 
Εργατική Διαφορά. Ραδιοτηλεοπτικοί ιδιωτικοί σταθμοί. Προϋποθέσεις κατά τις οποίες οι υπάλληλοί τους αμείβονται σύμφωνα με τις ΣΣΕ των υπαλλήλων της ΕΡΤ Α.Ε.
 
Από  το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 4, 5, 6 παρ. 3 εδ. α΄ και β΄ και παρ. 4 ν. 1866/1989 και του άρθρου 1 παρ. 23 ν. 2328/1995, που ισχύει από 8-8-95, συνάγεται ότι με τις επιχειρησιακές Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας (άρθρα 3 παρ. 5 και 6 παρ. 1β΄ του νόμου 1876/1990) τακτικών και εκτάκτων υπαλλήλων και δημοσιογράφων της (...) αμείβονται και οι εργαζόμενοι σε ιδιωτικούς τηλεοπτικούς και ραδιοφωνικούς σταθμούς, οι οποίοι λειτουργούν ύστερα από τη σύναψη σύμ-βασης παραχώρησης μη κρατικής τηλεόρασης, εφόσον δεν έχουν υπογραφεί γι΄ αυτούς ειδικές ΣΣΕ. Τούτο ισχύει και για τους ραδιοτηλεοπτικούς σταθμούς που έχουν προσωρινή άδεια λειτουργίας, οι οποίοι, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 1 ν. 2644/1998, που ισχύει από 24-3-98 και δεν έχει αναδρομική ισχύ, θεωρούνται ως «νομίμως λειτουργούντες» προσωρινά και μέχρι τη χορήγηση των αδειών λειτουργίας ή την απόρριψη της αίτησής τους, μετά την ολοκλήρωση του προβλεπόμενου στο άρθρο 2 παρ. 5, περιπτώσεις γ΄ και δ΄ του ν. 2328/1995, ελέγχου συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων ή της  επάρκειας της τεχνικής μελέτης, όπως και για τους ραδιοφωνικούς σταθμούς, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 53 ν. 2778/1999, που ορίζει ότι θεωρούνται ως «νομίμως λειτουργούντες» οι ραδιο-φωνικοί σταθμοί που λειτουργούσαν την 1-11-1999 μέχρι την έκδοση της απόφασης του Υπουργού Τύπου και ΜΜΕ, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 7 του ν. 2328/1995, για την προκήρυξη συγκεκριμένων θέσεων λειτουργίας ραδιοφωνικών σταθμών, ισχύει από 1-11-1999 και δεν έχει αναδρομική ισχύ. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 178/2003 απόφαση, το Εφετείο Κρήτης δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη επί πραγμάτων κρίση του, τα εξής: Η ενάγουσα–αναιρεσίβλητη προσλήφθηκε στις 20-7-1989 με σύμβαση εξαρτημένης  εργασίας αορίστου χρόνου στο ραδιοφωνικό σταθμό που διατηρούσε η εναγόμενη–αναιρεσείουσα στο Ηράκλειο Κρήτης, ως υπάλληλος γραφείου. Στην αναιρεσεί-ουσα, με την 14205/Ζ2/1504/31-5-89 απόφαση, χορηγήθηκε άδεια ίδρυσης και λειτουργίας του παραπάνω ραδιοφωνικού σταθμού τοπικής ισχύος, με διάρκεια ενός έτους και με το διακριτικό τίτλο (...), στο νομό Ηρακλείου. Στη συνέχεια η αναιρεσείουσα υπέβαλε εμπρόθεσμα την 11478/Ζ2/1338/29-5-90 αίτηση ανανέωσης της άδειας λειτουργίας το Ρ/Σ, δεν έχει δε εκδοθεί ακόμη η Υπουργική απόφαση και δεν έχουν προκηρυχθεί οι θέσεις αδειών τοπικών σταθμών για το νομό Ηρακλείου, σύμφωνα με το ν. 2328/1995. Εξάλλου, εφόσον οι αντίστοιχες επαγγελματικές οργανώσεις των εργαζομένων στους ιδιωτικούς ραδιοφωνικούς σταθμούς δεν έχουν συνάψει συλλογικές συμβάσεις για τους όρους εργασίας και αμοιβής με τους σταθμούς, υπόκεινται στις εκάστοτε ισχύουσες ΣΣΕ του προσωπικού της (...). Ειδικότερα στις παραπάνω ΣΣΕ υπαγόταν η αναιρεσίβλητη από την έναρξη ισχύος (8-8-95) του άρθρου 1 παρ. 23 ν. 2328/1995, έπρεπε δε να συνεχίσει να εργάζεται με βάση τις ίδιες ΣΣΕ του προσωπικού που εργάζεται στην (...), αφού και πάλι δεν έχει υπογραφεί ΣΣΕ της επαγγελματικής οργάνωσής της με τους σταθμούς και ο σταθμός της αναιρεσείουσας λειτουργούσε την 1-11-99. Υπό τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας και δέχθηκε εν μέρει την αγωγή, επιδικάζοντας στην αναιρεσίβλητη, για το επίδικο χρονικό διάστημα από 1-8-95 μέχρι 10-2-2000, με βάση τις αναφερόμενες ΣΣΕ μεταξύ της (...) και της (...), ως συνολική διαφορά των αποδοχών της, το συνολικό ποσό των 30.311 Ευρώ. Έτσι όμως παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 3 εδ΄ β΄ και παρ. 4  του ν. 1866/1989, 1 παρ. 23 ν. 2328/1995, 17 παρ. 1 ν. 2644/1998 και 53 παρ. 1 ν. 2778/1999 για το μέχρι την 1-11-1999 (έναρξη ισχύος της τελευταίας ως άνω διάταξης) χρονικό διάστημα. Διότι όπως αναφέρθηκε οι πρώτες ανωτέρω διατάξεις προϋποθέτουν σύμβαση παραχώρησης αδείας λειτουργίας ιδιωτικού τηλεοπτικού – ραδιοφωνικού σταθμού και τέτοια άδεια δεν υπήρχε για τον ως άνω ραδιοφωνικό σταθμό της αναιρεσείουσας, ως προς την οποία κατά συνέπεια δεν εφαρμόζονται οι αντίστοιχες ΣΣΕ που συνάπτει η (...). Επομένως οι λόγοι αναιρέ-σεως, πρώτος και δεύτερος, από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, πρέπει να γίνουν εν μέρει δεκτοί ως βάσιμοι, δηλαδή για το μέχρι την 1-11-1999 χρόνο, εκ του κρισίμου στην προκειμένη περίπτωση χρονικού διαστήματος. (ΝΟΒ 2006.211)
 
ΕΤΟΥΣ 2006
 
14
Αριθμ. απόφ. 204/2006, Τμ. Δ΄
 
Εισηγητής: Δ. Κυριτσάκης
Δικηγόροι: Ι. Φωτόπουλος, Α. Βγόντζας
 
Διαφορές οροφοκτησίας. Προσθήκη ντουλάπας που προεξέχει των εξωστών και εμποδίζει τη θέα διπλανού συνιδιοκτήτη. Απόρριψη της ένστασης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος για το ότι και άλλοι συνιδιοκτήτες έχουν τοποθετήσει ντουλά-πες. Κάθε μεταβολή κρίνεται χωριστά. Η κρίση ότι περιορίζει τη θέα και βλάπτει την εμφάνιση της πολυκατοικίας είναι κρίση περί τα πράγματα και δεν ελέγχεται αναι-ρετικά. Ένσταση απαραδέκτου της εφέσεως λόγω εκπρόθεσμης άσκησης. Στοιχεία αυτής. Νόμιμα έγινε δεκτή ως προς τον ένα των εκκαλούντων γιατί δεν προσκομίστηκε έκθεση επίδοσης της αποφάσεως για τον άλλο.
 
Κατά τη διάταξη του άρθρου 652 παρ. 1 ΚΠολΔ, η προθεσμία της έφεσης κατά των αποφάσεων που εκδίδονται κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 648 έως 661 ΚΠολΔ, με την οποία δικάζονται οι διαφορές μεταξύ ιδιοκτητών ορόφων ή διαμερισμάτων από τη σχέση της οροφοκτησίας, είναι δεκαπέντε ημερών αν εκείνος που δικαιούται να την ασκήσει διαμένει στην Ελλάδα, αρχίζει δε η προθεσμία από την επόμενη της επίδοσης της εκκαλουμένης απόφασης, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 532 ίδιου Κώδικα, αν η έφεση δεν ασκήθηκε εμπρόθεσμα το δικαστήριο την απορρίπτει ως απαράδεκτη και αυτεπαγγέλτως. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρ. 562 παρ. 2γ΄ ΚΠολΔ, προκύπτει, ότι είναι παραδεκτός ο λόγος αναιρέσεως και αν στηρίζεται σε ισχυρισμό που δεν προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας αλλ’ αφορά τη δημόσια τάξη, με την προϋπόθεση, όμως, πάντοτε, ότι τα πραγματικά περιστατικά που τον συνιστούν προκύπτουν από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ή είχαν υποβληθεί κατά τη συζήτηση επί της οποίας αυτή εκδόθηκε. Στην προκείμενη περίπτωση, με τους δύο πρώτους από τους λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως προ-βάλει ο αναιρεσείων, ότι, ενώ, η προσβαλλόμενη 313/5220/343/2003 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, που εκδόθηκε επί διαφοράς ανάμεσα στους ιδιοκτήτες διαμερισμάτων από τη σχέση της οροφοκτησίας, είχε επιδοθεί και στην αναιρεσίβλητη (...), όπως και στον συνεκκαλούντα σύζυγό της Χ1 στις 12-6-2003, όπως προέκυπτε από την έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμε-λητή (...), η από 11.7.2003 έφεση της αναιρεσίβλητης ενάγουσας και του συζύγου της, ασκήθηκε με κατάθεση της στη γραμματεία του δικαστηρίου, που έχει εκδώσει την προσβαλλόμενη απόφαση, στις 14-7-2003 και έλαβε τον αριθμό 628/2003,πολύ μετά την πάροδο των 15 ημερών. Παρά ταύτα, η προσβαλλόμενη απόφαση κήρυξε απαράδεκτη την ασκηθείσα έφεση, μόνο ως προς τον συνεκκαλούντα σύζυγό της αναιρεσίβλητης Χ1, παρότι ο αναιρεσείων είχε προβάλει το απαράδεκτο με τις προτάσεις του ενώπιον του εφετείου. Από την παραδεκτή επισκόπηση του δικο-γράφου των προτάσεων και της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι (…) το δικαστήριο δεν είχε δυνατότητα, στα πλαίσια της αυτεπάγγελτης ενέργειάς του, ελλείψει στοιχείων, να απορρίψει την έφεση ως εκπρόθεσμη, ούτε και να ζητήσει να προσκομιστεί στα πλαίσια του άρθρ. 227 ΚΠολΔ το αποδεικτικό επίδοσης, αφού δεν είχε γίνει προσδιορισμός στις προτάσεις του αναιρεσείοντος, του λόγου του εκπροθέσμου. Έτσι που έκρινε το εφετείο, ορθά δεν κήρυξε απαράδεκτο και όσα περί του αντιθέτου υποστηρίζονται με τους δύο πρώτους λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους αποδίδεται αιτίαση από το άρθρ. 559 αρίθ. 14 είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ανεπαρκείς ή αντιφατικές σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, όχι ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων, την ανάλυση, δηλαδή, στάθμιση και αιτιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, αλλά στο νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγινα δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Θέμα ,επομένως, έλλειψης νόμιμης βάσης δεν υπάρχει και δεν θεμελιώνεται ως εκ τούτου ο πιο πάνω λόγος αναίρεσης, όταν οι επισημαινόμενες ελλείψεις στην αιτιολόγηση της απόφασης, ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και ιδίως στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που εξήχθη από αυτές, εφόσον τούτο εκτίθεται σαφώς. Στην προκειμένη περίπτωση (…) αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση, ότι στερείται νόμιμης αιτιολογίας, όταν δέχεται ότι βλάπτεται η αισθητική της πολυκατοικίας, ενώ υπάρχουν ντουλάπες και σε άλλους εξώστες και ότι εσφαλμένα απέρριψε την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως, αφού η πλάτη της ντουλάπας εφάπτεται με σταθερό κτίσμα από οπτοπλινθοδομή και κατά δικαία κρίση, έπρεπε, να αποφανθεί τον περιορισμό του ύψους της ντουλάπας κατά το σημείο που υπερέχει καθ΄ ύψος του σταθερού διαχωριστικού τοιχίου των δύο εξωστών. Ο λόγος αυτός αναίρεσης, όμως, είναι απορριπτέος, κατά το πρώτο μέρος του ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμος και κατά το δεύτερο ως απαράδεκτος, αφού βάλλει κατά της ανέλεγκτης περί πραγμάτων κρίσης του εφετείου. Κατ΄ ακολουθίαν, πρέπει, να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης κατά της 224 /2004 απόφασης του Εφετείου Κρήτης.
 
15
Αριθμ. απόφ. 1588/2006, Τμ. Δ΄
 
Εισηγητής: Α. Μαρκάκης
Δικηγόροι: Α. Τρυφωνίδου, Γ. Ασπετάκης
 
Τουριστικά ακίνητα. Υποχρέωση των τουριστικών μονάδων για εκμετάλλευση γης πάνω από 4000 τμ. να παραχωρούν ανάλογη έκταση στο δήμο ή στην κοινότητα. Προϋποθέσεις. Δυνατότητα αναστροφής της έκτασης οποτεδήποτε και τροπή της υπο-χρέωσης σε χρηματική. Καθορισμός τιμής μονάδος. Η υποχρέωση αυτή συνιστά περιορισμό στους όρους δόμησης, δεν αποτελεί συγκαλυμμένη μορφή φορολογίας, δεν αντίκειται στο σύνταγμα και κείται εντός νομοθετικής εξουσιοδότησης. Η αρτιότητα των τουριστικών περιοχών σε είκοσι στρέμματα δεν παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας και της ισότητας.
 
Κατά τις διατάξεις του άρθρου 9 του ν.δ. της 17.7/16.8.1923,επιτρέπεται για λόγους υγιεινής, ασφαλείας, οικονομίας και αισθητικής η επιβολή οιωνδήποτε όρων κατά τις εν γένει εργασίες δόμησης και περιορισμών επί των οικοπέδων και των επ` αυτών ανεγειρόμενων και επισκευαζόμενων οικοδομών, είτε στις πόλεις, κώμες κ.λ.π., είτε εκτός τούτων, οι οποίοι όροι και περιορισμοί καθορίζονται δια β.δ. κ.λ.π., κατά δε το άρθρο 24 του ν. 1650/1986, όπως αυτός ίσχυε κατά τα έτη 1988-1991, οι ζώνες ανάπτυξης παραγωγικών δραστηριοτήτων που προορίζονται για τουριστικές η βιομηχανικές δραστηριότητες και βρίσκονται εκτός των ορίων γενικού πολεοδο-μικού σχεδίου, δύναται να πολεοδομούνται. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται με πρόταση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, καθορίζονται οι εισφορές σε γη και σε χρήμα που μπορεί να είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στα άρθρα 8 και 9 του ν. 1337/1983, οι λοιπές υποχρεώσεις των ιδιοκτητών, καθώς και οι όροι, οι προϋποθέσεις και η διαδικασία πολεοδόμησης των ζωνών αυτών και να ρυθμίζεται κάθε αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή της παραγράφου αυτής. Περαιτέρω, με τη διάταξη της παραγράφου 7 του άρθρου 8 του από 6-10-1978 π.δ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του από 12-5-1984 π.δ., τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθρο 1 του από 16-2-1985 π.δ. και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του από 20/28-1-1988 π.δ., ορίζεται ότι ανώτατο όριο εκμετάλλευσης για τις τουριστικές εγκαταστάσεις είναι τα 4000 τ.μ. και ότι είναι δυνατή η υπέρβαση του ορίου αυτού των 4000 τ.μ. με την προϋπόθεση παραχώρησης πριν από την έκδοση της οικοδομικής άδειας με συμβολαιογραφική πράξη και χωρίς αποζημίωση στο δήμο η την κοινότητα στα διοικητικά όρια του οποίου ανήκει το γήπεδο, έκτασης ανάλογης με την επιπλέον των 4000 τ.μ. εκμετάλλευση και ειδικότερα: 1) για εκμετάλλευση έκτασης μεγαλύτερης των 4000 τ.μ. και μέχρι 10.000 τ.μ, έκταση ίση με την επιπλέον του ανωτάτου ορίου εκμετάλλευση, 2) για εκμετάλλευση έκτασης μεγαλύτερης των 10.000 τ.μ. και μέχρι 17.500 τ.μ. για μεν την έκταση των 10.000 τ.μ., έκταση ίση με την καθοριζόμενη στην προηγούμενη περίπτωση, για δε τα επιπλέον αυτής τ.μ. έκταση ίση με την επιπλέον των 10.000 τ.μ, εκμετάλλευση, προσαυξημένη κατά το ήμισυ της επιπλέον αυτής, 3) για εκμετάλλευση έκτασης μεγαλύτερης των 17.500 τ.μ. για μεν τα πρώτα 17.500 τ.μ. έκταση ίση με την καθοριζόμενη στην προηγούμενη περίπτωση, για δε την επιπλέον, έκταση ίση με το διπλάσιο της επιπλέον έκτασης των 17.500 τ.μ. εκμετάλλευσης, προσαυξημένη κατά το ήμισυ αυτής, δηλαδή των 17.500 τ.μ. εκμετάλλευσης. το τμήμα δε του γηπέδου που παραχωρείται, καθορίζεται στο σχέδιο της γενικής διάταξης, πρέπει δε αυτό να είναι σε θέση εύκολα προσπελάσιμη από κοινόχρηστο χώρο, οι δε χρήσεις γης της έκτασης αυτής ορίζονται μόνο οι συναφείς με τη συλλογική αναψυχή, όπως τουριστικά περίπτερα, αθλοπαιδειές, λουτρικές εγκαταστάσεις και άλλες μη οχλούσες την τουριστική εγκατάσταση χρήσεις κοινω-νικού εξοπλισμού και κοινωνικής τεχνικής υποδομής, αποκλειομένων των χώρων των κάθε λειτουργικής μορφής ξενοδοχειακών εγκαταστάσεων και οργανωμένης κατασκήνωσης (κάμπινγκ). Περαιτέρω κατά την παράγραφο 8 του ως άνω άρθρου ορίστηκε ότι μετά από αίτηση του ενδιαφερομένου προς τη Νομαρχία, η κατά την προηγούμενη παράγραφο υποχρέωση παραχώρησης τμήματος του γηπέδου είναι δυνατόν να μετατραπεί σε υποχρέωση καταβολής προς τον οικείο δήμο η κοινότητα χρηματικού ποσού. Η τιμή μονάδας στην περίπτωση αυτή ορίζεται σύμφωνα με τις περί απαλλοτριώσεων διατάξεις. Στη συνέχεια με την ως άνω διάταξη ορίζεται ότι η αναστροφή της παραχώρησης της έκτασης αυτής και η μετατροπή της αντίστοιχης υποχρέωσης σε χρηματική, είναι δυνατή οποτεδήποτε, ακόμη και μετά την αποπεράτωση της τουριστικής εγκατάστασης, εφόσον συντρέχουν οι ίδιες προϋποθέσεις, μετά από σχετική αίτηση του ενδιαφερομένου και έκδοση απόφασης του Νομάρχη μετά από τήρηση της παραπάνω αναφερομένης διαδικασίας. Στην περίπτωση αυτή η τιμή μονάδας υπολογίζεται ως ανωτέρω αλλά με βάση την αξία της έκτασης κατά το χρόνο της αναστροφής. Τέλος δε με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 1 του από 30-6-1991 π.δ., επαναλαμβάνονται τα παραπάνω και ορίζεται στη συνέχεια ότι η κατά την παρ. 7 του άρθρου 1 του από 201-1988 π.δ. υποχρέωση παραχώρησης τμήματος γηπέδου είναι δυνατόν να μετατραπεί σε υποχρέωση καταβολής προς τον οικείο ΟΤΑ του αναλόγου χρηματικού ποσού, εξευρισκόμενου επί τη βάσει τιμής μονάδας αποζημιώσεως που ορίζεται σύμφωνα με τις περί απαλλoτριώσεων διατάξεις. Από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι οι αναφερόμενες ρυθμίσεις των άνω κανονιστικών διαταγμάτων, η έκδοση των οποίων έλαβε χώρα στο πλαίσιο της ευρείας πλην ειδικής και ορισμένης εξουσιοδότησης που παρέχεται από τις αναφερθείσες διατάξεις του ν.δ. της 17.7/16.8.1923 και του ν. 1650/1986 και επομένως σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 43 παρ. 2 του Συντάγματος, εντάσσονται στην έννοια των όρων και περιορισμών δομήσεως, στοχεύοντας όσον αφορά μεταξύ άλλων, την περιοχή, στην οποία αναφέρεται η κρινόμενη υπόθεση, στην δια του αποκλεισμού δημιουργίας μικρών μονάδων και της αποθαρρύνσεως της κατατμήσεως των μεγάλων γηπέδων, αναβάθμιση του τομέα τουρισμού σ΄ αυτή. Η δια αυτών επιβαλλόμενη παραχώρηση στο δήμο ή την κοινότητα, στα διοικητικά όρια των οποίων ανήκει το γήπεδο, στο οποίο πρόκειται να εγκατασταθεί η τουριστική επιχείρηση, ανάλογης με το μέγεθος της τουριστικής εκμετάλλευσης έκτασης αυτού, χωρίς αποζημίωση, δεν προσκρούει στις προστατευτικές της ιδιοκτησίας διατάξεις του άρθρου 17 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974. Και τούτο γιατί τόσον από τις διατάξεις του άρθρου 17 παρ. 1 του Συντάγματος, όσο και από τις διατάξεις του άρθρου 1 του Πρ. Προσθ. Πρωτ. ΕΣΔΑ, δεν αποκλείεται με διάταξη νόμου η θέσπιση γενικών και αντικειμενικών περιορισμών της ιδιοκτησίας χωρίς υποχρέωση αποζημίωσης προς εξυπηρέτηση του γενικότερου συμφέροντος, εφόσον αυτοί δεν θίγουν τον πυρήνα του δικαιώματος της ιδιοκτησίας, αναιρώντας ή αποδυναμώνοντάς το σε μεγάλο βαθμό (Ολ.Α.Π. 896/1985, 19/2002). Εξάλλου οι εν λόγω περιορισμοί δόμησης δεν είναι ανεπίτρε-πτοι εκ του ότι το άρθρο 24 του ν. 1650/1986 προϋποθέτει για την επιβολή τους τον χαρακτηρισμό με π.δ. των σχετικών περιοχών ως ζωνών ανάπτυξης παραγωγικών δραστηριοτήτων. Και τούτο γιατί, το π.δ. της 30-6-1991 που παραπέμπει στις διατάξεις του π.δ. της 20/28.1.1988, για τις οποίες θεσπίσθηκαν οι άνω περιορισμοί απαριθμώντας στο άρθρο 1 αυτού τις περιοχές για την εφαρμογή των περιορισμών αυτών, ουσιαστικά τις χαρακτηρίζει ως ζώνες ανάπτυξης παραγωγικών δραστηριο-τήτων. Περαιτέρω η ως άνω επιβαλλόμενη υπoxρέωση παραχώρηση μέρους του επί του οποίου η τουριστική εγκατάσταση γηπέδου, για συγκεκριμένες χρήσεις αυτού, ή η κατ` επιλογή και αίτηση του ενδιαφερόμενου μετατροπή της υποχρέωσης αυτής σε υποχρέωση καταβολής χρηματικού ποσού προς τον οικείο δήμο ή κοινότητα, το οποίο κατά την παρ. 8 εδ. 5 του άνω π.δ. διατίθεται υποχρεωτικά για τις ανάγκες καθαριότητας, φωτισμού, για τη δημιουργία έργων κοινωνικής-τεχνικής υποδομής η κοινωνικού εξοπλισμού, καθώς και για έργα τουριστικής ανάπτυξης της περιοχής, έχει προδήλως χαρακτήρα ανταποδοτικής ωφέλειας ή τέλους, αφού δια των χρήσεων που επιβάλλονται στο παραχωρούμενο τμήμα του γηπέδου ή των έργων που πρέπει να εκτελεσθούν με το κατά μετατροπή της βασικής υποχρέωσης καταβαλλόμενο ποσό, ωφελείται πρωτίστως η τουριστική επιχείρηση και οι πολίτες στους οποίους παρέχει τις υπηρεσίες της και δεν μπορεί να θεωρηθεί ως μορφή συγκεκαλυμμένης φορολογίας, ώστε η επιβολή της να προσκρούει στις διατάξεις του άρθρου 78 παρ. 1 και 4 του Συντάγματος. Περαιτέρω, ο καθορισμός με το π.δ. της 23.6./30.6.1991, για συγκεκριμένες περιοχές μεταξύ των οποίων και της (...) του κατωτάτου ορίου αρτιότητας των γηπέδων για τουριστική εγκατάσταση, σε είκοσι στρέμματα που στοχεύει, όπως σημειώθηκε, στην αποφυγή κατάτμησης των μεγάλων γηπέδων και στη δημιουργία μεγάλων τουριστικών επιχειρήσεων, δεν παραβιάζει κάποια ανα-λογία ώστε να θίγεται η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (άρθρ. 25 παρ. 1 του Συντάγματος), ούτε επιβάλλει στο νομοθέτη, ενόψει της εκ του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος υποχρεώσεως του να μην εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, να θεσπίσει ότι η παραχώρηση γης η χρηματικού ποσού στην περίπτωση αυτή πρέπει να γεννάται όταν η εκμετάλ-λευση υπερβεί τα 20.000 τ.μ. Αντίθετα μία τέτοια ρύθμιση ως εμφανώς ευνοϊκή για τις μεγάλες τουριστικές επιχειρήσεις θα παραβίαζε την άνω συνταγματική αρχή σε βάρος των ομοειδών επιχειρήσεων σε παρακείμενες της (...) περιοχές, οι οποίες παρότι ασκούσες την ίδια επενδυτική δραστηριότητα, θα επιβαρύνονταν περισσό-τερο. Τέλος με την άνω ρύθμιση δεν παραβιάζεται η άνω συνταγματική αρχή της ισότητας εκ του ότι με τις διατάξεις του άρθρου 163, 165 και 170 του π.δ. από 14.7/27.7.1999 προβλέπεται αντιστοίχως για γεωργοκτηνοτροφικά κτήρια, βιομηχα-νικές εγκαταστάσεις και εμπορικές αποθήκες όριο αρτιότητας των γηπέδων, 4.000 τ.μ. Και τούτο γιατί η παραβίαση της άνω αρχής επέρχεται, όπως σημειώθηκε στην περίπτωση που ο νομοθέτης εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, όχι δε και όταν ρυθμίζει πράγματα διαφο-ρετικά. Ενόψει όλων των ανωτέρω, το Εφετείο που με την προσβαλλόμενη απόφαση του απέρριψε ως μη νόμιμους τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας (...) δεν παραβίασε τις συνταγματικές και λοιπές διατάξεις που ανωτέρω αναφέρθηκαν, τα δε αντιθέτως υποστηριζόμενα (...) είναι απορριπτέα ως αβάσιμα (…). Επικυρώνει την υπ’ αριθμ. 470/2005 οριστική απόφαση του ΕφΚρήτης.
 
16
Αριθμ. απόφ. 1719/2006, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Μ. Γραμματικούδης
Δικηγόροι: Π. Κοναξής, Κ. Γεωργάκης ( Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.),
Μ. Πατεράκη-Ζυμβραγουδάκη
 
Αγροτικός κλήρος. Προϋποθέσεις παραχώρησης αγροτικού κλήρου προς αποκατά-σταση χήρας καλλιεργητή με ανήλικα τέκνα. Προϋποθέσεις εγκύρου παραχωρητηρίου. Προστασία των τρίτων που απέκτησαν τον κλήρο, όταν το παραχωρητήριο είναι εσφαλμένο. Διαδικασία επικύρωσης ανώμαλων δικαιοπραξιών με αντικείμενο τη μεταβίβαση των κλήρων.
 
Επειδή, κατά τις διατάξεις των άρθρων 24 παρ.1 περ. ββ και 155 παρ.1 του Αγροτικού Κώδικα, όπως αυθεντικώς ερμηνεύθηκαν από την παρ.2 του άρθρου 24 αυτού, η παραχώρηση αγροτικού κλήρου προς αποκατάσταση χήρας καλλιεργητή με ανήλικα παιδιά ή με ενήλικες άγαμες θυγατέρες γίνεται κατ΄ ισομοιρία στη χήρα και στα παιδιά της. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 69 παρ.3 και 77 παρ.2 του ν.δ. 2185/1952 "Περί αναγκαστικής απαλλοτριώσεως κτημάτων προς αποκατάσταση ακτημόνων καλλιεργητών και κτηνοτρόφων", ο Υπουργός Γεωργίας μπορεί με απόφασή του και χωρίς τη γνώμη του Συμβουλίου εποικισμού, διορθώνοντας ή συμπληρώνοντας τις αποφάσεις των Επιτροπών Απαλλοτριώσεων, να καθορίζει τα τέκνα του καλλιεργητή που συναποκαθίστανται μαζί με τη χήρα του χωρίς να δεσμεύεται από σχετική προθεσμία. Η απόφαση αυτή απόκειται στη διακριτική εξουσία του Υπουργού και διαφεύγει τον έλεγχο των πολιτικών δικαστηρίων. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το εν γένει περιεχόμενο του ν.δ.1189/1972 "Περί εκδόσεως οριστικών τίτλων κυριότητος των κατά τας διατάξεις της Αγροτικής Εποικιστικής Νομοθεσίας αποκατασταθέντων κληρούχων κλπ (...)" και ειδικότερα από το άρθρο 9 αυτού, του οποίου οι παρ. 2 και 3 αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 2 του ν.δ. 174/1974 "Περί αντικαταστάσεως διατάξεων τινών και συμπληρώσεως του ν.δ. 1189/1972 κ.λπ", ο αρμόδιος Νομάρχης, με αίτηση εκείνου που θίγεται από εσφαλμένο παραχωρητήριο, μπορεί να προβεί στη διόρθωση ή ακύρωση αυτού με απόφασή του, ύστερα από εισήγηση της αρμόδιας υπηρεσίας. Στην περίπτωση όμως αυτή, σύμφωνα με τη ρητή διάταξη της αρχικής παρ. 3 του ίδιου άρθρου 9 του ν.δ. 1189/1972, η οποία μετά την τροποποίησή του από το ν.δ. 174/1974 έλαβε αριθμ. 6, "Δικαιώματα τρίτων ειδικών διαδόχων, νομίμως κτηθέντα, δεν θίγονται". Με τη ρύθμιση αυτή ο νομοθέτης θέλησε να προστατεύσει τους τρίτους που απέκτησαν με νόμιμο τίτλο την κυριότητα του κληροτεμαχίου, από εκείνον που αναφερόταν στο παραχωρητήριο ως δικαιούχος, κατά τον χρόνο της μεταβίβασης, ανεξάρτητα αν το παραχωρητήριο αυτό αποδεικνυόταν εκ των υστέρων ότι νόμιμα μεν είχε εκδοθεί, ήταν όμως κατά το περιεχόμενό του εσφαλμένο. Τέλος, στις διατάξεις του άρθρου 15 παρ.1,2 και 5 του ν.δ. 3958/1959 "Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των περί οριστικών παραχωρητηρίων των κλήρων διατάξεων της Εποικιστικής Νομο-θεσίας κλπ (...)", ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι αίρονται με βάση το νόμο αυτό οι εκ της Αγροτικής Νομοθεσίας περιορισμοί ως προς την μεταβίβαση με δικαιοπραξίες εν ζωή κλήρων, οικοπέδων ή οικημάτων, εφόσον μέχρι την ισχύ του νόμου αυτού συνετάγησαν προσύμφωνα μεταβίβασης με δημόσιο ή με ιδιωτικό έγγραφο βέβαιης χρονολογίας και επιτρέπεται ελεύθερα η κατάρτιση του οριστικού συμβολαίου της μεταβίβασης. Σε περίπτωση άρνησης του πωλητή ή των κληρονόμων του προς κατάρτιση του οριστικού συμβολαίου, ύστερα από αίτηση του δικαιούχου αποφαί-νεται ο αρμόδιος Ειρηνοδίκης της τοποθεσίας του ακινήτου κατά την αναφερόμενη διαδικασία, για την τέλεση της δικαιοπραξίας της οριστικής μεταβίβασης, εφόσον το προσυμφωνημένο τίμημα της αγοραπωλησίας καταβλήθηκε ή παρακατατέθηκε νόμιμα. Η θετική απόφαση του Ειρηνοδίκη, αφότου γίνει τελεσίδικη, αποτελεί τίτλο κυριότητα δεκτικό μεταγραφής. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η με τον παραπάνω τρόπο επικύρωση των "ανώμαλων δικαιοπραξιών", όπως χαρακτηρί-ζονται από τη νομοθεσία, ανατρέχει στο χρόνο κατά τον οποίο καταρτίσθηκαν και θεραπεύει μόνο τις προς μεταβίβαση απαγορεύσεις γεωργικών κλήρων και όχι τυχόν ακυρότητες ή άλλες ελλείψεις κατά τον Αστικό Κώδικα, όπως είναι η έλλειψη κυριότητας του πωλητή επί του ακινήτου που μεταβιβάσθηκε. Στην προκείμενη περίπτωση (...) το Εφετείο, αναφορικά με τον ισχυρισμό των εναγόντων, σύμφωνα με τον οποίο κατά την πώληση του επίδικου κλήρου από τη μητέρα τους στο δικαιοπάροχο των εναγομένων, το έτος 1948, δεν είχε ακόμα εκδοθεί το παραχω-ρητήριο, από τη μεταγραφή του οποίου εκείνη μπορούσε να μεταβιβάσει τον κλήρο κατά το άρθρο 208 του Αγροτικού Κώδικα, έκρινε ότι είναι αβάσιμος, δεδομένου ότι δεν θίγεται η κυριότητα του δικαιοπαρόχου των εναγομένων για τον λόγο ότι η πώληση του κλήρου προς αυτόν ισχυροποιήθηκε εκ των υστέρων, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 239 παρ.2 του Αστικού Κώδικα, αφού εκδόθηκε ο τίτλος κυριότητας για ολόκληρο τον κλήρο στο όνομα της πωλήτριας μητέρας των εναγόν-των και υπήρχε αυτός κατά τον χρόνο κατάθεσης της αίτησης προς επικύρωση της ανώμαλης δικαιοπραξίας. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις παραπάνω διατάξεις ούτε τις αναφερόμενες στους λόγους αναίρεσης λοιπές διατά-ξεις της Αγροτικής Εποικιστικής Νομοθεσίας και επομένως όλοι οι συναφείς, λόγοι αναίρεσης (…) της υπ’ αριθμ. 207/1997 απόφασης του Εφετείου Κρήτης, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
17
Αριθμ. απόφ. 19/2007, ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
 
Εισηγητής: Δ. Κανελλόπουλος
Εισαγγελέας  Αρείου Πάγου: Ι.- Σ. Τέντες
Δικηγόροι: Ε. Κατσαρού, Ι. Παζιώτης, Δ. Τραυλός - Τζανετάτος
 
Πολιτική Δικονομία. Ευρωπαϊκό Δίκαιο. Ασφαλιστικά μέτρα. Κατά κανόνα οι απο-φάσεις των ασφαλιστικών μέτρων δεν προσβάλλονται με ένδικα μέσα. Δυνατότητα ασκήσεως αναιρέσεως κατά των αποφάσεων αυτών από τον εισαγγελέα του ΑΠ για ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος, όταν διάδικος είναι το δημόσιο ή ο ευρύτερος δημόσιος τομέας. Η προθεσμία και η άσκηση της αναιρέσεως έχει αυτοδίκαιο ανασταλτικό αποτέλεσμα. Η απόφαση επί της αναιρέσεως παράγει αποτέλεσμα ως προς τους διαδίκους. Η συγκεκριμένη αναίρεση δεν είναι αναίρεση υπέρ του νόμου. Ο ασκών την αναίρεση εισαγγελέας δεν καθίσταται διάδικος. Κρίση ότι η ανωτέρω άσκηση αναιρέσεως δεν είναι αντισυνταγματική (αρχή της ισότητας των διαδίκων) ούτε παραβιάζει τις σχετικές διατάξεις της ΕΣΔΑ. Αντίθετη γνώμη μειοψηφίας. Συμβάσεις εργασίας. Κρίση ότι υπό το καθεστώς του άρθρου 103 Σ οι συμβάσεις ορισμένου χρόνου με το δημόσιο δεν μετατρέπονται σε αορίστου. Η θέση αυτή είναι σύμφωνη και με το κοινοτικό δίκαιο.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 699 εδ. α` του ΚΠολΔ, αποφάσεις που δέχονται ή απορ-ρίπτουν αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων ή αιτήσεις για ανάκληση ή για μεταρ-ρύθμιση των μέτρων αυτών δεν προσβάλλονται με κανένα ένδικο μέσο, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά. Με τα επόμενα εδάφια του ίδιου άρθρου, που προστέθηκαν με το άρθρο 4Ε παρ. 4 του ν. 3388/2005, ορίζονται τα εξής: "Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου δικαιούται να ασκήσει αναίρεση εναντίον κάθε απόφασης, αν κατά την κρίση του δημιουργούνται ζητήματα με γενικότερο ενδιαφέρον, η οποία εκδίδεται σε αιτήσεις λήψης, μεταρρύθμισης ή ανάκλησης των ασφαλιστικών μέτρων και στην οποία διάδικοι είναι το Δημόσιο, οργανισμοί τοπικής αυτοδιοί-κησης, νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο. Οι αποφάσεις αυτές επιδίδονται υποχρεωτικά επί ποινή ακυρότητας και στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Ως προς την προθεσμία για άσκηση αναίρεσης και ως προς τη διαδικασία της εκδίκασής της ισχύουν οι διατάξεις των άρθρων 552 επ. ΚΠολΔ. Η απόφαση η οποία εκδίδεται για την αναίρεση αυτή παράγει γα τους διαδίκους τα αποτελέσματα τα οποία προβλέπονται από τα άρθρα 579 έως και 582 ΚΠολΔ. Η προθεσμία της αναίρεσης, καθώς και η άσκησή της αναστέλλει την εκτέλεση της απόφασης". Κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας, από τη διατύπωση των πιο πάνω διατάξεων που προστέθηκαν, κατά τα προεκτιθέμενα, στην αρχική διάταξη του άρθρου 699 ΚΠολΔ και το σκοπό που με αυτές επιδιώκεται, ο οποίος συνίσταται στον έλεγχο της νομικής ορθότητας των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων, όταν διάδικος είναι το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο του ευρύτερου δημόσιου τομέα, δηλαδή πρόσωπα τα οποία, στην πραγματικότητα, διοικούν ή έχουν στην κυριότητά τους και διαχειρίζονται την κρατική περιουσία, προκύπτει ότι η δυνατότητα που παρασχέθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για την άσκηση αναίρεσης κατά των πιο πάνω αποφάσεων, που δεν έχει τη νομική φύση της αναίρεσης υπέρ του νόμου, δεν τον καθιστά διάδικο στη δίκη, στην οποία εκδόθηκε η απόφαση και συνακόλουθα ούτε οιονεί ομόδικο του διαδίκου εκείνου, ο οποίος θα ωφεληθεί από την αναίρεση της απόφασης, ούτε οιονεί αντίδικο του διαδίκου, τον οποίο η αναίρεση βλάπτει, αφού ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ενεργεί ως ανεξάρτητος δικαστικός λειτουργός και ως εκπρό-σωπος της Πολιτείας, υποχρέωση της οποίας είναι να περιφρουρεί τη δημόσια περιουσία, και δικαιούται να ασκεί αναίρεση εναντίον κάθε απόφασης ασφαλι-στικών μέτρων, όταν διάδικος είναι το Δημόσιο ή κάποιο από τα προαναφερόμενα νομικά πρόσωπα, σε περίπτωση που κατά την κρίση του προκύπτει ζήτημα γενικό-τερου ενδιαφέροντος, δηλαδή εναντίον όχι μόνον της απόφασης, στην οποία το Δημόσιο ή ένα από τα πιο πάνω πρόσωπα έχει ηττηθεί, αλλά και της απόφασης, στην οποία αυτά έχουν νικήσει. Και ναι μεν με τη δυνατότητα που έχει ο Εισαγ-γελέας του Αρείου Πάγου να ασκεί αναίρεση υπέρ του νόμου, χωρίς αποτελέσματα για τους διαδίκους, διασφαλίζεται πάγια και ομοιόμορφη εφαρμογή του νόμου, πλην όμως με τα ασφαλιστικά μέτρα συχνά ρυθμίζονται θέματα ιδιαίτερα σοβαρά ως προς την αληθινή ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, με σοβαρές επιπτώσεις για το Δημόσιο ή τα άλλα προαναφερόμενα νομικά πρόσωπα, στα οποία έτσι, χωρίς τη δυνατότητα του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου να ασκεί αναίρεση με παραγωγή αποτελεσμάτων και για τους διαδίκους, ουδεμία προστασία εξασφαλίζεται, ενόψει και του ότι ο νομοθέτης κρίνει, για να αποφευχθεί αύξηση της επιβάρυνσης του Αρείου Πάγου, να μη δοθεί δικαίωμα άσκησης αναίρεσης σε όλες τις υποθέσεις ασφαλιστικών μέτρων, γι` αυτό άλλωστε, με τη δικονομική μεταρρύθμιση του έτους 1971 (ν.δ. 958/71) καταργήθηκε η αρχική δυνατότητα των διαδίκων να ασκούν αναίρεση κατά αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων, ενώ μια ενδεχόμενη ρύθμιση για την παροχή δυνατότητας μόνο στο Δημόσιο ή στα νομικά πρόσωπα του ευρύτερου δημόσιου τομέα, να ασκούν αναίρεση εφόσον έχουν ηττηθεί, θα καθιέρωνε μια δικονομική ανισότητα. Με όλα τα παραπάνω δεδομένα, η ήδη, με τις προαναφερό-μενες διατάξεις, παρεχόμενη στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου δυνατότητα, για άσκηση αναίρεσης κατά των πιο πάνω αποφάσεων με παραγωγή αποτελεσμάτων για τους διαδίκους, δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας των δικονομικών όπλων και δεν αντίκεινται έτσι οι διατάξεις αυτές στις περί ισότητας διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, αλλ` ούτε και στις διατάξεις του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974. Περαιτέρω, οι ίδιες πιο πάνω διατάξεις δεν αντίκεινται στις διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1, 25 παρ. 1, 94 παρ. 4, 95 παρ. 5 του Συντάγματος, ούτε στο Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και τα πολιτικά δικαιώματα που μαζί με το προαιρετικό Πρωτόκολλό του κυρώθηκε με το ν. 2462/1997, αφού με τις διατάξεις αυτές δεν στερείται το δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια, ούτε παρεμποδί-ζεται από κρατικά όργανα η αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων αυτών και η δυνατότητα γενικά δικαστικής προσφυγής ή η αναγκαστική εκτέλεση δικαστικών αποφάσεων, εφόσον βέβαια αυτές καταστούν απρόσβλητες από ένδικα μέσα που ο νόμος καθιερώνει, ούτε αναιρείται η υποχρέωση της Διοίκησης να συμμορφώνεται προς τις δικαστικές αποφάσεις, όσα δε αντιθέτως υποστηρίζει η πιο κάτω προσθέτως υπέρ των αναιρεσιβλήτων παρεμβαίνουσα είναι αβάσιμα. Επομένως, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας, η κρινόμενη από 5-10-2006 αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για αναίρεση της 4251/2391/2006 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου (διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων), με την οποία υποχρεώθηκε ο καθού Οργανισμός, που είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, αλλά ανήκει εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο, να αποδέχεται προσωρινά, ως ασφαλιστικό μέτρο, τις υπηρεσίες του αναιρεσιβλήτου και μετά τη λήξη των συμβάσεων ορισμένου χρόνου, με τις οποίες είχε προσληφθεί και η οποία (αίτηση) εισάγεται στην Πλήρη Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού, με το από 13-11-2006 κοινό Πρακτικό του Προέδρου και του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, με το οποίο κρίνεται, ότι με την παραπάνω αίτηση τίθενται νομικά ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 563 παρ. 3 ΚΠολΔ και 23 παρ. 2 του Κώδικα Δικαστικών Λειτουργών, που κυρώθηκε με το ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά το ν. 2331/1995 (άρθρο 16 τούτου), είναι παραδεκτή (Αντίθετη μειοψηφία). Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648 και 669 ΑΚ προκύπτει, ότι σύμβαση εργασίας αόριστου χρόνου υπάρχει, όταν οι συμβαλλόμενοι δεν έχουν συμφωνήσει ορισμένη διάρκεια για την παροχή τής εργασίας, ούτε η χρονική αυτή διάρκεια συνάγεται από το είδος και το σκοπό τής εργασίας. Αντίθετα, η σύμβαση εργασίας είναι ορισμένου χρόνου, όταν συνομολογείται η διάρκεια αυτής μέχρις ορισμένου χρονικού σημείου ή μέχρι της επελεύσεως ορισμένου μέλλοντος και βέβαιου γεγονότος ή της εκτελέσεως ορισμένου έργου, μετά την περάτωση του οποίου ή την επέλευση του βέβαιου γεγονότος ή του χρονικού σημείου, παύει να ισχύει αυτο-δικαίως. Επομένως, η διάρκεια της συμβάσεως εργασίας ορισμένου χρόνου είναι σαφώς καθορισμένη είτε γιατί συμφωνήθηκε, ρητά ή σιωπηρά, είτε γιατί προκύπτει από το είδος και το σκοπό της σύμβασης εργασίας. Χαρακτηριστικό της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου είναι, ότι τα μέρη γνωρίζουν επακριβώς το χρονικό σημείο της λήξης της. Η σύμβαση αυτή παύει αυτοδικαίως, σύμφωνα με το άρθρο 669 παρ. 1 ΑΚ, όταν λήξει ο χρόνος για τον οποίο συνομολογήθηκε, χωρίς να χρειάζεται καταγγελία της και καταβολή αποζημιώσεως. Ο ορθός δε νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης, ως κατ` εξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας, ανήκει στο δικαστήριο, το οποίο, μη δεσμευόμενο από το χαρακτηρισμό, που προσέδωσαν τα συμβαλλόμενα μέρη, κρίνει, ερμηνεύοντας το περιεχόμενό της, όπως απαιτούν η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη και οι περιστάσεις, υπό τις οποίες συνήφθη η σύμβαση (ΟλΑΠ 18/2006). Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1 και 3 του ν. 2112/1920, όπως αυτό έχει τροποποιηθεί και αυθεντικώς ερμηνευτεί (ν. 4558/1920, άρθρο 11 α.ν. 547/1937), "είναι άκυρος οιαδήποτε σύμβασις αντικείμενη εις τον παρόντα νόμον, πλην αν είναι μάλλον ευνοϊκή διά τον υπάλληλον (...) Αι διατάξεις του νόμου τούτου εφαρμόζονται ωσαύτως και επί συμβάσεων εργασίας με ορισμένην χρονική διάρκειαν, εάν ο καθορισμός της διαρκείας ταύτης δεν δικαιολογείται εκ της φύσεως της συμβάσεως, αλλ` ετέθη σκοπίμως προς καταστρατήγησιν των περί υποχρεω-τικής καταγγελίας της υπαλληλικής συμβάσεως διατάξεων του παρόντος νόμου". Από τις διατάξεις αυτές, πρωτοποριακές για την εποχή τους, με τις οποίες από τότε επιδιώχθηκε η αντιμετώπιση των καταχρήσεων σε βάρος των εργαζομένων με τη σύναψη συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, προκύπτει ότι, όταν συνάπτονται αλλεπάλληλες συμβάσεις εργασίας ορισμένης χρονικής διάρκειας, αν ο καθορισμός της διάρκειάς τους δεν δικαιολογείται από τη φύση ή το είδος ή το σκοπό της εργασίας ή δεν υπαγορεύεται από ειδικό λόγο, που ανάγεται ιδίως στις ιδιαίτερες συνθήκες λειτουργίας της επιχειρήσεως, αλλά έχει τεθεί με σκοπό την καταστρα-τήγηση των διατάξεων περί υποχρεωτικής καταγγελίας των αόριστου χρόνου συμβάσεων (άρθρα 1, 2, 3 του ν. 2112/1920 ή 1, 3, 5 του β.δ. 16/18-7- 1920), ανακύ-πτει ακυρότητα ως προς τον καθορισμό ορισμένης χρονικής διάρκειας της συμβά-σεως και θεωρείται, ότι τότε καταρτίστηκε ενιαία σύμβαση αόριστου χρόνου, επί της οποίας δεν είναι δυνατή η απόλυση του εργαζομένου χωρίς καταγγελία και κατα-βολή της νόμιμης αποζημιώσεως. Επακολούθησε ο ν. 2190/1994, το άρθρο 21 του οποίου ορίζει τα ακόλουθα: "Οι δημόσιες υπηρεσίες και τα νομικά πρόσωπα της παρ. 1 του άρθρου 14 του παρόντος νόμου  επιτρέπεται να απασχολούν προσωπικό με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για αντιμετώπιση εποχιακών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών, με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των επόμενων παραγράφων" (παρ. 1). "Η διάρκεια της απασχόλησης του προσωπικού της παρ. 1 δεν μπορεί να υπερβαίνει τους οκτώ (8) μήνες μέσα σε συνολικά χρόνο δώδεκα (12) μηνών. Στις περιπτώσεις προσωρινής πρόσληψης προσωπικού για αντιμετώπιση, κατά τις ισχύουσες διατάξεις, κατεπειγουσών αναγκών, λόγω απουσίας προσωπικού ή κένωσης θέσεων, η διάρκεια της απασχό-λησης δεν μπορεί να υπερβαίνει τους τέσσερις (4) μήνες για το ίδιο άτομο. Παράταση ή σύναψη νέας σύμβασης κατά το αυτό ημερολογιακό έτος ή μετατροπή σε σύμβαση αορίστου χρόνου είναι άκυρες" (παρ. 2). Στη συνέχεια, στις παρ. 3 και 4 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι τα αρμόδια όργανα υποχρεούνται να παύσουν να καταβάλουν τις αποδοχές στο προσωπικό που συμπλήρωσε την άνω οριζόμενη διάρκεια απασχόλησης άλλως καταλογίζονται στα ίδια οι αποδοχές που καταβλήθηκαν και τέλος ότι οι προϊστάμενοι ή άλλα αρμόδια όργανα που ενεργούν κατά παράβαση των προηγούμενων παραγράφων διώκονται για παράβαση καθήκοντος κατ` άρθρο 259 ΠΚ. Σύμφωνα δε με την παρ. 1 του άρθρου 14 του ίδιου ν. 2190/1994, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 του ν. 2527/1997, στις διατάξεις του άρθρου αυτού υπάγονται όλοι οι φορείς του δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται με τις διατάξεις του αρθρ. 1 παρ. 6 του ν. 1256/1982 και τις μεταγενέ-στερες συμπληρώσεις του, ανάμεσα στους οποίους (φορείς) περιλαμβάνονται και νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου. Εξάλλου, οι διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος, οι οποίες επιβάλλουν τη νομοθετική πρόβλεψη οργανικών θέσεων για την κάλυψη των πάγιων και διαρκών αναγκών του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των άλλων Ν.Π.Δ.Δ, ορίζουν τα εξής: "κανένας δεν μπορεί να διοριστεί υπάλληλος σε οργανική θέση που δεν είναι νομοθετημένη. Εξαιρέσεις μπορεί να προβλέπονται από ειδικό νόμο, για να καλυφθούν απρόβλεπτες και επείγουσες ανάγκες με προσωπικό που προσλαμβάνεται για ορισμένη χρονική περίοδο με σχέση ιδιωτικού δικαίου" (παρ. 2). "Οργανικές θέσεις ειδικού επιστημονικού καθώς και τεχνικού προσωπικού μπορούν να πληρούνται με προσωπικό που προσλαμβάνεται με σχέση ιδιωτικού δικαίου. Νόμος ορίζει τους όρους για την πρόσληψη, καθώς και τις ειδικότερες εγγυήσεις τις οποίες έχει το προσωπικό που προσλαμβάνεται" (παρ. 3). Με την αναθεώρηση του έτους 2001 (ΦΕΚ Α 85/18-4- 2001) και με σκοπό τη μέγιστη δυνατή διασφάλιση των συνταγματικών αρχών της ισότητας ενώπιον του νόμου, της αξιοκρατίας και της διαφάνειας κατά τις προσλήψεις στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, προστέθηκε στο άρθρο 103 του Συντάγματος παρ. 7, που προβλέπει ότι η πρόσληψη υπαλλήλων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, γίνεται είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια και υπάγεται στον έλεγχο ανεξάρτητης Αρχής. Επίσης, στο ίδιο άρθρο (103) προστέθηκε παρ. 8, που προβλέπει ότι: "Νόμος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στο πρώτο εδάφιο της παρ. 3, είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2. Νόμος ορίζει επίσης τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγούμενου εδαφίου. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεών του σε αορίστου χρόνου. Οι απαγορεύσεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και ως προς τους απασχολουμένους με σύμβαση έργου". Έτσι, με την αναθεώρηση αυτή του άρθρου 103 του Συντάγματος, η Ζ` Αναθεωρητική Βουλή επέβαλε στον κοινό νομοθέτη και στη Διοίκηση αυστηρούς όρους σχετικά με την πρόσληψη προσωπικού για την κάλυψη των λειτουργικών αναγκών του Δημοσίου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα. Στους προαναφερό-μενους κανόνες, τους οποίους πρώτος διατύπωσε ο κοινός νομοθέτης με τις πιο πάνω διατάξεις του ν. 2190/1994 και οι οποίες κατέστησαν ήδη συνταγματικού επιπέδου, υπάγεται, ενόψει της αδιάστικτης διατύπωσης των παρ. 7 και 8 του άρθρου 103 του Συντάγματος, τόσο το προσωπικό που συνδέεται με το Δημόσιο, τους ΟΤΑ και τα άλλα νομικά πρόσωπα του ευρύτερου δημόσιου τομέα με υπαλληλική σχέση δημόσιου δικαίου, όσο και το προσωπικό που προσλαμβάνεται με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, για την πλήρωση οργανικών θέσεων, σύμφωνα με τις παρ.  3 και 8 του άρθρου 103 του Συντάγματος. Κατά τη γνώμη που επικράτησε, όπως προκύπτει από τις σχετικές προπαρασκευαστικές εργασίες, ο αναθεωρητικός νομοθέτης θέλησε να αποτρέψει τη συνέχιση μιας συνήθους πρακτικής του παρελθόντος, κατά την οποία αρχικώς προσλαμβάνονταν προσωπικό με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου και ορισμένου χρόνου, για την κάλυψη, τυπικά, πρόσκαιρων και απρόβλεπτων ή επειγουσών αναγκών, κατά παράβαση του άρθρου 103 παρ. 2 του Συντάγματος αλλά και της κοινής νομοθεσίας (άρθρα 56 έως 82 του π.δ. 410/1988), στη συνέχεια διαπιστώνονταν ότι οι ανάγκες αυτές είναι πάγιες και διαρκείς και τελικά, για την κάλυψη των εν λόγω αναγκών, "τακτο-ποιούνταν" το κατά τον πιο πάνω τρόπο προσλαμβανόμενο προσωπικό, είτε με το διορισμό του ως μόνιμου δημοσιοϋπαλληλικού, είτε με τη μετατροπή των συμβά-σεων εργασίας ορισμένου χρόνου σε συμβάσεις αόριστου χρόνου, κατ` αποκλεισμό άλλων ενδιαφερομένων που θα μπορούσαν να διεκδικήσουν τις ίδιες θέσεις, βάσει των πάγιων διατάξεων της εκάστοτε ισχύουσας νομοθεσίας (βλ. Πρακτικά Συνεδριάσεως της Βουλής ΡΜΔ/21-3-2001, σελ. 731, 744, 754, 755 και ΡΜΕ/21-3-2001 σελ 768, 771, 772, 782). Έτσι μέλημα του αναθεωρητικού νομοθέτη ήταν να αποτρέψει τη μετατροπή των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου σε συμβάσεις αόριστου χρόνου, όχι απλώς εκείνων που κάλυπταν παροδικές και απρόβλεπτες ανάγκες, αλλά και εκείνων που πράγματι κάλυπταν πάγιες και διαρκείς ανάγκες. Για να αποτρέψει λοιπόν τη συνέχιση της πιο πάνω πρακτικής, ο αναθεωρητικός νομο-θέτης πρόσθεσε την προμνημονευόμενη διάταξη του εδ. γ` της παρ. 8 του άρθρου 103 του Συντάγματος, η οποία πλέον αδιακρίτως απαγορεύει την από το νόμο ακόμα μονιμοποίηση του κατά τον προαναφερόμενο τρόπο προσλαμβανόμενου προσω-πικού ή τη μετατροπή των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου σε συμβάσεις αόριστου χρόνου. Δηλαδή, η απαγόρευση αυτή καταλαμβάνει και την περίπτωση που οι εργαζόμενοι με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου, απασχολούνται στην πραγματικότητα για την κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών του δημόσιου τομέα. Δεδομένου, όμως, ότι διαδικασίες "τακτοποίησης" προσωπικού με τον πιο πάνω τρόπο ήταν ακόμα εκκρεμείς κατά το χρόνο της αναθεώρησης του Συντάγματος (άρθρο 17 του ν. 2839/2000 που ακολούθησε την πρακτική ρυθμίσεων προγενέ-στερων διατάξεων) και προκειμένου οι διαδικασίες αυτές να ολοκληρωθούν και χωρίς να προσκρούουν οι σχετικές για την τακτοποίηση διατάξεις του κοινού νομο-θέτη σε οψιγενή "αντισυνταγματικότητα", ο αναθεωρητικός νομοθέτης πρόσθεσε στο άρθρο 118 του Συντάγματος την παρ. 7, κατά την οποία "νομοθετικές ρυθμίσεις που αφορούν την τακτοποίηση της υπηρεσιακής κατάστασης προσωπικού που υπάγεται στην παράγραφο 8 του άρθρου 103 εξακολουθούν να ισχύουν μέχρι την ολοκλήρωση των σχετικών διαδικασιών". Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου, συναπτόμενες υπό το κράτος της ισχύος των πιο πάνω διατάξεων του άρθρου 103 του Συντάγματος και του άρθρου 21 του ν. 2190/1994, με το Δημόσιο, τους ΟΤΑ και όλους τους λοιπούς φορείς του  ευρύτερου δημόσιου τομέα, δεν μπορούν να μετατραπούν σε συμβάσεις αόριστου χρόνου, έστω και αν αυτές καλύπτουν πάγιες και διαρκείς και όχι πρόσκαιρες ή  απρόβλεπτες ανάγκες. Ούτε καταλείπεται πεδίο εκτίμησης των συμβάσεων αυτών, κατ` ορθό νομικό χαρακτηρισμό της έννομης σχέσης κατά τη δικαστική διαδικασία, ως συμβάσεων αόριστου χρόνου, στην περίπτωση που αυτές καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες, αφού, έστω και αν τούτο συμβαίνει, ο εργοδότης, βάσει των πιο πάνω διατάξεων, ευχέρεια για τη σύναψη σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου δεν έχει. Δηλαδή ένας τέτοιος χαρακτηρισμός είναι πλέον αλυσιτελής. Τυχόν αντίθετη ερμηνεία, ότι δηλαδή συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου, μπορούν να αναγνωρί-ζονται, κατ` ορθό νομικό χαρακτηρισμό, ως συμβάσεις εργασίας αόριστου χρόνου και μετά την πιο πάνω συνταγματική μεταρρύθμιση, θα είχε ως συνέπεια τη διαιώνιση ενός αποδοκιμασθέντος από τον αναθεωρητικό νομοθέτη φαινομένου. Επομένως, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας, σε κάθε περίπτωση, στις συμβάσεις αυτές, υπό την ισχύ των πιο πάνω διατάξεων του άρθρου 103 του Συντάγματος και του άρθρου 21 του ν. 2190/1994, δεν είναι δυνατή η εφαρμογή της προαναφερό-μενης διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 του ν. 2112/1920. Εξάλλου, επίσης, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας, από τις διατάξεις του άρθρου 189 παρ. 3 και ήδη 249 παρ. 1 και 3 της Ενοποιημένης απόδοσης της Συνθήκης της Ε.Ο.Κ. προκύπτει, ότι οι οδηγίες αποτελούν παράγωγο κοινοτικό δίκαιο και δεσμεύουν κάθε κράτος-μέλος της Κοινότητας, στο οποίο απευθύνονται, καθόσον αφορούν το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, αλλά αφήνουν την επιλογή του τύπου και των μέσων στην αρμο-διότητα των εθνικών αρχών. Γι` αυτό απευθύνονται κατ` ανάγκην, όχι απ` ευθείας προς τους ιδιώτες, θεσπίζοντας δικαιώματα και υποχρεώσεις τους, αλλά μόνο προς τα κράτη μέλη, αφού μόνο αυτά έχουν τη δυνατότητα να λάβουν τα μέτρα, με τα οποία θα καταστεί εφικτή η επίτευξη του επιδιωκόμενου αποτελέ-σματος. Το κράτος-μέλος, που είναι αποδέκτης της οδηγίας, έχει την υποχρέωση να πραγματοποιήσει το αποτέλεσμα αυτό μέσα στην τασσόμενη προθεσμία, με μέσα, όμως, τα οποία αυτό θα επιλέξει. Αν η οδηγία περιέχει κανόνες σαφείς και ορισμένους, δεκτικούς απευθείας εφαρμογής (δηλαδή χωρίς αιρέσεις ή περιθώρια επιλογής), η παράλειψη του εθνικού νομοθέτη, να την εκτελέσει εμπρόθεσμα, συνεπάγεται την άμεση ισχύ της στην εσωτερική έννομη τάξη του κράτους μέλους που είναι ο παραλήπτης αυτής. Η ισχύς της όμως εκτείνεται μόνο κατά του κράτους μέλους που παρέλειψε να την καταστήσει "εθνικό δίκαιο" και των αντίστοιχων κρατικών φορέων. Δεν εκτείνεται και στις μεταξύ των ιδιωτών σχέσεις. Είναι δηλαδή κάθετη και όχι οριζόντια. Η οριζόντια ισχύς αυτής ολοκληρώνεται μόνο με την έκδοση πράξεως του εθνικού νομοθέτη που μετατρέπει την οδηγία σε κανόνα του εσωτερικού δικαίου (ΟλΑΠ 23/1998). Περαιτέρω, στις 10-7-1999 δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων η Οδηγία 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28-6-1999,ύστερα από τη συμφωνία - πλαίσιο, την οποία συνήψαν στις 18-3-1999 οι διεπαγγελματικές οργανώσεις γενικού χαρακτήρα CES, UNICH και CΕΕΡ, στο άρθρο 2 της οποίας ορίζεται ότι στα κράτη μέλη παρέχεται προθεσμία συμμορφώσεως προς το περιεχόμενο της Οδηγίας αυτής έως τις 10-7-2001, με δυνατότητα παράτασης της εν λόγω προθεσμίας έως τις 10-7-2002, της οποίας (δυνατότητας) η Ελλάδα έκαμε χρήση. Στο προοίμιο της οδηγίας αυτής αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι τα μέρη της παρούσας συμφωνίας αναγνωρίζουν, ότι οι συμβάσεις αόριστου χρόνου είναι και θα συνεχίσουν να είναι η γενική μορφή εργασιακών σχέσεων μεταξύ εργοδοτών και εργαζομένων και ότι οι συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου ανταποκρίνονται, σε ορισμένες περιστάσεις, στις ανάγκες τόσο των εργοδοτών όσο και των εργαζομένων. Ορίζει ειδικότερα η παραπάνω Οδηγία, μεταξύ άλλων, ότι η παρούσα συμφωνία εφαρμόζεται σε όλους τους εργαζόμενους ορισμένου χρόνου που έχουν σύμβαση ή σχέση εργασίας, όπως αυτές καθορίζονται από τη νομοθεσία, τις συλλογικές συμβάσεις ή την πρακτική κάθε κράτους μέλους (ρήτρα 2) και ότι για να αποτραπεί η κατάχρηση που μπορεί να προκύψει από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, τα κράτη-μέλη, ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους, ή/ και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα νομοθετικά μέτρα για την πρόληψη των καταχρήσεων, λαμβάνουν, κατά τρόπο που να λαμβάνει υπόψη τις ανάγκες ειδικών τομέων ή/ και κατηγοριών εργαζομένων, ένα ή περισσότερα από τα αναφερόμενα μέτρα και ειδικότερα καθορίζουν α) αντικειμε-νικούς λόγους που να δικαιολογούν την ανανέωση τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας β) τη μέγιστη συνολική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου γ) τον αριθμό των ανανεώσεων τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας. Επίσης τα κράτη-μέλη ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους ή/ και οι κοινωνικοί εταίροι καθορίζουν, όταν χρειάζεται, τις συνθήκες υπό τις οποίες συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου: θεω-ρούνται "διαδοχικές" και χαρακτηρίζονται συμβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου (ρήτρα 5). Είναι φανερό ότι η πιο πάνω Οδηγία δεν περιέχει κανόνες κοινοτικού δικαίου σαφείς και ορισμένους, δεκτικούς απευθείας εφαρμογής στην ελληνική έννομη τάξη, δηλαδή η Οδηγία αυτή δεν είναι χωρίς αιρέσεις ή περιθώρια επιλογής από τον εθνικό νομοθέτη. Η επίτευξη του στόχου της Οδηγίας, που είναι η αποτροπή τής κατάχρησης να συνάπτονται διαδοχικές συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου, προϋποθέτει συγκεκριμένα μέτρα προσαρμογής, που θα λάβει ο εθνικός νομοθέτης, ο οποίος καλείται να εξειδικεύσει τις συνθήκες κάτω από τις οποίες οι συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου θεωρούνται διαδοχικές και μπορούν να χαρακτηρισθούν ως αόριστου χρόνου. Τα κράτη μέλη, δηλαδή, διαθέτουν ευρεία ευχέρεια επιλογής μεταξύ περισσότερων λύσεων για να αποτρέψουν την καταχρηστική χρησιμοποίηση των διαδοχικών συμβάσεων εργα-σίας ορισμένου χρόνου, χωρίς να επιβάλλεται, σε περίπτωση σύναψης τέτοιων συμβάσεων, ο χαρακτηρισμός αυτών ως συμβάσεων αόριστου χρόνου, καθ` όσον τούτο προβλέπεται ως μέτρο δυνητικό ("όταν χρειάζεται"). Συνεπώς, δεν αποκλείεται η πρόβλεψη άλλων, πρόσφορων κατά την κρίση του εθνικού νομοθέτη, κυρώσεων εις βάρος του εργοδότη για την αποτελεσματική προστασία του εργαζομένου που, ως οικονομικά ασθενέστερος, συχνά υποχρεώνεται αδικαιολόγητα στη σύναψη ασύμφορων για τον ίδιο διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου αντί της συνάψεως συμβάσεως αορίστου χρόνου, όπως είναι η ακυρότητα των συναπτόμενων συμβάσεων, με παράλληλη εξασφάλιση για τον εργαζόμενο των αποδοχών για την εργασία που παρέσχε και αποζημίωσης. Η ευχέρεια του νομοθέτη να προβλέπει άλλες πρόσφορες κυρώσεις, πλην του χαρακτηρισμού των ανεπίτρε-πτων διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου ως συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας αορίστου χρόνου, συνάγεται και από την παρ. 3 του προοιμίου της συμφωνίας πλαισίου, στην οποία ορίζεται ότι "η παρούσα συμφωνία καθορίζει τις γενικές αρχές και τις ελάχιστες απαιτήσεις σχετικά με την εργασία ορισμένου χρόνου, αναγνωρίζοντας ότι για τις λεπτομέρειες της εφαρμογής της πρέπει να ληφθούν υπόψη τα πραγματικά στοιχεία των συγκεκριμένων εθνικών, τομεακών και εποχιακών καταστάσεων", καθώς και από την υπ` αριθμ. 10 γενική παρατήρηση αυτής, όπου ορίζεται ότι "η παρούσα συμφωνία παραπέμπει στα κράτη μέλη και τους κοινωνικούς εταίρους για τον καθορισμό των λεπτομερειών εφαρμογής των γενικών αρχών της, των ελάχιστων απαιτήσεων και διατάξεων, ώστε να ληφθεί υπόψη η κατάσταση σε κάθε κράτος μέλος και οι ιδιαίτερες συνθήκες ορισμένων τομέων και επαγγελμάτων, συμπεριλαμβανομένων των δραστηριοτήτων εποχικής φύσης". Αλλά και το Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στην υπόθεση C - 212/04 της 4ης Ιουλίου 2006 διαλαμβάνει στη σκέψη 91 της αποφάσεώς του, ότι "η συμφωνία - πλαίσιο δεν επιβάλλει γενική υποχρέωση των κρατών - μελών να προβλέπουν τη μετατροπή σε συμβάσεις αόριστου χρόνου των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, όπως και δεν προβλέπει τις συγκεκριμένες προϋποθέσεις, υπό τις οποίες μπορεί να γίνεται χρήση των τελευταίων αυτών συμβάσεων". Περαιτέρω στην 94η σκέψη του δέχεται, ότι "όταν το κοινοτικό δίκαιο δεν προβλέπει ειδικές κυρώσεις στην περίπτωση που θα διαπιστωνόταν μ` όλα ταύτα καταχρήσεις, εναπόκειται στις εθνικές αρχές να λάβουν πρόσφορα μέτρα που πρέπει να είναι όχι μόνον αναλογικά αλλά και αρκούντως αποτελεσματικά και αποτρεπτικά, για να εξασφαλίσουν την πλήρη αποτελεσματικότητα των κανόνων που θεσπίστηκαν κατ` εφαρμογή της συμφωνίας - πλαισίου". Ήδη ο εθνικός νομοθέτης έχει εξειδικεύσει τις συνθήκες αυτές με τα π.δ. 81/2003 και 164/2004, το δεύτερο από τα οποία αναφέρεται στους εργαζομένους με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα και η ισχύς των οποίων άρχισε αντίστοιχα από τη δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (2-4-2003 και 19-7-2004). Ορίζει δε το άρθρο 5 του τελευταίου αυτού π.δ. τα εξής: "1. Απαγορεύονται οι διαδοχικές συμβάσεις, που καταρτίζονται και εκτελούνται μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζό-μενου με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους η  παρεμφερείς όρους εργασίας, εφόσον μεταξύ των συμβάσεων αυτών μεσολαβεί χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών μηνών. 2. Η κατάρτιση των συμβάσεων αυτών επιτρέπεται κατ` εξαίρεση, εφόσον δικαιολογείται από αντικειμενικούς  λόγους. Αντικειμενικός λόγος υφίσταται, όταν οι επόμενες της αρχικής συμβάσεως συνάπτονται για την εξυπηρέτηση ειδικών ομοειδών αναγκών που σχετίζονται ευθέως και αμέσως με τη μορφή ή το είδος ή τη δραστηριότητα της επιχείρησης... 4. Σε κάθε περίπτωση, ο αριθμός των διαδοχικών συμβάσεων δεν επιτρέπεται να είναι μεγαλύτερος των τριών, με την επιφύλαξη των διατάξεων της παρ. 2 του επόμενου άρθρου". Ως κύρωση, για την περίπτωση της παράνομης, ήτοι κατά παράβαση των ως άνω κανόνων, κατάρτισης διαδοχικών συμβάσεων, προβλέφθηκε από το άρθρο 7 του ίδιου π.δ. η αυτοδίκαιη ακυρότητά τους και η καταβολή στην εργαζόμενο τόσο των αποδοχών για την εργασία που παρέσχε, εφόσον οι άκυρες συμβάσεις εκτελέστηκαν εν όλω ή εν μέρει, όσο και αποζημίωσης ίσης με το ποσό "το οποίο δικαιούται ο αντίστοιχος εργαζόμενος αόριστου χρόνου σε περίπτωση καταγγελίας της συμβά-σεώς του", ενώ θεσπίστηκε ποινική και πειθαρχική ευθύνη για την παράβαση των κανόνων αυτών. Όμως, ενόψει του ότι οι προαναφερόμενες διατάξεις του π.δ. 164/2004 άρχισαν να ισχύουν, κατά τα προαναφερόμενα, από τις 19-7-2004, το διάταγμα αυτό έπρεπε να περιλάβει και ρυθμίσεις που να εξασφαλίζουν οπωσδήποτε από 10-7-2002, που έληξε η προθεσμία προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας στην πιο πάνω Οδηγία, την προσαρμογή αυτή. Προστέθηκαν, λοιπόν, στο εν λόγω π.δ., ως μεταβατικές, οι διατάξεις του άρθρου 11, που ορίζουν τα εξής: "Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) Συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις πέραν της αρχικής σύμβασης κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών από την αρχική σύμβαση (...)" (άρ. 11 παρ. 1α). Η επιλογή από την ελληνική πολιτεία, με το π.δ. 164/2004, των άνω μέτρων, για την επίτευξη του στόχου της ρήτρας 5 της επίμαχης Οδηγίας έγινε, αφού έλαβε υπόψη, όπως ορίζει και η Οδηγία αυτή, τις ανάγκες ειδικών τομέων, όπως είναι μεταξύ άλλων, και ο ευρύτερος δημόσιος τομέας, που δικαιολογούν διάφορη ρύθμιση από τον ιδιωτικό τομέα, αφού υφί-στανται διαφορές στη φύση της εργασίας και διαφορετικά χαρακτηριστικά του εργασιακού περιβάλλοντος και των διαδικασιών στον ιδιωτικό και το δημόσιο τομέα, εξού και η θέσπιση των πιο πάνω διατάξεων του άρθρου 103 του Συντάγ-ματος. Συνεπώς, εφόσον δεν συντρέχουν οι τιθέμενες πιο πάνω προϋποθέσεις, μετατροπή των συμβάσεων σε αόριστης διάρκειας δεν μπορεί να γίνει. Ενόψει, λοιπόν, αφενός των πιο πάνω συνταγματικών διατάξεων και αφετέρου της, κατά τα προεκτιθέμενα, προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας προς την Οδηγία 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου, η οποία δεν επιβάλλει το χαρακτηρισμό των συμβά-σεων εργασίας ορισμένου χρόνου, έστω και αν αυτές καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες, ως συμβάσεων εργασίας αορίστου χρόνου, το άρθρο 8 του ν. 2112/1920, κατά τη γνώμη πάντοτε της πλειοψηφίας, ούτε κατ` επιταγή της Οδηγίας αυτής έχει εφαρμογή κατά το μεσοδιάστημα από 10-7-2002 (ημερομηνία λήξης της προθεσμίας προσαρμογής) μέχρι την έναρξη της ισχύος του π.δ. 164/2004, αλλά βέβαια και μετά την έναρξη ισχύος του π.δ. αυτού.
Στην προκείμενη περίπτωση, το Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου (…) δέχθηκε ότι οι διαδοχικές συμβάσεις που συνήψε ο αναιρεσίβλητος με τον καθού κάλυπταν πάγιες και διαρκείς ανάγκες του και ότι ο χαρακτηρισμός των συμβάσεων αυτών ως ορισμένου χρόνου έγιναν από το καθού αδικαιολόγητα για να κατάστρα-τηγηθούν τα δικαιώματα του αιτούντος από έγκυρη σύμβαση εργασίας αόριστου χρόνου. Όμως, οι συμβάσεις αυτές συνήφθησαν ως ορισμένου χρόνου κατ` επιταγή των προαναφερόμενων διατάξεων του Συντάγματος και του άρθρου 21 του ν. 2190/1994, βάσει των οποίων απαγορεύεται η μετατροπή τους σε συμβάσεις αόριστου χρόνου. Επομένως, το Πρωτοδικείο με την παραπάνω κρίση του, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, παραβίασε τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 3 του ν. 2112/1920, οι οποίες σε καμία περί-πτωση δεν ήταν εφαρμοστέες, και των άρθρων 103 παρ. 2, 7 και 8 του Συντάγματος, 21 του ν. 2190/1994 και 5 και 11 του π. 160/2004, τις οποίες δεν εφάρμοσε αλλά ήταν εφαρμοστέες. Έτσι, ο πρώτος από το άρθρο 559 παρ. 1 ΚΠολΔ λόγος της αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλονται οι προαναφερόμενες αναιρετικές πλημμέ-λειες, είναι βάσιμος. (Αντίθετη μειοψηφία).
 
18
Αριθμ. απόφ. 88/2007, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Ι. Ιωαννίδης
Δικηγόροι: Δ. Ποντικάκης, Αικ. Γαλάνη (Πάρεδρος Ν.Σ.Κ)
 
Διεκδικητική αγωγή. Αιγιαλός. Ένσταση του Δημοσίου ότι το επίδικο είναι αιγιαλός. Ανήκει στο Δημόσιο ως κοινόχρηστο. Ορισμένο ένστασης. Ο ισχυρισμός των αναιρεσειόντων ότι το Εφετείο έκανε δεκτή την ένσταση κατά παράβαση του Οθωμα-νικού και Κρητικού δικαίου πλήττει την ανέλεγκτη αναιρετικά εκτίμηση των από-δείξεων.
 
Επειδή κατά το άρθρο 967 ΑΚ μεταξύ των κοινής χρήσεως πραγμάτων είναι και ο αιγιαλός. Κατά το άρθρο 1 παρ.1 ΑΝ 2344/1940 "περί αιγιαλού και παραλίας" που διατηρήθηκε με την από το άρθρο 53 Εισ.Ν.ΑΚ αιγιαλός είναι η περιστοιχούσα την θαλάσσια χερσαία ζώνη, η βρεχόμενη από τας μεγίστας πλην συνήθεις αναβάσεις των κυμάτων χωρίς να απαιτείται επιπλέον να κατακλύεται από αυτά, είναι κτήμα κοινόχρηστον, ανήκει ως τοιούτου εις το Δημόσιον και προστατεύεται και διαχειρί-ζεται υπ` αυτού. Από τις διατάξεις αυτές, συνδυαζόμενες με εκείνη του άρθρου 968 ΑΚ, σαφώς προκύπτει ότι αιγιαλός είναι λωρίδα γης που βρέχεται κατά τ` άνω από τα θαλάσσια ύδατα και ανήκει ως κτήμα κοινόχρηστο κατά νομική επιταγή στο Δημόσιο. Η κυριότητα στην οποία ο ΑΚ υπάγει τα δημόσια κτήματα είναι η κυριότητά του Αστικού δικαίου, η οποία εξακολουθεί να υπάρχει και όταν αυτά (δημόσια κτήματα) παύσουν να υπηρετούν την κοινή χρήση, παύουν δηλαδή τα κοινής χρήσεως πράγματα να είναι εκτός συναλλαγής (άρθρο 971 ΑΚ). Εξ` άλλου ο ισχυρισμός του εναχθέντος με διεκδικητική αγωγή ότι το επίδικο αποτελεί τμήμα αιγιαλού και επομένως ως τοιούτο δεν μπορεί να υποβληθεί στην κυριότητα ιδιώτης, συνιστά ένσταση καταλυτική της αγωγής, η οποία είναι ορισμένη με μόνη την επίκληση ότι το διεκδικούμενο είναι αιγιαλός (ΑΠ 1353/94, ΑΠ 931/2000 ΑΠ 721/2001). Τέλος κατά το άρθρο 199 του Κρητικού ΑΚ που ίσχυσε στην νήσο (...) από τις 23-7-1904 αιγιαλός είναι δημόσιο κτήμα, τα δε δημόσια κτήματα είναι αναπαλλοτρίωτα (άρθρο 209 του Κώδικα τούτου) και συνεπώς δεν ήταν δυνατή η απόκτηση εμπραγμάτων δικαίωμά των σ` αυτόν. Εν προκειμένω, οι αναιρεσείοντες παραπονούνται ότι το Δικαστήριο  της ουσίας παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 1033, 1044, 1043, 1045 ΑΚ και τις προϊσχύουσες του Κρητικού ΑΚ και του Οθωμανικού Δικαίου, γιατί το Εφετείο με την υπ’  αριθμ. 627/2003 προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ότι το επίδικο ήταν ανέκαθεν αιγιαλός από τον προηγούμενο αιώνα διατηρηθείσης αναλλοίωτης της οριογραμμής του, ανήκε στο Ελληνικό Δημόσιο και κατά αποδοχή σχετικής ενστάσεως του τελευταίου απέρριψε την αναγνωριστική αγωγή των εναγόντων - αναιρεσειόντων οι οποίοι στηρίζουν την κυριότητά τους σ` αυτό κατά τρόπο παράγωγο και πρωτότυπο με τα προσόντα της τακτικής άλλως της έκτακτης χρησικτησίας. Οι λόγοι αυτοί αναιρέσεως είναι απαράδεκτοι και πρέπει ν` απορριφθούν διότι οι αναιρεσείοντες (...), πλήττουν την ανέλεγκτη του από τον Άρειο Πάγο, εκτίμηση των αποδείξεων, γιατί ως προ-ελέχθηκε το Εφετείο έκρινε κατά την ανέλεγκτη κρίση του ότι το επίδικο ήταν αιγιαλός και όχι ιδιωτική ιδιοκτησία των εναγόντων.
 
19
Αριθμ. απόφ. 499/2007, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Σ. Γαβαλάς
Δικηγόροι: Ι. Οικονόμου, Χ. Πυροβολάκης
 
Πολεοδομικές διατάξεις. Σχέδια πόλεων. Κατάληψη των νέων ακινήτων που διαμορφώθηκαν με την πράξη εφαρμογής και περιέρχονται στο Δημόσιο, τους ΟΤΑ, τα ΝΠΔΔ και κάθε ενδιαφερόμενο. Άρνηση παράδοσης του ακινήτου που αφαιρείται και αίτηση για την αποβολή του κατόχου ή νομέα, η οποία εκδικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Οριστική επίλυση της διαφοράς ως προς το ζήτημα της απόδοσης του ακινήτου που αφαιρείται. Η εκδιδόμενη απόφαση υπόκειται σε έφεση και σε αναίρεση. Μεταγραφή της πράξης εφαρμογής και επέλευση όλων των αναφερομένων σε αυτή μεταβολών στις ιδιοκτησίες, εκτός από εκείνες για τις οποίες οφείλεται αποζημίωση και για τη συντέλεση των οποίων πρέπει να ολοκληρωθούν οι διαδικασίες του ΚΑΑ και να καταβληθεί πλήρης αποζημίωση στις θιγόμενες ιδιοκτη-σίες και για τα συστατικά, των τμημάτων που αποτελούν την εισφορά σε γη. Δυνατή η αφαίρεση των τμημάτων και πριν από την καταβολή της αποζημίωσης. Η σχετική ρύθμιση του άρθρου 12 παρ. 7 περ. β΄ του ν. 1337/1983 δεν αντίκειται στο Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ.
 
Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 7 στοιχ. β΄ του ν. 1337/1983 "επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις", όπως τροποποιήθηκε μεταγενεστέρως και αποτέλεσε το άρθρο 48 παρ. 7 στοιχ. β΄ του π.δ. της 14/27-7-1999 "Κώδικας βασικής πολεοδομικής νομοθεσίας", αμέσως μετά την κύρωση και μεταγραφή των πράξεων εφαρμογής ο οικείος ΟΤΑ, το Δημόσιο ή τα ΝΠΔΔ, καθώς και κάθε ενδιαφερόμενος μπορούν να καταλάβουν τα νέα ακίνητα που διαμορφώθηκαν με την πράξη εφαρμογής και περιέρχονται σε αυτούς... Σε περίπτωση που ο κάτοχος ή νομέας αρνείται να παραδώσει το ακίνητο που του αφαιρείται σύμφωνα με την πράξη εφαρμογής, μέσα σε δέκα πέντε ημέρες από την έγγραφη πρόσκληση προς αυτόν, διατάσσεται η αποβολή του με απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου, μετά από αίτηση των παραπάνω ενδιαφερομένων, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Για την έρευνα της ουσιαστικής βασιμό-τητας της αίτησης, εφόσον ο νόμος, χωρίς σχετική επιφύλαξη, παραπέμπει στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αρκεί, κατά το άρθρο 690 παρ. 1 του ΚΠολΔ, η πιθανολόγηση των ισχυρισμών και, σύμφωνα με το άρθρο 347 του ΚΠολΔ, το δικαστήριο δεν έχει την υποχρέωση να εφαρμόσει τις διατάξεις που ισχύουν για την αποδεικτική διαδικασία, τα αποδεικτικά μέσα και τη δύναμή τους, αλλά λαμβάνει υπόψη οποιαδήποτε μέσα κρίνει κατάλληλα για να σχηματισθεί πιθανότητα σχετικά με την αλήθεια των πραγματικών περιστατικών. Η πιθανολόγηση είναι η ελάχιστη αποδεικτική διαβάθμιση που απαιτεί ο νόμος για την εξαγωγή του αποδεικτικού πορίσματος ως προς τη βασιμότητα των ισχυρισμών των διαδίκων. Κατά μείζονα συνεπώς λόγο το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να καταλήξει στην κρίση για την ουσιαστική βασιμότητα των ισχυρισμών, εάν από τα αποδεικτικά μέσα επιτυγχά-νεται πλήρης απόδειξη αυτών. Εάν επομένως το δικαστήριο δεχτεί ότι από όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι αποδεικνύεται και όχι απλώς πιθανολογείται η ουσιαστική βασιμότητα της αίτησης αποβολής του νομέα ή κατόχου από το ακίνητο που του αφαιρείται με την πράξη εφαρμογής, δεν υποπίπτει στην προβλεπόμενη από το άρθρο 559 αριθ. 10 του ΚΠολΔ πλημμέλεια, της λήψης υπόψη πραγμάτων ως  αληθινών χωρίς απόδειξη, στην οποία αντίθετα θα υπέπιπτε σε περίπτωση που, παρότι ο νόμος απαιτεί πλήρη απόδειξη, θα είχε αυτό αρκεστεί σε πιθανολόγηση των ισχυρισμών (ΑΠ 1382/1995). Διαφορετικό δε είναι το ζήτημα της απόκρουσης ορισμένου αποδεικτικού μέσου, ως μη πληρούντος τους όρους του νόμου, η ως μη οδηγούντος στο σχηματισμό πλήρους απόδειξης, παρότι ο νόμος αρκείται σε πιθανολόγηση των ισχυρισμών, οπότε το δικαστήριο υποπίπτει στην προβλεπόμενη από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ΄ του ΚΠολΔ πλημμέλεια, της μη λήψης υπόψη αποδεικτικών μέσων που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκό-μισαν. Εξάλλου, με τη σχετική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου επιλύεται οριστικά η διαφορά ως προς το ζήτημα της απόδοσης του ακινήτου που αφαιρείται σύμφωνα με την πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης και δε διατάσσεται απλώς η λήψη ασφαλιστικού μέτρου ή μέτρου ρυθμιστικού της κατάστασης, η δε παραπομπή στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων γίνεται για την ταχύτερη εκδίκαση της υπόθεσης. Συνέπεια τούτου είναι ότι η εκδιδόμενη απόφαση υπόκειται στα  προβλεπόμενα από τον ΚΠολΔ ένδικα μέσα της έφεσης (άρθρο 511 ΚΠολΔ) και της αναίρεσης (άρθρο 552 ΚΠολΔ) και δεν εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 699 του ΚΠολΔ, η οποία αποκλείει την άσκηση των ένδικων μέσων μόνο κατά των αποφάσεων που αφορούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων (ΟλΑΠ 754/1986, 21-22/2002). Εάν γίνει πρωτοδίκως δεκτή η αίτηση αποβολής του κατόχου ή νομέα και το εφετείο, ερευνώντας, στα πλαίσια του μεταβιβαστικού, σύμφωνα με το άρθρο 522 του ΚΠολΔ, αποτελέσματος της έφεσης, τους σχετικούς με την ουσιαστική βασιμό-τητα της αίτησης λόγους αυτής, μπορεί επίσης ν` αρκεστεί σε πιθανολόγηση των ισχυρισμών. Εάν, ωστόσο, απορρίψει τους σχετικούς λόγους της έφεσης, κρίνοντας ότι αποδείχθηκε πλήρως και όχι απλώς πιθανολογήθηκε η ουσιαστική βασιμότητα της αίτησης, έστω και αν το Μονομελές Πρωτοδικείο είχε κατά πιθανολόγηση καταλήξει στην ίδια κρίση, δεν λαμβάνει πράγματα ως αληθινά χωρίς απόδειξη, ώστε να στοιχειοθετείται ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθμ. 10 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης. Στην περίπτωση αυτή, ούτε ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. γ΄ ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, για λήψη υπόψη πραγμάτων που δεν προτάθηκαν ιδρύεται, αφού πράγμα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, δεν αποτελεί ο βαθμός της αποδεικτικής πληρότητας, την οποία είναι υποχρεωμένο να λάβει υπόψη του το δικαστήριο. Επίσης, ούτε ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 9 περ. β΄ του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται, αφού στην περίπτωση που δέχεται το εφετείο την ύπαρξη αποδεικτικής πληρότητας ως προς την αλήθεια των ισχυρισμών, παρότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο είχε κατά πιθανολόγηση καταλήξει στην κρίση για την ουσιαστική τους βασιμότητα, δεν επιδικάζει περισσότερα από όσα ζητήθηκαν, δεν παρέχει, δηλαδή, έννομη προστασία, χωρίς να έχει υποβληθεί σχετική αίτηση. Ειδικότερα, κατά τα προεκτιθέμενα, και το μονομελές πρωτοδικείο, με την κατά πιθανολόγηση παραδοχή της αίτησης αποβολής του νομέα ή κατόχου από το ακίνητο που του αφαιρέθηκε με την πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, επιλύει οριστικά τη διαφορά, σύμφωνα με το αίτημα της σχετικής αίτησης και δε διατάζει απλώς τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, ώστε να θεωρηθεί ότι το εφετείο με την κρίση του ότι υπήρξε πλήρης απόδειξη ως προς τη βασιμότητα της αίτησης, αντί του ασφαλιστικού μέτρου, επέλυσε εκείνο οριστικά τη διαφορά και επιδίκασε κάτι που δεν είχε ζητηθεί με την αίτηση. Επειδή, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 και 12 του ν.1337/1983 "Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις" (άρθρα 37, 38, 39, 43, 44, 45, 46 και 48 του π.δ. της 14/27-7-1999 "Κώδικας βασικής πολεοδομικής νομοθεσίας"), για την επέκταση σχεδίων πόλεων, καθώς και οικισμών που υπάρχουν πριν από το έτος 1923, όπως και για την ένταξη σε πολεοδομικό σχέδιο και επέκταση οικισμών μεταγενέστερων του 1923, καταρτίζεται και εγκρίνεται με απόφαση του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. γενικό πολεοδομικό σχέδιο, ακολούθως συντάσσεται και εγκρίνεται με π.δ., που εκδίδεται με πρόταση του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. πολεοδομική μελέτη και τέλος καταρτίζεται πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, η οποία κυρώνεται με απόφαση του Νομάρχη και μεταγράφεται στο οικείο Υποθηκοφυλακείο. Η έγκριση της πολεοδομικής μελέτης έχει τις συνέπειες της έγκρισης σχεδίου πόλης. Για τη δημιουργία των κοινόχρηστων χώρων που αυτή προβλέπει, καθιερώνεται, σε αρμονία με το άρθρο 24 παρ. 3 του Συντάγματος, υποχρέωση εισφοράς σε γη. Η υποχρέωση αυτή πραγματοποιείται με την πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης. Η πράξη εφαρμογής προσδιορίζει τα τμήματα που ρυμοτομούνται για κοινόχρηστους χώρους ή καταλαμβάνονται από κοινωφελείς χώρους και μπορεί, για να γίνει δυνατή η διάθεση της εισφοράς γης για τους σκοπούς του νόμου, να επιφέρει σημαντικές διαρρυθμίσεις στα τμήματα που προέρχονται από εισφορά γης, καθώς και σε κάθε ιδιοκτησία γενικά, όπως μετακινήσεις, τακτοποιήσεις, προσκυρώσεις, ανταλλαγές, καθώς και αλλαγές της μορφής των ιδιοκτησιών. Μετά την κύρωσή της με απόφαση του Νομάρχη, η πράξη εφαρμογής γίνεται οριστική και αμετάκλητη και αποτελεί ταυτοχρόνως και πράξη βεβαίωσης για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων εισφοράς σε γη, όπως και κάθε μεταβολής που επέρχεται στα ακίνητα. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 7 περ. α΄ του ν.1337/1983 (άρθρο 48 παρ.7 περ. α΄ του από 14/27-7-1999 π.δ. - Κ.Β.Π.Ν.), με τη  μεταγραφή της πράξης εφαρμογής επέρχονται όλες οι αναφερόμενες σε αυτήν μεταβολές στις ιδιοκτησίες, εκτός από εκείνες για τις οποίες οφείλεται αποζημίωση και για τη συντέλεση των οποίων πρέπει να ολοκληρωθούν οι διαδικασίες του ν.δ. από 17-7/16-8-1923 και του ν.δ. 797/1971 (ήδη του ν. 2882/2001 -ΚΑΑ). Οι μεταβολές των ιδιοκτησιών χωρίζονται, δηλαδή, σε δύο κατηγορίες. Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν οι μεταβολές που συνίστανται σε εισφορά σε γη, με την αφαίρεσή τους και τη διάθεσή τους για τους προβλεπό-μενους στο νόμο σκοπούς, μεταξύ των οποίων είναι και η δημιουργία κοινόχρηστων χώρων (άρθρο 8 παρ. 8 του ν.1337/1983 - άρθρο 45 παρ. 8 Κ.Β.Π.Ν.). Με τη μεταγραφή της πράξης εφαρμογής επέρχονται όλες οι μεταβολές της κατηγορίας αυτής στις ιδιοκτησίας. Στη δεύτερη κατηγορία μεταβολών ανήκουν εκείνες που αφορούν προσκυρώσεις, τακτοποιήσεις και ρυμοτομήσεις ή και δεσμεύσεις ιδιοκτη-σιών για την ανέγερση κοινωφελών κτιρίων, πέραν της οφειλόμενης εισφοράς σε γη. Οι επεμβάσεις αυτές, εφόσον συνίστανται σε αναγκαστικές αφαιρέσεις ιδιοκτησιών ή τμημάτων ιδιοκτησιών επιπλέον εκείνων που περιλαμβάνονται στην καθορισμένη έκταση εισφοράς σε γη, δεν ολοκληρώνονται με τη μεταγραφή της πράξης εφαρμο-γής, αλλά, σύμφωνα με το άρθρο 17 παρ. 2 Σ, θα πρέπει να προηγηθεί η πλήρης αποζημίωση των θιγόμενων ιδιοκτησιών και μόνο μετά τη συντέλεση της απαλλοτρίωσης των εν λόγω ακινήτων, με την καταβολή της αποζημίωσης ή τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της παρακατάθεσής της, επέρχεται μεταβολή στην κυριότητα των ακινήτων της κατηγορίας αυτής. Αν, λοιπόν, πρόκειται για μεταβολή της πρώτης κατηγορίας, η οποία συνεπάγεται και την άμεση απόσβεση κάθε εμπράγματου δικαιώματος τρίτου που υπήρχε στα μεταβαλλόμενα ακίνητα (άρθρο 12 παρ.7 περ. γ΄ ν.1337/1983 - άρθρο 48 παρ.7 περ. γ΄ Κ.Β.Π.Ν.), αμέσως μετά την κύρωση και μεταγραφή της πράξης εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, ο ΟΤΑ, το Δημόσιο ή τα ν.π.δ.δ., καθώς και κάθε ενδιαφερό-μενος, μπορούν, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ.7 περ. β΄ του ν. 1337/1983 (άρθρο 48 παρ. 7 περ. 3 Κ.Β.Ν.Π.), να καταλάβουν τα νέα ακίνητα που διαμορφώθηκαν με την πράξη εφαρμογής και περιέρχονται σε αυτούς και σε περίπτωση άρνησης του νομέα ή κατόχου να παραδώσει το ακίνητο που του αφαιρείται, μέσα σε προθεσμία δέκα πέντε (15) ημερών από την έγγραφη πρόσκληση προς αυτόν, διατάσσεται η αποβολή του από το δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο). Αν όμως πρόκειται για μεταβολή της δεύτερης κατηγορίας, για ακίνητα δηλαδή επιπλέον εκείνων που περιλαμ-βάνονται στην καθορισμένη εισφορά σε γη, για τα οποία οφείλεται αποζημίωση, μόνο αφού προηγηθεί η συντέλεση της απαλλοτρίωσής τους, με τον καθορισμό και την καταβολή της αποζημίωσης ή τη δημοσίευση της παρακατάθεσής της, είναι επιτρεπτή η αποβολή του νομέα ή κατόχου από αυτά. Περαιτέρω, δικαιώματα της περίπτωσης δ΄ της ίδιας παραγράφου (του άρθρου 12 παρ. 7 του ν. 1337/1983, άρθρου 48 παρ. 7 του Κ.Β.Ν.Π.) μετατρέπονται σε ενοχική αξίωση για αποζημίωση. Η τελευταία αυτή διάταξη ορίζει τα εξής: "δ) Δένδρα, φυτείες, μανδρότοιχοι, συρματοπλέγματα, φρέατα και άλλες εγκαταστάσεις και κατασκευές που υπάρχουν νόμιμα σε ιδιοκτησίες που μεταβάλλουν ιδιοκτήτη με την πράξη εφαρμογής αποζημιώνονται από τον οικείο ΟΤΑ. Το ποσό της αποζημίωσης καθορίζεται από την επιτροπή του π.δ. 5/86 (άρθρου 47 του Κ.Β.Π.Ν) και καταβάλλεται στο δικαιούχο. Σε περίπτωση διαφωνίας για την αξία των παραπάνω αποφαίνεται το καθ` ύλην αρμόδιο δικαστήριο με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας". Κατά την αληθινή έννοιά της, η διάταξη αυτή αναφέρεται σε όλα τα επικείμενα συστατικά των ακινήτων, όπως αυτά ορίζονται στο άρθρο 954 ΑΚ και συνεπώς και στα κάθε είδους οικοδομήματα και κτίσματα, που υπάρχουν νόμιμα στις ιδιοκτησίες που μεταβάλλονται, οι περιεχόμενοι δε σε αυτό όροι "κατασκευές" και "εγκαταστάσεις" δε χρησιμοποιούνται με την περιορισμένη τεχνική έννοια αυτών που περιέχεται στις διατάξεις των άρθρων 2, 17, 18 και 19 του ν. 1557/1985 "Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός", όπως τροποποιήθηκαν με τις διατάξεις των άρθρων 1, 14, 15 και 16 του ν. 2831/2000. Συνεπώς για όλα ανεξαιρέτως τα επικείμενα συστατικά των εδαφικών τμημάτων που με την κύρωση και μεταγραφή της πράξης εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης αφαιρούνται από του ιδιοκτήτες του ως οφειλόμενη εισφορά σε γη, οφείλεται στον πρώην ιδιοκτήτη αποζημίωση από τον οικείο ΟΤΑ, ο οποίος για την ανεμπόδιστη υλοποίηση του θεσμού της υποχρεωτικής εισφοράς γης και προς αποφυγή καθυστερήσεων στην ενεργοποίηση της νέας χρήσης γης, μπορεί να την καταβάλει στο δικαιούχο και μετά την κατάληψη των ανωτέρω τμημάτων. Η ρύθμιση αυτή εντάσσεται μέσα στα πλαίσια του νέου θεσμού της υποχρεωτικής και χωρίς αποζημίωση εισφοράς γης από τους συμμετέχοντες ιδιοκτήτες, η εισαγωγή του οποίου έγινε κατ` εφαρμογή του άρθρου 24 παρ. 2 έως 4 Σ, προς εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος, δηλαδή της ανάπτυξης του πολεοδομικού (οικιστικού) σχεδιασμού. Η ανάπτυξη αυτή, πέραν της αναβάθμισης του οικιστικού περιβάλ-λοντος, εξυπηρετεί συγχρόνως και το συμφέρον των ιδιοκτητών, αφού συνεπάγεται αύξηση της αξίας του εναπομείναντος ακινήτου τους. Άλλωστε η ρύθμιση αυτή αφορά τα επικείμενα (συστατικά) των εισφερόμενων τμημάτων και όχι εκείνα που βρίσκονται στο έδαφος των μη εισφερόμενων ακινήτων. Για τα συστατικά ο νομοθέτης, με βάση την παρ. 3 του άρθρου 24 Σ, είχε τη δυνατότητα να ορίσει διαφορετικά, ότι δηλαδή θα εισφέρονταν χωρίς αποζημίωση, πλην όμως επέλεξε την ανωτέρω ευνοϊκότερη για τους πρώην ιδιοκτήτες λύση, υποχρεώνοντας τους οικείους ΟΤΑ να καταβάλουν σε αυτούς αποζημίωση, προβλέποντας συγχρόνως ταχεία διαδικασία για τον προσδιορισμό της, χωρίς να αποκλείει την προσφυγή στο αρμόδιο καθ` ύλην δικαστήριο. Ενόψει όλων αυτών, η προαναφερόμενη διάταξη, του άρθρου 12 παρ.7 περ. β΄ του ν.1337/1983 (άρθρου 48 παρ. 7 περ. γ΄ του Κ.Β.Π.Ν.), επιτρέποντας την κατάληψη (και επομένως την αφαίρεση) των υποχρεω-τικώς εισφερόμενων τμημάτων γης, αναγκαίως δε και των σε αυτά επικειμένων (συστατικών) και πριν ακόμη από την καταβολή στο δικαιούχο της οφειλόμενης για τα τελευταία αποζημίωσης, δεν αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 4 και 17 παρ.2 και 4 του Συντάγματος, αφού οι παρεκκλίνουσες από τις διατάξεις αυτές ρυθμίσεις που περιέχει, έγιναν κατ΄ εφαρμογή των διατάξεων των παραγράφων 2 έως 4 του άρθρου 24 του Συντάγματος (ΟλΑΠ 19/2002), αλλ` ούτε και στο άρθρο 1 παρ. 1 του Πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, αφού, η διάταξη αυτή, ρυθμίζοντας τη στέρηση αγαθών, για λόγους δημόσιας ωφέλειας, υπό τους όρους του νόμου, δε διαταράσσει εις βάρος των υπόχρεων σε εισφορά γης ιδιοκτητών τη δίκαιη ισορροπία που πρέπει να κυριαρχεί μεταξύ της προστασίας του δικαιώματος της ιδιοκτησίας τους και του γενικού συμφέροντος, μη προβλέποντας μέτρο εις βάρος του εν λόγω δικαιώματος που τελεί σε δυσαναλογία προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Επειδή, κατά την έννοια του άρθρου 281 του ΑΚ, για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος ως καταχρηστική, η προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο οικονομικός ή κοινωνικός του δικαιώματος πρέπει να προκύπτει είτε από τη συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε, είτε από την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε ή από τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστα-τικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γέννηση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου. Η με την άσκηση του δικαιώματος ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε ή η με αυτήν πρόκληση στον υπόχρεο επαχθών, όχι δε κατ` ανάγκη και αφόρητων, συνεπειών, θα πρέπει, με γνώμονα την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη, να μην είναι ανεκτή, ώστε, μετά και από αντιστάθμιση τους προς το συμφέρον που η άσκηση αυτή εξυπηρετεί, να κρίνεται επιβεβλημένη, προς αποτροπή των επαχθών για τον υπόχρεο συνεπειών, η θυσία του αξιούμενου δικαιώματος. Συνεπώς, δεν καθιστά καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος, μόνη η υπό τις προϋποθέσεις του νόμου άσκηση αυτού και η επέλευση των δυσμενών συνεπειών που αναγκαίως, κατά το νόμο, αυτή συνεπάγεται, χωρίς τη συνδρομή και άλλων, κατά τα ανωτέρω, προϋποθέσεων. Εξάλλου, από το συνδυασμό της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ προς εκείνες των άρθρων 262, 269 και 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, εάν για τη στήριξη ισχυρισμού καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος προβάλλονται περισσότερα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά, τα οποία πρέπει να ληφθούν υπόψη αθροιστικά, "πράγματα", η μη λήψη υπόψη των οποίων ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. β΄ του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, αποτελούν το καθένα από τα περισσότερα πραγματικά περιστατικά που έχουν παραδεκτώς προβληθεί, υπό την προϋπόθεση ότι με την προσθήκη και αυτών ο σχετικός ισχυρισμός καθίσταται νόμιμος, ότι δηλαδή πληρώνει το πραγματικό της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ. Εάν όμως και με τα επιμέρους περιστατικά που δεν έλαβε υπόψη το δικαστήριο δεν υφίστανται οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της διάταξης αυτής, οπότε ο σχετικός ισχυρισμός δεν είναι ουσιώδης, αφού δεν ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης, η μη λήψη αυτών υπόψη δεν ιδρύει τον αναιρετικό αυτό λόγο. Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 12 παρ.7 περ. β΄ του ν.1337/1983 (άρθρου 48 παρ. 7 περ. β΄ του Κ.Β.Π.Ν.), μετά την κύρωση και μεταγραφή της πράξης εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, ο νομέας ή κάτοχος είναι υποχρεωμένος να αποδώσει όλα τα τμήματα των ακινήτων που του αφαιρέθηκαν ως υποχρεωτική εισφορά σε γη, τα οποία δεν ανήκουν πλέον σε αυτόν. Επομένως η επιδίωξη αποβολής του από ορισμένα μόνο από αυτά, η επιδίωξη δηλαδή μερικής μόνο ικανοποίησης της σχετικής αξίωσης του δικαιούχου, η οποία από καμιά διάταξη δεν απαγορεύεται, είναι ευνοϊκή γι` αυτόν και δεν μπορεί να θεμελιώσει ένσταση καταχρηστικής άσκησης της αξίωσης αυτής. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το άρθρο 943 παρ. 1 του ΚΠολΔ, αν υπάρχει υποχρέωση να παραδοθεί ή να αποδοθεί ακίνητο, όπως είναι και η υποχρέωση του νομέα ή κατόχου να αποδώσει τα ακίνητα που του αφαιρέθηκαν, ως υποχρεωτική εισφορά σε γη, με την πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, αυτή περατώνεται με τη σύνταξη της έκθεσης αποβολής και εγκατάστασης από το δικαστικό επιμελητή. Για την αποβολή του κατόχου ή νομέα δεν είναι αναγκαία η ολική ή κατά περίπτωση η μερική κατακρήμνιση του κτίσματος ή η καθαίρεση των επικειμένων συστατικών του και συνεπώς ούτε για την παραδοχή της σχετικής αίτησης με την οποία ζητείται η αποβολή αυτή απαιτείται, εάν το υπάρχον κτίσμα εμπίπτει εν μέρει μόνο στο ακίνητο από το οποίο θα γίνει η αποβολή, να προηγηθεί μελέτη μερικής κατεδάφισης και στήριξης και αποκατά-στασης των απομενόντων τμημάτων του κτίσματος, καθώς και λήψη της απαιτού-μενης πολεοδομικής άδειας. Τέλος, όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 12 παρ. 7 περ. β΄ και δ΄ ν. 1337/1983 (άρθρο 48 παρ. 7 περ. β΄ και δ΄ του Κ.Β.Π.Ν.), με την κύρωση και μεταγραφή της πράξης εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, γεννάται ενοχική αξίωση αποζημίωσης κατά του οικείου ΟΤΑ, για τα επικείμενα συστατικά των εδαφικών τμημάτων τα οποία με αυτήν αφαιρούνται ως υποχρεωτική εισφορά σε γη, η δε αποβολή του νομέα ή κατόχου από τα τμήματα αυτά μπορεί να ζητηθεί και πριν από τον προσδιορισμό ή την καταβολή της εν λόγω αποζημίωσης, στην οποία περιλαμβάνεται κάθε ζημία από την απόδοση των επικειμένων, χωρίς να αποκλείεται και εκείνη που προκαλείται από τον εκμηδενισμό ή τη μείωση της αξίας των τμημάτων αυτών που απομένουν, ή από τη δαπάνη αποκατάστασης της λειτουργικότητας αυτών, στην περίπτωση που τα επικείμενα κτίσματα εκτείνονται και σε εδαφικά τμήματα που δεν αφαιρέθηκαν ως εισφορά σε γη. (ΧρΙΔΔ 2008.40) (…) Επικυρώνει την αριθμ. 433/2005 ΕφΚρήτης.
 
20
Αριθμ. απόφ. 1091/2007, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Μ. Θεοχαρίδης
Δικηγόροι: Σ. Σταματόπουλος, Γ. Μακράκης
 
Εμπράγματο Δίκαιο. Δουλεία διόδου. Έκτακτη χρησικτησία. Προϋποθέσεις. Δια-νομή ακινήτου. Νομή. Απαιτείται εκείνος που ασκεί την οιονεί νομή δουλείας πάνω στο δουλεύον, να είναι κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου. Αν ασκεί χρησικτησία, η έναρξη της χρησικτησίας για την απόκτηση της πραγματικής δουλείας δεν μπορεί να γίνει προτού συμπληρωθεί στο πρόσωπο του χρησιδεσπόζοντος εικοσαετία με διάνοια κυρίου νομή αυτού επί του δεσπόζοντος ακινήτου. Αρχή της αναλογικότητας.
 
Επειδή, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1118, 1119 και 1121 ΑΚ, επί ακινήτου μπορεί να αποκτηθεί εμπράγματο δικαίωμα υπέρ του εκάστοτε κυρίου άλλου ακινήτου που να του παρέχει κάποια ωφέλεια, δηλαδή πραγματική δουλεία, όπως είναι και η δουλεία οδού. Η σύσταση του εμπραγμάτου αυτού δικαιώματος μπορεί να γίνει και με έκτακτη χρησικτησία, ως προς την οποία εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις για την κτήση κυριότητας ακινήτων με έκτακτη χρησικτησία. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 1045, 974 και 975 του ίδιου Κώδικα, συνάγεται ότι η φυσική εξουσία επί ακινήτων επί συνεχή εικοσαετία επιφέρει την, με έκτακτη χρησικτησία, κτήση μεν κυριότητας, αν είναι καθολική, περιλαμβάνει δηλαδή όλες τις χρησιμότητες του πράγματος και ασκείται με διάνοια κυρίου (νομή), κτήση δε πραγματικής δουλείας αν είναι μερική, περιλαμβάνει δηλαδή μία ή ορισμένες μόνο χρησιμότητες του πράγματος που αποτελούν περιεχό-μενο τέτοιας δουλείας και ασκείται υπέρ του δεσπόζοντος ακινήτου από τον κύριο αυτού με διάνοια δικαιούχου (οιονεί νομή). Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται περαιτέρω, ότι για την κτήση πραγματικής δουλείας με τον πρωτότυπο τρόπο της έκτακτης χρησικτησίας, απαιτείται εκείνος που ασκεί την οιονεί νομή δουλείας πάνω στο δουλεύον, να είναι κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου και συνεπώς, αν ασκεί χρησικτησία και επί του ακινήτου αυτού, η έναρξη της χρησικτησίας για την απόκτηση της πραγματικής δουλείας δεν μπορεί να γίνει προτού συμπληρωθεί στο πρόσωπο του χρησιδεσπόζοντος εικοσαετής με διάνοια κυρίου νομή αυτού επί του δεσπόζοντος ακινήτου. (ΑΠ 1368/1994, 92/1987). Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα άρθρα 64 και 65 του Εισαγωγικού Νόμου του ΑΚ, οι διατάξεις ν.8 Κωδ. (7.39) και 9 παρ.1 Πανδ.( 50.14) του προϊσχύσαντος ΒΡ δικαίου, σύμφωνα με τις οποίες για την κτήση της κυριότητας ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία απαιτείται καλόπιστη νομή επί μία τριακονταετία, εφαρμόζονται στη χρησικτησία που άρχισε πριν την ισχύ του ΑΚ, όταν με το συνυπολογισμό του χρόνου πριν από τον ΑΚ υπολείπεται για τη συμπλήρωση της απαιτούμενης τριακονταετίας χρόνος μικρότερος των είκοσι ετών, ενώ αν, αντιθέτως, υπολείπεται χρόνος μεγαλύτερος θα εφαρμοστεί ο ΑΚ και η καθοριζόμενη από αυτόν εικοσαετία θα αρχίσει από την ισχύ αυτού, ήτοι από 23-2-1946. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο Κρήτης, με την  602/2005 απόφασή του δέχθηκε ότι (...) οι ενάγουσες από το έτος 1944 ασκούσαν αφενός νομή στα χρησιδεσπόζοντα ακίνητα και αφετέρου οιονεί νομή δουλείας διελεύσεως σε βάρος του δουλεύοντος ακινήτου του εναγομένου συνεχώς και αδιαλείπτως μέχρι το έτος 1994 και συνεπώς συμπληρώθηκε στα πρόσωπα αυτών, από μεν την ισχύ του ΑΚ (23-2-1946) και μέχρι το έτος 1966 η απαιτούμενη εικοσαετία για την κτήση κυριότητας, με έκτακτη χρησικτησία, επί των ακινήτων που χρησιδέσποζαν, από δε το έτος 1966 και μέχρι το έτος 1994 η απαιτούμενη εικοσαετία για την κτήση του επιδίκου δικαιώματος δουλείας, με έκτακτη χρησικτησία. Ακόμη, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, από το χρόνο που άρχισαν οι ενάγουσες να ασκούν οιονεί νομή στην επίδικη δίοδο, για την εξυπηρέτηση των αναγκών των ακινήτων τους, και μέχρι το έτος 1994, που ο εναγόμενος απέκλεισε τη δίοδο αυτή, προσβάλλοντας έτσι το δικαίωμά τους δουλείας, δεν υπήρξε διεύρυνση της διόδου αυτής ή επιβάρυνση του δουλεύοντος με νέες ανάγκες των δεσποζόντων ακινήτων και συνεπώς δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής των ρυθμιστικών κανόνων των άρθρων 1124 και 1125 του ΑΚ. Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 975, 1045, 1118, 1121 ΑΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, ούτε τις προαναφερόμενες διατάξεις του Βυζαντινο-ρωμαϊκού Δικαίου, που δεν εφάρμοσε και οι οποίες, σύμφωνα με τα προπαρατι-θέμενα, δεν έχουν εν προκειμένω εφαρμογή για την έκτακτη χρησικτησία των εναγουσών, αλλ` ούτε και τις διατάξεις των άρθρων 1124 και 1125 του ΑΚ, που δεν είχαν στην προκειμένη περίπτωση έδαφος εφαρμογής, ενώ δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, αφού στα κρίσιμα ζητήματα της κυριότητας των εναγουσών στα δεσπόζοντα ακίνητα και της κτήσης από αυτές του δικαιώματος δουλείας διελεύσεως σε βάρος του ακινήτου του εναγομένου διέλαβε σ` αυτήν πλήρεις, σαφείς και μη αντιφάσκουσες μεταξύ τους αιτιολογίες, οι οποίες επιτρέ-πουν τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων του ΑΚ. Επομένως οι για όλα τα αντίθετα πρώτος, δεύτερος, τρίτος, κατά το δεύτερο μέρος, και πέμπτος λόγοι αναιρέσεως, και κατά τα δύο μέρη αυτών, από το άρθρο 559 αριθ.1 και 19 ΚΠολΔ, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. (…) Επικυρώνει την υπ’ αριθμ.  απόφαση 602/2005 του ΕφΚρήτης. (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2009-2010.65)
 
21
Αριθμ. απόφ. 1575/2007, Τμ. Γ΄1
 
Εισηγητής: Ζ. Βασιλόπουλος
Δικηγόροι: Γ. Χριστιάς, Π. Κολοτούρος
 
Εμπράγματο Δίκαιο. Ακίνητα. Δουλεία. Κτήση πραγματικής δουλείας με έκτακτη χρησικτησία. Απαραίτητη προϋπόθεση είναι η άσκηση της οιονεί νομής να γίνεται από τον κύριο του δεσπόζοντος ακινήτου.
 
Επειδή, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1118, 1119 και 1121 ΑΚ, μπορεί ν` αποκτηθεί επί ακινήτου εμπράγματο δικαίωμα υπέρ του εκάστοτε κυρίου άλλου ακινήτου, που να παρέχει ωφέλεια σ` αυτόν, δηλαδή δουλεία πραγματική, συνεπεία της οποίας ο κύριος του δουλεύοντος φέρει το βάρος ν` ανέχεται κάποια χρησιμοποίηση του ακινήτου του υπέρ του κυρίου του δεσπό-ζοντος. Η σύσταση του προαναφερόμενου εμπράγματου δικαιώματος μπορεί να γίνει και με έκτακτη χρησικτησία επί ακινήτου (ΑΚ 1045), για τη συμπλήρωση της 20ετίας της οποίας μπορεί να προσμετρηθεί, επί καθολικής ή ειδικής διαδοχής, και ο χρόνος χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου του χρησιδεσπόζοντος. Κατά τις ανωτέρω διατάξεις, συνδυαζόμενες με τα άρθρα 974 και 975 ΑΚ, η φυσική εξουσία επί ακινήτων για μία εικοσαετία επιφέρει κτήση της κυριότητας με έκτακτη χρησι-κτησία εάν είναι καθολική, περιλαμβάνει δηλαδή όλες τις χρησιμότητες του πράγματος και ασκείται με διάνοια κυρίου (νομή), ενώ επιφέρει κτήση πραγματικής δουλείας, εάν είναι μερική, περιλαμβάνει δηλαδή μια ή ορισμένες χρησιμότητες του πράγματος, οι οποίες αποτελούν περιεχόμενο τέτοιας δουλείας και ασκείται μόνον υπέρ του δεσπόζοντος ακινήτου από τον κύριό του (οιονεί νομή). Όπως συνάγεται σαφώς από τις προαναφερόμενες διατάξεις και κυρίως των άρθρων 1118, 1121 και 1045 ΑΚ η έκτακτη χρησικτησία προς κτήση πραγματικής δουλείας, ο χρόνος της οποίας, όπως ήδη έχει λεχθεί, είναι 20ετής, προϋποθέτει ότι ο ασκών την οιονεί νομή δουλείας είναι κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου. Εάν τυχόν αυτός ασκεί χρησι-κτησία και επί του δεσπόζοντος τότε η έναρξη της χρησικτησίας προς κτήση της πραγματικής δουλείας δε μπορεί να γίνει πριν ο χρησιδεσπόζων καταστεί κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου, δηλαδή, αν αυτό γίνεται με έκτακτη χρησικτησία, πριν συμπληρωθεί εικοσαετής νομή αυτού επί του δεσπόζοντος. Στην προκείμενη υπόθεση το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρεθύμνης, με την υπ’ αριθμ. 89/2005 απόφασή του, δίκασε ως Εφετείο, και απορρίπτοντας την έφεση κατά της απόφασης του Ειρηνοδικείου Ρεθύμνης, απέρριψε την αγωγή ομολογήσεως δουλείας οδού του αναιρεσείοντος, ως μη νόμιμη (...). Το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η αγωγή δεν είναι νόμιμη και την απέρριψε διότι ο δικαιοπάροχος του αναιρεσείοντος, δηλαδή ο πατέρας του άρχισε να χρησιδεσπόζει τον κληρονομιαίο αγρό του πατέρα του, δηλαδή το δεσπόζον ακίνητο, το έτος 1965, ήτοι από τότε που οι συγκληρονόμοι του, μετά την άτυπη διανομή που έγινε στην κληρονομιαία περιουσία του πατέρα τους (πάππου του αναιρεσείοντος) παρέδωσαν σ` αυτόν τη νομή τούτου. Έτσι ο δικαιοπάροχος του αναιρεσείοντος, μη δυνάμενος να προσμετρήσει στο ακίνητο αυτό και τη νομή του πατέρα του, αφού η νομή του ακινήτου δεν περιήλθε σ` αυτόν λόγω κληρονομίας, αλλά μετά από άτυπη σύμβαση με τους λοιπούς συγκληρο-νόμους, απέκτησε την κυριότητα του δεσπόζοντος αγρού το έτους 1985. Από το έτος αυτό και μετά άρχισε να ασκεί επί της επίδικης εδαφικής λωρίδας οιονεί νομή δουλείας οδού μέχρι το 1994 που το μεταβίβασε στον γιο του αναιρεσείοντα, ο οποίος συνέχισε την οιονεί νομή μέχρι το 2003 που έγινε η προσβολή. Από το 1985 όμως μέχρι τότε δεν συμπληρώθηκε χρόνος 20 ετών. Κρίνοντας έτσι το Πρωτο-δικείο, σύμφωνα με όσα διαλαμβάνονται στη μείζονα πρόταση, δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις που σημειώνονται στην πρόταση αυτή και συνεπώς ο μοναδικός λόγος αναίρεσης από το άρθρο 560 αρ. 1 του ΚΠολΔ είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. 
 
ΕΤΟΥΣ 2008
 
22
Αριθμ. απόφ. 33/2008, Τμ. Γ΄
 
Εισηγήτρια: Ε. Μουγάκου – Μπρίλλη
Δικηγόροι: Ε. Λιαπάκη, Αικ. Γαλάνη
 
Εμπράγματο Δίκαιο. Αιγιαλός. Αναγνωριστική αγωγή κυριότητας ακινήτου κατά του Ελληνικού Δημοσίου. Ένσταση ότι το ακίνητο περιλαμβάνεται στον αιγιαλό. Έννοια και καθορισμός του αιγιαλού. Προστασία. Η ιδιότητα του αιγιαλού προκύπτει από φυσικά και μόνο φαινόμενα και δεν δημιουργείται με πράξη της Πολιτείας. Αρχή ισότητας. Νόμιμα και σύμφωνα με την αρχή της ισότητας το Εφετείο έκρινε ότι έκτακτη χρησικτησία μπορεί να συμπληρωθεί κατά του Ελληνικού Δημοσίου μέχρι τις 15-9-1915. Διαχρονικό Δίκαιο. Νόμιμα το Εφετείο μετά την έκδοση πρωτόδικης απόφασης δεν εφάρμοσε το νεότερο νόμο 3127/2003.
 
Κατά γενική αρχή του διαχρονικού δικαίου, που προκύπτει από τις συνδυα-σμένες διατάξεις των άρθρων 533 παρ. 2 ΚΠολΔ και 2 του ΑΚ, δεν έχει εφαρμογή στην κατ` έφεση δίκη νόμος που εκδόθηκε μετά τη δημοσίευση της πρωτόδικης απόφασης, έστω και αν προσδόθηκε σ` αυτόν αναδρομική δύναμη, εκτός αν περιέχει ρητή και ειδική διάταξη με την οποία καταλαμβάνει και τις σχέσεις που έχουν οριστικά κριθεί ή είναι πραγματικά ερμηνευτικός, οπότε θεωρείται σύγχρονος του ερμηνευομένου, ενώ στην περίπτωση κατά την οποία, εξαιτίας της παραδοχής κάποιου λόγου έφεσης ως ουσιαστικά βασίμου, εξαφανιστεί η πρωτόδικη απόφαση και ακολουθηθεί νέο στάδιο, κατά το οποίο το εφετείο, κρατώντας το ίδιο την υπόθεση, δικάζει αυτή στην ουσία (άρθρο 531 παρ. 1 ΚΠολΔ), υποκαθιστάμενο στη θέση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, οφείλει τότε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, συμμορφούμενο προς τη γενική αρχή της διάταξης του άρθρου 2 του ΑΚ, που προπαρατέθηκε, να εφαρμόσει το νέο νόμο που ισχύει κατά το χρόνο δημοσίευσης της δικής του απόφασης, που κρίνει την ουσία της υπόθεσης ασχέτως αν αυτός έχει ή όχι αναδρομική δύναμη και η εφαρμογή του οδήγησε κρίση διαφορετική από εκείνη του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (Ολ.ΑΠ 30/1998, Ολ.ΑΠ 654/1984). Με τις διατάξεις, ειδικότερα, των παρ. 1 και 2 του άρθρου 4 του ν. 3127/2003 "Τροπο-ποίηση και συμπλήρωση των νόμων 2308/1995 και 2664/1998 για την Κτηματο-γράφηση και το Εθνικό Κτηματολόγιο και άλλες διατάξεις", που ισχύουν κατά τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 9 του ίδιου από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης (19.3.2003), εφόσον στις εν λόγω διατάξεις δεν ορίζεται διαφο-ρετικά, ορίζονται τα ακόλουθα: "Σε ακίνητο που βρίσκεται μέσα σε σχέδιο πόλεως ή μέσα σε οικισμό που προϋφίσταται του έτους 1923 ή μέσα σε οικισμό κάτω των 2.000 κατοίκων, που έχει οριοθετηθεί, ο νομέας του θεωρείται κύριος έναντι του Δημοσίου εφόσον: α) νέμεται, μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, αδιατα-ράκτως για δέκα (10) έτη το ακίνητο, με νόμιμο τίτλο από επαχθή αιτία, υπέρ του ιδίου ή του δικαιοπαρόχου του, που έχει καταρτισθεί και μεταγραφεί μετά την 23.2.1945, εκτός εάν κατά την κτήση της νομής βρισκόταν σε κακή πίστη, ή β) νέμεται, μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, το ακίνητο αδιαταράκτως για χρονικό διάστημα τριάντα (30) ετών, εκτός εάν κατά την κτήση της νομής βρισκόταν σε κακή πίστη. Στο χρόνο νομής που ορίζεται στις περιπτώσεις α` και β` προσμετράται και ο χρόνος νομής των δικαιοπαρόχων που διανύθηκε με τις ίδιες προϋποθέσεις. Σε κακή πίστη βρίσκεται ο νομέας, εφόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 1042 ΑΚ (παρ.1)". "Οι διατάξεις της προηγούμενης παρα-γράφου εφαρμόζονται για ακίνητο εμβαδού μέχρι 2.000 τ.μ. Για ενιαίο ακίνητο εμβαδού μεγαλύτερου των 2.000 τ.μ., οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζονται μόνο εφόσον στο ακίνητο υφίσταται κατά την 31.12.2002 κτίσμα που καλύπτει ποσοστό τουλάχιστον τριάντα τοις εκατό (30%) του ισχύοντος συντελεστή δόμησης στην περιοχή (παρ. 2)". Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο Κρήτης, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 662/2003 απόφασή του, δεχόμενο ότι η ένσταση ίδιας κυριότητας του εναγομένου και ήδη αναιρεσιβλήτου ήταν ουσιαστικά βάσιμη, απέρριψε κατ` ουσίαν την έφεση του ενάγοντα και ήδη αναιρεσείοντα, κατά της εκκαλούμενης απόφασης, που είχε απορρίψει την ένδικη από 2.8.1993 αναγνωριστική κυριότητας του επίδικου ακινήτου αγωγή του ως ουσιαστικά αβάσιμη. Εφόσον, όμως η πρωτόδικη (158/2001) απόφαση δημοσιεύ-θηκε στις 15.6.2001, δηλαδή πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 3127/2003, που προπαρατέθηκε (19.3.2003), το Εφετείο, σύμφωνα με όσα έχουν ήδη ειπωθεί στη νομική σκέψη της παρούσας, δεν ήταν υποχρεωμένο κατά νόμο να εφαρμόσει τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 4 του αμέσως πιο πάνω νόμου, εφόσον, στη συγκεκριμένη περίπτωση, δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους. Ο πρώτος, επομένως, λόγος της αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλ-λόμενη απόφαση η από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, γιατί το Εφετείο παραβίασε ευθέως τις προμνημονευόμενες διατάξεις του ν. 3127/2003, με το να μη τις εφαρμόσει, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του Α.Ν.2344/1940 "περί αιγιαλού και παραλίας", που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 53 του ΕισΝΑΚ «ο αιγιαλός, ήτοι η περιστοιχούσα την θάλασσαν χερσαία ζώνη, η βρεχομένη από τας μεγίστας πλην συνήθεις αναβάσεις των κυμάτων, είναι κτήμα κοινόχρηστον, ανήκει ως τοιούτον εις το Δημόσιον και προστατεύεται και διαχειρίζεται υπ` αυτού». Κατά τη σαφή έννοια της αμέσως πιο πάνω διάταξης, αιγιαλό αποτελεί η χερσαία ζώνη που περιστοιχίζει τη θάλασσα. Η ζώνη αυτή προσδιορίζεται από το ανώτατο σημείο μέχρι το οποίο φθάνουν κατά τις συνηθισμένες αναβάσεις τους τα κύματα της θάλασσας, όχι δε και από τις έκτακτες πλημμύρες. Ο αιγιαλός, ως κτήμα κοινόχρηστο, ανήκει στο Δημόσιο, τόσο κατά τις διατάξεις του προϊσχύσαντος του ΑΚ δικαίου (ν. 93 βασ. Ββ`, ν. 96, 112 πανδ. 50.16 και άρθρο 15 του νόμου "περί διακρίσεως κτημάτων" της 10.7.1837), όσο και κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του α.ν. 2344/1940, που προπαρατέθηκε, καθώς και τις διατάξεις των άρθρων 967 και 968 ΑΚ. Η κυριότητα στην οποία ο ΑΚ υπάγει τα δημόσια κτήματα είναι η κυριότητα του αστικού δικαίου, η οποία εξακολουθεί να υπάρχει και όταν αυτά (δημόσια κτήματα) παύσουν, κατά τη διάταξη του άρθρου 971 ΑΚ, να υπηρετούν την κοινή χρήση, παύσουν, δηλαδή, τα κοινής χρήσης πράγματα να είναι εκτός συναλλαγής. Ο αιγιαλός μόνο με πρόσχωση από φυσικά ή και τεχνητά αίτια (πρβλ. και άρθρο 9 του Α.Ν. 2344/1940) μπορεί να απωλέσει το χαρακτήρα του ως τέτοιου, αφού η ιδιότητα λωρίδας γης ή αιγιαλού αποτελεί συνάρτηση καθαρά φυσικών φαινομένων. Έτσι, ακόμη και οι βράχοι, καθώς και οι απόκρημνες ή όχι ακτές αποτελούν μέρος του αιγιαλού, όπως, επίσης, αιγιαλό αποτελεί και το τμήμα αυτού που προστατεύεται με κρηπίδωμα, έτσι, ώστε να μη φθάνει μέχρι το τελευταίο, όπως προηγουμένως, το συνήθως μεγαλύτερο κύμα. Εξάλλου, μόνος ο καθορισμός των ορίων του αιγιαλού, που γίνεται σύμφωνα με τα άρθρα 2 και 3 του Α.Ν. 2344/1940, όπως το άρθρο 2 αντικαταστάθηκε εν μέρει με το άρθρο 20 του ν. 719/1977, από την προβλεπόμενη από το άρθρο 10 του Α.Ν. 1540/1939 διοικητική επιτροπή, με απόφαση της τελευταίας, με τη σύνταξη του σ` αυτή αναγραφόμενου τοπογραφικού και υψομετρικού διαγράμματος, που συνο-δεύεται από σχετική έκθεση, δεν είναι ικανός να προσδώσει την ιδιότητα του αιγιαλού σε τμήμα γης, το οποίο στερείται τα πιο πάνω χαρακτηριστικά, δηλαδή, σε έδαφος μη βρεχόμενο από τα θαλάσσια κύματα, αφού, σε αντίθετη περίπτωση, ο κύριος του εδάφους που περιλήφθηκε στα όρια του αιγιαλού, χωρίς το τελευταίο να είναι κατά τα φυσικά όριά του αιγιαλός, θα έχανε την ιδιοκτησία του με απλή πράξη της διοίκησης, κατά παράβαση του προστατευτικού αυτής ορισμού του άρθρου 17 του Σ, ενόψει ακριβώς του οποίου και θεσπίστηκαν τα όσα διαλαμβάνονται στο άρθρο 4 του Α.Ν. 2344/1940, σύμφωνα με τα οποία, τμήματα ιδιωτικών κτημάτων, που χαρακτηρίστηκαν από την προαναφερόμενη επιτροπή ως ανήκοντα στον αιγιαλό, θεωρούνται ότι κηρύχθηκαν αναγκαστικώς απαλλοτριωτέα υπέρ του Δημοσίου, συγχρόνως με τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης της έκθεσης και του διαγράμματος της εν λόγω επιτροπής, εφαρμοζόμενης, κατά τα λοιπά, ως προς την αποζημίωση των ιδιοκτητών, της διαδικασίας του Α.Ν. 1731/1939 (και ήδη του ν.δ. 797/1971), με την παρέκκλιση της καθιέρωσης εξά-μηνης ανατρεπτικής προθεσμίας, που αρχίζει από την κατά την παρ. 3 του προηγού-μενου άρθρου δημοσίευση της έκθεσης, για την υπό των ιδιοκτητών αναγγελία των αξιώσεών τους στον Υπουργό των Οικονομικών και την υποβολή των τίτλων τους, επί των οποίων στηρίζουν τα δικαιώματά τους στον ίδιο, με την παρέλευση όμως άπρακτης της πιο πάνω εξάμηνης προθεσμίας, τυχόν εμπράγματα ή αξιώσεις προς αποζημίωση, που δεν αναγγέλθηκαν στον Υπουργό των Οικονομικών, αποσβέν-νυνται κατά την παρ. 4 του ίδιου άρθρου. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι χωρίς τη συνδρομή των προϋποθέσεων που προπαρατέθηκαν, διατηρούνται ακέραια τα δικαιώματα των ιδιωτών σε κτήματα, έστω και αν αυτά χαρακτηρίστηκαν από την παραπάνω Επιτροπή ως ανήκοντα σε αιγιαλό. Με την εξαίρεση, επομένως, της αμέσως πιο πάνω περίπτωσης, η ιδιότητα του αιγιαλού προκύπτει από φυσικά και μόνο φαινόμενα και δεν δημιουργείται με πράξη της Πολιτείας, ο σε κάθε δε τοπική περίπτωση καθορισμός της έκτασης ως αιγιαλού ανήκει στην εκτίμηση του τακτικού δικαστή και ότι της διοίκησης. Από τη διάταξη, επίσης, του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά την οποία οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, προκύπτει, ότι το Σύνταγμα θεσπίζει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου, αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι αυτών, με την έννοια ότι δεσμεύεται ο νομοθέτης, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις, που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην αντιμετωπίζει κατά τρόπο ανόμοιο τις περιπτώσεις αυτές, εισάγοντας αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, τη συνδρομή του οποίου ελέγχουν τα δικαστήρια ενόψει της κατά το άρθρο 93 παρ. 4 εξουσίας τους να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα (Ολ. ΑΠ 46/2005 και 22/2005). Με τα δεδομένα αυτά οι διατάξεις του άρθρου 21 του ν.δ. της 22-4/16.5.1926  "περί διοικητικής αποβολής από των κτημάτων της Αεροπορικής Αμύνης", που κυρώθηκε με την 24/1926 Συντακτική Απόφαση και διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ με το άρθρο 53 του ΕισΝ.ΑΚ, (και του άρθρου 4 παρ. 1 του Α.Ν.1539/1938), με τις οποίες απαγο-ρεύθηκε κάθε παραγραφή των δικαιωμάτων του Δημοσίου επί των κτημάτων αυτού και, συνακόλουθα και επί του αιγιαλού, από της 16ης Μαΐου 1926 και εφεξής, καθώς και οι διατάξεις του ν. ΔΞΗ`/1912 και των αλλεπάλληλων διαταγμάτων περί δικαιοστασίου που εκδόθηκαν με βάση το νόμο αυτό, με τα οποία ανεστάλη κάθε παραγραφή και κάθε δικαστική προθεσμία επί αστικών διαφορών από τις 12.2.1915 και εφεξής και πέραν της 16ης Μαΐου 1926, από τις οποίες προκύπτει, ότι επί δημόσιων κτημάτων η χρησικτησία τρίτων έπρεπε να είχε συμπληρωθεί μέχρι τις 11.9.1915, γιατί μετά την πιο πάνω χρονολογία δεν επιτρέπεται πλέον ούτε έκτακτη χρησικτησία επί των ακινήτων του Δημοσίου, δεν αντίκεινται στην κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της ισότητας, με την έννοια ότι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, παραβιάζεται η συνταγματική αρχή (από το άρθρο 17 του Συντάγματος) της προστασίας των ελλήνων πολιτών έναντι του Ελληνικού Δημοσίου, αφού οι αμέσως πιο πάνω διατάξεις θεσπίστηκαν για λόγους γενικότερου δημόσιου συμφέ-ροντος και, ειδικότερα, για την προστασία της ακίνητης περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου μέσα στα όρια της ελληνικής επικράτειας. Ο τέταρτος, επομένως, λόγος της αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται, κατ` ορθή εκτίμησή του, η από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο, με το να δεχθεί ότι μόνο η συμπλήρωση της έκτακτης χρησικτησίας μέχρι τις 15.9.1915 μπορεί να αντιταχθεί κατά του Ελληνικού Δημοσίου, παραβίασε ευθέως την από το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος καθιερούμενη αρχή της ισότητας των πολιτών έναντι του νόμου, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
 
23
Αριθμ. απόφ. 191/2008, Τμ. Β΄1
 
Εισηγήτρια: Β. Κριτσωτάκη
Δικηγόρος: Μ. Φραγκιαδάκης
 
Αδικοπραξία. Εργατικό ατύχημα. Προϋποθέσεις για τη θεμελίωση ευθύνης του εργοδότη. Πρόστηση. Η έννοια της προστήσεως είναι νομική και η ύπαρξη ή μη ευθύνης του προστήσαντος, υπό τα ανελέγκτως από το ουσιαστικό δικαστήριο δεκτά γενόμενα περιστατικά, ελέγχεται αναιρετικώς. Πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης.
 
Κατά άρθρο 569 παρ. 2 του ΚΠολΔ, οι πρόσθετοι λόγοι αναιρέσεως ασκούνται μόνο με δικόγραφο, που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου, τριάντα τουλάχιστον πλήρεις ημέρες, πριν από τη συζήτηση της αναιρέσεως, ως τοιαύτης νοούμενης της κατ` άρθρο 568 παρ. 2 του ίδιου κώδικα από τον Πρόεδρο του Αρείου Πάγου οριζόμενης αρχικώς και όχι μεταγενεστέρως μετ` αναβολή, ματαίωση ή κήρυξη απαράδεκτης της συζητήσεως (Ολ.ΑΠ 143, 654/1984) (…). Κατά τη διάταξη του άρθρου 922 του ΑΚ, ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλον σε μια υπηρεσία ευθύνεται για τη ζημία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνομα κατά την υπηρεσία του. Η εφαρμογή της διάταξης αυτής προϋποθέτει: α) σχέση προστήσεως, η οποία υπάρχει όταν ο προστήσας διατηρεί το δικαίωμα να δίδει οδηγίες στον προστηθέντα, σε σχέση με τον τρόπο εκπληρώσεως της υπηρεσίας του και εξουσία αυτού επί του προστηθέντος κατά τον χρόνο τελέσεως της πράξης, β) ενέργεια του προστηθέντος παράνομη και υπαίτια, πληρούσα τις προϋποθέσεις του άρθρου 914 και γ) η ενέργεια αυτή του προστη-θέντος να έγινε κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας που του είχε ανατεθεί ή επ` ευκαιρία ή εξ αφορμής αυτής, ή ακόμα κατά κατάχρηση της υπηρεσίας αυτής. Η έννοια της προστήσεως είναι νομική και η ύπαρξη ή μη ευθύνης του προστήσαντος, υπό τα ανελέγκτως από το ουσιαστικό δικαστήριο δεκτά γενόμενα περιστατικά, ελέγχεται αναιρετικά και από το άρθρο 559 αρ. 1 και 9 του ΚΠολΔ. Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο Κρήτης, με την υπ’ αριθμ. 51/2003 απόφασή του, δέχτηκε ότι (…) η  εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη, η οποία διατηρεί επιχείρηση οικοδομικών υλικών στο (...) Κρήτης, προσέλαβε στις (...) με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας τον ενάγοντα και ήδη αναιρεσείοντα, ως οδηγό-εκφορτωτή ανυψωτικού μηχανήματος, αντί του αναφερόμενου μισθού. Την 1-4-1999 ο ενάγων αφού φόρτωσε με τούβλα το ανυψωτικό μηχάνημα διαπίστωσε ότι υπήρχε πρόβλημα στο σύστημα φόρτωσης εκφόρτωσης. Ανέφερε το πρόβλημα στην εναγομένη η οποία του υπέδειξε να το μεταφέρει για επισκευή στον ειδικό μηχανικό (...). Ο ενάγων πράγματι μετέφερε το ανωτέρω ανυψωτικό μηχάνημα στον παραπάνω μηχανικό και ο τελευταίος αφού το επιδιόρθωσε, του το παρέδωσε αυθημερόν, διαβεβαιώνοντας τον, ότι η βλάβη είχε αποκατασταθεί. Λίγο χρόνο μετά την επισκευή του ως άνω μηχανήματος και ενώ ο ενάγων φόρτωνε πλίνθους στο εργοστάσιο του (...) έσπασε το σύστημα φόρτωσης - εκφόρτωσης, με αποτέλεσμα να καταστραφεί το χειριστήριο και να υποστεί αυτός κάταγμα περιφερειακού άκρου κερκίδας δεξιού χεριού. Υπαίτιος του τραυματισμού του ενάγοντος είναι ο ανωτέρω μηχανικός, διότι από έλλειψη της προσοχής που όφειλε και μπορούσε να καταβάλει, δεν επιδιόρθωσε σωστά το ανυψωτικό μηχάνημα. Εφόσον δε αυτός, κατά το χρόνο τελέσεως της αδικοπραξίας δεν τελούσε υπό τις εντολές και οδηγίες της εναγομένης ως προς τον τρόπο επισκευής του παραπάνω μηχανήματος, δεν υπήρχε μεταξύ τους σχέση προστήσεως. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο έκρινε ότι δεν θεμελιώνεται ευθύνη της εναγομένης προς αποζημίωση του ενάγοντος για τη ζημία που προκλή-θηκε σ` αυτόν και εξαφανίζοντας την πρωτόδικη απόφαση, απέρριψε την ένδικη αγωγή ως προς το κεφάλαιο επιδικάσεως χρηματικής ικανοποιήσεως στον ενάγοντα για ηθική βλάβη λόγω του τραυματισμού του. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις, των άρθρων 914 και 922 του ΑΚ, και επομένως πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι και οι δύο λόγοι αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ.
 
24
Αριθμ. απόφ. 243/2008, Τμ. Β΄2
 
Εισηγήτρια: Γ. Λαλούση
Δικηγόροι: Ε. Ηλιαδέλης, Δ. Σκανδάλης
 
Εργατικό Δίκαιο. Αρχή ισότητας. Απαγόρευση δυσμενών διακρίσεων σε βάρος ορισμένης κατηγορίας εργαζομένων. Γενικότεροι λόγοι κοινωνικού συμφέροντος που επιτρέπουν την κατ΄ εξαίρεση διαφορετική νομοθετική ρύθμιση των μισθών κατηγο-ριών εργαζομένων που παρέχουν την ίδια εργασία και υπό τις ίδιες συνθήκες συντρέχουν όταν η κάθε κατηγορία παρέχει την εργασία κάτω από διαφορετικό νομικό καθεστώς, ήτοι όταν η μία κατηγορία παρέχει τις υπηρεσίες της με σχέση δημοσίου δικαίου και η άλλη με σχέση ιδιωτικού δικαίου ή προκειμένου περί κατηγοριών απασχολουμένων με σχέση ιδιωτικού δικαίου, κάθε μια απ΄ αυτές υπάγεται σε διαφο-ρετικό μισθολογικό καθεστώς.
 
Από την αρχή της ισότητας που καθιερώνεται από το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος προκύπτει ότι οι νόμοι που ψηφίζονται από τη Βουλή αλλά και οι κανονιστικού περιεχομένου διατάξεις που εκδίδονται μετά από νομοθετική εξουσιοδότηση, κατά τη ρύθμιση ουσιωδώς ομοίων καταστάσεων και κατηγοριών προσώπων δεν μπορούν να επιχειρούν αυθαιρέτως δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος ορισμένης κατηγορίας εργαζομένων που παρέχουν υπό τις αυτές συνθήκες όμοια εργασία, εκτός αν η διαφορετική ρύθμιση δεν είναι αυθαίρετη αλλά επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος οπότε, οι εργαζόμενοι για τους οποίους συντρέχουν οι λόγοι αυτοί αποτελούν ιδιαίτερη κατηγορία. Η ισότητα αμοιβής μεταξύ εργαζομένων με σχέση ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν στην ίδια κατηγορία και παρέχουν την ίδια υπό τις αυτές συνθήκες εργασία επιβάλλεται και από το άρθρο 22 παρ. 1 εδ. β΄ του Συντάγματος το οποίο αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της ισότητας του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος. Συνεπώς αν γίνει με νόμο ειδική ρύθμιση για ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλείεται από τη ρύθμιση αυτή κατά αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση άλλη κατηγορία προσώπων για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος που δικαιολογεί την ειδική αυτή μεταχείριση, η διάκριση είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική και προς αποκατά-σταση της συνταγματικής αρχής της ισότητας πρέπει να εφαρμοστεί η νομοθετική ρύθμιση και για εκείνους εις βάρος των οποίων έγινε η δυσμενής διάκριση γιατί μόνον με τον τρόπο αυτό αίρεται η κατά παράβαση των άνω διατάξεων του Συντάγματος δημιουργούμενη ανισότητα. Εξάλλου γενικότεροι λόγοι κοινωνικού συμφέροντος για τη διαφορετική νομοθετική ρύθμιση των μισθών, κατηγοριών εργαζομένων που παρέχουν την ίδια εργασία και υπό τις ίδιες συνθήκες συντρέχουν όταν η κάθε κατηγορία παρέχει την εργασία κάτω από διαφορετικό νομικό καθεστώς ήτοι όταν η μία κατηγορία παρέχει τις υπηρεσίες της με σχέση δημοσίου δικαίου και η άλλη με σχέση ιδιωτικού δικαίου ή προκειμένου περί κατηγοριών απασχολου-μένων με σχέση ιδιωτικού δικαίου, κάθε μια απ` αυτές υπάγεται σε διαφορετικό μισθολογικό καθεστώς. Τέλος με το άρθρο 16 παρ. 1 του ν. 2346/1995 ορίζεται ότι "για τη χορήγηση κινήτρου παραγωγικότητας στους τακτικούς πολιτικούς υπαλ-λήλους του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας και στο πολιτικό προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, που αμείβεται με βάση το ν. 1505/1984, διατίθεται για κάθε ημερολογιακό έτος, αρχής γενομένης από 1-7-1995, ποσοστό μέχρι 1,5% επί των εγγεγραμμένων πιστώσεων του προϋπολογισμού του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας, της κατηγορίας των κωδικών αριθμών που αφορούν σε προμήθειες αγαθών και κεφαλαιακού εξοπλισμού". Στη συγκεκριμένη περίπτωση  προκύπτει ότι το Πολυμελές Πρωτοδικείο Χανίων που δίκασε ως εφετείο επί εφέσεως του Ελληνικού Δημοσίου κατά της 192/1998 απόφασης του Ειρηνοδικείου Χανίων δέχτηκε, με την υπ. αριθμ. 154/1999 απόφασή του, ότι (…) οι ενάγοντες απασχολούνται με τους ίδιους όρους εργασίας με αυτούς με τους οποίους συγκρί-νονται, δηλαδή με τους εργατοτεχνίτες στο (...) Κρήτης, και ότι η κατ` εξαίρεση μη χορήγηση του επιδόματος παραγωγικότητας  και σ` αυτούς (ενάγοντες) συνιστά άνιση μεταχείριση αυτών για το χρονικό διάστημα από 1-7-95 έως 1-7-96 έναντι των συναδέλφων τους, στους οποίους η αποζημίωση αυτή χορηγήθηκε (…). Με βάση τα περιστατικά αυτά το Εφετείο έκρινε ότι η διαφορετική μεταχείριση των δύο αυτών κατηγοριών υπαλλήλων, που προσφέρουν υπό τις ίδιες ακριβώς συνθήκες απολύτως το ίδιο σε είδος και έκταση έργο και ανήκουν στην ίδια κατηγορία προσωπικού (ιδιωτικού δικαίου), με μόνο το στοιχείο της διαφορετικής μισθολογικής τους αντιμετώπισης συνιστά αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση και εισάγει άνιση μετα-χείριση προσώπων που τελούν κάτω από τις ίδιες συνταγματικές εγγυήσεις και τις ίδιες συνθήκες παροχής υπηρεσιών και αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, χωρίς να συντρέχει για τη θέσπιση της διάκρισης αυτής λόγος γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος ή άλλος κατ` αντικειμενική κρίση λόγος, και ότι δεν δικαιολογείται η εξαίρεση των αναιρεσιβλήτων από την παροχή του ανωτέρω κινήτρου (επιδόματος) ως υπαγομένων σε διαφορετικό νομικό καθεστώς. Ακολούθως, επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση που κατά παραδοχή της αγωγής των αναιρεσιβλήτων τους επιδίκασε τα ποσά του κινήτρου για τον κρίσιμο χρόνο. Έτσι κρίνοντας το Εφετείο παραβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος, διότι όπως προαναφέρθηκε λόγω του διαφορετικού νομικού καθεστώ-τος το οποίο ρυθμίζει τις αποδοχές τους οι αναιρεσίβλητοι, των οποίων οι αποδοχές καθορίζονται από ΣΣΕ και διαιτητικές αποφάσεις κατά τη διαδικασία του ν. 1876/1990, αποτελούν διαφορετική κατηγορία εργαζομένων με σχέση εργασίας αορίστου χρόνου από τους αμειβόμενους με το σύστημα του ν. 1505/1984 και επίσης με σχέση ιδιωτικού δικαίου εργαζομένους στο αναιρεσείον ώστε η εξαίρεσή τους από τη χορήγηση των ως άνω κινήτρων δεν αποτελεί ανισότητα με την ανωτέρω έννοια. Επομένως είναι βάσιμος ο μοναδικός λόγος αναιρέσεως.
 
25
Αριθμ. απόφ. 685/2008, Τμ. Α΄1
 
Εισηγητής: Ι.- Σ. Τέντες
Δικηγόροι: Δ. Κούγιας, Β. Βερνίκος
 
Σύμβαση έργου. Σύμβαση επιθαλάσσιας αρωγής. Νομική φύση αυτής. Πολιτική Δικονομία. Αρχή της διαθέσεως στην πολιτική δίκη. Άσκηση της αγωγής. Ιστορική βάση αυτής. Απαγόρευση μεταβολής της ιστορικής βάσης αυτής. Παραγραφή αξιώ-σεων από την εκτέλεση εργασιών επισκευής πλοίου.
 
Με την από 16-11-1987 αγωγή του ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου ο αναιρεσίβλητος ισχυρίζεται ότι με σύμβαση έργου, που συνήψε με τον αναιρεσείοντα Χ1 και τον (...), ανέλαβε την υποχρέωση να συμμετάσχει, με το εξειδικευμένο συνεργείο που διέθετε, στην διάσωση πλοίου, την οποία επιχειρούσαν οι αντισυμβαλλόμενοί του, αντί αμοιβής που ορίσθηκε σε ποσοστό 30% επί της αμοιβής που θα εδικαιούντο οι εναγόμενοι από την παρεχόμενη από αυτούς επιθαλάσσια αρωγή. Ότι πράγματι προσέφερε τις συμφωνηθείσες υπηρεσίες, που ήταν καθοριστικές για τη διάσωση του πλοίου, και επιπλέον επισκεύασε τα ρήγματα που είχε υποστεί. Ότι κατά συνέπεια, δικαιούται να λάβει ως αμοιβή το ποσό των 90.000.000 δραχμών, την επιδίκαση του οποίου και ζητεί, δεδομένου ότι η εύλογη αμοιβή που δικαιούνται οι εναγόμενοι από τους πλοιοκτήτες του διασωθέντος ανέρχεται στο ποσό των 300.000.000 δραχμών. Με το περιεχόμενο αυτό η αγωγή είναι η ορισμένη, διαλαμβάνουσα όλα τα αναγκαία για τη στήριξη της στοιχεία, δεν ήταν δε αναγκαίο να αναφέρεται επιπλέον ότι η εκ της επιθαλάσσιας αρωγής αμοιβή καταβλήθηκε στους εναγομένους, αφού δεν ισχυρίζεται ότι ο ενάγων ότι, κατά τη σύμβαση, η αξίωσή του θα εγεννάτο αφότου οι αντίδικοί του θα εισέπρατταν την αμοιβή τους. Επομένως, το Εφετείο Κρήτης, που με την υπ’ αριθμ. 144/2006 απόφασή του έκρινε ότι η αγωγή είναι ορισμένη και παραδεκτή, απορρίπτοντας ως αβάσιμο λόγο της εφέσεως του αναιρεσείοντος, με τον οποίο αυτός υποστήριζε το αντίθετο, δεν παρέλειψε παρά το νόμο να κηρύξει απαράδεκτο, ο δε αντίθετος εκ του άρθρου 559 αριθ.14 πέμπτος λόγος της αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατά το άρθρο 106 ΚΠολΔ το δικαστήριο ενεργεί μόνο ύστερα από αίτηση διαδίκου και αποφασίζει με βάση τους πραγματικούς ισχυρισμούς που προτείνουν και αποδεικνύουν οι διάδικοι και τις αιτήσεις που υποβάλλουν, εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά. Εξάλλου, κατά το άρθρο 274 ΚΠολΔ, η απαγόρευση μεταβολής της βάσεως της αγωγής αναφέρεται στα ουσιώδη στοιχεία της ιστορικής βάσεώς της. Ιστορική βάση της αγωγής είναι κατά το άρθρο 216 παρ. 1α` ΚΠολΔ το σύνολο των γεγονότων που θεμελιώνουν την αγωγή, χωρίς την επίκληση των οποίων δεν είναι εφικτή η διάγνωση της επίδικης σχέσεως. Στην περίπτωση αγωγής με την οποία επιδιώκεται η επιδίκαση συμφωνηθείσας εργολαβικής αμοιβής η εκ μέρους του δικαστηρίου της ουσίας παραδοχή ως προκυψάντων εκ των αποδείξεων περιστατικών, που διαφέρουν από αυτά που αναφέρονται στην αγωγή, για τα οποία τάχθηκε απόδειξη, κατά το ότι με βάση αυτά επέρχεται διαφορετικός υπολογισμός του μεγέθους της επιδικαζόμενης παροχής, δεν επάγεται ουσιώδη μεταβολή του αντικειμένου της δίκης και εκείθεν παραβίαση της αρχής της συζητήσεως, της οποίας έκφραση αποτελούν οι αναιρετικοί λόγοι του άρθρου 559 αριθ.8, 9 και 10 ΚΠολΔ. Επομένως, το δικαστήριο της ουσίας, προσδιορίζοντας το ύψος της αμοιβής με διάφορο υπολογισμό κατά τα ανωτέρω, δεν υποπίπτει στις αναιρετικές πλημμέλειες των ως άνω λόγων, λαμβάνοντας υπόψη πράγματα που δεν προτά-θηκαν, ή δεχόμενο πράγματα χωρίς απόδειξη ή επιδικάζοντας κάτι που δεν ζητήθηκε. Στην προκείμενη περίπτωση από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της υποθέσεως και της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την αγωγή του ο αναιρεσίβλητος ισχυρίσθηκε σχετικά με την συμφωνηθείσα αμοιβή του όσα προαναφέρθηκαν. Με την 33/88 πράξη του πρωτο-βάθμιου δικαστηρίου τάχθηκαν αποδείξεις επί των περιστατικών που εκτίθενται κατά τα άνω στην αγωγή. Το Εφετείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, εκτιμώντας τις αποδείξεις, έκρινε ότι μεταξύ των μερών είχε συμφωνηθεί ως αμοιβή συγκεκριμένο χρηματικό ποσό, ήτοι το ποσό των 20.000.000 δραχμών ή 58.651 ευρώ, το οποίο και επιδίκασε στον αναιρεσίβλητο. Επομένως το δικαστήριο της ουσίας, προσδιορίζοντας το ύψος της επίδικης παροχής με διαφορετικό υπολογισμό της, στηριζόμενο, κατά τα ανωτέρω, σε διαφορετικά περιστατικά (που προέκυψαν από τις αποδείξεις) σε σχέση με αυτά που διαλαμβάνονται στην αγωγή και για τα οποία τάχθηκαν αποδείξεις, δεν υπέπεσε στις αναιρετικές πλημμέλειες των αριθμών 8,10 και 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, οι δε υποστηρίζοντες τα αντίθετα πρώτος και δεύτερος λόγοι του αναιρετηρίου, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Κατά το άρθρο 289 περίπτ. 3 του ΚΙΝΔ σε ετήσια παραγραφή υπόκεινται, μεταξύ άλλων, και οι αξιώσεις από την εκτέλεση εργασιών για την επισκευή του πλοίου. Κατά δε το άρθρο 290 περιπτ. 3 του ίδιου Κώδικα σε διετή παραγραφή υπόκεινται οι αξιώσεις από την επιθαλάσσια αρωγή ή διάσωση για την πληρωμή της αμοιβής και των εξόδων. Και στις δύο ανωτέρω περιπτώσεις η προβλεπόμενη ειδική βραχυπρόθεσμη παραγραφή, ετήσια ή διετής κατά περίπτωση, αφορά αξιώσεις αμοιβής στρεφόμενες κατά του πλοιοκτήτη ή του εφοπλιστή για την παροχή υπηρεσιών της ως άνω φύσεως που αφορούν το πλοίο και όχι αξιώσεις κατ` άλλων προσώπων, σχετιζό-μενες με τις εν λόγω υπηρεσίες. Έτσι δεν υπόκειται στις βραχυχρόνιες αυτές παρα-γραφές αξίωση για αμοιβή που συμφωνήθηκε μεταξύ του παρέχοντος επιθαλάσσια αρωγή και τρίτου, ο οποίος με σύμβαση έργου ανέλαβε έναντι αυτού την εκτέλεση επιμέρους εργασιών εντασσομένων στην σωστική του πλοίου προσπάθεια. Επομένως το Εφετείο, που στην προκείμενη περίπτωση, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε ως μη νόμιμη τη στηριζόμενη στις προαναφερόμενες διατάξεις του ΚΙΝΔ ένσταση του αναιρεσείοντος περί παρα-γραφής της ένδικης αξιώσεως του ενάγοντος, ο οποίος, κατά τα προεκτεθέντα, με σύμβαση έργου ανέλαβε, ως τρίτος, έναντι του παρέχοντος επιθαλάσσια αρωγή αντιδίκου του την υποχρέωση να εκτελέσει επιμέρους εργασίες, εντασσόμενες στην επιχείρηση διασώσεως πλοίου, δεν παραβίασε τις διατάξεις αυτές, ο δε αντίθετος εκ του άρθρου 559 αριθ.1 ΚΠολΔ λόγος της αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. (Δ/ΝΗ 2010.64)
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
26
Αριθμ. απόφ. 1468/2009, Τμ.Δ΄
 
Εισηγητής: Α. Πολυζωγόπουλος
Δικηγόροι: Ι. Αρνέλλος, Α. Χριστοπούλου, Γ. Πρασιανάκης
 
Πολιτική Δικονομία. Αναίρεση. Έννομο συμφέρον. Ασφαλιστικό Δίκαιο. Ασφάλιση αυτοκινήτων λόγω αστικής ευθύνης. Υποχρεώσεις του ασφαλιστή. Προϋποθέσεις με τις οποίες ο ασφαλιστής μπορεί να στραφεί κατά του ασφαλισμένου, σε περίπτωση που ικανοποίησε το ζημιωθέντα - τρίτο. Αδικοπραξία. Προϋποθέσεις ευθύνης για αποζη-μίωση.
 
Κατά το άρθρο 556 παρ. 2 ΚΠολΔ ο διάδικος, που νίκησε έχει δικαίωμα να ασκήσει αναίρεση μόνο αν έχει έννομο συμφέρον, το οποίο πρέπει να επικαλείται στο αναιρετήριο. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, κατά το μέρος που στρέφεται κατά των αναιρεσιβλήτων και παρεπιμπτόντως εναγομένων Χ1 και Χ2 (πρώτου και τρίτου), οι οποίοι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, ηττήθηκαν με την παραδοχή της από 4.1.2001 παρεμπίπτουσας αγωγής, που άσκησε κατ` αυτών η αναιρεσείουσα ασφαλιστική εταιρεία, είναι απορριπτέα ως απαρά-δεκτη, αφού η αναιρεσείουσα δεν επικαλείται στο αναιρετήριο έννομο συμφέρον που να δικαιολογεί την άσκηση της αναίρεσης κατά των ηττηθέντων ως άνω αναιρεσιβλήτων - παρεμπιπτόντως εναγομένων. Από τα άρθρα 2, 6 παρ. 1, 10 παρ. 1 και 11 παρ. 1 ν. 489/1976 "περί υποχρεωτικής ασφαλίσεως της εξ ατυχημάτων αυτοκινήτων αστικής ευθύνης" προκύπτει, ότι το πρόσωπο, στο οποίο προξενήθηκε ζημία από αυτοκίνητο, έχει τη δική του ευθεία και αυτοτελή αξίωση κατά του ασφαλιστή για την αποκατάστασή της, μέχρι το ποσό της ασφαλιστικής συμβάσεως και, αντιστοίχως, ο ασφαλιστής, ο οποίος με ασφαλιστική, κατά τον παραπάνω νόμο, σύμβαση, κάλυψε την έναντι τρίτων αστική ευθύνη του κυρίου ή του κατόχου από αυτοκίνητο, που κυκλοφορεί στην Ελλάδα, οφείλει να αποκαταστήσει τη ζημία αυτή, χωρίς να μπορεί να αντιτάξει κατά του ζημιωθέντος ενστάσεις, που απορρέουν από την ασφαλιστική σύμβαση και ειδικότερα την ένσταση, ότι για οποιοδήποτε λόγο η ζημία, που προκλήθηκε, δεν καλύπτεται ασφαλιστικώς. Στην περίπτωση αυτή, κατά την οποία ο ασφαλιστής, επειδή δεν είχε το δικαίωμα να προβάλει κατά του ζημιωθέντος την ένσταση, που απέρρεε από την ασφαλιστική σύμβαση, αποκατέστησε τη ζημία του, χωρίς να έχει, απ` αυτή, τέτοια υποχρέωση έναντι του ασφαλισμένου, έχει από το νόμο, δικαίωμα αναγωγής κατά του τελευταίου. Αυτή στηρίζεται απλώς στο γεγονός, ότι, χωρίς να έχει τέτοια υποχρέωση από την ασφαλιστική σύμβαση, κατέβαλε στο ζημιωθέντα το ποσό της ζημίας του και, με τον τρόπο αυτό, ελευθέρωσε τον ασφαλισμένο από την ευθύνη εκείνου, υποκαθίσταται δε, κατά τη διάταξη του άρθρου 488 ΑΚ, στα δικαιώματα του ζημιωθέντα και η απαίτηση του ιδίου κατά του ασφαλισμένου μεταβιβάζεται από το νόμο αυτοδικαίως σ` αυτόν. Με τον τρόπο αυτό ο ασφαλιστής αποκτά το δικαίωμα να στραφεί κατά του ασφαλισμένου και να απαιτήσει απ` αυτόν ό,τι εκείνος όφειλε και αυτός, εξαιτίας της ασφαλιστικής καλύψεως της ευθύνης του, κατέβαλε στο ζημιωθέντα. Ο ασφαλιστής μπορεί να ασκήσει την αξίωση αυτή δικαστικώς (άρθρο 69 παρ. 1 περ. ε` ΚΠολΔ) κατά του ασφαλισθέντος και πριν ακόμα από την καταβολή της αποζημιώσεως στον ζημιωθέντα. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 25 περ. 6 της Κ4-585/5.4.1978 αποφάσεως του Υπουργού Εμπορίου, αποκλείονται της ασφαλίσεως οι ζημίες, που προξενούνται κατά το χρόνο κατά τον οποίο ο οδηγός του αυτοκινήτου δεν είχε την προβλεπόμενη για την κατηγορία του οχήματος, άδεια οδηγήσεως. Η παραπάνω απόφαση, κατά τη διάταξή της αυτή, που επιβάλλει περιορισμό στην ασφαλιστική κάλυψη, βρίσκεται έξω από τη νομοθετική εξουσιο-δότηση, που παρασχέθηκε στον Υπουργό με το άρθρο 6 παρ. 6 ν. 489/1976, να καθορίζει, με απόφασή του, τους γενικούς όρους του ασφαλιστηρίου συμβολαίου, που καλύπτει την αστική ευθύνη από αυτοκινητικά ατυχήματα, εφόσον με αυτή δεν καθορίζεται κάποιος τέτοιος όρος, αλλά επιβάλλεται κατά το νόμο αυτό περιορισμός της ευθύνης του ασφαλιστή έναντι του ζημιωθέντα. Ο αποκλεισμός όμως της ευθύνης του ασφαλιστή, για το λόγο, που αναφέρεται στη διάταξη αυτή, όχι έναντι του ζημιωθέντος, αλλά έναντι του ασφαλισμένου, μπορεί εγκύρως, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 361 ΑΚ και 11 παρ. 1 του ν. 489/1976 να συμφωνηθεί μεταξύ ασφαλιστή και ασφαλισμένου. Η συνομολόγηση του όρου αυτού, που δεν απαλλάσσει μεν τον ασφαλιστή της υποχρεώσεώς του να αποζημιώσει τον ζημιωθέντα τρίτο, παρέχει όμως στον ασφαλιστή το δικαίωμα να καλύψει τον ασφαλισμένο και να ζητήσει από αυτόν ό,τι κατέβαλε στον ζημιωθέντα τρίτο για την αποκατάσταση της ζημίας, που έχει υποστεί ο τρίτος, μπορεί να γίνει είτε με την ενσωμάτωση του όρου αυτού στη σύμβαση ασφαλίσεως είτε με παραπομπή της συμβάσεως στους όρους της παραπάνω αποφάσεως του Υπουργού Εμπορίου, που έχει δημοσιευθεί στο τεύχος 795 Α.Ε. και ΕΠΕ της 8.4.1978 (…). Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 300, 330 και 914 ΑΚ συνάγεται, ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι η υπαιτιότητα του υπόχρεου, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αμέλειας, δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, η παράνομη συμπεριφορά του υπόχρεου σε αποζημίωση έναντι εκείνου που ζημιώθηκε και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της ζημίας. Η παράνομη συμπεριφορά ως όρος της αδικοπραξίας μπορεί να συνίσταται όχι μόνο σε θετική πράξη, αλλά και σε παράλειψη, εφόσον στην τελευταία αυτή περίπτωση εκείνος που υπέπεσε στην παράλειψη ήταν υποχρεωμένος σε πράξη από το νόμο ή τη δικαιοπραξία, είτε από την καλή πίστη, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη. Αιτιώδης δε συνάφεια υπάρχει, όταν η πράξη ή η παράλειψη του ευθυνόμενου προσώπου ήταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, ικανή και μπορούσε να επιφέρει, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, το επιζήμιο αποτέλεσμα. Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ότι τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ως αποδειχθέντα, επιτρέπουν το συμπέρασμα να θεωρηθεί κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας ορισμένο γεγονός ως πρόσφορη αιτία της ζημίας υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ γιατί είναι κρίση νομική, αναγόμενη στην ορθή ή μη υπαγωγή από το δικαστήριο της ουσίας των διδαγμάτων της κοινής πείρας στην αόριστη νομική έννοια της αιτιώδους συνάφειας. Αντίθετα, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, περί του ότι στη συγκεκριμένη (ένδικη) περίπτωση η πράξη ή η παράλειψη εκείνη αποτέλεσε ή δεν αποτέλεσε την αιτία του επιζήμιου αποτελέ-σματος, περί του ότι δηλαδή το ζημιογόνο γεγονός σε σχέση με τη ζημία βρίσκεται ή δεν βρίσκεται σε σχέση αιτίου και αποτελέσματος, ως αναγόμενη σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ), δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Τέλος, η παράβαση διατάξεων του ΚΟΚ δεν θεμελιώνει αυτή καθεαυτή υπαιτιότητα στην επέλευση του αυτοκινητικού ατυχήματος, αποτελεί όμως στοιχείο, η στάθμιση του οποίου από το δικαστήριο της ουσίας θα κριθεί σε σχέση με την ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συγκεκριμένης πράξης και του επελθόντος αποτελέσματος. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ επιτρέπεται αναίρεση για έλλειψη νόμιμης βάσης, όταν δεν προκύπτουν από το αιτιολογικό της απόφασης τα περιστατικά εκείνα που είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση της συνδρομής των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων της διάταξης που εφαρμόστηκε ή για τη συνδρομή τους που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ανεπαρκείς ή αντιφατικές όχι ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, και αιτιολόγηση του εξαγομένου από αυτές πορίσματος, αλλά στο νομικό χαρακτη-ρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ. ΑΠ 26/2004)(...) Επικυρώνει την 67/2007 ΕφΚρήτης (Παρατηρήσεις Κ. Χριστακάκου, ΧρΙΔΔ 2010.472, ΕΠΙΔΙΚΙΑ 2010.26).
 
27
Αριθμ. απόφ. 1968/2009, Τμ.Δ΄
 
Εισηγητής: Ε. Παλαιοκαστρίτης
Δικηγόροι: Δ. Ποντικάκης, Α. Βγόντζας
 
Μίσθωση ακινήτου. Δικαιώματα του μισθωτή σε περίπτωση πραγματικού ελαττώ-ματος του μισθίου ή ελλείψεως συμφωνηθείσης ιδιότητας αυτού. Η άσκηση ενός εκ των πλειόνων δικαιωμάτων αποκλείει την άσκηση των λοιπών. Πραγματικό ελάττωμα του μισθίου, το οποίο συνίσταται στην αμέλεια του εκμισθωτή να διακόψει στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. την άδεια λειτουργίας ομοειδούς επιχείρησης με αυτήν του ισθωτή. Αξίωση του μισθωτή για διαφυγόντα κέρδη.
 
Ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρίθμ. 1 εδ. α΄ του ΚΠολΔ προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται, αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, αδιά-φορα αν πρόκειται για νόμο εσωτερικού ή εξωτερικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παρα-βίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή (Ολ.ΑΠ 7/2006). Εξάλλου, κατά τις διατάξεις των άρθρων 574, 575, 576 και 577 του ΑΚ, αν το μίσθιο έχει πραγματικά ελάττωμα ή λείπει μια συμφωνημένη ιδιότητα, ο μισθωτός δικαιούται ή να μην καταβάλει το μίσθωμα ή να ζητήσει μείωση του μισθώματος ή να ζητήσει αποζημίωση. Οι αξιώσεις αυτές είναι διαζευκτικές και η επιλογή της μιας αποκλείει την άσκηση των υπολοίπων. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο Κρήτης έκρινε με την υπ’ αριθμ. 410/2006 απόφασή του (…) ότι έπρεπε να απορριφθεί ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι δεν τον εβάρυνε υπαιτιότητα για την ύπαρξη του πραγματικού ελαττώματος ως κατ` ουσίαν αβάσιμος, όπως και εκείνος περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος των εναγόντων και ότι ο εναγόμενος υποχρεούται στην καταβολή αποζημίωσης των εναγόντων για τη μη εκτέλεση της συμβάσεως και ειδικότερα για διαφυγόντα κέρδη από τη μη λειτουργία της επιχείρησής τους στο μίσθιο, λόγω του ως άνω ελαττώματος, τα οποία καθόρισε συνολικά στο ποσόν των 24.840.000 δρχ., ή 12.420.000 δρχ. για τον καθένα από τους ενάγοντες. Έτσι όπως έκρινε το Εφετείο παραβίασε ευθέως τις αναφερόμενες στη μείζονα σκέψη ουσιαστικές διατάξεις του ΑΚ Και τούτο διότι, ενώ δέχεται ότι σε άλλη δίκη επί αγωγής του αναιρεσίβλητου για την απόδοση του μισθίου λόγω λήξεως της μισθώσεως μετά από καταγγελία για μη καταβολή οφειλομένων μισθωμάτων και για την καταβολή οφειλομένων μισθωμάτων, με την 510/2003 απόφαση του ίδιου Εφετείου Κρήτης, που έγινε αμετάκλητη, έγινε δεκτό ότι ο αναιρεσίβλητος μισθωτής απαλλασσόταν από την υποχρέωσή του για την καταβολή μισθωμάτων λόγω αδυναμίας χρήσεως του μισθίου εξαιτίας του ως άνω ελαττώματός του ήτοι ότι αυτός είχε επιλέξει την αξίωση της μη καταβολής του μισθώματος εξαιτίας του ελαττώματος αυτού, κρίνει συνάμα βάσιμη την ένδικη αξίωση αποζημίωσης για τη μη εκτέλεση της μίσθωσης την άσκηση της οποίας η επιλογή της πρώτης αξίωσης απέκλειε. Παράλληλα δε το Εφετείο επιδίκασε αποζημίωση στον αναιρεσίβλητο για διαφυγόντα κέρδη χωρίς να αφαιρεθεί από τη ζημία του το ποσόν των μη καταβληθέντων μισθωμάτων, τα οποία διαφορετικά θα κατέβαλε, προκειμένου να επιτύχει τα αιτούμενα διαφυγόντα κέρδη. Κατά συνέπεια το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρίθμ. 1 ΚΠολΔ. Πρέπει επομένως ο λόγος αυτός να γίνει δεκτός ως βάσιμος στην ουσία (...) και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
 
ΕΤΟΥΣ 2010
 
28
Αριθμ. απόφ. 268/2010, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Δ. Μαζαράκης
Δικηγόροι: Ε. Γιαννακάκης, Μ. Κατίκα
 
Ακτήμονες. Νομοθετικό καθεστώς προστασίας αυτών. Προϋποθέσεις αποκατά-στασης ακτημόνων. Αγροτικός κώδικας. Προσδιορισμός των ακινήτων που αποτελούν κοινοτικό κλήρο. Δικαίωμα κυριότητας επί των κλήρων αυτών έχει η κοινότητα, στην οποία ανήκουν. Προϋποθέσεις κτήσεως της κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία.
 
Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 79 παρ. 2 του β.δ. της 29.10/6.12.1949 "οι κατά τον αγροτικόν νόμον ως και οι υπό της Επιτροπής Αποκαταστάσεως Προ-σφύγων ή του Δημοσίου ως διαδόχου ταύτης εν γένει αποκατασταθέντες και αποκαθιστάμενοι κληρούχοι γηγενείς και πρόσφυγες από της εγκαταστάσεώς των εις τον χορηγηθέντα ή χορηγούμενον αυτοίς κλήρον θεωρούνται ως καλής πίστεως νομείς του κλήρου τούτου και προστατεύονται κατά πάσης διαταράξεως ή αποβολής είτε διοικητικώς, λαμβανομένων δι` αποφάσεως του Υπουργού της Γεωργίας ή του αρμοδίου Γενικού Διοικητού των αναγκαίων διοικητικών μέτρων προς επανεγκατά-στασιν αυτών εν τη νομή και πρόληψιν πάσης μελλούσης διαταράξεως, είτε και δια των περί νομής παραγγελμάτων και αγωγών ασκουμένων υπό του κληρούχου". Περαιτέρω, από το συνδυασμό των άρθρων 154 και 155 του ίδιου Κώδικα προ-κύπτει ότι επί των κτημάτων που περιήλθαν στο Δημόσιο ως υποκατάστατου της διαλυθείσας ΕΑΠ και εφόσον αυτά υπάγονται στη δικαιοδοσία του Υπουργείου Γεωργίας, δικαίωμα αποκαταστάσεως έχουν μόνο φυσικά πρόσωπα, τα οποία συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις που ορίζει ο νόμος. Στα άρθρα 158 και επόμενα καθορίζονται οι κατηγορίες των παραχωρούμενων κλήρων, μία των οποίων είναι και ο κοινοτικός. Σύμφωνα με το άρθρο 164 του Αγροτικού Κώδικα, τον κλήρο αυτό συνιστούν τα ακίνητα της οριστικής διανομής που παραχωρούνται μεν στο νομικό πρόσωπο της Κοινότητας, προορίζονται όμως να συμβάλουν στην αποκατάσταση κληρούχων φυσικών προσώπων, είτε διατιθέμενα στη κοινή χρήση αυτών (άρθρα 164 παρ. 9 και 197 παρ. 6), είτε ανακτώμενα εντός ορισμένου χρόνου από το Δημόσιο και μεταβιβαζόμενα σε ιδιώτες, προς επαύξηση παραχωρηθέντος ήδη σε αυτούς ανεπαρκούς κλήρου ή προς αποκατάσταση νέων ακτημόνων γεωργών και κτηνοτρόφων (άρθρο 197 παρ. 8). Για τη διαφύλαξη δε του τοιούτου προορισμού των ακινήτων που συγκροτούν τον κοινοτικό κλήρο στο άρθρο 15 παρ. 2 και 4 του ν.δ. 216/1973 ορίσθηκε, ρητώς πλέον, το συναγόμενο από το όλο πνεύμα της μέχρι τότε νομοθεσίας, ότι η εκ μέρους των οικείων ΟΤΑ εκποίηση ή καθ` οιονδήποτε τρόπο διάθεση ακινήτων του κοινοτικού κλήρου απαγορεύεται επί ποινή ακυρό-τητας των σχετικών δικαιοπραξιών, επιτρέπεται δε μόνο κατόπιν αποφάσεως του Νομάρχου, ο οποίος προηγουμένως θα εκτιμήσει "εάν ο σκοπός της εκποιήσεως ή της καθ` οιονδήποτε τρόπον διαθέσεως είναι επικρατέστερος της χρησιμοποιήσεως τούτων ως βοσκησίμων". Από το συνδυασμό όλων των πιο πάνω διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι τα ακίνητα που αποτελούν τον κοινοτικό κλήρο εξακολουθούν να συμβάλουν στην αποκατάσταση των ακτημόνων καλλιεργητών και μετά την παρα-χώρηση τους στην οικεία Κοινότητα. Ο λόγος δε για τον οποίο η κυριότητά τους μεταβιβάζεται προς την Κοινότητα είναι γιατί μέσω αυτής μπορεί καλύτερα να εξυπηρετηθεί το συλλογικό συμφέρον, είτε με τη μορφή της συνεκμεταλλεύσεως του παραχωρούμενου κλήρου, είτε ως επιφύλαξη ικανοποιήσεως δι` αυτού μελλοντικών αναγκών. Ως εκ τούτου, η καταστάσα κυρία του κλήρου Κοινότητα δεν εμπίπτει μεν στην κατηγορία των "αποκαθισταμένων", κατά την έννοια του άρθρου 155 Αγροτικού Κώδικα, ενεργεί όμως ως φορέας του συλλογικού συμφέροντος του συνόλου των δικαιούχων αποκαταστάσεως προσώπων (ΑΠ 1151/1987, ΕΕΝ 1988/612, ΣΤΕ 1375/2008). Εξάλλου, μετά την έναρξη ισχύος του Α.Ν. 431/1968 (23.5.1968) ο κληρούχος ή ο κληρονόμος του δεν λογίζεται κατά πλάσμα δικαίου νομέας του κλήρου αν δεν κατέχει πράγματι αυτόν, με συνέπεια να είναι δυνατή η χωρίς τη θέλησή του, κτήση από τρίτο της νομής του κληροτεμαχίου που μπορεί, αν συντρέξουν και οι λοιπές προϋποθέσεις, να οδηγήσει στην κτήση της κυριότητας τούτου με τακτική ή έκτακτη χρησικτησία εφόσον συμπληρωθεί ο αναγκαίος για κάθε μια χρόνος από την ισχύ του άνω Α.Ν. (ΑΠ 149/2009). Επομένως, ως προς τα ακίνητα που συγκροτούν τον κοινοτικό κλήρο, ο ίδιος δικαιολογητικός λόγος συντρέχει για να αναγνωρισθεί ότι, μέχρι της ισχύος του Α.Ν. 431/1968, και αυτά ήταν εξηρημένα της νομής χρησικτησίας τρίτου, πλασματικός δε νομεύς τούτων θεωρείται η Κοινότητα, υπέρ της οποίας ίσχυε το τεκμήριο του ανωτέρω άρθρου 79 παρ. 2 του Αγροτικού Κώδικα, γιατί διαφορετικά, ο σκοπός στον οποίο απέβλεψε ο νομοθέτης μπορεί εύκολα να ματαιωθεί. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 1045 ΑΚ, εκείνος που έχει στη νομή του για μια εικοσαετία πράγμα κινητό ή ακίνητο γίνεται κύριος με έκτακτη χρησικτησία, κατά δε το άρθρο 974 του ίδιου Κώδικα όποιος απέκτησε τη φυσική εξουσία πάνω στο πράγμα (κατοχή) είναι νομέας, αν ασκεί την εξουσία αυτή με διάνοια κυρίου. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές για την κτήση της κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία απαιτείται άσκηση νομής επί συνεχή εικοσαετία, με τη δυνατότητα εκείνου που απέκτησε τη νομή του πράγματος με καθολική ή με ειδική διαδοχή να συνυπολογίσει στο χρόνο της δικής του νομής και το χρόνο νομής του δικαιοπαρόχου του (άρθρο 1051 ΑΚ). Άσκηση νομής, προκει-μένου για ακίνητο, συνιστούν εμφανείς υλικές ενέργειες επάνω σ` αυτό που προσιδιάζουν στη φύση και τον προορισμό του, με τις οποίες εκδηλώνεται η βού-ληση του νομέα να το εξουσιάζει. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη υπ΄ αριθμ. 880/1997 απόφασή του, δέχθηκε ότι το επίδικο ανήκει στην κατηγορία των διαχειριζόμενων από το Δημόσιο ως διάδοχο της ΕΑΠ, παραχωρήθηκε δε ως συνεταιρικός (κοινοτικός) κλήρος στην εφεσίβλητη Κοινότητα. Ότι από της ως άνω παραχωρήσεώς του και μέχρι της ισχύος του Α.Ν. 431/1968 το επίδικο ήταν ανεπίδεκτο νομής χρησικτησίας εκ μέρους των εκκαλούντων, αφού πλασματικός νομέας αυτού υπήρξε η εφεσίβλητη Κοινότητα. Έτσι κρίνοντας, το Εφετείο ούτε τις διατάξεις του άρθρου 79 παρ. 2 του Αγροτικού Κώδικα παραβίασε, ούτε εκείνες του άρθρου 1045 Α.Κ, όσα δε αντίθετα υποστη-ρίζονται με τους πρώτο και έκτο λόγους αναιρέσεως, που μέμφονται την προσβαλ-λομένη για πλημμέλειες από το άρθρο 559 αριθμ. 1 του ΚΠολΔ, είναι αβάσιμα και απορριπτέα.
 
29
Αριθμ. απόφ. 364/2010, Τμ.Α΄1
 
Εισηγητής: Γ. Γεωργέλλης
Δικηγόρος: Β. Σπανουδάκης
 
Αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα του γάμου. Νομική φύση της αξιώσεως αυτής. Χρονικό σημείο γενέσεως αυτής. Πολιτική Δικονομία. Έννομο συμφέρον για την άσκηση της σχετικής αγωγής.
 
Από το άρθρο 1400 ΑΚ, συνάγεται ότι, σε περίπτωση λύσεως ή ακυρώσεως του γάμου ή διαστάσεως των συζύγων που διάρκεσε περισσότερο από τρία χρονιά, κάθε σύζυγος που συνέβαλε με οποιοδήποτε τρόπο στην αύξηση της περιουσίας του άλλου, δικαιούται να απαιτήσει την απόδοση του μέρους της αυξήσεως που προέρχεται από τη δική του συμβολή. Η άνω αξίωση είναι ενοχικής φύσεως και προσωποπαγής, γεννάται δε από τη στιγμή που θα λυθεί ή ακυρωθεί αμετάκλητα ο γάμος ή που θα συμπληρωθεί τριετία στη διάσταση των συζύγων. Η συντέλεση των προϋποθέσεων αυτών που θεμελιώνουν και τη σχετική αγωγή αρκεί να έχει επέλθει μέχρι τη πρώτη συζήτηση της αγωγής στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικα-στηρίου, χρόνο κατά τον οποίο κρίνεται το κεκτημένο και απαιτητό του δικαιώματος για το οποίο μπορεί να ζητηθεί δικαστική προστασία που οδηγεί σε άμεση καταδίκη σύμφωνα με τα άρθρα 68, 69, 224, 269 και 281 ΚΠολΔ (Ολ. ΑΠ 2/1994). Κατ` ακολουθίαν το Εφετείο Κρήτης που με την υπ΄ αριθμ. 218/2008 έκρινε μη νόμιμη την αγωγή της αναιρεσείουσας περί αποκτημάτων, για το λόγο ότι αυτή ασκήθηκε πριν τη συμπλήρωση τριετίας από την επικαλούμενη διάσταση των διαδίκων (επέλευση διάστασης τον Μάιο του έτους 1998 και άσκηση αγωγής στις 11-5-2000), η οποία όμως τριετία είχε συμπληρωθεί τον Μάιο του 2001 και από τότε είχε γεννηθεί η ένδικη αξίωση της αναιρεσείουσας και έτσι υπήρχε κατά τον χρόνο της πρώτης συζήτησης αυτής ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (24 Νοεμβρίου 2006) και απέρριψε την έφεση της ενάγουσας και ήδη αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης που όμοια είχε κρίνει, εσφαλμένα ερμήνευσε και δεν εφάρ-μοσε τη πιο πάνω διάταξη της ΑΚ 1400, καίτοι αυτή ήταν εφαρμοστέα σύμφωνα με τις παραδοχές του Εφετείου γι’ αυτό και ο σχετικός πρώτος λόγος της αναίρεσης από το αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι βάσιμος (ΑΠ 932/2009). Κατ` ακολουθίαν πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
 
 
ΙΙ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΦΕΤΕΙΟΥ ΚΡΗΤΗΣ (ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ)
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
30
Αριθμ. απόφ. 13/2003
 
Εισηγητής: Α. Δουλγεράκης
Δικηγόροι: Μ. Βεργανελάκης, Ε. Παπαμανουσάκης, 
Π. Βαρδουλάκης, Μ. Ασκορδαλάκης
 
Αυτοκινητιστικές διαφορές. Ψυχική οδύνη. Ασφαλιστική Σύμβαση. Επικουρικό Κεφάλαιο. Αδικαιολόγητος πλουτισμός. Χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης επί θανατηφόρου αυτοκινητικού ατυχήματος δεν δικαιούνται οι θείοι. Ευθύνη ασφα-λιστή. Τρόπος γνωστοποίησης της λύσης ασφαλιστικής σύμβασης. Η ακύρωση, λήξη, ή αναστολή της ασφαλιστικής σύμβασης μπορεί να αντιταχθεί από τον ασφαλιστή κατά του τρίτου ζημιωθέντος, μόνον εφόσον το ατύχημα συνέβη δεκαέξι ημέρες μετά την γνωστοποίηση της λύσης της ασφαλιστικής σύμβασης. Αν η γνωστοποίηση αυτή δεν γίνει καθόλου ή δεν γίνει νομότυπα, ο ασφαλιστής φέρει ευθύνη έναντι του ζημιω-θέντος τρίτου και δικαιούται το ποσόν που τυχόν θα καταβάλει σ' αυτόν να το αναζη-τήσει από τον ασφαλισμένο, βάσει των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισμού.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 932 εδ. γ΄ ΑΚ, σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου χρηματική ικανοποίηση μπορεί να επιδικαστεί στην οικογένεια του θύματος λόγω ψυχικής οδύνης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, στην οποία δε γίνεται προσδιορισμός της έννοιας του όρου «οικογένεια του θύματος», στην οικογένεια του θύματος περιλαμβάνονται οι εγγύτεροι και στενά συνδεόμενοι συγγενείς του θανατωθέντος, αδιάφορα αν συζούσαν μ' αυτόν ή διέμεναν χωριστά. Στον κύκλο των συγγενών αυτών περιλαμβάνονται ο σύζυγος, τα παιδιά, οι γονείς, τα εγγόνια, οι παππούδες, οι γιαγιάδες και τα αδέλφια του θύματος, όχι όμως και άλλοι συγγενείς όπως οι θείοι, αδιάφορα από το αν υπάρχουν και άλλοι εγγύτεροι συγγενείς ή αν αυτοί είναι οι μόνοι επιζώντες συγγενείς του θανατωθέντος (Ολ.ΑΠ 21/2000, Ελλ.Δ/νη 42/56, ΑΠ 749/2000 Ελλ.Δ/νη 42/76). Επομένως, εφόσον οι τέσσερις τελευταίοι ενάγοντες ζητούν την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης, την οποία υπέστησαν ως θείοι του θανατωθέντος, δεν περιλαμ-βάνονται στον κύκλο των συγγενών που νομιμοποιούνται να διεκδικήσουν αυτήν. Όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 10 παρ. 1 και 11 του ν. 489/76 που κωδικοποιήθηκε με το π.δ. 237/1986 και οι διατάξεις του περιλήφθηκαν στα αντίστοιχα ταυτάριθμα άρθρα του, το πρόσωπο που ζημιώθηκε από αυτοκινητικό ατύχημα έχει από την ασφαλιστική σύμβαση και μέχρι του ποσού αυτής ιδία αξίωση κατά του ασφαλιστή, ο οποίος δεν μπορεί να αντιτάξει κατ' αυτού, όταν ασκεί την παραπάνω αξίωση, ενστάσεις, που απορρέουν από την ασφαλιστική σύμβαση, ενώ η ακύρωση, η λήξη ή η αναστολή της ασφαλιστικής σύμβασης μπορεί να αντιταχθεί κατά του τρίτου, ο οποίος ζημιώθηκε, μόνον εφόσον το ατύχημα συνέβη μετά δεκαέξι (16) ημέρες από τη γνωστοποίηση της ακύρωσης ή λήξης ή αναστολής από τον ασφαλιστή. Η γνωστοποίηση αυτή γίνεται στην κατοικία ή διαμονή του αντισυμβαλλομένου ή ασφαλισμένου, που συντελείται με έγγραφο, το οποίο αποδεικνύει τη χρονολογία λήψης και το περιεχόμενο. Με το άρθρο 7 παρ. 3 του ν. 2170/1993 η τελευταία διάταξη αντικαταστάθηκε και ορίστηκε ότι «γνωστοποίηση γίνεται στην κατοικία ή διαμονή του ασφαλισμένου ή αντισυμβαλλομένου με επιστολή του ασφαλιστή προς αυτόν». (…) Για την έναντι του ζημιωθέντος τρίτου απαλλαγή του ασφαλιστή είναι αναγκαία η τήρηση του επιβαλλομένου από το νόμο τύπου της γνωστοποίησης αυτής, και αν ακόμη η ακύρωση ή η λήξη της ασφαλι-στικής σύμβασης επήλθε με μεταγενέστερη συμφωνία του ασφαλιστή και του ασφαλισμένου, οπότε ο τελευταίος γνώριζε έκτοτε την ακύρωση, αφού με τη σύμπραξη του είχε προκληθεί. Τα ίδια ισχύουν και στην περίπτωση λύσης της ασφαλιστικής σύμβασης, λόγω μεταβιβάσεως σε άλλον της κυριότητας του ασφαλι-σμένου αυτοκινήτου (…). Αν δεν γίνει καθόλου ή δεν γίνει, νομότυπα η γνωστο-ποίηση της λύσης της σύμβασης, ο ασφαλιστής παρά τη λύση της, εξακολουθεί κατά το νόμο να ευθύνεται έναντι του ζημιωθέντος τρίτου και το ποσό, που τυχόν θα καταβάλει στον τελευταίο δικαιούται, να το αναζητήσει από τον ασφαλισμένο βάσει των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΠ 1738/2001, ΝΟΒ 50. 1690). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2008.216)
 
31
Αριθμ. απόφ. 23/2003
 
Εισηγητής: Ν. Φανουργάκης
Δικηγόροι: Ν. Κυριακάκης, Μ. Πλαγιωτάκη
 
Αγροτικός κλήρος. Νομή. Με την εφαρμογή του Α.Ν. 431/1968 (άρθρο 1 παρ. 1) ήρθη η απαγόρευση διαθέσεως των αγροτικών κλήρων που παρεχωρήθησαν για την αποκατάσταση ακτημόνων καλλιεργητών. Έκτοτε, επιτρέπεται η άσκηση πράξεων νομής με τα προσόντα έκτακτης χρησικτησίας επί ολοκλήρων κληροτεμαχίων, όχι όμως και επί τμήματος τούτων, διότι κάτι τέτοιο θα οδηγούσε στην κατάτμηση τους που εξακολουθεί να είναι απαγορευμένη.
 
Από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Α.Ν. 431/1968, με τις οποίες έχει αρθεί η απαγόρευση διαθέσεως των αγροτικών κλήρων που παραχωρήθηκαν για την αποκατάσταση ακτημόνων καλλιεργητών, κατά τα άρθρα 208-212 του Αγροτικού Κώδικα, υπό τον όρο να μη κατατέμνονται τα τεμάχια της οριστικής διανομής, σαφώς προκύπτει ότι ο περιορισμός αυτός της μη κατατμήσεως τίθεται ως γενική αρχή και έχει εφαρμογή σε κάθε μεταβίβαση κλήρου, όχι μόνο όταν γίνεται εκουσίως από τον κληρούχο, δηλαδή με δικαιοπραξία, αλλά και στην περίπτωση αποκτήσεως της κυριότητας και χωρίς τη θέληση του κληρούχου, όπως με χρησι-κτησία, τακτική ή έκτακτη. Επομένως, μετά την ισχύ του Α.Ν. 431/1968 (23-5-1968) ο κληρούχους μπορεί να απολέσει την κυριότητα επί του κλήρου, εάν τη φυσική εξουσία αυτού αποκτήσει και ασκήσει τρίτος με τα προσόντα της χρησικτη-σίας, οπότε ο τελευταίος αποκτά την κυριότητα όλου του κληροτεμαχίου, όχι όμως και όταν η φυσική εξουσία αποκτάται και ασκείται σε τμήμα μόνο του κληρο-τεμαχίου, γιατί στην περίπτωση αυτή επέρχεται κατάτμηση του και ο τρίτος δεν μπορεί να θεωρηθεί νομέας του τμήματος, του οποίου, κατά πλάσμα του νόμου, εξακολουθεί να είναι ο κληρούχος έστω και αν δεν είναι πλέον κάτοχος (ΑΠ 426/2001, Ελλ.Δ/νη 42.1278, ΑΠ 143/93, ΝΟΒ 42.185, ΑΠ 1692/1991, Ελλ.Δ/νη 34.578 και 67/1992 Ελλ.Δ/νη 34. 1091). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2004.1991)
 
32
Αριθμ. απόφ. 139/2003 
 
Εισηγητής: Ε. Λαγουδιανάκης
Δικηγόροι: Β. Ζηδιανάκης, Γ. Τζωράκης, Ι. Λεβέντης
 
Εμπράγματο Δίκαιο. Χρησικτησία. Κτήση κυριότητας ορόφου με χρησικτησία. Δεν μπορεί να αποκτηθεί κυριότητα με χρησικτησία (τακτική ή έκτακτη) επί ορόφου οικοδομής, στην οποία δεν έχει συσταθεί νόμιμα (είτε με σύμβαση, είτε με διάταξη τελευταίας βουλήσεως) οριζόντια ιδιοκτησία.
 
Ο ισχυρισμός του ενάγοντος ότι έγινε κύριος του 1ου ορόφου της στο επίδικο οικοδομής με έκτακτη χρησικτησία πρέπει ν' απορριφθεί ως μη νόμιμος, αφού επί ορόφου οικοδομής, στην οποία δεν έχει νόμιμα συσταθεί οριζόντια ιδιοκτησία (δηλαδή είτε με σύμβαση, είτε με διάταξη τελευταίας βουλήσεως), δεν μπορεί να αποκτηθεί κυριότητα με χρησικτησία (ΑΠ 722/1993, Δ/ΝΗ 36.99), στην προκειμένη δε, περίπτωση ο ίδιος ο ενάγων δέχεται ότι επί του επιδίκου δεν έχει συσταθεί οριζόντια ιδιοκτησία (…). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2008.76).
 
33
Αριθμ. απόφ. 600/2003 
 
Εισηγητής: Ε. Λαγουδιανάκης
Δικηγόροι: Ν. Κοκκινάκης, Μ. Σκουλάς
 
Μισθωτικές Διαφορές. Εμπορική μίσθωση. Αναπροσαρμογή μισθώματος. Κατά-χρηστική άσκηση δικαιώματος. Σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 34/1995, το μίσθωμα στις εμπορικές μισθώσεις, αναπροσαρμόζεται σε ποσοστό 6% επί της αντικειμενικής αξίας του μισθίου και σε ποσοστό 4% για τους ακάλυπτους χώρους, σε περίπτωση που δεν υπάρχει συμφωνία αναπροσαρμογής του ή αυτή έχει εξαρτηθεί από άκυρη ρήτρα. Η αναπροσαρμογή ισχύει τόσο για τον συμβατικό χρόνο, όσο και γι' αυτόν της αναγκαστικής παράτασης της μίσθωσης. Η αποδοχή, από τον εκμισθωτή της ετήσιας αύξησης του μισθώματος σε ποσοστό επί του τιμάριθμου, επί πέντε συνεχό-μενα έτη, δημιουργεί στον μισθωτή την εύλογη πεποίθηση ότι ο εκμισθωτής δεν θα κάνει χρήση του δικαιώματος της αναπροσαρμογής σε 6% της αντικειμενικής αξίας και συνεπώς η άσκηση του εν λόγω δικαιώματος από τον εκμισθωτή είναι κατά-χρηστική.
 
Οι διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 και 3 του π.δ. 34/1995 «Κωδικοποίηση διατάξεων νόμων περί εμπορικών μισθώσεων» με βάση τις οποίες αναπροσαρ-μόζεται εκ του νόμου το μίσθωμα λόγω παρόδου διετίας από την έναρξη της σύμβασης και έτους από της πρώτης αυτής νόμιμης αναπροσαρμογής, εφαρμό-ζονται, κατά ρητή διατύπωση αυτών, σε περίπτωση που δεν υπάρχει συμφωνία αναπροσαρμογής του μισθώματος ή αυτή έχει εξαρτηθεί από άκυρη ρήτρα. Έτσι, μετά την έναρξη της ισχύος του ν. 2041/1992 για όλες τις μισθώσεις που καταρτί-στηκαν, είτε πριν, είτε μετά το νόμο αυτό, εφαρμόζεται η παρ. 1 του άρθρου 5 του ν. 813/1987, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν. 2041/1992 και συμπληρώ-θηκε με το άρθρο 2 παρ. 9 του ν. 2335/1994 και ήδη μετά την Κωδικοποίηση τέθηκε ως παρ. 1 του άρθρου 7 του ως άνω π.δ. 34/1995, κατά την οποία: «Το μίσθωμα κατά τη σύναψη της σύμβασης καθορίζεται ελεύθερα από τους συμβαλ-λόμενους και αναπροσαρμόζεται κατά τα χρονικά διαστήματα και το ύψος του ορίζεται στη σύμβαση. Όρος για ποσοστιαία σταδιακή αναπροσαρμογή του μισθώματος που συνομολογείται μετά την 1-9-1994, ισχύει και για χρόνο (συμβατικό ή με αναγκαστική παράταση), για τον οποίο δεν έχει προβλεφθεί σταδιακή αναπρο-σαρμογή, εφόσον τα μέρη δεν έχουν αποκλείσει την ισχύ του για χρόνο που δεν προβλέπεται από τη σύμβαση». Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές για να γίνει αναπρο-σαρμογή του μισθώματος στις μισθώσεις που ανάγονται στις διατάξεις του ν. 813/1978 και ήδη π.δ. 34/1995 σε ποσοστό 6% επί της αντικειμενικής αξίας του μισθίου και σε 4% για τους ακάλυπτους χώρους, πρέπει να μην υπάρχει συμφωνία των μερών για σταδιακή αναπροσαρμογή αυτού, δηλαδή κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα και καθ' ορισμένο ύψος. Σε περίπτωση που υπάρχει συμφωνία σταδια-κής αναπροσαρμογής ισχύει για όσο χρόνο βρίσκεται σε ενέργεια και εμποδίζει την εκ του νόμου αναπροσαρμογή (ΑΠ 818/1997, Δ/ΝΗ 39.117, ΑΠ 586/2000, Δ/ΝΗ 41.1634, ΑΠ 338/2001, Δ/ΝΗ 42.1329). Εν προκειμένω (…) η αποδοχή της ετήσιας αύξησης αυτού σε ποσοστό επί του τιμαρίθμου και μάλιστα αυτού που προβλέπεται από την πιο πάνω διάταξη, επί πέντε συνεχόμενα έτη δημιούργησε στον εναγόμενο μισθωτή την εύλογη πεποίθηση ότι οι ενάγοντες δεν θα κάνουν χρήση του δικαιώ-ματος της αναπροσαρμογής σε 6% της αντικειμενικής αξίας του μισθίου, ώστε μετά από αυτά η άσκηση του εν λόγω δικαιώματος, υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώ-ματος. (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2006.60).
 
34
Αριθμ. απόφ. 631/2003 (όμοιες και οι ΕφΚρ 632/2003 και 634/2003)
 
Εισηγητής: Γ. Σπυριδάκης
Δικηγόροι: Κ. Μαστρακούλη, Μ. Σφακιανάκης
 
Πολιτική Δικονομία. Αμοιβές δικηγόρων. Οι πρόσθετοι λόγοι έφεσης καθώς και η αντέφεση ασκούνται παραδεκτά και με τις προτάσεις, μόνο εφόσον αναφέρονται σε κεφάλαια της εκκαλούμενης τα οποία έχουν ήδη προσβληθεί με την έφεση, διαφο-ρετικά απορρίπτονται και αυτεπάγγελτα. Αμοιβές δικηγόρου για παροχή (δικαστικής) εργασίας. Άκυρη η μεταξύ δικηγόρου και εντολέως συμφωνία για λήψη αμοιβής κατώτερης από τα ελάχιστα όρια των άρθρων 98 επ. του Κώδικα περί Δικηγόρων , ανεξάρτητα από το χρόνο ή τη μορφή σύναψης. Δεν αποτελούν λόγους μείωσης της αμοιβής κάτω από τα ελάχιστα όρια ο μεγάλος όγκος των υποθέσεων ή η μη σπουδαία απασχόληση του δικηγόρου. Δεν συνιστούν κατάχρηση δικαιώματος η επί σειρά ετών είσπραξη μειωμένων αμοιβών ή η εκ μέρους του δικηγόρου μη μνεία επιφύλαξης σε αποδείξεις καταβολής του εντολέα του. 
 
Κατά το άρθρο 674 παρ.1 ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στη διαδικασία με την οποία δικάζονται οι αμοιβές από παροχή εργασίας (αρθρ. 681 ΚΠολΔ), οι πρόσθετοι λόγοι εφέσεως και η αντέφεση ασκούνται και με τις προτάσεις, όπως όμως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 520 παρ. 2 του ίδιου κώδικα, οι πρόσθετοι λόγοι εφέσεως πρέπει να αναφέρονται σε κεφάλαια της αποφάσεως που έχουν προσβληθεί με την έφεση ή εκείνα που αναγκαστικά συνέχονται με αυτά, διαφο-ρετικά απορρίπτονται ως απαράδεκτοι και αυτεπαγγέλτως, σύμφωνα με το άρθρο 532 παρ. 1 του ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στους πρόσθετους λόγους εφέσεως, για την ταυτότητα του νομικού λόγου. Κατά το άρθρο 91 παρ. 1 ν.δ. 3096/1954 περί του Κωδικός των Δικηγόρων «ο δικηγόρος δικαιούται να λάβει παρά του εντολέως αυτού, πλην της δαπάνης δικαστηριακής ή άλλης την οποίαν εξ ιδίων κατέβαλε και αμοιβήν δια πάσαν εργασίαν αυτού δικαστικήν ή εξώδικον». Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 92 παρ. 1 ίδιου Κώδικα, όπως αυτό ισχύει μετά το ν. 1093/1980, «τα της αμοιβής του δικηγόρου κανονίζονται κατά συμφωνίαν μετά του εντολέως αυτού ή του αντιπροσώπου του, περιλαμβάνουσαν είτε την όλην διεξαγωγήν της δίκης είτε μέρος ή κατ ιδίαν πράξεις αυτής ή άλλης πάσης φύσεως νομικής εργασίας, εν ουδεμία όμως περιπτώσει επιτρέπεται η αμοιβή να υπολείπεται των εν άρθρω 98 και επόμενα ελαχίστων ορίων αυτής. Πάσα συμφωνία περί λήψεως μικροτέρας αμοιβής είναι άκυρος ανεξαρτήτως χρόνου συνάψεως της». Από τις διατάξεις αυτές, οι οποίες αποσκοπούν όχι μόνο στην προστασία του ιδιωτικού συμφέροντος του δικηγόρου αλλά και στην κατοχύρωση του κύρους του δικηγορικού λειτουργήματος, ως θεράποντος του δημοσίου συμφέροντος, συνάγεται ότι η μεταξύ του δικηγόρου και του εντολέως του συμφωνία για τη λήψη αμοιβής κατώτερης από τα ελάχιστα όρια που ορίζουν οι διατάξεις των άρθρων 98 επ. του Δικηγορικού Κώδικα, ανεξάρτητα από το χρόνο συνάψεως τους (πριν ή μετά την εκτέλεση της συμφωνη-μένης εργασίας) και της μορφής υπό την οποία συνάπτεται (αφέσεως χρέους του άρθρου 454 ΑΚ ή άλλης συμφωνίας) είναι άκυρη και θεωρείται ως μη γενόμενη (ΑΠ 381/2001, Ελλ. Δ/νη 43.117, ΑΠ 123/2001). Εξάλλου, κατά το άρθρο 98 παρ. 1 του παραπάνω κώδικα, εν ελλείψει ειδικής συμφωνίας, το ελάχιστον ποσόν της αμοιβής του δικηγόρου ορίζεται κατά τας διατάξεις των επομένων άρθρων αυξανό-μενον κατά την κρίσιν του δικαστηρίου αναλόγως της επιστημονικής εργασίας, της αξίας και του είδους της διεκπεραιωθείσης υποθέσεως, του καταναλωθέντος χρόνου, της σπουδαιότητας της διαφοράς, των ιδιαζουσών περιστάσεων και εν γένει των καταβληθεισών δικαστικών ή εξώδικων ενεργειών. Με το άρθρο 100 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι «το ελάχιστον όριον της αμοιβής δια την σύνταξιν κυρίας αγωγής ορίζεται εις ποσοστόν 2% επί της αξίας του αντικειμένου της αγωγής. Επί αγωγών εκ συναλλαγματικών και γραμματίων εις διαταγήν κατά την έκτακτον αυτών διαδικασίαν το ανωτέρω ποσοστόν μειούται εις το ήμισυ». Αν και η αίτηση προς τον αρμόδιο δικαστή για έκδοση διαταγής πληρωμής κατά την ειδική διαδικασίαν των άρθρων 624 έως 634 ΚΠολΔ, δεν χαρακτηρίζεται ως αγωγή, ο υπολογισμός της οφειλόμενης στο δικηγόρο που υπογράφει την αίτηση αμοιβής ορίζεται από τη δεύτερη περίπτωση της παρ. 1 του άρθρου 100 του Δικηγορικού Κώδικα, αφού η αίτηση αυτή έχει το χαρακτήρα εισαγωγικού της δίκης δικογράφου που επιδιώκει την επιδίκαση οφειλής που αποδεικνύεται από δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, η δε μειωμένη αμοιβή δικαιολο-γείται από το είδος της διαδικασίας και την έλλειψη αντιδικίας (ΑΠ 1028/1993, Ελλ.Δ/νη 1994.1567). Κατά τα άρθρα 103 και 106 του ίδιου Κώδικα, η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής του άρθρου 632 ΚΠολΔ εξομοιώνεται με αγωγή και κατά το άρθρο 107 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα για τη σύνταξη προτάσεων στην πρώτη συζήτηση της υποθέσεως το ελάχιστο όριο της αμοιβής του μεν δικηγόρου του εναγομένου (σε περίπτωση ανακοπής του καθού) είναι ίσο με εκείνο για τη σύνταξη της αγωγής, του δε δικηγόρου του ενάγοντος το μισό. Η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, που εκδόθηκε με βάση πιστωτικό τίτλο, εκδικάζεται κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 637-646 ΚΠολΔ (άρθρο 632 παρ. 3 ΚΠολΔ). Από τα παραπάνω προκύπτει ότι το ελάχιστο όριο αμοιβής του δικηγόρου για τη σύνταξη προτάσεων στην πρώτη συζήτηση προς απόκρουση ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής, που εκδόθηκε με βάση πιστωτικό τίτλο, ανέρχεται στο 1% του ποσού της διαταγής πληρωμής (ΑΠ 1028/1993). Περαιτέρω, στο άρθρο 281 ΑΚ ορίζεται ότι άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος υπάρχει και όταν από την προηγού-μενη συμπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε ή από τις περιστάσεις που μεσολάβησαν, η μετά ταύτα άσκηση του δικαιώματος έρχεται σε προφανή αντίθεση προς την ευθύτητα και εντιμότητα που πρέπει να κρατούν στις συναλλαγές, προς τα επιβαλλόμενα χρηστά συναλλακτικά ήθη ή προς τον εγκείμενο στο δικαίωμα κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό, έτσι ώστε η ενάσκηση του να προσκρούει στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (Ολ.ΑΠ 19/1998, Ολ.ΑΠ 17/1995, ΑΠ 943/2001, ΑΠ 30/2001). Η διάταξη αυτή εφαρμόζεται και σε αξιώσεις που στηρίζονται σε κανόνες δημοσίας τάξεως, όπως είναι οι διατάξεις του ν. 3026/1954 Περί του Κωδικός των Δικηγόρων, με την οποία ορίζονται τα ελάχιστα όρια της αμοιβής δικηγόρου για τις παρεχόμενες υπηρεσίες του (Ολ.ΑΠ 19/1998, Ολ.ΑΠ 1753/1984). Μόνη η παρά-λειψη του δικαιούχου να ασκήσει, εν όλω ή εν μέρει την αξίωση του, και αν ακόμη δημιούργησε στον οφειλέτη την πεποίθηση ότι η αξίωση δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, δεν καθιστά την επακολουθούσα άσκηση της καταχρηστική, κατά μείζονα δε λόγο ισχύουν τα ανωτέρω επί αξιώσεων από τις οποίες δεν επιτρέπεται παραίτηση και μόνο αν συντρέχουν ειδικές περιστάσεις, υπό τις οποίες η ικανοποίηση του δανειστή θα έχει για τον οφειλέτη συνέπειες όχι μόνο ιδιαίτερα δυσμενείς αλλά και δυσανάλογες προς το όφελος που επιδιώκει ο δανειστής (πρβλ. άρθρο 25 παρ. 1 Συντ. 1957/2001) η άσκηση του δικαιώματος ύστερα από μακρά αδράνεια του δικαιούχου μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 281 του ΑΚ (ΑΠ 829/2001) (...). Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλούμενη απόφαση του εξέλαβε την υποβολή αιτήσεως για έκδοση διαταγής πληρωμής ως εργασία μη ειδικώς προβλεπόμενη από τον Κώδικα περί Δικηγόρων και ως εφαρμοστέα για τον υπολογισμό της σχετικής αμοιβής τη διάταξη του άρθρου 106 περ. 4 του κώδικα αυτού και του άρθρου 98 παρ. 1 του παραπάνω κώδικα.. έσφαλε στην εφαρμογή του νόμου...Για τη σύνταξη και υποβολή των προτάσεων η εκκαλούσα δικηγόρος δικαιούται αμοιβή που ανέρχεται, σύμφωνα με τα παραπάνω, σε ποσοστό 1% επί του ποσού της διαταγής πληρωμής (ΡΑΔΑ-ΜΑΝΘΥΣ 2008.98).
 
35
Αριθμ. απόφ. 740/2003
 
Εισηγητής: Ν. Φανουργάκης
Δικηγόροι: Α. Λιανέρης, Α. Βγόντζας, Π. Παπαδάκης
 
Πλειστηριασμός. Εκποίηση του ίδιου ακινήτου σε δύο διαδοχικούς αναγκαστικούς πλειστηριασμούς και μεταγραφή αμφοτέρων των περιλήψεων κατακυρωτικών εκθέ-σεων στο οικείο Υποθηκοφυλακείο. Κυριότητα επί του πλειστηριασθέντος αποκτά εκείνος από τους πλειοδότες που μετέγραψε πρώτος, ανεξάρτητα αν η κατασχετήρια έκθεση, η οποία συντάχθηκε για τη διενέργεια του αντίστοιχου πλειστηριασμού, ήταν μεταγενέστερη από την κατασχετήρια έκθεση του πλειοδότου που μετέγραψε δεύτερος και κατά συνέπεια έπασχε από ακυρότητα, η οποία όμως έπρεπε να έχει προβληθεί εμπροθέσμως με άσκηση ανακοπής στο αρμόδιο Δικαστήριο.
 
Από τη διάταξη του άρθρου 997 παρ. 5 ΚΠολΔ, που ορίζει ότι, μετά την εγγραφή της αναγκαστικής κατάσχεσης ακινήτου στο βιβλίο κατασχέσεων απαγο-ρεύεται να επιβληθεί ή να εγγραφεί στο βιβλίο αυτό αναγκαστική κατάσχεση επάνω στο ίδιο ακίνητο, προκύπτει, ότι επί κατασχέσεως ακινήτων απαγορεύεται η επιβολή μεταγενέστερης αναγκαστικής κατάσχεσης στο ίδιο ακίνητο. Η νέα κατάσχεση που επιβλήθηκε στο ίδιο ακίνητο είναι οικονομικώς άκυρη, η ακυρότητα δε αυτή δύναται να απαγγελθεί με δικαστική απόφαση (ΑΠ 2171/1986, Ελλ.Δ/νη 28/1242, ΕφΑθ. 9350/1980, ΑΡΧΝ 1981/48, ΕφΑθ. 11108/ 1980, Ελλ. Δ/νη 22/237). Μέχρι την δια δικαστικής αποφάσεως απαγγελία της δικονομικής ακυρότητας, οπότε αυτή ακυρώνεται αναδρομικώς, η άκυρη διαδικαστική πράξη παράγει τις συνέπειες της. Εξάλλου την ακυρότητα της μεταγενέστερης κατάσχεσης δικαιούται να προτείνει και να προσβάλει την κατάσχεση και την επακολουθήσασα αναγκαστική εκτέλεση ο οφειλέτης και οι έχοντες έννομο συμφέρον δανειστές του, ιδίως δε εκείνος που επέβαλε την πρώτη κατάσχεση. Μέχρι την απαγγελία δια δικαστικής αποφάσεως της ακυρότητας της μεταγενέστερης κατάσχεσης, αυτή συνεχίζει να παράγει τις έννομες συνέπειες της και στηρίζει τον πλειστηριασμό. Έτσι δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο διαδοχικών εκτελέσεων και πλειστηριασμών, οπότε μεταξύ διαδοχικών υπερθεμα-τιστών έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου ως προς την προτί-μηση για την κράτηση δικαιωμάτων. Στην περίπτωση αυτή την κυριότητα του πλειστηριασμού ακινήτου θα αποκτήσει ο πρώτος μεταγράψας την περίληψη της κατακυρωτικής έκθεσης (Μπρίνια, Αναγκαστική Εκτέλεση, παρ. 210 σελ. 807). Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 936 ΚΠολΔ προκύπτει ότι οποιοσδήποτε τρίτος έχει αποκτήσει δικαίωμα κυριότητας κατά το χρόνο της κατασχέσεως αναγκαστικώς κατασχεθέντων πραγμάτων, μπορεί, ασκώντας την από την πιο πάνω διάταξη ειδικώς προβλεπομένη ανακοπή, η οποία πρέπει να απευθύνεται κατά του δανειστή και του οφειλέτη, να επιδιώξει την αναγνώριση και την προστασία του δικαιώματός του, που προσβλήθηκε με την αναγκαστική εκτέλεση. Η ανακοπή αυτή επί κατά-σχέσεως ακινήτου μπορεί να ασκηθεί από την κατάσχεση μέχρι την περάτωση της αναγκαστικής εκτέλεσης, που επέρχεται δια της εγκαταστάσεως του υπερθεματιστή και τη μεταγραφή της περίληψης της κατακυρωτικής έκθεσης. Μετά την εγκατά-σταση ο τρίτος δικαιούται να ασκήσει την τακτική αγωγή του κοινού δικαίου εντός της πενταετούς αποκλειστικής προθεσμίας του άρθρου 1020, η οποία αρχίζει από την μεταγραφή της περίληψης της κατακυρωτικής έκθεσης (Μπρίνια, Αναγκαστική Εκτέλεση, έκδοση Β΄ τόμος πρώτος, παρ. 175, σελ. 489-490). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2004.83)
 
36
Αριθμ. απόφ. 791/2003
 
Εισηγήτρια: Ε. Μαλλιαράκη
Δικηγόροι: Γ. Βαβουράκη, Γ. Ψαράκης, Εμ.  Σφακιανάκης, Ν. Φαρσάρης
 
Αυτοκινητιστικές διαφορές. Αναπηρία-παραμόρφωση λαμβάνεται υπόψιν αν είναι σφόδρα πιθανόν, ότι επιδρά στο μέλλον του παθόντος. Ως μέλλον νοείται η επαγγελ-ματική οικονομική και κοινωνική ανέλιξη του προσώπου. Απαιτούνται περιστατικά πέραν εκείνων που θεμελιώνουν αξιώσεις με βάση τα άρθρα 929, 932 Α.Κ.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 931 ΑΚ, η αναπηρία ή η παραμόρφωση που προξενήθηκε στον παθόντα λαμβάνεται ιδιαίτερα υπόψη κατά την επιδίκαση της αποζημίωσης, αν επιδρά στο μέλλον του. Από τη διάταξη αυτή σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 298,299, 914, 929 και 932 ΑΚ προκύπτει ότι η αναπηρία ή η παραμόρφωση που προξενείται σε παθόντα ανεξαρτήτως φύλλου, εκτός από την επίδραση που μπορεί να ασκήσει τόσο στο ύψος των οποιονδήποτε χρηματικών ποσών που θα στερείται ο παθών στο μέλλον ή θα ξοδεύει επιπλέον εξαιτίας της αύξησης των δαπανών του σε περίπτωση ηθικής βλάβης του σώματος ή της υγείας του, όσο και στο ύψος της χρηματικής ικανοποίησης που θα επιδικαστεί για την ηθική βλάβη, μπορεί να θεμελιώσει και αυτοτελή αξίωση για αποζημίωση, να επιδρά στο μέλλον του. Η διατύπωση της διάταξης του άρθρου 931 ΑΚ παρέχει βάση για τέτοια αξίωση, αν και εφόσον, κατά την αληθινή έννοια της, η αναπηρία ή η παραμόρφωση επιδρά στο οικονομικό μέλλον του παθόντος, που δεν μπορεί να καλυφθεί εντελώς με τις παροχές που προβλέπονται από τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 929 και 932 ΑΚ Επομένως, για τη θεμελίωση της αυτοτελούς αξίωσης από το άρθρο 931 ΑΚ απαιτείται να συντρέχουν περιστατικά πέραν εκείνων που απαιτούνται για τη θεμελίωση αξιώσεων με βάση τα άρθρα 929 και 932 ΑΚ, τα οποία θα συνθέτουν την παραπάνω έννοια της επίδρασης της αναπηρίας, ή της παραμόρφωσης στο μέλλον του παθόντος (βλ. ΑΠ 570/96, Ελλ.Δ/νη 1997/67, ΑΠ 275/95, ΝΟΒ 1996/ 809, ΕφΑθ. 3331/95, Ελλ.Δ/νη 1996/1383). Η αναπηρία ή παραμόρφωση του προσώπου έχει σημασία εφόσον επηρεάζει το μέλλον του. Δεν απαιτείται βεβαιότητα δυσμενούς επιρροής του μέλλοντος του προσώπου, αλλά αρκεί και απλή δυνατότητα κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων. Ως μέλλον νοείται η επαγγελματική, οικονομική και κοινωνική εξέλιξη του προσώπου. Η δυσμενής επιρροή της αναπηρίας ή παραμόρφωσης στην κοινωνική εξέλιξη του προσώπου εμφανίζεται στην περίπτωση που συνεπεία των ανωτέρω περιορίζονται οι δυνατότητες του προσώπου να τελέσει γάμο και μέσω αυτού να βελτιώσει την κοινωνικοοικονομική του θέση. Κατά τη νομολογία των Ελληνικών Δικαστηρίων θεωρούνται ενδεικτικά ως περιπτώσεις που συνιστούν αναπηρία ή παραμόρφωση, ή εμφανής χωλότητα ή δυσχέρεια κατά το βάδισμα (ΕφΑθ. 364/91) και η βράχυνση του κάτω άκρου κατά ορισμένα εκατοστά (ΜΠρΒόλ. 179/1995, ΕπΣυγκΔ 1996.247) (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2005.62).
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
37
Αριθμ. απόφ. 57/2004
 
Εισηγητής: Μ. Αυγουλέας
Δικηγόροι: Γ. Καρτσωνάκης, Α. Κουβίδης
 
Προστασία ιδιοκτησίας. Προστασία περιβάλλοντος. Είναι επιτρεπτή η με διάταξη νόμου θέσπιση γενικών και αντικειμενικών περιορισμών της ιδιοκτησίας χωρίς υποχρέωση αποζημίωσης προς εξυπηρέτηση του γενικότερου συμφέροντος, εφόσον δεν θίγουν τον πυρήνα του δικαιώματος. Δωρεά και ανάκλησή της. Το δικαστήριο της ουσίας θα αναζητήσει την αληθή βούληση του δωρητή, μόνον εφόσον υφίσταται ασάφεια κατά τη διατύπωση της δηλώσεως. Το δικαίωμα ανάκλησης της δωρεάς λόγω μη εκτέλεσης του τρόπου υπόκειται σε ετήσια αποκλειστική προθεσμία, η οποία αρχίζει από τη γνώση του λόγου της ανάκλησης. Η προθεσμία αυτή δεν αρχίζει εφόσον συνεχίζεται η παράβαση του τρόπου υπό του δωρεοδόχου.
 
Κατά τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 17 του Συντάγματος ορίζεται. «Η ιδιοκτησία τελεί υπό την προστασία του Κράτους, τα δικαιώματα όμως που απορρέουν από αυτή δεν μπορούν να ασκούνται σε βάρος του γενικού συμφέροντος. Κανένας δεν στερείται την ιδιοκτησία του, παρά μόνο για δημόσια ωφέλεια που έχει αποδειχθεί με τον προσήκοντα τρόπο, όταν και όπως ο νόμος ορίζει, και πάντοτε αφού προηγηθεί πλήρης αποζημίωση που να ανταποκρίνεται στην αξία την οποία είχε το απαλλοτριούμενο κατά το χρόνο της συζήτησης στο δικαστήριο για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης (...)». Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει: α) Ότι είναι επιτρεπτή, με διάταξη νόμου, η θέσπιση γενικών και αντικειμενικών περιορι-σμών της ιδιοκτησίας, χωρίς υποχρέωση αποζημίωσης, προς εξυπηρέτηση του γενικότερου συμφέροντος, εφόσον αυτοί δεν θίγουν τον πυρήνα του δικαιώματος της ιδιοκτησίας, αναιρώντας ή αποδυναμώνοντας το σε μεγάλο βαθμό, είναι δε αναγκαία για την επίτευξη του σκοπούμενου αποτελέσματος (σχετ. Ολ.ΑΠ 896/85, 1/1982) και β) ότι επιτρέπεται η οριστική στέρηση ή αφαίρεση της ιδιοκτησίας (με μετάθεση ολική της κυριότητας του πράγματος σε άλλο πρόσωπο, ή δημιουργία άλλου εμπραγμάτου δικαιώματος), με πράξη της πολιτείας, μόνο αν επιβάλλεται προς θεραπεία δημόσιας ωφέλειας, εφόσον προηγηθεί της καταλήψεως πλήρης καταβολή αποζημίωσης, που καθορίζεται από τα πολιτικά δικαστήρια. Εξάλλου κατά το άρθρο 24 του Συντάγματος «η χωροταξική αναδιάρθρωση της χώρας, η διαμόρφωση, η ανάπτυξη, η πολεοδόμηση και η επέκταση των πόλεων και των οικιστικών γενικά περιοχών, υπάγεται στη ρυθμιστική αρμοδιότητα και τον έλεγχο του Κράτους, με σκοπό να εξυπηρετείται η λειτουργικότητα και η ανάπτυξη των οικισμών και να εξασφαλίζονται οι καλύτεροι δυνατοί όροι διαβίωσης (...) 3. Για να αναγνωρισθεί μια περιοχή ως οικιστική και να ενεργοποιηθεί πολεοδομικά, οι ιδιοκτησίες που περιλαμβάνονται σε αυτή συμμετέχουν υποχρεωτικά, χωρίς απο-ζημίωση από τον οικείο φορέα, στη διάθεση των εκτάσεων που είναι απαραίτητες για να δημιουργηθούν δρόμοι, πλατείες και χώροι για κοινωφελείς γενικά χρήσεις και σκοπούς, καθώς και στις δαπάνες για την εκτέλεση των χαρακτηριστικών πολεο-δομικών έργων, όπως ο νόμος ορίζει. 4. Νόμος μπορεί να προβλέπει τη συμμετοχή των ιδιοκτητών περιοχής που χαρακτηρίζεται ως οικιστική στην αξιοποίηση και γενική διαρρύθμιση της σύμφωνα με το εγκεκριμένο σχέδιο, με αντιπαροχή ακινήτων ίσης αξίας, ή τμημάτων ιδιοκτησίας κατά όροφο, από τους χώρους που καθορίζονται τελικά ως οικοδομήσιμοι, ή από κτίρια της περιοχής αυτής». Σε εκτέλεση και εφαρμογή των ως άνω συνταγματικών διατάξεων εκδόθηκαν αρχικά ο ν. 947/1979 και στη συνέχεια ο ν. 1337/1983 «Επέκταση των Πολεοδομικών σχεδίων κ.λ.π.», με τον οποίο θεσμοθετείται νέα διαδικασία (που διαφέρει από τη ρυμοτομία των 617-7-1923 και 797/91) συνολικής διαχείρισης των ακινήτων της οικιστικής περιοχής προς πραγμάτωση των συνταγματικών σκοπών με την υποχρέωση των ιδιοκτητών να διαθέσουν χωρίς αποζημίωση του ακινήτου τους ή με υποχρεωτική συμμετοχή αυτών με ολόκληρο το ακίνητο τους, έναντι αντιπαροχής άλλου ακινήτου (ή διαιρεμένης ιδιοκτησίας) ίσης αξίας. Με τα άρθρα 8 και 12 δε αυτού ρυθμίζεται η νέα διαδικασία απόκτησης κοινόχρηστων και κοινωφελών χώρων, η οποία εφαρμόζεται στις περιοχές ένταξης ή επέκτασης του σχεδίου και προβλέπεται ο τρόπος υλοποίησης της διαχείρισης με την έκδοση της Πράξεως Εφαρμογής, με την οποία καθορίζονται τα τμήματα των ακινήτων που αφαιρούνται χωρίς αποζημίωση για εισφορές σε γη (εκ ποσοστού ανάλογου με την εδαφική έκταση της ιδιοκτησίας), για τη δημιουργία κοινόχρηστων και κοινωφελών χώρων και υποχρεωτικές αναδασμικές μεταβολές (μετακινήσεις, αναδιανομές, ανταλλαγές ακινήτων). Περαιτέρω με το άρθρο 4 του ν. 1772/1988 «Περί τροποποιήσεως των διατάξεων του ν. 1577/85 «ΓΟΚ κ.λ.π.») αντικαταστάθηκε η παρ. 7 του άρθρου 12 του άνω ν. 1337/ 1983, όπως συμπληρώθηκε με την παρ. 56 του άρθρου 8 του ν. 1512/85 και ορίσθηκαν με την παρ. β΄: «Αμέσως μετά την κύρωση και μεταγραφή των πράξεων εφαρμογής ο οικείος ΟΤΑ, το δημόσιο ή τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, καθώς και κάθε ενδιαφερόμενος, μπορούν να καταλά-βουν τα νέα ακίνητα που διαμορφώθηκαν με την πράξη εφαρμογής και περιέχονται σ' αυτούς, με την προϋπόθεση ότι έχουν καταβληθεί οι αποζημιώσεις της προηγού-μενης περιπτώσεως (α), (η οποία σημειώνεται ότι αφορά τις αναφερόμενες στην Πράξη Εφαρμογής μεταβολές στις ιδιοκτησίες για τις οποίες οφείλεται αποζημίωση και για τη συντέλεση των οποίων πρέπει να ολοκληρωθούν οι διαδικασίες του ν.δ. από 17-7-1923 και ν.δ. 797/71). Σε περίπτωση αρνήσεως του κατόχου ή νομέως να παραδώσει το ακίνητο, που του αφαιρείται σύμφωνα με την Πράξη Εφαρμογής, εντός 15 ημερών από της εις αυτόν εγγράφου προσκλήσεως, διατάσσεται η αποβολή του με απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου, που εκδίδεται ύστερα από αίτηση των ανωτέρω ενδιαφερομένων, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι με την κύρωση και από τη μεταγραφή της Πράξης Εφαρμογής επέρχονται στις ιδιοκτησίες που συμμετέχουν στον (οικιστικό) πολεοδομικό σχεδιασμό, πλην των άλλων, και μεταβολές που δεν έχουν οικονομικό αντικείμενο, οι οποίες απορρέουν από την εφαρμογή του άνω νόμου για τη συνολική διαχείριση της γης, με τη δέσμευση των υποχρεωτικώς εισφερομένων τμημάτων αυτής και διάθεσης τους, είτε απευθείας για τους κοινό-χρηστους και κοινωφελείς χώρους της πολεοδομικής μελέτης, είτε για την αποκατά-σταση άλλων ιδιοκτησιών που δεσμεύθηκαν για το ίδιο σκοπό με μετακινήσεις των εισφερομένων τμημάτων για την καλύτερη αξιοποίηση της γης. Η περιέχουσα τις εν λόγω ρυθμίσεις ως άνω διάταξη (άρθρο 12 παρ. 7 ν. 1337 /83), εντάσσεται μέσα στα πλαίσια του νέου θεσμού της υποχρεωτικής και άνευ αποζημιώσεως εισφοράς γης από τους συμμετέχοντες ιδιοκτήτες. Ο θεσμός αυτός, όπως προεκτάθηκε, εισήχθη σε εκτέλεση και επιταγή του προαναφερθέντος άρθρου 24 του Συντάγματος, προς εξυπηρέτηση του γενικότερου συμφέροντος δηλ. της ανάπτυξης του πολεοδομικού (οικιστικού) σχεδιασμού. Η ανάπτυξη αυτή, πέραν της αναβάθμισης του οικιστικού περιβάλλοντος, εξυπηρετεί συγχρόνως και το συμφέρον των ιδιοκτητών, αφού συνεπάγεται αύξηση της αξίας του εναπομείναντος ακινήτου τους (Ολ.ΑΠ 19/2002, Δ/ΝΗ 43.1012). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2004.92).
 

 
38
Αριθμ. απόφ. 253/2004
 
Εισηγητής: Μ. Αυγουλέας
Δικηγόροι: Ν. Πευκιανάκης, Δ. Μηλαθιανάκης, Θ. Χαλκιαδάκης
 
Αυτοκινητιστικές διαφορές. Αδικοπραξία. Παραγραφή. Κατόπιν της εκδήλωσης του ζημιογόνου γεγονότος γεννάται υπέρ του ζημιωθέντος αξίωση αποζημίωσης για την όλη ζημία, θετική και αποθετική, παρούσα και μέλλουσα, αν είναι προβλεπτή κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων. Χρόνος παραγραφής κατ’ αρχάς πενταετής και για τελεσιδίκως επιδικαζόμενες αξιώσεις εικοσαετής, της εικοσαετίας ισχυούσης και για ζημίες αναγόμενες σε χρόνο μεταγενέστερο εκείνου για τον οποίο επιδικάσθηκε αποζημίωση.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 247, 251, 298, 914 και 937 του ΑΚ συνάγεται ότι σε περίπτωση αδικοπραξίας, αφότου εκδηλώθηκε το ζημιογόνο γεγονός, γεννάται υπέρ του ζημιωθέντος αξίωση αποζημιώσεως για την όλη ζημία, θετική και αποθετική, παρούσα ή μέλλουσα, αν είναι προβλεπτή κατά τη συνηθι-σμένη πορεία των πραγμάτων και εφόσον η δικαστική της επιδίωξη είναι δυνατή, η δε παραγραφή της αξιώσεως αυτής είναι πενταετής και αρχίζει να τρέχει για όλες τις ζημίες ενιαίως, από τότε που ο ζημιωθείς έλαβε γνώση των πρώτων επιζήμιων συνεπειών και του υπόχρεου προς αποζημίωση. Εξάλλου από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 261 εδ. α΄ του ΑΚ και 221 παρ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι σε περίπτωση ασκήσεως αγωγής για μέρος μόνο της αξιώσεως για αποζημίωση, η επίδοση της αγωγής διακόπτει την παραγραφή μόνο για το μέρος αυτό, ως προς το οποίο δημιουργείται αντίστοιχα εκκρεμοδικία. Εξάλλου σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 268 εδ. α΄ του ΑΚ κατά την οποία «κάθε αξίωση που βεβαιώθηκε με τελεσί-δικη απόφαση ή με δημόσιο έγγραφο εκτελεστό παραγράφεται μετά από είκοσι χρόνια και αν ακόμη η αξίωση καθ' αυτή υπαγόταν σε συντομότερη παραγραφή», εάν βεβαιωθεί με τελεσίδικη δικαστική απόφαση ή ύπαρξη αξιώσεως για θετική ζημία από αδικοπραξία, η οποία υπόκειται κατ' αρχήν στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 937 παρ. 1 του ΑΚ από την τελεσιδικία αρχίζει εικοσαετής παραγραφή και ως προς το μέρος της όλης αξιώσεως για αποκατάσταση της αποθετικής ζημίας, η οποία ανάγεται σε χρόνο μεταγενέστερο εκείνου, για το οποίο επιδικάστηκε αποζημίωση. Κι' αυτό γιατί και το μέρος αυτό της αξιώσεως, καίτοι δεν περιέχεται ειδική αναγνωριστική διάταξη στην απόφαση, θεωρείται ότι έχει βεβαιωθεί με δύναμη δεδικασμένου (άρθρο 331 του ΚΠολΔ) με την παρεμπίπτουσα δικαστική κρίση, η οποία ήταν αναγκαία για την ύπαρξη δικαιώματος αποζημιώσεως γενικά, για κάθε ζημία από αδικοπραξία (βλ. Ολ. ΑΠ 24/2003, Ελλ.Δ/νη 11/1262, ΑΠ 89/2002, Ελλ.Δ/νη 43/1056). Τα παραπάνω ισχύουν και επέρχεται επιμήκυνση της διετούς παραγραφής σε εικοσαετή για τις μη παραγραφείσες κατά την επέλευση της τελεσιδικίας της απόφασης μελλοντικές σε σχέση με τις επιδικασθείσες με αυτή αξιώσεις που τελούν σε αιτιώδη συνάφεια με το περιστατικό, που θεμελίωσε την ευθύνη του οδηγού του ζημιογόνου αυτοκινήτου και στην περίπτωση ασκήσεως αγωγής για την αποκατάσταση μελλοντικών ζημιών κατά του κυρίου του αυτο-κινήτου, καθόσον κατά το άρθρο 7 του ν. Γ?Ν/1911, η αγωγή αποζημιώσεως παρα-γράφεται μέσα σε δύο χρόνια από την ημέρα του ατυχήματος, όπως και στην περί-πτωση ασκήσεως ευθείας αξιώσεως του παθόντος κατά του ασφαλιστή, καθόσον, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 10 του ν. 489/1976, η αξίωση αυτή παραγράφεται μετά πάροδο δύο ετών από την ημέρα του ατυχήματος, επιφυλασ-σομένων των κειμένων διατάξεων για την αναστολή και τη διακοπή της παρα-γραφής. Να σημειωθεί δε ότι το βάρος της απόδειξης όταν ο δικαιούχος της αποζημίωσης γνώριζε από ορισμένο χρονικό σημείο τη ζημία και τον υπόχρεο προς αποζημίωση, φέρει εκείνος που επικαλείται την παραγραφή της αξιώσεως, δηλαδή ο εναγόμενος, ο δε ισχυρισμός του ενάγοντος ότι η ζημία δεν ήταν προβλεπτή από τότε και ότι έλαβε γνώση σε μεταγενέστερο χρόνο, από τον οποίο ήταν προβλεπτή, αποτελεί αιτιολογημένη άρνηση της ενστάσεως παραγραφής (βλ. ΑΠ 807/1997, Ελλ.Δ/νη 39.88 και ΕφΑθ. 5184/1998, Ελλ.Δ/νη 39.1399) (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2005.61)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
39
Αριθμ. απόφ. 159/2005 
 
Εισηγητής: Ν. Φανουράκης
Δικηγόροι: Α. Σφακιανάκης, Ι. Μουστάκας
 
Πολιτική Δικονομία. Ένσταση πλαστότητας εγγράφου. Κύρια αυτοτελής αγωγή. Ανακοπή.  Δεν είναι απαραίτητο να προσκομισθούν τα έγγραφα που αποδεικνύουν την πλαστότητα και να αναφερθούν ονομαστικά οι μάρτυρες και τα άλλα αποδεικτικά μέσα, όταν αυτή προτείνεται με κύρια αυτοτελή αγωγή, αλλά και με ανακοπή που αποτελεί εισαγωγικό δικόγραφο αυτοτελούς δίκης, καθώς οι διατάξεις για την άσκηση της αγωγής, την εισαγωγή της για συζήτηση και τη συζήτηση στο ακροατήριο εφαρμό-ζονται και στην ανακοπή.
 
Κατά το άρθρο 463 ΚΠολΔ, όποιος προβάλλει ισχυρισμούς για πλαστότητα εγγράφου, είναι ταυτόχρονα υποχρεωμένος να προσκομίσει τα έγγραφα που αποδεικνύουν την πλαστότητα και να αναφέρει ονομαστικά τους μάρτυρες και τα άλλα αποδεικτικά μέσα, αλλιώς οι ισχυρισμοί του είναι απαράδεκτοι. Το άρθρο αυτό είναι ενταγμένο στο κεφάλαιο της αποδείξεως και συνιστά, ενόψει και της θέσης του στον ΚΠολΔ, παρά τη γενική του διατύπωση, κανόνα της αποδεικτικής μόνο διαδικασίας. Προϋποθέτει δηλαδή εκκρεμή δίκη, ενώπιον της οποίας προσκομίστηκε ως αποδεικτικό μέσο ένα έγγραφο που προβάλλεται ήδη κατ' ένσταση ως πλαστό. Επομένως, ο περιορισμός που τάσσει δεν ανάγεται στο ουσιαστικό δικαίωμα της κήρυξης εγγράφου ως πλαστού. Για το λόγο αυτό η προβλεπόμενη από τη διάταξη αυτή υποχρέωση έχει εφαρμογή μόνο όταν ο ισχυρισμός της πλαστότητας προβάλ-λεται κατ' ένσταση ή με παρεμπίπτουσα αγωγή, όχι δε και όταν η πλαστότητα του εγγράφου προτείνεται με κύρια αυτοτελή αγωγή αλλά και με ανακοπή, που αποτελεί εισαγωγικό δικόγραφο αυτοτελούς δίκης, αφού σύμφωνα με το άρθρο 585 παρ. 1 ΚΠολΔ οι διατάξεις για την άσκηση της αγωγής, την εισαγωγή της για συζήτηση και τη συζήτηση στο ακροατήριο εφαρμόζονται και στην ανακοπή (ΑΠ 922/2002, Ελλ.Δ/νη 44.1352). Στην προκειμένη υπόθεση ο εκκαλών, με την από 20-2-2002 ανακοπή του κατά της υπ' αριθμ. 41/456/44/ 2002 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, ζήτησε την ακύρωση της διαταγής πληρωμής, εκτός άλλων, και για το λόγο ότι η τραπεζική επιταγή, με βάση την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, είναι πλαστή, διότι η επιταγή είχε εκδοθεί χωρίς ημερομηνία και ο καθού συμπλήρωσε την ημερομηνία εκδόσεως, θέτοντας ως τέτοια την 30-12-2001 χωρίς τη δική του συναίνεση, κατονομάζοντας ως πλαστο-γράφο τον εφεσίβλητο (…). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό, με την εκκαλουμένη απόφαση, ως απαράδεκτο, γιατί ο ανακόπτων δεν επικαλέστηκε ονομαστικά τους μάρτυρες, ούτε τα άλλα αποδεικτικά μέσα για την απόδειξη της πλαστότητας. Έτσι όμως έσφαλε, γιατί, παρά το νόμο, κήρυξε το απαράδεκτο του πρώτου λόγου της ανακοπής, καθόσον δεν ήταν αναγκαία για το παραδεκτό του δικογράφου της ανακοπής, που αποτελεί εισαγωγικό δικόγραφο αυτοτελούς δίκης, η επίκληση ταυτοχρόνως με αυτό και αποδεικτικών μέσων της πλαστότητας. (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2005.82).
 
40
Αριθμ. απόφ. 225/2005
 
Εισηγητής: Ε. Λαγουδιανάκης
Δικηγόροι: Σ. Βακιρτζιάν, Γ. Σταυρακάκης
 
Πρόστηση. Διαχείριση αμοιβαίων κεφαλαίων. Υπεξαίρεση. Προστήσασα η εταιρία διαχείρισης. Η προστήσασα ευθύνεται εφόσον ο προστηθείς αντιπρόσωπός της, κατά κατάχρηση της υπηρεσίας του, επ’ ευκαιρία, εξ’ αφορμής και καθ` υπέρβαση των καθηκόντων του, υπεξαίρεσε το ποσό, που του παρεδόθη από ενδιαφερόμενο επεν-δυτή, για αγορά αμοιβαίων κεφαλαίων και δεν το παρέδωσε στην προστήσασα.
 
Από το άρθρο 922 ΑΚ, που ορίζει ότι ο κύριος ή ο προστήσας άλλου σε υπηρεσία ευθύνεται για τη ζημία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτο παράνομα κατά την υπηρεσία του, προκύπτει ότι για την ίδρυση ευθύνης του προστήσαντος από την αδικοπραξία του προστηθέντος, πρέπει ο τελευταίος να τελεί υπό τις εντολές και οδηγίες του προστήσαντος ως προς τον τρόπο εκπληρώσεως των καθηκόντων του, προς τις οποίες είναι υποχρεωμένος να συμμορφώνεται. Από την ίδια διάταξη συνάγεται ότι ο προστήσας ευθύνεται για τις ζημίες που προξένησε ο προστηθείς σε τρίτο όχι μόνο κατά την εκτέλεση της ανατεθείσας σ` αυτόν υπηρε-σίας, αλλά και κατά κατάχρηση της υπηρεσίας του, η οποία υφίσταται όταν η ζημιο-γόνος πράξη τελέστηκε εντός των ορίων των καθηκόντων που ανατέθηκαν στον προστηθέντα ή επ` ευκαιρία η εξ αφορμής της υπηρεσίας, αλλά κατά παράβαση των εντολών και οδηγιών που δόθηκαν σ` αυτόν ή καθ` υπέρβαση των καθηκόντων του, εφόσον μεταξύ της ζημιογόνου ενεργείας του προστηθέντος και της υπηρεσίας που ανατέθηκε σ` αυτόν υπάρχει εσωτερική συνάφεια (ΑΠ 651/2001, Δ/ΝΗ 42.1540).
 
41
Αριθμ. απόφ. 449/2005 (όμοια  η Εφ.Κρ. 450/2005)
 
Εισηγητής: Μ. Αυγουλέας
Δικηγόροι: Β. Δερμιτζάκη, Ε. Κριτζάς
 
Ευρωπαϊκό Δίκαιο. Άμεσο αποτέλεσμα οδηγιών. Εργατικό Δίκαιο. Διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο αναγνώρισε ότι μεταξύ των διαδίκων υπήρχε σχέση εξαρτημένης εργασίας αορίστου διαρκείας, σύμφωνα με ευθεία ισχύ της Κοινοτικής Οδηγίας αριθμ. 1999/1970, έναντι ακόμη και αυτού του Συντάγματος. Το Εφετείο Κρήτης εξαφάνισε την πρωτόδικη, δεχόμενο ότι η ισχύς της Κοινοτικής Οδηγίας είναι κάθετη και όχι οριζόντια, αφού εκτείνεται μόνον κατά του κράτους μέλους και όχι μεταξύ των ιδιωτών.
 
Η εναγομένη είναι αμιγής δημοτική επιχείρηση, με την επωνυμία «ΔΗΜΟΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΥΔΡΕΥΣΗΣ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗΣ ΧΕΡΣΟΝΗΣΟΥ» (ΔΕΥΑΧ) (…) Μέχρι να οργανωθεί πλήρως η επιχείρηση αυτή και να προκηρυχθούν οι από το νόμο προβλεπόμενοι διαγωνισμοί, για την πρόσληψη του διοικητικού και εργατο-τεχνικού προσωπικού της, προκειμένου να λειτουργήσουν οι εγκαταστάσεις αυτές, των οποίων η λειτουργία ήταν αναγκαία για την εξυπηρέτηση όχι μόνο των κατοίκων του δημοτικού διαμερίσματος αλλά κυρίως, κατά τις τουριστικές περιό-δους των επόμενων δυο ετών, οι μεγάλες τουριστικές μονάδες της περιοχής, τις οποίες επισκέπτονται για παραθερισμό μεγάλος αριθμός τουριστών, προσέλαβε ως εργατοτεχνικό προσωπικό…τους ενάγοντες... Αφού οι αλλεπάλληλες συμβάσεις εργασίας ορισμένης χρονικής διάρκειας, μεταξύ των διαδίκων υπαγορεύτηκε από αποχρώντα λόγο αναγόμενο στις ιδιαίτερες συνθήκες και ανάγκες της λειτουργίας της επιχείρησης της εναγομένης για το συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι έγιναν σκοπίμως και κατά καταστρατήγηση του άρθρου 8 ν. 2112/1920 όπως έχει τροποποιηθεί και αυθεντικώς ερμηνευθεί με το ν. 4558/1920 και άρ. 11 Α.Ν. 547/1937 (Ολ.ΑΠ 1807/86, ΕΕΡΓΔ 46.335, Ολ.ΑΠ 157/78, ΕΕΡΓΔ 37.288, ΑΠ 168/03, Δ/ΝΗ 45.753, Εφ.Αθ. 3208/03, Δ/ΝΗ 45.233). Ο ισχυρισμός των εναγόντων ότι οι συμβάσεις τους πρέπει να θεωρηθούν ως αορίστου χρόνου, διότι η πρόσληψη τους εξυπηρετούσε πάγιες μόνιμες και διαρκείς ανάγκες της εναγομένης δεν ασκεί έννομη επιρροή. Και τούτο διότι η πρόσληψη τους έγινε, όπως αναφέρθηκε, ανεξαρτήτως του είδους των υπηρεσιών του, λόγω της ανάγκης της άμεσης λειτουργίας της, με την αποπεράτωση των εγκαταστάσεων της και της μη δυνατότητας, λόγω του νομοθετικού πλαισίου, άμεσης πρόσληψης μόνιμου προσωπικού με την έναρξη της λειτουργίας. Ισχυρίζονται τέλος οι ενάγοντες ότι μετά τις 10.7.2001, δηλαδή μετά την εκπνοή της προθεσμίας ενσωματώσεως στην εθνική έννομη τάξη της Οδηγίας 99/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28ης Ιουνίου 1999 σχετικά με τη συμφωνία πλαίσιο για την εργασία ορισμένου χρόνου, καταργήθηκαν οι (εθνικές) νομοθετικές απαγορεύσεις μετατροπής των συμβάσεων ορισμένου χρόνου σε συμβάσεις αορίστου χρόνου, όσων μισθωτών προσλήφθηκαν από Δημό-σιο ή τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπου ισχύει το σύστημα προσλήψεων του ν. 2190/94. Και τούτο διότι, όπως υποστηρίζουν, η ανωτέρω οδηγία περιέχει σαφή κανόνα δικαίου που επιτρέπει χωρίς περιορισμούς την ανανέωση τέτοιων συμβά-σεων εργασίας. Ο ισχυρισμός τους όμως αυτός δεν είναι νόμιμος για τους εξής λόγους: Από τις διατάξεις του άρθρου 189 παρ. 3 της ΣυνθΕΟΚ προκύπτει ότι οι Οδηγίες αποτελούν παράγωγο κοινοτικό δίκαιο και δεσμεύουν κάθε κράτος-μέλος της Κοινότητας, στο οποίο απευθύνονται, καθ' όσον αφορούν το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, αλλά αφήνουν την επιλογή του τύπου και των μέσων στην αρμο-διότητα των εθνικών αρχών. Γι' αυτό απευθύνονται κατ' ανάγκην, όχι απευθείας προς τους ιδιώτες, θεσπίζοντας δικαιώματα και υποχρεώσεις τους, αλλά μόνο προς τα κράτη-μέλη, αφού μόνο αυτά έχουν τη δυνατότητα να λάβουν τα μέτρα, με τα οποία θα καταστεί εφικτή η επίτευξη του επιδιωκόμενου αποτελέσματος. Το κράτος μέλος που είναι αποδέκτης της Οδηγίας έχει την υποχρέωση να πραγματοποιήσει το αποτέλεσμα αυτό μέσα στην τασσόμενη προθεσμία, με μέσα, όμως, τα οποία αυτό θα επιλέξει. Αν η Οδηγία περιέχει κανόνες σαφείς και ορισμένους, δεκτικούς απευθείας εφαρμογής (δηλαδή χωρίς αιρέσεις ή περιθώρια επιλογής), η παράλειψη του εθνικού νομοθέτη να την εκτελέσει εμπρόθεσμα συνεπάγεται την άμεση ισχύ της στην εσωτερική έννομη τάξη του κράτους-μέλους που είναι ο παραλήπτης αυτής. Η ισχύς της όμως εκτείνεται μόνο κατά του κράτους-μέλους που παρέλειψε να την καταστήσει εθνικό δίκαιο και των αντίστοιχων κρατικών φορέων. Δεν εκτείνεται και στις μεταξύ των ιδιωτών σχέσεις. Είναι δηλαδή κάθετη και όχι οριζόντια: Η οριζόντια ολοκληρώνεται μόνο με την έκδοση πράξεως του εθνικού νομοθέτη που μετατρέπει την Οδηγία σε κανόνα του εσωτερικού δικαίου (Ολ.ΑΠ 23/98, ΕλλΔ/νη 39.793, Το Σ 1998.1441, ΕΕΝ 1998.630, ΕΕΜΠΔ 1998.321,  ΔΕΕ 1999.66). Στην προκειμένη περίπτωση, η προαναφερόμενη Οδηγία, στην 5η ρήτρα που ενδιαφέρει, ορίζει τα ακόλουθα: «1. Για να αποτραπεί η κατάχρηση που μπορεί να προκύψει από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, τα κράτη-μέλη ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινοτικούς εταίρους σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, συλλογικές συμβάσεις η πρακτική και οι κοινοτικοί εταίροι, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα νομοθετικά μέτρα για την πρόληψη των καταχρήσεων, λαμβάνουν κατά τρόπο που να λαμβάνει υπ' όψη τις ανάγκες ειδικών τομέων ή κατηγοριών εργαζομένων ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα μέτρα: α) αντικειμενικούς λόγους που να δικαιολογούν την ανανέωση τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας, β) τη μέγιστη συνολική διάρκεια διαδο-χικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας. 2. Τα κράτη - μέλη ύστερα από διαβουλεύ-σεις με τους κοινοτικούς εταίρους και οι κοινοτικοί εταίροι καθορίζουν, όταν χρειάζεται, υπό ποιες συνθήκες οι συμβάσεις ή οι σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου: α) θεωρούνται «διαδοχικές», β) χαρακτηρίζονται «συμβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου». Είναι λοιπόν προφανές ότι η Οδηγία αυτή δεν περιέχει κανόνες σαφείς και ορισμένους, δεκτικούς απευθείας εφαρμογής (δηλαδή χωρίς αιρέσεις ή περιθώρια επιλογής από τον εθνικό νομοθέτη). Νομοθετικός της στόχος είναι βέβαια η αποτροπή της κατάχρησης που μπορεί να προκύψει από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών «συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου». Ισοδύναμα μέτρα, κατά μια άποψη, έχουν ληφθεί από το νομοθέτη με το ν. 2112/1920 (άρθρο 8) οι προϋποθέσεις του οποίου, όπως προαναφέρθηκε δεν συντρέχουν στην κρινόμενη υπόθεση. Σε κάθε περίπτωση και αν ακόμη ήθελε γίνει δεκτό ότι οι προβλέψεις της ως άνω οδηγίας είναι ακριβείς και σαφείς, ότι δεν τελούν υπό αίρεση, ότι δεν εξαρτώνται από μέτρα που πρέπει να ληφθούν από τα κράτη-μέλη και δεν αφήνουν περιθώρια διακριτικής ευχέρειας στον εθνικό νομοθέτη, δηλαδή ότι παράγουν άμεσο αποτέλεσμα, και πάλι οι μεταξύ των διαδίκων συμβάσεις ορισμένου χρόνου καθώς και η ανανέωση τους, δικαιολογείται από τις πάνω αναφερόμενες ιδιαίτερες συνθήκες, που συνιστούν τους αντικειμενικούς λόγους που απαιτεί η οδηγία στην 5η ρήτρα αρθρ. 1 περ. α. Να σημειωθεί ακόμη ότι οι ενάγοντες δεν υπόκεινται στις ρυθμίσεις του π.δ. 81/2003 καθόσον κατά την ισχύ του δεν είχαν συμπληρώσει 24μηνη απασχόληση, ενώ οι διατάξεις του δεν έχουν αναδρομική ισχύ. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές το  πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλούμενη δέχτηκε την αγωγή, έσφαλε στην ερμηνεία και εφαρμογή των νομικών διατάξεων. (ΡΑΔΑ-ΜΑΝΘΥΣ 2006.83).
 
42
Αριθμ. απόφ. 525/2005
 
Εισηγήτρια: Ε.Πετρουλάκη-Κιουρκτσόγλου
Δικηγόροι: Ε. Σαφαρή, Η. Κοντός
 
Οικογενειακό Δίκαιο. Διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων. Διεθνής απαγωγή παιδιού. Εκδίκαση της αίτησης για λόγους επιτάχυνσης της δίκης κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Δεν αποτελεί, όμως, ασφαλιστικό μέτρο κατά την έννοια των άρθρων 682 επ. και η εκδιδόμενη απόφαση υπόκειται σε έφεση. Συμφέρον του παιδιού. Εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας. Αν υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η απόφαση για άμεση επιστροφή να εκθέσει το παιδί σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή σε αφόρητη κατάσταση ή αν διαπιστωθεί ότι το παιδί αντιτίθεται στην επιστροφή του και διαθέτει την απαιτούμενη ηλικία και την ωριμότητα, το δικαστήριο δεν διατάσσει την άμεση επιστροφή αυτού.
 
Η αστική διαφορά από τη διεθνή απαγωγή παιδιών, περί της οποίας προβλέπουν οι διατάξεις της από 25-10-1980 Σύμβασης Χάγης «για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής τέκνων», η οποία κυρώθηκε με το ν. 2102/92 δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο με την έννοια του άρθρου 682 ΚΠολΔ, ούτε μέτρο ρυθμιστικό κατάστασης, εξομοιούμενο με ασφαλιστικό μέτρο (Εφ.Λαρ. 613/ 2001, Δ/ΝΗ 44.511, Εφ.Μακ. 119/94, ΑΡΜ. 49.355, με αντίθετη άποψη Εφ.Κερκ. 135/94, Δ/ΝΗ 36.1295, Βαλμαντώνη Δ/ΝΗ 36.1296), αλλά, απλά για λόγους επιτάχυνσης της διαδικασίας, εκδικάζεται κατά διαδικασία επείγοντος χαρακτήρα, που κατά τα ισχύοντα στην Ελλάδα, είναι η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, έτσι (ώστε, η εκδιδόμενη απόφαση υπόκειται σε έφεση (ΑΠ 1382/95, Δ/ΝΗ 39.540). Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη από 29-11-2004 έφεση κατά της 3507/2004 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, η οποία εκδόθηκε για τέτοιου είδους υπόθεση, είναι νόμιμη, εμπρόθεσμη, αλλά και παραδεκτή, διότι επιτρέπεται έφεση κατά της απόφασης, κατά τα εκτεθέντα. Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 3, 12 και 13 της Διεθνούς Σύμβασης Χάγης «για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής τέκνων», που κυρώθηκε με το ν. 2102/92, συνάγεται: α) ότι η μετακίνηση ή η κατακράτηση παιδιού (ηλικίας κάτω των 16 ετών) θεω-ρούνται παράνομες αν, εκτός άλλων, έγιναν κατά παραβίαση δικαιώματος επιμέ-λειας, αναγνωρισμένου σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, που μπορεί να απορρέει απευθείας από το νόμο και να το ασκούσε πραγματικά αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά το χρόνο της μετακίνησης ή της κατακράτησης (άρθρο 3 παρ. α΄ και β΄), β) ότι, η μετακίνηση ή κατακράτηση του παιδιού, θεωρούνται παράνομες, όταν με αυτές θίγεται το δικαίωμα: επιμέλειας, που έχει φυσικό ή νομικό πρόσωπο σύμφωνα με το δίκαιο του Κράτους στο οποίο βρισκόταν η συνήθης διαμονή του παιδιού αμέσως πριν από τη μετακίνηση του ή την κατακράτηση του (Εφ.Θεσ. 998/97, Δ/ΝΗ 39.414), γ) ότι, η δικαστική αρχή κάθε Συμβαλλόμενου Κράτους, όπου βρίσκεται το παιδί, υποχρεούται να διατάξει την άμεση επιστροφή του εάν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση διέρρευσε χρονικό διάστημα μικρότερο του ενός έτους (άρθρο 12 παρ. 1), αλλά και δ) ότι το δικαστήριο δεν διατάσσει την άμεση επιστροφή του παιδιού στην περίπτωση που συντρέχει μια από τις εξαιρέσεις που προβλέπουν οι διατάξεις των άρθρων 12 παρ. 2,13 και 20 της Διεθνούς Σύμβασης (βλ. Βούλγαρη, ΝΟΒ 38.14), όπως αν το φυσικό πρόσωπο είχε συναινέ-σει στη μετακίνηση ή κατακράτηση αυτή (άρθρο 13 παρ. α΄) ή υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο να το εκθέσει σε μια αφόρητη κατάσταση (άρθρο 13 παρ. β περ. α΄) είτε διαπιστωθεί ότι το παιδί αντιτίθεται στην επιστροφή του και έχει ήδη την ηλικία και την ωριμότητα που υπαγορεύουν να ληφθεί υπόψη η γνώμη του (άρθρο 13 παρ. β περ. β΄). Η δικαστική απόφαση τέμνει οριστικά τη διαφορά της παράνομης διεθνούς απαγωγής παιδιού, η οποία διαχωρίζεται και σαφώς διακρίνεται για την αυτοτέλεια της από την αντίστοιχη διαφορά της επιμέλειας του παιδιού, που ρυθμίζουν τα άρθρα 16 και 17 της Διεθνούς Σύμβασης (ΕφΘεσ.3662/96, Δ/ΝΗ 38.854, ΕφΘεσ. 1957/97, ΑΡΜ. 51.1490). Η δικαστική κρίση δεν υπεισέρχεται στο κατά πόσο θα ήταν πιο ενδεδειγμένη η ανάθεση της επιμέλειας σε εκείνον που προέβη στην παράνομη μετακίνηση, αλλά αποβλέπει μόνο στην προστασία του συμφέροντος του παιδιού. Η εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας του συμφέ-ροντος του παιδιού πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τη γενική κατευθυντήρια γραμμή του προοιμίου της Σύμβασης, που απαιτεί την άμεση επαναφορά του στην κατά-σταση πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση του. ως προστασία του συμφέροντος του. Τέτοιο συμφέρον του παιδιού υπάρχει, εάν αυτό υποφέρει από την ξαφνική απώλεια επαφής με το γονέα που ως τότε το φρόντιζε και η διεθνής απαγωγή δημιουργεί σε αυτό αβεβαιότητα και συναισθηματικό κλονισμό από την ανάγκη προσαρμογής του σε μια νέα χώρα και σε ένα νέο περιβάλλον. Περαιτέρω, ακόμη και εάν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, διέρρευσε χρονικό διάστημα μικρότερο του ενός έτους, η διάταξη του άρθρου 13 εισάγει εξαιρέσεις για την άμεση επιστροφή του παιδιού, έναντι του ενδεχομένου να προκύψουν κατά-στάσεις μη συμβατές με το συμφέρον του (βλ. Βασιλακάκη, ΑΡΜ. 53.1573). Αφού, κι αυτό, είναι υποκείμενο του δικαίου και επιβάλλεται να αντιμετωπίζεται ως άτομο με τις δικές του ανάγκες και τα δικά του δικαιώματα, ώστε να διασφαλίζεται η πλήρης και ομαλή ψυχοσωματική του ανάπτυξη και να μην υπάρχει κίνδυνος η άμεση επιστροφή του να εκθέσει το παιδί σε ψυχική ή σωματική δοκιμασία και το περιαγάγει σε αφόρητη κατάσταση (ΕφΘρ. 223/99 ΑΡΜ. 53.1568, ΕφΘρ. 61/2001, ΑΡΜ. 2001.1058). Εξάλλου, το δικαστήριο, κατά την εκδίκαση της αίτησης (ή της έφεσης), η οποία γίνεται κατά διαδικασία επείγοντος χαρακτήρα, δεν μπορεί να αρκεστεί σε απλή πιθανολόγηση, αλλά αποφαίνεται κατά πλήρη δικανική πεποίθηση διότι στη διάταξη του άρθρου 14 της Διεθνούς Σύμβασης γίνεται λόγος για διαπί-στωση (και όχι απλά για πιθανολόγηση) της ύπαρξης μιας παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης παιδιού (ΑΠ 1382/95, Δ/ΝΗ 39.540, ΕφΛαρ. 613/2001, Δ/ΝΗ 44.511). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2008.211).
 
ΕΤΟΥΣ 2006
 
43
Αριθμ. απόφ. 65/2006
 
Εισηγητής: Μ. Αυγουλέας
Δικηγόροι: Ι. Παπαδάκης, Κ. Αράπογλου
 
Μισθωτική Διαφορά. Πολιτική Δικονομία. Ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής για απόδοση μισθίου λόγω καθυστέρησης καταβολής μισθωμάτων. Μη χορήγηση ιδιο-γράφων αποδείξεων και μη αναφορά του όρου «δυστροπία» στην αίτηση απόδοσης του μισθίου δεν συνιστούν βάσιμους λόγους ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής για απόδοση μισθίου λόγω καθυστέρησης καταβολής μισθωμάτων. Δεν επιτρέπεται να προταθούν νέοι λόγοι ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής για πρώτη φορά, με τις έγγραφες προτάσεις του ανακόπτοντος σε πρωτοβάθμια ή δευτεροβάθμια δίκη.
 
Για να είναι πλήρης και ορισμένη η αίτηση που υποβάλλεται για την έκδοση διαταγής απόδοσης του μισθίου, θα πρέπει να αναφέρονται τα εξής στοιχεία: α) έγκυρη σύμβαση μισθώσεως β) υπαίτια καθυστέρηση (άρθρο 340 ΑΚ) για την πληρωμή του μισθώματος, η οποία, όταν το μίσθωμα είναι καταβλητέο σε ορισμένη ημέρα, επέρχεται με μόνη την παρέλευση αυτής (341 ΑΚ) και γ) έγγραφη όχληση του μισθωτή τουλάχιστον ένα μήνα πριν την υποβολή της αίτησης. Όλα τα παρα-πάνω στοιχεία αναφέρονταν στην αίτηση των καθών που υποβλήθηκε στο Δικαστή για την έκδοση της διαταγής. Για την πληρότητα αυτής δεν ήταν αναγκαίο, όπως υποστηρίζει ο ανακόπτων, να αναφέρονται επιπροσθέτως ότι η καθυστέρηση οφείλεται σε δυστροπία του. Να σημειωθεί ότι όρος «δυστροπία» έχει ληφθεί από το ΙΒΧΗ «περί δυστροπούντων μισθωτών» και είναι ταυτόσημος με την υπερημερία, δηλ. υπαίτια καθυστέρηση στην καταβολή του μισθώματος, και όχι κάτι νομικώς αδιάφορο. Έτσι λοιπόν με την αναφορά της υπαίτιας καθυστέρησης καταβολής των μισθωμάτων θεμελιώνεται ο όρος «δυστροπία». Τέλος, νέοι λόγοι ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής, δεν επιτρέπεται να προταθούν για πρώτη φορά με τις έγγραφες προτάσεις του ανακόπτοντος, της πρωτοβάθμιας ή δευτεροβάθμιας δίκης, ή με το δικόγραφο της έφεσης του, ακόμη και αν οι λόγοι αυτοί αφορούν ισχυρισμούς, που αναφέρονται στα άρθρα 269 και 527 ΚΠολΔ (ΑΠ 1025/03, Δ/ΝΗ 45.115). Ακόμη οι ισχυρισμοί που ανάγονται σε επιγενόμενη, από την έκδοση της διαταγής απόδοσης, απόσβεση της απαίτησης, δεν μπορούν να αποτελέσουν λόγο ανακοπής κατά της διαταγής αυτής, αλλά λόγο ανακοπής κατά της εκτέλεσης (ΑΠ 201/03, Δ/ΝΗ 45.417) (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2006.58).
 
44
Αριθμ. απόφ. 105/2006
 
Εισηγητής: Κ. Γεωργιάδης
Δικηγόροι: Α. Καλογερόπουλος, Ν. Κυριακάκης, Κ. Κυριακάκης
 
Ενοχικό Δίκαιο. Εκπλήρωση ενοχών. Εκπλήρωση της παροχής σύμφωνα με την καλή πίστη. Γενική ρήτρα περί συναλλακτικής καλής πίστης. Δυνατότητα μεταβολής, σύμφωνα με αυτήν. Αν έχουν εκπληρωθεί οι παροχές δεν μπορούν να μεταβληθούν σύμφωνα με την καλή πίστη. Συρροή ενδοσυμβατικής και αδικοπρακτικής ευθύνης.
 
Το άρθρο 288 του ΑΚ, κατά τη διάταξη του οποίου «ο οφειλέτης έχει υπο-χρέωση να εκπληρώσει την παροχή, όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη»,σκοπό έχει να εξάρει, ειδικά για τις ενοχές, το στοιχείο της καλής πίστης μέσα στα όρια της λογικής ή επιστημονικής ερμηνείας και απαιτεί από το δικαστή, κατά το ερμηνευτικό του έργο, να έχει γνώμονα αυτή τη συναλλακτική καλή πίστη. Μέσα στο πλαίσιο τέτοιας ερμηνείας ή αναλογίας μπορεί κατ` εφαρμογή του άρθρου αυτού να περισταλεί, να επεκταθεί, να διορθωθεί ή να συμπληρωθεί η ενοχή, χωρίς φυσικά να μπορεί να οδηγηθεί μέχρι την υπερβολή (Μπαλής Ενοχικόν παρ. 5, Τριανταφυλλόπουλος Ενοχικόν παρ. 2, Ζέπος Ενοχικόν παρ. 5 και 7, Τσιριντάνης ΕρμΑΚ στο άρθρο 288, Τούσης Ενοχικόν παρ. 9 σελ. 38 επ., Γ. Κουμάντος Η υποκειμενική καλή πίστις παρ. 3 σελ. 42 επ., Ν. Παπαντωνίου Η καλή πίστις, Αστικό Δίκαιο 1957 παρ. 2 σελ. 70 επ. και 144 επ., Αποστολίδης Ενοχικόν τόμος α1 παρ. 2 αριθμ. 12 επ.). Η διορθωτική βέβαια επέμβαση στην ενοχή με βάση το άρθρο 288 του ΑΚ θα πρέπει να γίνεται μόνο όταν υπάρχει ιδιαίτερος σοβαρός λόγος και οπωσδήποτε να στηρίζεται σε αντικειμενικά κριτήρια, αντλημένα από την ίδια την έννομη τάξη και τις κρατούσες αντιλήψεις (ΑΠ 1028/1990, ΝΟΒ 39.1380). Γι` αυτό συνήθως δεν δικαιολογείται επέμβαση στη σύμβαση, αν τόσο η παροχή όσο και η αντιπαροχή έχουν πλήρως εκπληρωθεί ή στο μέτρο που έχουν εκπληρωθεί (Γεωργιάδης-Σταθόπουλος, Αστικός Κώδιξ 1979 στο άρθρο 288 αριθμ. 17). Το εν λόγω άρθρο, το οποίο περιέχει κανόνα αναγκαστικού δικαίου (Μπαλής ό.π. σελ. 71, Ζέπος ό.π. παρ. 7 σελ.-158, Τσιριντάνης ό.π. αριθμ. 11, Παπαντωνίου ό.π. σελ. 70, 74, Τούσης ό.π. σελ. 75, ΑΠ 1064/1972, ΝΟΒ 21.629), δεν έχει βεβαίως σχέση με την ερμηνεία από άποψη βούλησης των μερών. Προϋποθέτει για την εφαρμογή του δικαιοπραξία σαφή και ρητή. Έτσι, ενώ το άρθρο 200 του ΑΚ εφαρμόζεται προκειμένου να ερμηνευτεί κάποια σύμβαση, το άρθρο 288, που αναφέρεται στην εκπλήρωση της παροχής εφαρμόζεται για να προσαρμοστεί η δικαιοπραξία στην έννοια της καλής πίστης, έτσι ώστε με την καλή πίστη να συμπληρωθούν τα κενά της. Από τα παραπάνω γίνεται σαφές ότι η συμπλήρωση του περιεχομένου της σύμβασης, για να αποβεί αυτό ορθό και δίκαιο, πρέπει να γίνει μέσα στα όρια που έχουν τεθεί από τη δικαιοπραξία. Διότι, όπως προαναφέρθηκε, δεν πρόκειται κυρίως για συμπλήρωση της βούλησης των συμβαλ-λόμενων, αλλά για συμπλήρωση της έκφρασης της βούλησης και της σύμβασης προς ανεύρεση του ακριβούς περιεχομένου αυτής, δηλαδή εκείνου το οποίο στη συγκεκριμένη περίσταση οφείλει να αποτελέσει δίκαιο μεταξύ τους, σύμφωνα με τις κατευθύνσεις της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών. Η ύπαρξη δε των παραπάνω όρων πρέπει να κρίνεται αντικειμενικά. Ο δικαστής, δηλαδή, κρίνοντας αντικειμενικά θα εξετάσει τι στη δεδομένη περίπτωση ο συγκεκριμένος οφειλέτης ή δανειστής θα θεωρούσε ως μέτρο της παροχής και ακόμη, ούτε καν το αν αυτός τελούσε σε καλή πίστη, αλλά τι απαιτεί η καλή πίστη, λαμβάνοντας υπόψη τα συναλλακτικά ήθη (αγόρευση Κ. Φαφούτη στην ΟλΑΠ 927/1982, ΝΟΒ 31/214, Τσιριντάνης ό.π. αριθμ. 4, Τούσης, Ενοχικό παρ. 9 σελ. 40 σημ. 3, Γ. Κουμάντος ό.π. σελ. 43, Ν. Παπαντωνίου ό.π. σελ. 150 επ.). Στην κατά τα παραπάνω συμπλή-ρωση της σύμβασης εξετάζεται κυρίως ο σκοπός της δικαιοπραξίας και το συμφέρον και των δύο μερών, για να μη αποβεί η συμπλήρωση του περιεχομένου της σύμβα-σης προς όφελος ή ζημία αποκλειστικά του ενός από αυτά. Και εφόσον το άρθρο 288 προσδιορίζει τον τρόπο εκπλήρωσης της παροχής, γίνεται δεκτό ότι προσδιορίζει και το μέγεθος αυτής. Σκοπός δε αυτού του προσδιορισμού είναι, όπως προεκτέθηκε, η προστασία δικαιολογημένων συμφερόντων του άλλου μέρους και η αποφυγή ζημίας του ακόμη και αν η δηλωθείσα βούληση είναι σαφής και αναμφί-βολη και δεν έχει ανάγκη ερμηνείας, ώστε ο δικαστής να μπορεί να προχωρήσει ενδεχομένως και κατά παρέκκλιση του τρόπου εκπλήρωσης της παροχής, που καθορίστηκε στη δικαιοπραξία (Σπυριδάκης Ενοχικόν στο άρθρο 288 και εκεί παραπομπές). Περαιτέρω οι επιταγές της καλής πίστης αναφέρονται κατά πρώτο λόγο στον τρόπο και γενικότερα στις περιστάσεις (τόπο, χρόνο κλπ), κάτω από τις οποίες θα πρέπει να εκπληρωθεί η κύρια παροχή (το πώς της παροχής). Έτσι μπορεί να επιβληθούν από την καλή πίστη παρεπόμενες υποχρεώσεις, που δεν είχαν ειδικά προβλεφθεί (από τα μέρη ή το νόμο), ή και παρεκκλίσεις από τέτοιες υποχρεώσεις. Οι παρεπόμενες υποχρεώσεις είναι το κύριο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 288 του ΑΚ. Ειδικότερα στις διαρκείς συμβάσεις, όπως στη σύμβαση εταιρίας, εργασίας κλπ, επιβάλλεται η υποχρέωση πίστης, η οποία βαρύνει και τα δύο μέρη και σύμφωνα με την οποία πρέπει να αποφεύγονται ανταγωνιστικές πράξεις, να υποστη-ρίζεται ο άλλος απέναντι σε τρίτους, να δίνεται λογοδοσία κλπ (Γεωργιάδης-Σταθό-πουλος ό.π. αρ. 44, 45γ΄). Υποχρεώσεις, που επιβάλλει η καλή πίστη στα μέρη μετά τη λήξη της ενοχικής σχέσης, προβλέπονται σε ορισμένες ειδικές διατάξεις, όπως στα άρθρα 456, 678, 727 του ΑΚ, αλλά μπορούν να συναχθούν και άλλες απευθείας από το άρθρο 288, πάντοτε όμως σχετικά με τη συμβατική σχέση που έληξε (Γεωργιάδης-Σταθόπουλος ό.π., αριθμ. 63, 64). Ο κανόνας για την εφαρμογή του άρθρου 288 του ΑΚ είναι η ύπαρξη έγκυρης ενοχής, αλλά αρκεί και οποιοσδήποτε άλλος (έννομος) δεσμός μεταξύ δύο προσώπων. Όταν δεν υπάρχει προσωπικός δεσμός μεταξύ δύο κοινωνών, παραμένει μόνο η γενική υποχρέωση σεβασμού των έννομων αγαθών των άλλων κοινωνών και η αποφυγή παράνομης ή ανήθικης συμπεριφοράς απέναντι τους, η οποία κολάζεται με την αστική ευθύνη βάσει των άρθρων 914 και 919 του ΑΚ (Γεωργιάδης-Σταθόπουλος ό.π., αριθμ. 32, 33). Περαι-τέρω, μία υπαίτια ζημιογόνα συμπεριφορά (πράξη ή παράλειψη), με την οποία παρα-βιάζεται μια σύμβαση, πέραν της αξίωσης από τη σύμβαση, μπορεί να θεμελιώσει και αξίωση από αδικοπραξία, όταν και χωρίς τη συμβατική σχέση θα ήταν παράνομη ως αντικείμενη στη διάταξη του άρθρου 914 του ΑΚ (ΟλΑΠ 967/1973, ΝΟΒ 22.505), οπότε συρρέουν οι αξιώσεις από τη σύμβαση και την αδικοπραξία υπό προϋποθέσεις που δεν ενδιαφέρουν στην προκειμένη υπόθεση (ΟλΑΠ 967/1973 ό.π., ΑΠ 1801/2001, ΕλλΔνη 43.1350, ΕφΑΘ 12669/1989, ΕλλΔνη 35.490, ΕφΑΘ 3770/1990, ΕλλΔνη 31.1519, ΕφΘεσ. 456/1970, ΑΡΜ. 24.704, ΕφΠειρ 596/1979, ΕΕΜΠΔ ΛΑ.127, ΕφΑθ. 5766/1972, ΕλλΔνη 1973.608, Μπαλής, Γεν. Αρχαί, έκδ. Η΄, παρ. 170). (ΧρΙΔΔ 2010.259 και Παρατηρήσεις Α. Παπαδημητρόπουλου, ΧρΙΔΔ 2010.261)
 
45
Αριθμ. απόφ. 273/2006
 
Εισηγητής: Κ. Γεωργιάδης
Δικηγόροι: Σ. Βακιρτζιάν, Μ. Μετζιδάκης
 
Αυτοκινητιστικές διαφορές. Περιουσιακή ζημία. Σωματική βλάβη. Εξώδικος συμβιβασμός παθόντος και ασφαλιστή, με παραίτηση κάθε μελλοντικής αξίωσης. Απρόβλεπτη επιδείνωση της υγείας παθόντος. Άσκηση αγωγής. Εξαιρετική περίπτωση, εμφάνισης μεταγενέστερων του εξώδικου συμβιβασμού, απρόβλεπτων συνεπειών. Καταφανής διάσταση μεταξύ του ποσού του συμβιβασμού και της ζημίας. Σύμβαση άφεσης χρέους δεν μπορεί να γίνει για μελλοντική οφειλή και η παραίτηση από αυτήν έχει μόνο τη σημασία συμφωνίας προσδιοριστικής της έκτασης της ενοχής εκ των προτέρων.
 
Από τη διάταξη του άρθρου 871 του ΑΚ με σαφήνεια προκύπτει ότι ο συμβι-βασμός είναι αμφοτεροβαρής σύμβαση, με την οποία οι συμβαλλόμενοι λύουν με αμοιβαίες υποχωρήσεις τους διαφορά ή αβεβαιότητα τους για κάποια έννομη σχέση, η σύμβαση δε αυτή και επί εξώδικου και επί δικαστικού  συμβιβασμού τερματίζει οριστικά τη διαφορά, όπως η δικαστική απόφαση τη δίκη, και θεμελιώνει ένσταση ανατρεπτική που αποκλείει την εκ νέου έρευνα και την κατά διαφορετικό τρόπο λύση του ζητήματος που ρυθμίστηκε με τον συμβιβασμό (βλ. Γεωργιάδη-Σταθό-πουλο Αστικός Κώδιξ 1982 στο άρθρο 871 αριθμ. 30 και 32, ΕφΑθ. 444/1978, ΝΟΒ 27.85). Όμως, στη σύμβαση αυτή οι συμβαλλόμενοι ρυθμίζοντας τις αμοιβαίες παραχωρήσεις τους προς το σκοπό άρσης της έριδας ή αβεβαιότητας, ξεκινούν με αφετηρία την εξέλιξη των πραγμάτων σε ορισμένη προβλεπτή έκταση, ώστε αν τα πράγματα εξελιχθούν κατά τρόπο διαφορετικό απ` ότι είχαν φανταστεί και ιδίως  στην περίπτωση που μετά τη σύναψη του συμβιβασμού επέλθουν περιστατικά, τα οποία βρίσκονται έξω από κάθε ανθρώπινη πρόβλεψη, σε τέτοιο μάλιστα βαθμό ώστε τα μέρη να μη μπορούσαν να τα σκεφθούν, θεωρείται τότε ότι τα περιστατικά αυτά δεν αποτέλεσαν αντικείμενο του συμβιβασμού. Ειδικότερα επί ζημίας που προκλήθηκε από αυτοκίνητο και συνήφθη σύμβαση συμβιβασμού μεταξύ  του ζημιωθέντα και του υπόχρεου σε αποζημίωση, στην παραπάνω εξαιρετική περί-πτωση εμφάνισης μεταγενέστερων απρόβλεπτων συνεπειών, πρέπει να υπάρχει μια κραυγαλέα διάσταση μεταξύ του ποσού του συμβιβασμού και της ζημίας, ώστε η απόκρουση στον ζημιωθέντα για αξίωση περαιτέρω αποζημίωσης να αποτελεί μεγάλη σκληρότητα, η  οποία αντίκειται στην καλή πίστη. Βέβαια, δεν αποκλείεται να προβλέπεται στον συμβιβασμό ή να συνάγεται ερμηνευτικά από το όλο περιεχό-μενο του ότι κατά τον προσδιορισμό του ύψους της οφειλόμενης αποζημίωσης ελήφθη από τα μέρη υπόψη η δυνατότητα επέλευσης στο μέλλον και άλλων  συνεπειών, οπότε ο ζημειωθείς δεσμεύεται από ένα τέτοιο συμβιβασμό (βλ. Κρητικό, Αποζημίωση  από Τροχαία Αυτοκιν. Ατυχήματα παρ. 1178 - 1180), χωρίς αυτό να συνιστά ή να υποκρύπτει σύμβαση άφεσης χρέους  (άρθρο 454 του ΑΚ), καθόσον τέτοια σύμβαση δεν μπορεί να γίνει για μελλοντική οφειλή και η παραί-τηση από αυτήν έχει μόνο τη σημασία συμφωνίας, προσδιοριστικής της έκτασης της ενοχής εκ των προτέρων (Γεωργιάδη - Σταθόπουλου ό.π. 1979 στο άρθρο 454 αριθμ. 7).
 
46
Αριθμ. απόφ.  538/2006
 
Εισηγητής: Κ. Γκανιάτσος

Δικηγόροι: Γ. Καρτσωνάκης, Ι. Σμυρνιωτάκη

 

 

Πολιτική Δικονομία. Προσβολή προσωπικότητας και ηθική βλάβη. Αν ο δικαι-ούχος χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης έχει παρασταθεί ως πολιτική αγωγή στο ποινικό δικαστήριο και η πολιτική αγωγή έχει απορριφθεί κατ' ουσίαν ή έχει επιδικασθεί μέρος μόνο του αιτηθέντος ποσού, δεν μπορεί να επιδιώξει στα πολιτικά δικαστήρια το υπόλοιπο ή μεγαλύτερο ποσό. Εξαίρεση ισχύει μόνο αν έχει παρασταθεί στο ποινικό δικαστήριο ως πολιτική αγωγή για συμβολικό ποσό, με σκοπό την υποστήριξη και μόνο της κατηγορίας. Για τη δυνατότητα έγερσης νέας αγωγής στα πολιτικά δικαστήρια είναι απαραίτητη η ρητή δήλωση του δικαιούχου στο ποινικό δικαστήριο, ότι ασκεί μέρος της αξιώσεως του και ότι επιφυλάσσεται για το υπόλοιπο αυτής. Δεν αποτελούν ζημία (κατά το άρθρο 914 ΑΚ) τα έξοδα από την άσκηση ποινικής δίωξης κατά του ζημιώσαντος και τη δήλωση πολιτικής αγωγής εναντίον αυτού.

 

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 63 και 67 Κ.Π.Δ, 321, 322, 325 και 331 ΚΠολΔ και 932 ΑΚ, προκύπτει ότι είναι παραδεκτή η άσκηση της πολιτικής αγωγής ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου για την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης από αδικοπραξία, η τελεσίδικη κρίση επί της οποίας έχει ως αποτέλεσμα τη δημιουργία δεδικασμένου το οποίο κωλύει τη νέα έγερση της αυτής αγωγής ενώπιον του πολιτικού δικαστηρίου. Στην περίπτωση όμως κατά την οποία ο δικαιούχος της χρηματικής ικανοποίησης επιφυλάχθηκε κατά την εκδίκαση της κατηγορίας να ζητήσει μεγαλύτερο ποσό από το αρμόδιο πολιτικό δικαστήριο, δεν εμποδίζεται να πράξει τούτο εφόσον το ποινικό δικα-στήριο επιδικάσει ολόκληρο το μικρότερο ποσό που είχε ζητηθεί. Εδώ το αίτημα της πολιτικής αγωγής περιορίζεται στην επιδίκαση μέρους μόνο από τη συνολική αξίωση του δικαιούχου χρηματικής ικανοποίησης εναντίον του υπόχρεου και συνε-πώς, αν επακολουθήσει νέα αγωγή για το μέρος της αρχικής αξίωσης που απέμεινε αδίκαστο, η νέα αγωγή έχει διαφορετικό αντικείμενο δίκης από την αρχική που δεν υπάγεται στη δέσμευση του δεδικασμένου αναφορικά με την αρχική αγωγή. Το δεδικασμένο για την αρχική αγωγή περιορίζεται στο ποσό για το οποίο είχε ζητήσει ο δικαιούχος χρηματικής ικανοποίησης δικαστική προστασία και στην έκταση που εκείνο είχε κριθεί βάσιμο. Για να καταστεί δυνατή η έγερση νέας αγωγής, πρέπει ο δικαιούχος να καθιστά σαφές στο ποινικό δικαστήριο ότι ασκεί μέρος της αξίωσής του και ότι για το υπόλοιπο επιφυλάσσεται να εγείρει σχετική αγωγή ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων. Εξαίρεση ισχύει, κατά την κρατούσα στη νομολογία και θεωρία άποψη στις περιπτώσεις που η παράσταση της πολιτικής αγωγής γίνεται για συμβολικό ποσό για την υποστήριξη και μόνο της κατηγορίας, πράγμα που μπορεί να συνάγεται και ερμηνευτικά. Αντίθετα, αν στο δικαιούχο της χρηματικής ικανοποίησης επιδικάστηκε μέρος μόνο από αυτό που ζήτησε ή η πολιτική αγωγή απορρίφθηκε κατ' ουσίαν, δεν μπορεί να επιδιώξει στα πολιτικά δικαστήρια το υπόλοιπο ή και μεγαλύτερο ακόμη ποσό, γιατί στην περίπτωση αυτή η αξίωση του έχει αναλωθεί αφού κρίθηκε ολόκληρη από το ποινικό δικαστήριο (ΑΠ 374/2001, Ελλ.Δ/νη 2002.156, ΑΠ 1044/2000, Ελλ.Δ/νη 2001.388, ΑΠ 866/1988, Ελλ.Δ/νη 1989.1321, Γεωργιάδη στον ΑΚ, Γεωργιάδη/Σταθόπουλο άρθρο  932, αριθ. 25, 26, Πατεράκη, Η Χρηματική Ικανοποίηση λόγω Ηθικής Βλάβης, έκδ. 1995, σελ. 405, Κρητικό, Αποζημίωση από Τροχαία Αυτοκινητικά Ατυχήματα, έκδ. 1998 αριθ. 1005, Κονδύλη, Το Δεδικασμένο παρ. 19 Ι, σελ. 229, Μπέη, Τα αντικειμενικά όρια του δεδικασμένου, Δ.1988.717). Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 502 παρ. 1 εδ. τελευταίο Κ.Π.Δ, προκύπτει ότι, το δευτεροβάθμιο ποινικό δικαστήριο, όταν επι-λαμβάνεται της ουσιαστικής έρευνας της υπόθεσης, εξετάζει και το προσβαλλόμενο κεφάλαιο της απόφασης, που αφορά στις απαιτήσεις του πολιτικώς ενάγοντος, στις οποίες περιλαμβάνεται και η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, που επιδικάστηκε πρωτοδίκως, όχι μόνο όταν απουσιάζει ο πολιτικώς ενάγων, αλλά ακόμα και όταν εμφανίζεται αυτός ενώπιον του εφετείου υπό την ιδιότητα του μάρτυρα, και χωρίς να παραιτείται με σχετική δήλωση του της πολιτικής αγωγής, δεν επαναλαμβάνει την περί παραστάσεως του ως πολιτικώς ενάγοντος δήλωση του (ΑΠ 1769/1988, ΝΟΒ 1989.617, ΠΟΙΝΧΡ ΛΘ.587). (...) Εξάλλου το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, εισάγοντας ως νομικό κανόνα την «αρχή της αναλογικό-τητας», επιβάλλει σε όλα τα κρατικά όργανα, συνεπώς και τα δικαιοδοτικά, κατά τη στάθμιση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων να λαμβάνουν υπόψη τους την εκάστοτε αντιστοιχία μεταξύ των χρησιμοποιούμενων μέσων και του σκοπού που επιδιώκεται εκάστοτε (βλ. Ολ.ΑΠ 43, 44, 45/2005, Ελλ.Δ/νη 2005.1649, ΑΠ 132/2006, Ελλ.Δ/νη 2006.742). Έτσι, σε περίπτωση προσδιορισμού του ποσού της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, το δικαστήριο δεν πρέπει μεν να υποβαθμίζει την απαξία της πράξης επιδικάζοντας χαμηλό ποσό, όμως συγχρόνως δεν πρέπει, με ακραίες εκτιμήσεις, να καταλήγει σε εξουθένωση του ενός μέρους και αντίστοιχο υπέρμετρο πλουτισμό του άλλου, διότι τούτο υπερακοντίζει το σκοπό που επιδίωξε ο νομοθέτης, ήτοι την αποκατάσταση της τρωθείσας με την αδικοπραξία κοινωνικής ειρήνης (ΑΠ 132/2006 ό.π.). Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, που ορίζει ότι, «όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει», συνάγεται ότι, η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ του λόγου από τον οποίο απορρέει η ευθύνη, και της ζημίας που επήλθε, αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για να θεμελιωθεί ευθύνη εκείνου, που ζημίωσε άλλον παράνομα και υπαίτια, και η υποχρέωση του να τον αποζημιώσει. Δεν υπάρχει όμως αιτιώδης συνάφεια και δεν αποδίδονται τα έξοδα, τα οποία προκαλούνται σ' εκείνον που ζημιώθηκε και έχουν αφορμή μια ποινική δίκη που ανοίχθηκε από τον ίδιο εναντίον εκείνου, ο οποίος τον ζημίωσε. Αυτό ισχύει τόσο για τα έξοδα που έγιναν εξ αφορμής μιας καταγγελίας όσο και εκείνα που έγιναν εξ αφορμής της πολιτικής αγωγής που ασκήθηκε στην ποινική δίκη. Ειδικότερα, δεν αποτελούν ζημία ούτε τα έξοδα στα οποία υποβάλ-λεται ο ζημιωθείς για την απόκρουση μιας κατ' αυτού ποινικής δίωξης, αλλ' ούτε και τα έξοδα που προκαλούνται από την άσκηση της ποινικής δίωξης και τη δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής εναντίον εκείνου, που επέφερε τη βλάβη, γιατί η πολιτεία έχει αναλάβει την αυτεπάγγελτη φροντίδα για την άσκηση και κίνηση της ποινικής δίωξης (βλ. ΕφΑθ. 3013/1991, ΕφΠειρ. 68/1990, Πειρ.Νομολ. 1989/489, ΕφΑθ. 718/1961, ΝΟΒ 10.284, Σταθόπουλο στον ΑΚ Γεωργ/Σταθ αρθρ. 297/298 αριθ. 64, Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο Ι 1979, σελ. 282, Κρητικό, Αποζη-μίωση από Τροχαία Αυτοκινητικά Ατυχήματα 1998, αριθμ. 154-167). (ΡΑΔΑ-ΜΑΝΘΥΣ 2008.222)

 

 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
47
Αριθμ. απόφ. 43/2007 
 
Εισηγήτρια: Κ. Πάνα
 
Κληρονομικό Δίκαιο. Πλάνη. Ακυρώσιμη αποδοχή κληρονομιάς λόγω πλάνης. Όταν η συναγόμενη κατά πλάσμα του νόμου αποδοχή κληρονομιάς μετά την παρέ-λευση της τετράμηνης προθεσμίας για αποποίηση δεν συμφωνεί με τη βούληση του κληρονόμου, λόγω ουσιώδους πλάνης, μπορεί να προσβληθεί.
 
Κατά τις διατάξεις των άρθρων 1847 παρ. 1 εδ. α΄ και 1850 εδ. β΄ ΑΚ «Ο κληρονόμος μπορεί να αποποιηθεί την κληρονομιά μέσα σε προθεσμία τεσσάρων μηνών που αρχίζει από τότε που έμαθε την επαγωγή και τον λόγο της. Αν περάσει η προθεσμία, η κληρονομιά θεωρείται ότι έχει γίνει αποδεκτή». Κατά δε τις διατάξεις του άρθρου 1857 ίδιου Κώδικα «Η αποδοχή ή η αποποίηση της κληρονομιάς είναι αμετάκλητη. Η αποδοχή ή η αποποίηση που οφείλεται σε πλάνη ή απειλή ή απάτη κρίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις για τις δικαιοπραξίες. Η αγωγή για την ακύρωση της παραγράφεται μετά ένα εξάμηνο. Η πλάνη σχετικά με το ενεργητικό ή το παθητικό της κληρονομιάς δεν θεωρείται ουσιώδης. Οι διατάξεις του άρθρου αυτού εφαρμόζονται και σε αποδοχή που συνάγεται από την παραμέληση της προθεσμίας για αποποίηση». Τέλος κατά τις διατάξεις των άρθρων 140 και 141 ΑΚ «Αν κάποιος καταρτίζει δικαιοπραξία και η δήλωση του δεν συμφωνεί, από ουσιώδη πλάνη, με τη βούληση του, έχει δικαίωμα να ζητήσει την ακύρωση της δικαιοπραξίας. Η πλάνη είναι ουσιώδης όταν αναφέρεται σε σημείο τόσο σπουδαίο για την όλη δικαιο-πραξία, ώστε αν το πρόσωπο γνώριζε την πραγματική κατάσταση, δεν θα επιχει-ρούσε την δικαιοπραξία». Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η αποδοχή της κληρονομιάς που συνάγεται από την παραμέληση της προθεσμίας αποποιήσεως, μπορεί να προσβληθεί από τον κληρονόμο λόγω πλάνης απάτης ή απειλής, κατά τις ισχύουσες γενικές διατάξεις περί ακύρωσης δικαιοπραξιών, εφόσον δεν προβλέπεται στο νόμο διαφορετική ρύθμιση. Ειδικότερα η οδηγούσα σε ακυρωσία πλάνη της κατά τα άνω αποδοχής κληρονομιάς πρέπει να είναι ουσιώδης (άρ. 140 ΑΚ), δηλαδή μπορεί να προσβληθεί όταν η με τον τρόπο αυτό συναγόμενη κατά πλάσμα του νόμου αποδοχή δεν συμφωνεί με τη βούληση του, από ουσιώδη πλάνη, δηλαδή από άγνοια ή εσφαλμένη γνώση της καταστάσεως που διαμόρφωσε η βούληση του, όταν αυτή αναφέρεται σε σημείο τόσο σπουδαίο για την αποδοχή της κληρονομιάς, ώστε αν ο κληρονόμος γνώριζε την αληθινή κατάσταση ως προς το σημείο αυτό δεν θα άφηνε να παρέλθει άπρακτη η προθεσμία αποποιήσεως (Ολ.ΑΠ 3/1989, Δ/ΝΗ 30.751). Έτσι ουδιώδης πλάνη κατά την παραπάνω έννοια μπορεί να υφίσταται και στην περίπτωση που ο κληρονόμος δεν αποποιήθηκε εμπρόθεσμα την κληρονομιά υπολαμβάνων εκ πλάνης ότι είχε ήδη προβεί σε έγκυρη αποποίηση (βλ. Βουζίκα, Κληρονομικό Δίκαιο, Τεύχος Α΄, εκδ. Β, σελ. 122). Περαιτέρω σε αντίθεση με τις ισχύουσες γενικές διατάξεις περί ακυρώσεως λόγω πλάνης, η παραγραφή της αγωγής ακύρωσης της αποδοχής της κληρονομιάς για τον λόγο αυτό, είναι εξάμηνη. Ως προς την έναρξη όμως αυτής ισχύει η γενική διάταξη του άρθρου 157 εδ. 1-2, κατά την οποία η παραγραφή αρχίζει από τη ρητή, σιωπηρή ή πλασματική αποδοχή, εάν δε η πλάνη εξακολούθησε και μετά την αποδοχή, η παραγραφή αρχίζει αφότου παρήλθε η κατάσταση αυτή, δηλαδή από τότε που ο δικαιούμενος σε ακύρωση έλαβε γνώση της πλάνης, κατά πάσα δε περίπτωση δεν χωρεί μετά πάροδο εικοσα-ετίας από της αποδοχής (βλ. Παπαχρήστο, Κληρον. Δίκαιο, παρ. 216 , Κ. Παπαδό-πουλο, Αγωγές Κληρον. Δικαίου, εκδ. 1994, σελ. 173, Κληρον. Δίκαιο, Βασ. Νομικ. Βιβλιοθήκη υπ' αριθ. 1857 σελ. 305). Η σχετική αγωγή απευθύνεται κατά την κρατούσα άποψη (βλ. Μπαλή, Γεν. Αρχές παρ. 74 σελ. 206), κατά των δανειστών της κληρονομιάς και των κληροδόχων, κατ' άλλη δε άποψη (Βουζίκα όπ. σελ. 123), με διασταλτική ερμηνεία της ΑΚ 155, κατά του αμέσως έλκοντος έννομο συμφέρον από την έκπτωση του ακυρωσίμως αποδεχθέντος. Τέλος αποτέλεσμα της ακυρώσεως της αποδοχής είναι ότι η γενόμενη αποδοχή εξομοιώνεται με την εξ αρχής άκυρη και συνεπώς θεωρείται ως μη γενόμενη. (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2007.62)
 
48
Αριθμ. απόφ. 427/2007
 
Εισηγητής: Κ. Γκανιάτσος
Δικηγόροι: Ρ. Μανιουδάκη-Νικηφοράκη, Μ. Βεργανελάκης
 
Αδικοπραξία. Διακοπή παροχής ηλεκτρικού ρεύματος προς πτηνοτροφική μονάδα. Προκληθείσα ζημία. Επίκληση των ΓΟΣ της σύμβασης για απαλλαγή από την υπο-χρέωση προς αποζημίωση. Απόρριψη ισχυρισμού, εφόσον δεν μπορεί να συμφωνηθεί εκ των προτέρων ρήτρα απαλλαγής από ευθύνη εξ αδικοπραξίας.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων  914, 297 και 298 ΑΚ συνάγεται, ότι εκείνος, που υπαίτια και παράνομα καταστρέφει εντελώς ξένο πράγμα, υπο-χρεούται σε αποζημίωση του παθόντος και ειδικότερα του ιδιοκτήτη, ο οποίος δικαιούται ν` απαιτήσει την ανόρθωση της θετικής ζημίας, η οποία ανάγεται στην αντικειμενική αξία του πράγματος, όσο και στο διαφυγόν κέρδος από τη στέρηση της χρήσης ή των ωφελημάτων, τα οποία, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, θα αποκόμιζε και μάλιστα όχι μόνο για το μέχρι την πρώτη συζήτηση της αγωγής χρόνο, αλλά και για το μεταγενέστερο, μέχρι της πληρωμής της αξίας του πράγματος. Με βάση τις παραπάνω διατάξεις, ως χρόνος προσδιορισμού της αντικειμενικής αξίας του καταστραφέντος πράγματος λαμβάνεται ο χρόνος έκδοσης της απόφασης και ως τέτοιος νοείται, κατά τους δικονομικούς κανόνες, ο χρόνος της πρώτης ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου συζήτησης (ΟλΑΠ 1/1997, ΕλλΔ/νη 1997.534, ΟλΑΠ 44/1996, ΝΟΒ 1997.451, ΟλΑΠ 38/1996, ΑΠ 68/2005, ΕλλΔ/νη 2005.1395, ΑΠ 1050/1998, ΕλλΔ/νη 1998.1550, ΑΠ 80/ 1991, ΕλλΔ/νη 1992.547). Η αντικειμενική αξία του πράγματος και εντεύθεν η θετική ζημία του παθόντος υπολογίζεται με βάση την κατάσταση στην οποία βρισκόταν το πράγμα κατά το χρόνο της καταστροφής και όχι ανάλογα με τη δαπάνη η οποία απαιτείται για την απόκτηση καινούριου ή κατασκευή άλλου όμοιου πράγματος. Και τούτο διότι, στην τελευταία αυτή περίπτωση, ο ζημιωθείς θα αποκόμιζε και ωφέλεια, πράγμα το οποίο θα ήταν αντίθετο προς την έννοια του διαφέροντος και τη διέπουσα αυτό γενική αρχή της αποκατάστασης του δανειστή στην πριν από το ζημιογόνο γεγονός κατάσταση (βλ. ΑΠ 68/2005 ό.π., ΑΠ 2060/1983, ΝΟΒ 1985.25). Τέλος, το εφετείο, δυνάμει του κατά το άρθρο 522 ΚΠολΔ μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, καθίσταται κύριο της διαφοράς μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους τυχόν πρόσθετους λόγους. Επομένως, εφόσον με την έφεση ζητείται η απόρριψη της αγωγής, το εφετείο οφείλει και αυτεπαγγέλτως να εξετάσει τη νομική βασιμότητα αυτής, και, αν το αίτημα της αγωγής δε βρίσκει έρεισμα στο νόμο, να την απορρίψει, έστω και χωρίς ειδικό και συγκεκριμένο λόγο έφεσης (ΑΠ 7/2001, ΕλλΔ/νη 2001.925, ΑΠ 455/1995, ΕλλΔ/νη 1996.1319, ΑΠ 127/1987, ΕλλΔ/νη 1988.67, παγ. νμλγ. Μαργαρίτη στην ΕρμΚΠολΔ, Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα άρθ. 522, αριθμ. 3) (Δ/ΝΗ 2008.223).
 
49
Αριθμ. απόφ. 438/2007
 
Εισηγητής: Κ.Γκανιάτσος
 
Αναγκαστική Εκτέλεση. Πλειστηριασμός. Κήρυξη πλειστηριασμού την ημέρα διενέργειάς του, αμέσως πριν αυτός αρχίσει, και αναφορά στην έκθεση πλειστηρια-σμού. Επί πλειστηριασμού ακινήτων, η παράλειψη της κήρυξης επιφέρει ακυρότητα μόνο με συνδρομή του στοιχείου της βλάβης. Με τη μη κήρυξη του επίδικου διαγω-νισμού και τη μη συμμετοχή σ` αυτόν και άλλων, πλην της καθής, πλειοδοτών, η οποία συμμετοχή θα συντελούσε στην επίτευξη μεγαλύτερου εκπλειστηριάσματος από αυτό της τιμής της πρώτης προσφοράς, στο οποίο κατακυρώθηκαν τα ακίνητα στην καθής, επήλθε περιουσιακή βλάβη στον ανακόπτοντα, η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί παρά μόνο με την κήρυξη της ακυρότητας.
 
Κατά το άρθρο 1001 παρ. 1 ΚΠολΔ την ημέρα του πλειστηριασμού και αμέσως πριν αρχίσει πρέπει ο πλειστηριασμός να κηρυχθεί από κήρυκα και αυτό να αναφερθεί στην έκθεση του πλειστηριασμού. Επί πλειστηριασμού ακινήτων, σε αντίθεση με ό,τι προβλέπει το άρθρο 963 ΚΠολΔ επί πλειστηριασμού κινητών, η παράλειψη της κήρυξης επιφέρει ακυρότητα μόνο με τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης (άρ. 159 ΚΠολΔ, βλ. και ΑΠ 1444/2000, ΕλλΔ/νη 2001.697, ΑΠ 6/1975, Νικολόπουλο στην ΕρμΚΠολΔ Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα άρθ. 1001 αριθμ. 1). (Δ/ΝΗ 2008.1100)
 
50
Αριθμ. απόφ. 550/2007
 
Εισηγητής: Ε. Διβάρης
Δικηγόροι: Κ. Καλυβιανάκη, Χ. Πλευράκη
 
Δεδικασμένο της διαταγής πληρωμής. Πλάνη. Εγγύηση Τραπεζικών Συμβάσεων παροχής πίστωσης. Πιστούχος Συνεταιρισμός. Εγγυητές (αυτοφειλέτες) όλα τα μέλη του Δ.Σ. και του Ε.Σ. του πιστούχου. Αγωγή εγγυητών μελών των δύο οργάνων για ακύρωση των συμβάσεων εγγύησης, λόγω ουσιώδους πλάνης στη δήλωση βούλησης. Πλάνη ως προς την ιδιότητα των εναγόντων εγγυητών, διότι πίστευαν ότι υπέγραφαν ως μέλη των δύο διοικητικών οργάνων του πιστούχου και όχι ως εγγυητές. Ακύρωση συμβάσεων εγγύησης.
 
Τα άρθρα 140 και 141 ΑΚ ορίζουν, αντιστοίχως, ότι αν κάποιος καταρτίζει δικαιοπραξία και η δήλωσή του δεν συμφωνεί, από ουσιώδη πλάνη, με την βούλησή του, έχει δικαίωμα να ζητήσει την ακύρωση της δικαιοπραξίας και ότι η πλάνη είναι ουσιώδης όταν αναφέρεται σε σημείο τόσο σπουδαίο για την όλη δικαιοπραξία, ώστε, αν το πρόσωπο γνώριζε την πραγματική κατάσταση, δεν θα επιχειρούσε τη δικαιοπραξία. Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων η πλάνη αυτή κατά τη δήλωση βουλήσεως, ήτοι η διάσταση μεταξύ δηλώσεως και βουλήσεως, συνεπεία εσφαλμένης από τον δηλούντα γνώσεως της απαιτούμενης για τον προσδιορισμό της βουλήσεως πραγματικής καταστάσεως, μπορεί να αφορά ακόμη και στο περιεχό-μενο της δηλώσεως, ακόμη και αν αυτή έχει σχέση με το δίκαιο και δη ως προς το είδος της δικαιοπραξίας ή τη νομική ενέργεια κάποιου όρου ή ως προς τις νομικές συνέπειες κάποιας δηλώσεως (ΑΠ 151/2002). Η διαταγή πληρωμής, παρότι δεν αποτελεί δικαστική απόφαση, παράγει δεδικασμένο πλήρες, κατά τα αντικειμενικά και υποκειμενικά του όρια (βλ. Ολ. ΑΠ 30/1987, ΕλλΔ/νη 28.1444, ΕφΑθ. 5770/1988, ΕλλΔ/νη 31.375, Κονδύλη, Το δεδικασμένο, εκδ. 1983, σελ. 66-67, Βαθρακοκοίλη, ΚΠολΔ., άρθρο 632, No 43), με συνέπεια, σύμφωνα με τα άρθρα 330 και 933 παρ.3 ΚΠολΔ., να είναι απαράδεκτη η προβολή σε μεταγενέστερη δίκη, που αφορά το κύρος της εκτέλεσης, λόγων ανακοπής, οι οποίοι αν και ήταν γεννημένοι και μπορούσαν να προβληθούν, δεν προβλήθηκαν σε μια από τις πιο πάνω δύο ανακοπές κατά της διαταγής (Ολ.ΑΠ 30/1987 όπ.π., Ολ.ΑΠ 16/1996, ΕφΑθ. 8195/2005, ΕλΔνη 47.2006). Το γεγονός ότι η διαταγή πληρωμής δεν είναι δικαστική απόφαση, δεν συνεπάγεται αναγκαίως και ότι αυτή δεν δύναται, κατά νόμον, να παραγάγει δεδικασμένο, υπό τη θετική και την αρνητική λειτουργία του, αφού το δεδικασμένο δεν αποτελεί εννοιολογικό γνώρισμα των δικαστικών αποφάσεων, αλλά έννομη συνέπεια αυτών, που την προσδίδει διάταξη νόμου (ΑΠ 83/2004, ΕλλΔ/νη 45.736).
                   
ΕΤΟΥΣ 2008
 
51
Αριθμ. απόφ. 577/2008
 
Εισηγήτρια: Α. Σουρίδη-Μανίκα
Δικηγόροι: Τ. Ταγαράκης, Δ. Φιλιππάκης
 
Πιστωτικά ιδρύματα. Ρύθμιση οφειλής. Προκειμένου περί οφειλών κατά κύριο επάγγελμα αγροτών, σχετικών με την επαγγελματική τους αυτή δραστηριότητα, που υπάγονται στις διατάξεις του ν. 2789/2000, το συνολικό ύψος τους δεν δύναται να υπερβαίνει το διπλάσιο του κατά περίπτωση ληφθέντος κεφαλαίου ή προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών το διπλάσιο του πόσου της οφειλής. Η διάκριση μεταξύ αφενός μεν των δανειοληπτών των Τραπεζών που οι δανειακές τους συμβάσεις κατά το χρονικό διάστημα Φεβρουαρίου 2000 - Δεκεμβρίου 2001 ίσχυαν λόγω της συνέπειας αυτών ως προς την καταβολή των σχετικών δόσεων και αφετέρου εκείνων των οποίων οι δανειακές συμβάσεις καταγγέλθηκαν τυχαίως μέχρι και την ανωτέρω χρονολογία, είναι αδικαιολόγητη, αφού δεν υφίσταται εξ αντικειμένου ανάγκη να εξαιρεθούν από την ευνοϊκή ρύθμιση οι πρώτοι από τους παραπάνω δανειολήπτες.
 
Με τις διατάξεις του άρθρου 39 ν. 3259/4-8-2004, ορίζονται τα ακόλουθα: στην παρ. 1, ότι η συνολική ληξιπρόθεσμη οφειλή από κάθε είδους συμβάσεις δανείων ή πιστώσεων οι οποίες συνομολογούνται ή έχουν συνομολογηθεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου με πιστωτικά ιδρύματα, δεν δύναται να υπερβαίνει το τριπλάσιο του κατά περίπτωση ληφθέντος κεφαλαίου εκάστου δανείου ή πίστωσης ή του αθροίσματος των ληφθέντων κεφαλαίων ή πιστώσεων ή προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών του ποσού της οφειλής, όπως αυτή διαμορφώθηκε κατά την τελευταία εκταμίευση του λογαριασμού, με την επιφύλαξη των παραγράφων 4 (που εξαιρεί από τη ρύθμιση τις μεγάλες οφειλές και τα δάνεια πάνω από ένα ορισμένο ποσό) και 5 του παρόντος άρθρου, με την οποία ορίζεται ότι, προκειμένου περί οφειλών κατά κύριο επάγγελμα αγροτών σχετικά με την επαγγελματική τους δραστηριότητα που υπάγονται στις διατάξεις του άρθρου 30 ν. 2789/2000, όπως ισχύει, το συνολικό ύψος των πιο πάνω οφειλών δεν δύναται να υπερβαίνει το διπλάσιο του ληφθέντος κεφαλαίου (...). Τα πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν να ανα-προσαρμόσουν το ύψος των απαιτήσεων τους σύμφωνα με τη διάταξη της προηγούμενης παραγράφου του παρόντος άρθρου (...). Κατά τα λοιπά ισχύουν αναλόγως οι διατάξεις του άρθρου 30 του ν. 2789/2000, όπως ισχύει (παρ. 12). Περαιτέρω το άρθρο 30 του ν. 2789/2000 (προσαρμογή του ελληνικού δικαίου στην οδηγία 98/26/ΕΚ της 19.5.1998), όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 47 του ν. 2873/2000 και αντικαταστάθηκε από το άρθρο 42 του ν. 2912/2001, εγκαθίδρυσε υποχρέωση των πιστωτικών ιδρυμάτων για τον επανακαθορισμό των προς αυτά οφειλών από κάθε είδους συμβάσεις δανείων ή πιστώσεων που έχουν καταγγελθεί ή λήξει μέχρι 31-12-2000, ώστε η εκάστοτε προς αυτά συνολική οφειλή, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί είτε με βάση τις ισχύουσες συμφωνίες, είτε με βάση τελεσίδικες αποφάσεις, να μην υπερβαίνει ορισμένα πολλαπλάσια του κατά περίπτωση ληφθέντος κεφαλαίου ή του αθροίσματος κεφαλαίων των περισσοτέρων δανείων, που περιοριστικά καθορίζει ο ίδιος ο νόμος. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι στην ευνοϊκή ρύθμιση τους υπάγονται συνολικές οφειλές δανειοληπτών πιστωτικών ιδρυμάτων και ειδικότερα οφειλές αγροτών, οι οποίες έχουν, αφενός καταρτισθεί πριν την έναρξη ισχύος του ν. 3259/2004, αφετέρου έχουν καταγγελθεί ή καταστεί ληξιπρόθεσμες μέχρι την 31-12-2000 σε ό,τι αφορά ειδικότερα στις οφειλές αγροτών, τις οποίες σαφώς υπάγει στις διατάξεις του άρθρου 30 ν. 2789/2000 η διάταξη της παρ. 4 ν. 3259/2004. Σκοπός του νομοθέτη με τη ψήφιση των προ-αναφερομένων νόμων, ήταν η «κατά τρόπο οριστικό και αμετάκλητο λύση του προβλήματος του ανατοκισμού τόκων δανείων (πανωτόκια)» και η ρύθμιση των οφειλών μεσαίων επιχειρήσεων ή οφειλετών που ήταν σχετικά συνεπείς στις υπο-χρεώσεις τους και δεν άφησαν τα χρέη να διογκωθούν χωρίς καταβολές εκ μέρους τους, με σκοπό την επίλυση του έντονου κοινωνικού προβλήματος που είχε μέχρι τότε (31-12-2000) δημιουργηθεί σε βάρος μεγάλου αριθμού δανειοληπτών από τον σχεδόν ελεύθερο εκτοκισμό τόκων από τα πιστωτικά ιδρύματα και την υπέρμετρη διόγκωση των οφειλών με τα υψηλά επιτόκια που επιβάλλονταν σ' αυτούς ως γενικοί όροι των συναλλαγών. Ήδη δε το νομοθετικό καθεστώς, το οποίο επέτρεπε τον εκτοκισμό των τόκων, που οφείλονταν στα πιστωτικά ιδρύματα (άρθρο 8 παρ. 6 ν.1083/1980 και η απόφαση 289/1980 της Νομισματικής Επιτροπής) και το οποίο οδήγησε στην υπέρμετρη αυτή διόγκωση των οφειλών των δανειοληπτών, έχει καταργηθεί και δεν ισχύει για τις νέες τραπεζικές συμβάσεις (άρθρο 12 ν. 2601/1998), ο δε ΕΦΤΕ καταργήθηκε ήδη οριστικά με το άρθρο 33 παρ. 1 του ν. 2873/2000 από 1-1-2001. Οι οφειλέτες, των οποίων οι κάθε είδους συμβάσεις είχαν μεν καταρτισθεί πριν το χρονικό αυτό σημείο, πλην όμως δεν είχαν καταγγελθεί, ούτε είχαν καταστεί ληξιπρόθεσμες οι από αυτές οφειλές, λόγω τακτικής εξυπηρετή-σεως των δανειακών τους υποχρεώσεων, δεν υπάγονται στη ρύθμιση. Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ.1 του Συντάγματος, καθιερώνεται η αρχή της ισότητας των Ελλήνων έναντι του νόμου, αλλά και της ισότητας του νόμου έναντι αυτών, υπό την έννοια ότι τόσο ο νομοθέτης, όσο και η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, προβαίνοντας σε ρύθμιση, κατά ενιαίο ή διαφορετικό τρόπο, των προσωπικών ή πραγματικών καταστάσεων των πολιτών και λαμβάνοντας υπόψη τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες, με βάση δε γενικά και αντικειμενικά κριτήρια, επιβάλλεται να μεταχειρίζονται με ομοιόμορφο τρόπο πρόσωπα που τελούν κάτω από τις ίδιες ή παρόμοιες συνθήκες και να μην εισάγουν εξαιρέσεις ή διακρίσεις, εκτός αν αυτό επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, τη συνδρομή των οποίων (λόγων) ελέγχουν τα δικαστήρια. Στην περίπτωση διαπίστωσης έκδηλα άνισης μεταχείρισης, το δικα-στήριο, προς αποκατάσταση της συνταγματικής αυτής αρχής, οφείλει να προβεί σε επέκταση της εφαρμογής της ειδικής ρύθμισης και στο πρόσωπο που αδικαιολόγητα έχει αποκλεισθεί από αυτή (Ολ. ΑΠ 8, 9/04, ΕλλΔ/νη 45.707, Ολ. ΑΠ 38, 46/05 ΕλλΔ/νη 46.1047, Ολ.Σ.τ.Ε. 992/04 ΕλΔ/νη 45.1153). Στην προκειμένη περίπτωση, ο ενάγων ισχυρίζεται ότι, παρότι δεν υπάγεται στη ρύθμιση του άρθρου 39 παρ. 1 και 5 ν. 3259/2004 επειδή η δανειακή του σύμβαση δεν έχει καταγγελθεί ή καταστεί ληξιπρόθεσμη πριν την 31-12-2000, αλλά ούτε και μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, ο αποκλεισμός του από την εφαρμογή του νόμου εισάγει άνιση μεταχείριση και διάκριση σε σχέση με τους άλλους συναδέλφους του αγρότες, των οποίων οι οφειλές υπάγονται στη ρύθμιση αυτή και έτσι «τιμωρείται» έναντι αυτών για τη συνέπεια και την εμπρόθεσμη πληρωμή των οφειλών του και ενώ έχει κατα-βάλει πέραν του διπλασίου των ληφθέντων δανείων, εμφανίζεται ότι οφείλει ακόμη υπόλοιπο. Πλην όμως η ρύθμιση του νόμου αυτού υπαγορεύθηκε, σύμφωνα με τις σκέψεις που αναφέρονται στην αρχή της παρούσης από λόγους κοινωνικής πολιτικής, λόγω του έντονου οικονομικού και κοινωνικού προβλήματος που δημιουργήθηκε σε κατηγορία πολιτών από την αδυναμία τους να ανταποκριθούν στην υπέρμετρη αύξηση των δανειακών τους υποχρεώσεων στα πιστωτικά ιδρύματα εξ αιτίας υπέρμετρων ανατοκισμών και άλλων τραπεζικών επιβαρύνσεων, κατα-λαμβάνοντας όλους όσους συγκεντρώνουν ορισμένα αντικειμενικά κριτήρια, όπως είναι ο χρόνος κατάρτισης της συμβάσεως και της καταγγελίας της ή το ληξιπρόθεσμο της οφειλής μέχρι το χρονικό διάστημα της 31-12-2000 για τους αγρότες, το οποίο διάστημα δεν καθορίσθηκε τυχαίως αλλά μετά τη στάθμιση των παραγόντων που διαμόρφωσαν το πρόβλημα μέχρι τότε, η μη εφαρμογή του δε και στους συνεπείς δανειολήπτες οι οποίοι δεν αντιμετώπισαν το ίδιο κοινωνικό ή οικονομικό πρόβλημα, ούτε άλλωστε ο ενάγων επικαλείται κάτι τέτοιο, δεν εισάγει έκδηλα άνιση μεταχείριση αυτών έναντι εκείνων που υπάγονται στη ρύθμιση του νόμου, ώστε ο αποκλεισμός του από την εφαρμογή του νόμου να αντίκειται στη συνταγματική αρχή της ισότητας. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο έκρινε τα αντίθετα και δέχθηκε την αγωγή ως ουσιαστικά βάσιμη, αναγνωρίζοντας ότι η οφειλή του εφεσίβλητου προς την εκκαλούσα έχει αποσβεσθεί λόγω υπαγωγής της στη ρύθμιση του νόμου, κρίνοντας ότι ο ως προς αυτόν αποκλεισμός του συνιστά άνιση απαγορευόμενη κατά το Σύνταγμα μεταχείριση, έσφαλλε στην ερμηνεία του νόμου. Πρέπει επομένως να γίνει δεκτή η έφεση ως ουσιαστικά βάσιμη και να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2008.388).
 
52
Αριθμ. απόφ. 577/2008
 
Εισηγήτρια: Σ. Πολύζου-Θεοχαρίδη
Δικηγόροι: Γ. Κομισόπουλος, Χ. Διαλυνάκης
 
Εξώδικος Συμβιβασμός. Σύμβαση άφεσης χρέους. Ειδική πληρεξουσιότητα. Δεν καταργεί δίκη, αλλά θεμελιώνει ανατρεπτική ένσταση. Αυτοκινητικές διαφορές. Απο-ζημίωση. Η εξουσιοδότηση του παθόντος προς τρίτον να εισπράξει χρήματα από την ασφαλιστική χωρίς εντολή να συμβιβαστεί με αυτήν εξωδίκως και να παραιτηθεί από κάθε μελλοντική αξίωση καθιστά τη σύμβαση αφέσεως χρέους ανίσχυρη.
 
Κατά το άρθρο 871 ΑΚ, με τη σύμβαση του συμβιβασμού οι συμβαλλόμενοι διαλύουν με αμοιβαίες υποχωρήσεις την έριδα ή αβεβαιότητα για υφιστάμενη έννομη σχέση, αρκεί το αντικείμενο της σύμβασης αυτής να μην έχει εξαιρεθεί από την ιδιωτική πρωτοβουλία, διότι τότε η σύμβαση του συμβιβασμού θεωρείται ως μη γενομένη (ΑΠ 1784/2001, Δ/ΝΗ 2002.1400). Απαραίτητο στοιχείο για την έγκυρη κατάρτιση του συμβιβασμού είναι οι αντισυμβαλλόμενοι να έχουν πλήρη ικανότητα για δικαιοπραξία (άρθρο 127 ΑΚ) καθώς και εξουσία για απαλλοτρίωση αξίωσης και ανάληψη υποχρεώσεως, ανάλογα με το εάν η υποχώρηση του ενός συμβιβα-ζομένου προς τον άλλο αποτελεί απαλλοτρίωση ή υπόσχεση αντιπαροχής (βλ. Βαθρακοκοίλη ΑΚ άρθρο 871). Ο συμβιβαζόμενος αν έχει πλήρη ικανότητα για δικαιοπραξία μπορεί να συμβιβάζεται, είτε ο ίδιος προσωπικά, είτε με πληρεξούσιο. Στη δεύτερη περίπτωση πρέπει ο πληρεξούσιος να έχει ειδική πληρεξουσιότητα για συμβιβασμό. Αυτό επιβάλλει ο εντελώς εξαιρετικός χαρακτήρας του συμβιβασμού, γιατί περιέχει διάθεση ή απαλλοτρίωση περιουσίας, η οποία μπορεί να γίνει από άλλο πρόσωπο, που δεν είναι υποκείμενο της έννομης σχέσης, μόνο αν τούτο έχει ειδική εξουσιοδότηση ( άρθρα 65 παρ. 2, 98 ΚΠολΔ). Αν και οι τελευταίες διατάξεις έχουν υπόψη δικαστικό συμβιβασμό, που καταρτίζεται από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του διαδίκου, λόγω της ανωτέρω φύσεως του συμβιβασμού και των σοβα-ρών εννόμων συνεπειών που έχει, εφαρμόζονται και επί εξωδίκου συμβιβασμού (Ράμμος, Ερμ. ΑΚ, άρθρο 871 αριθμ. 10 και εκεί παραπομπές), με συνέπεια ο επιχειρούμενος, χωρίς εξουσιοδότηση για την κατάρτιση του συμβιβασμού (και στα πλαίσια αυτού δήλωση εφέσεως χρέους), να είναι ανίσχυρος και να μην παράγει αποτελέσματα έναντι του αντιπροσωπευθέντος, ο οποίος αποκρούει και δεν εγκρίνει αυτόν με την έννοια ότι ο συμβιβασμός δεν έχει κατ` αρχήν, σύμφωνα με το άρθρο 229 ΑΚ, υποχρεωτική ισχύ για τον αντιπροσωπευόμενο. Αυτό, όμως, δεν σημαίνει και ότι είναι άκυρος απλώς το κύρος και η δεσμευτικότητά του έναντι του αντιπρο-σωπευομένου εξαρτώνται από την έγκρισή του και συνεπώς είναι ατελής και μετέωρος (ΕφΛαρ. 171/2004, Δικογραφία 2004.158, ΕφΑθ. 1420/1999,  Επ.Συγκ.Δ 2000.233, ΕφΑθ. 12364/1990, ΝΟΒ 39.766 και εκεί παραπομπές). Εξάλλου, ο συμβιβασμός που καταρτίζεται εκτός του πλαισίου της εκκρεμούς δίκης ή στο πλαίσιο μεν της δίκης αλλά χωρίς τις διατυπώσεις της παρ. 1 του άρθρου 293 ΚΠολΔ, φέρει τον χαρακτήρα εξωδίκου συμβιβασμού και κρίνεται ως σύμβαση κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Ο εξώδικος συμβιβασμός δεν καταργεί τη δίκη αλλά μπορεί να θεμελιώσει ένσταση ανατρεπτική, η οποία αν προταθεί και αποδειχθεί, υποχρεώνει το δικαστήριο της ουσίας να ρυθμίσει το διατακτικό της αποφάσεώς του σύμφωνα με το περιεχόμενο του και αποφανθεί, περαιτέρω, ότι δεν υφίσταται αντικείμενο της δίκης (ΑΠ 1375/2000). Τέλος, ο συμβιβασμός που συνάπτει ένας από τους εις ολόκληρον συνοφειλέτες με το δανειστή, εν αμφιβολία ενεργεί υπέρ και σε βάρος του συνοφειλέτη, με τον οποίο συμφωνήθηκε ο συμβι-βασμός, ενεργεί δηλαδή υποκειμενικά. Αν όμως από τις αμοιβαίες υποχωρήσεις των μερών ο συμβιβασμός περιέχει καταβολή από τον ανωτέρω συνοφειλέτη ή περιέχει άφεση χρέους προς αυτόν από το δανειστή, τότε απαλλάσσει και τους λοιπούς συνοφειλέτες, ενεργεί δηλαδή αντικειμενικά, εφόσον συνομολογήθηκε με τέτοιο σκοπό (ΕφΛαρ. 171/2004, ό.π).
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
53
Αριθμ. απόφ. 114/2009 
 
Εισηγήτρια: Μ. Ανδρικοπούλου
Δικηγόροι: Α. Αποστολάκης, Γ. Κομισόπουλος, Ρ.Μοτάκη-Κονταδάκη, Μ. Αλεξανδρίδης
 
Αυτοκινητιστικές διαφορές. Συνεκδίκαση εκκρεμών δικών. Η διάταξη του άρθρου 246 ΚΠολΔ αφορά και στις εφέσεις. Αντέφεση με προτάσεις κατά κεφαλαίων που έχουν προσβληθεί με έφεση. Εμπλοκή στρατιωτικού προσωπικού στην πρόκληση του ατυχήματος. Διοικητική διαφορά ουσίας. Δικαιοδοσία. Απόρριψη της παρεμπίπτουσας αγωγής κατά του Ελληνικού Δημοσίου λόγω ελλείψεως δικαιοδοσίας.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 246 ΚΠολΔ, το δικαστήριο σε κάθε στάση της δίκης μπορεί αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση κάποιου διαδίκου να διατάξει την ένωση και συνεκδίκαση περισσότερων εκκρεμών ενώπιον του δικών ανάμεσα στους ίδιους ή διαφορετικούς διαδίκους, αν υπάγονται στην ίδια διαδικασία και κατά την κρίση του διευκολύνεται ή επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης ή επέρχεται μείωση των εξόδων. Η διάταξη του άρθρου 246 ΚΠολΔ έχει σκοπό να εξυπηρετήσει την αρχή της οικονομίας της δίκης, ώστε να επιταχυνθεί η διεξαγωγή της και να επέλθει μείωση των εξόδων, ακόμη δε να αποτραπεί η έκδοση αντιφατικών αποφά-σεων, ενώ εφαρμόζεται και σε όλες τις ειδικές διαδικασίες (βλ. Βαθρακοκοίλη, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας τ. Β΄ (1994) στο άρθρο 246 αριθ.1 σελ. 143, Γέσιου –Φαλτσή, Η πολιτική δίκη σε κίνηση, τεύχ. 11 α΄ 13). Δεν απαιτείται δε να συντρέχουν οι προϋποθέσεις απλής ή αναγκαστικής ομοδικίας, ούτε οι προϋποθέσεις της σώρευσης, αφού είναι επιτρεπτή η συνεκδίκαση και αν ακόμη οι υπό συνεκδί-καση δίκες διεξάγονται μεταξύ διαφόρων προσώπων (Βαθρακοκοίλης, ό.π., σελ. 143). Παρά το ότι στην παραπάνω διάταξη γίνεται λόγος για "δίκες" γίνεται δεκτό πως υποδηλώνεται το επιτρεπτό της συνεκδίκασης όχι μόνο των αγωγών ή αιτήσεων, αλλά και του ενδίκου μέσου της έφεσης (άρθ. 524 παρ. 1 ΚΠολΔ) αν συντρέχουν οι προαναφερθείσες προϋποθέσεις του νόμου, που συμπίπτουν με τον επιδιωκόμενο από το νομοθέτη σκοπό και αν ακόμη αυτές στρέφονται κατά των ιδίων ή διαφόρων προσώπων. Συνεπώς, υπό τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις, χωρεί ένωση και συνεκδίκαση αντιθέτων εφέσεων, ακόμα και χωριστών εφέσεων κατά περισσοτέρων αποφάσεων της ίδιας δίκης ή διαφόρων δικών ή εφέσεων περισσοτέρων ομοδίκων αρκεί να εκκρεμούν ενώπιον του ίδιου δικαστηρίου και να υπάρχει για κάθε μια από τις δίκες αυτές στάση δίκης (ΕφΑθ. 5190/2000, ΑΡΧΝ 2001.239, ΕφΔωδ. 6/2006). Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 523 παρ. 1, 532, 681A και 674  ΚΠολΔ, προκύπτει ότι στις διαφορές που αφορούν ζημιές από αυτοκίνητο καθώς και τη σύμβαση ασφάλισής του η αντέφεση μπορεί να ασκηθεί και με τις προτάσεις που έχουν κατατεθεί μέχρι τη συζήτηση της έφεσης, χωρίς να τηρηθεί καμία άλλη προδικασία (674 παρ. 1 ΚΠολΔ) και είναι παραδεκτή αν στρέφεται κατά των κεφαλαίων της εκκαλουμένης απόφασης που έχουν προσβληθεί με την έφεση ή των κεφαλαίων που συνέχονται κατ` ανάγκη με αυτά. Κεφάλαια, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 523 παρ. 1 ΚΠολΔ, είναι οι αυτοτελείς αιτήσεις για παροχή έννομης προστασίας που δημιουργεί χωριστό αντικείμενο δίκης (στα πλαίσια της ίδιας διαφοράς) και εκκρεμοδικία για την οποία (αίτηση) εκδόθηκε διάταξη της απόφασης (ΑΠ 132/2004, ΝΟΒ 2004.1547, ΑΡΧΝ 2005.89, ΕφΔωδ. 105/2006, ΕφΔωδ. 207/2005, ΕφΛαρ. 337/2000, Δικογραφία 2001.11, Σαμουήλ, Η Έφεση, εκδ. Ε, παρ. 617). Σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. παρ. 1 και 2 του Συντάγ-ματος 1976/1986 η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, στην δικαιοδοσία των οποίων πρέπει να υπαχθούν υποχρεωτικά εντός προθεσμίας πέντε ετών από την ισχύ του Συντάγματος (δυναμένης να παραταθεί, όπως και πράγματι παρατάθηκε με διάφορους νόμους), όσες από τις διαφορές αυτές δεν έχουν υπαχθεί ακόμη στα ως άνω δικαστήρια. Ωσότου όμως υπαχθούν στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια και οι υπόλοιπες ουσιαστικές διαφορές, είτε στο σύνολο τους είτε κατά κατηγορίες, εξακολουθούν να υπάγονται στα πολιτικά δικαστήρια. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ.1 και 2 περ. η΄ του ν. 1406/1983, στις διοικητικές διαφορές ουσίας, υπαγόμενες στην δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, περιλαμβάνονται και αυτές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά την ευθύνη του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης και των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου προς αποζημίωση σύμφωνα με τα άρθρα 105 και 106 ΕισΝΑΚ. Ειδικότερα στο άρθρο 105 ΕισΝΑΚ ορίζεται, ότι για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος, η διάταξη δε αυτή εφαρμόζεται, σύμφωνα με το άρθρο 106 ΕισΝΑΚ και για την ευθύνη των δήμων και κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται, ότι η έννοια της διάταξης του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ. είναι, ότι η αγωγή αποζημιώσεως κατά του Δημοσίου για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του, υπαγόμενη ήδη μετά το ν.1406/1983 στην δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, παρέχεται (με βάση τις διατάξεις του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ) στις περιπτώσεις ευθύνης του Δημοσίου όχι μόνο από εκτελεστές πράξεις των οργάνων του ή παρα-λείψεις προς έκδοση τέτοιων πράξεων, αλλά και από υλικές ενέργειες που τελέ-στηκαν σε συνάρτηση προς την οργάνωση και λειτουργία δημόσιας υπηρεσίας ή εξαιτίας τους και δεν συνδέονται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας του Δημοσίου, ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθηκόντων. Κατά συνέπεια, η αξίωση αποζημίωσης κατά του Δημοσίου από τροχαίο αυτοκινητικό ατύχημα που προξενεί όργανό του κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας του, γεννά διαφορά υπαγόμενη κατ` άρθρο 1 παρ. 2 περ. ή του ν. 1406/1983 στην δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων (βλ. ΑΕΔ 5/1995 Ελλ.Δ/νη 36/562), που έχει δεσμευτική ενέργεια για τα δικαστήρια κατά τα άρθρα 21 και 51 του κυρωθέντος με το ν. 345/1978 Κώδικα «περί του κατά το άρθρο 100 του Συντάγματος Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου», (ΑΠ 1505/2007, ΕφΔωδ. 190/2006) (ΕΠΙΔΙΚΙΑ 2010.255)
 
54
Αριθμ. απόφ. 183/2009
 
Εισηγήτρια: Μ. Μαλτέζου
Δικηγόρος: Γ. Κομισόπουλος
 
Πολιτική Δικονομία. Έφεση. Επίσπευση συζήτησης. Αναβολή σε άλλη δικάσιμο. Πλασματική κλήτευση του διαδίκου με την εγγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο. Ερημο-δικία διαδίκου.
 
Από τις διατάξεις των άρθρων 271 παρ. 1 και 2 και 524 παρ. 1 και 3 εδ. α΄ ΚΠολΔ (όπως αυτές ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με τα άρθρα 13 παρ. 1 και 16 παρ. 3 ν. 2915/2001, αντίστοιχα, αφού η συζήτηση της υποθέσεως στον πρώτο βαθμό έγινε μετά την 1-1-2002, σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 1 του νόμου αυτού), προκύπτει ότι, αν ο εκκαλών δεν εμφανισθεί κατά την πρώτη συζήτηση της εφέσεώς του ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος κανονικά σ` αυτήν, το Εφετείο ερευνά με επιμέλεια τινός από τους διαδίκους επισπεύδεται η συζήτηση. Αν αυτή επισπεύδεται από τον απόντα εκκαλούντα και το αποδεικνύει ο παριστάμενος εφεσίβλητος προσκομίζοντας επικυρωμένο αντίγραφο της εφέσεως που του έχει επιδοθεί με πράξη προσδιορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση (άρθρα 139 παρ. 3, 498 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ), απορρίπτεται η έφεση, χωρίς την περαιτέρω έρευνα της, διότι τεκμαίρεται παραίτηση του εκκαλούντος από την έφεσή του. Το ίδιο αποφασίζει το Εφετείο και όταν η συζήτηση της εφέσεως επισπεύδει ο εφεσί-βλητος και το αποδεικνύει προσκομίζοντας έκθεση επιδόσεως αντιγράφου της εφέσεως με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση ( άρθρα 139 παρ. 1 και 2, 498 ΚΠολΔ, βλ. Ολ.ΑΠ 16/1990 Δ. 31/804, NOB 1990.1337, ΑΠ 581/2005, Ελ.Δ/νη 48/476). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδ. 2 και 3 του ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην κατ` έφεση δίκη, κατ` άρθρον 498 παρ. 2 του ιδίου Κώδικα, αν η συζήτηση αναβληθεί ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε. Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Κατά την έννοιαν της τελευταίας αυτής διατάξεως, η αναβολή της υποθέσεως και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο του δικα-στηρίου για την μετ` αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήτευση των διαδίκων. Προϋπόθεση, όμως της εγκυρότητας της κλήτευσης αυτής, συνεπεία της αναβολής της υποθέσεως και της εγγραφής αυτής στο πινάκιο, είναι ότι ο απολειπόμενος κατά τη  μετ` αναβολή δικάσιμο διάδικος είτε είχε επισπεύσει εγκύρως τη συζήτηση είτε είχε νομίμως και εμπροθέσμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο για την οποίαν αναβλήθηκε η υπόθεση είτε είχε παραστεί νομίμως κατά την πρώτη αυτή δικάσιμο και επομένως με τη νόμιμη παράσταση και τη μη εναντίωσή του καλύ-φθηκε η ακυρότητα της κλητεύσεως του κατά την αρχική δικάσιμο (ΑΠ 1409/1997, Δ. 39.366, ΕφΑθ. 7913/2007, Ελλ.Δ/νη 49.869). Τέλος, η πλασματική κλήτευση του διαδίκου κατά τη  μετ` αναβολή δικάσιμο της παρ. 4 εδ. γ του άρθρου 226 ΚΠολΔ, που ισχύει με την εγγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο αν ο διάδικος κατά τη συζήτηση που αναβλήθηκε είχε νομίμως και εμπροθέσμως κλητευθεί, για την περίπτωση που ήταν απών, ισχύει όχι μόνο για την πρώτη χορηγούμενη αναβολή, αλλά και για τις τυχόν, έστω παρά την απαγόρευση του νόμου, διαδοχικές αναβολές. Τούτο δε γιατί η πλασματική κλήτευση του διαδίκου δεν συναρτάται από την ως άνω διάταξη με τον αριθμό των αναβολών ενόψει της γενικής χωρίς διάκριση, διατυπώσεως της και προσθέτως γιατί η γνώση του απόντος διαδίκου για την ακολουθούσα διαδικασία, που επιτάσσεται από τις ΚΠολΔ 110, 229 και τη διάταξη 20 παρ. 1 Σ, διασφαλίζεται με τη νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευσή του για τη συζήτηση στην οποία χώρησε η αναβολή, αφού έχει τη δυνατότητα να πληροφο-ρηθεί για τη διαδικαστική πορεία της υποθέσεως απευθείας από το πινάκιο. Κλήτευ-ση θα απαιτείται στην περίπτωση αυτή, μόνον αν συγχρόνως με τη χορηγούμενη αναβολή το δικαστήριο όρισε ως όρο την επίδοση των πρακτικών της δίκης στον απόντα διάδικο. Η πρακτική κοινοποίησης του πρακτικού τηρείται όταν ο αντίδικος του διαδίκου που ζητά την αναβολή παρίσταται στο δικαστήριο με δήλωση της ΚΠολΔ 242 (βλ. Βαθρακοκοίλη, ΚΠολΔ συμπληρωματικό νόμο εκδ. 2001, κατ` αρθρ. 226, παρ. 7, σελ. 266-267).
 
55
Αριθμ. απόφ. 194/2009
 
Ευρωπαϊκό Δίκαιο. Εμπράγματο Δίκαιο. Προσημείωση Υποθήκης. Η άρνηση της Υποθηκοφύλακος να εγγράψει προσημείωση υποθήκης στα οικεία βιβλία του Υπο-θηκοφυλακείου με πάγια δικαιώματα 100 ευρώ, για απαίτηση ομολογιακού δανείου δεν είναι σύννομη, σύμφωνα με το άρθρο 14 ν. 3156/2003. Συνταγματική η συγκεκρι-μένη διάταξη, η οποία δεν περιορίζει την ελευθερία άσκησης του επαγγέλματος των Υποθηκοφυλάκων. Δεν τίθεται θέμα κρατικής ενίσχυσης.
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 ν. 3156/2003 (Α΄-157) 2 "Ομολογιακά δάνεια, τιτλοποίηση απαιτήσεων από ακίνητα τροποποίηση ν. 2190/20 κλπ" ομολο-γιακό είναι το δάνειο που εκδίδεται από ανώνυμη εταιρεία που εδρεύει στην Ελλάδα (εκδότρια) και διαιρείται σε ομολογίες, οι οποίες αντιπροσωπεύουν δικαιώματα των ομολογιούχων έναντι της εκδότριας κατά τους όρους του δανείου. Οι ομολογίες μπορούν να αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης σε οργανωμένες αγορές που λειτουργούν στην Ελλάδα (στις οποίες περιλαμβάνεται και η Ηλεκτρονική Δευτερογενής Αγορά Τίτλων ΗΔΑΤ) υπό την προϋπόθεση ότι οι αγορές αυτές συνδέονται με το σύστημα Άυλων Τίτλων του Κεντρικού Αποθετηρίου Αξιών. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 14 "Φορολογικές και άλλες ρυθμίσεις" του ίδιου ως άνω νόμου 1. Η έκδοση ομολογιακού δανείου του νόμου αυτού, η παροχή κάθε είδους ασφαλειών, όλες οι συμβάσεις που προέρχονται από το νόμο αυτόν, καθώς και κάθε σχετική ή παρεπόμενη σύμβαση ή πράξη και η καταχώρηση αυτών σε δημόσια βιβλία όπου απαιτείται, οι προσωρινοί και οριστικοί τίτλοι ομολογιών, η διάθεση και κυκλοφορία αυτών, η εξόφληση του κεφαλαίου από ομολογίες και από επιχειρη-ματικές απαιτήσεις που τις καλύπτουν και εν γένει η άσκηση δικαιωμάτων που απορρέουν από ομολογίες που εκδίδονται σύμφωνα με τον νόμο αυτόν και από επιχειρηματικές απαιτήσεις που τις καλύπτουν, η μεταβίβαση ομολογιών εντός ή εκτός οργανωμένης αγοράς ή χρηματιστηρίου απαλλάσσονται από κάθε άμεσο ή έμμεσο φόρο περιλαμβανομένου και του φόρου υπεραξίας, τέλος ανταποδοτικού ή μη, τέλος χαρτοσήμου, εισφορά, εισφορά του ν. 128/1975, προμήθεια, δικαίωμα ή άλλη επιβάρυνση υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων, με την επιφύλαξη των διατάξεων που αφορούν το Κεντρικό Αποθετήριο Αξιών. Για κάθε εγγραφή σύστασης ή μεταβίβασης ή άρση ή διαγραφή εμπραγμάτων δικαιωμάτων ή σημειώσεων σε οποιοδήποτε δημόσιο βιβλίο μητρώο ή κτηματολόγιο και για την καταχώρηση των συμβάσεων των άρθρων 10 και 11, καταβάλλονται μόνο πάγια δικαιώματα εμ-μίσθων ή αμίσθων υποθηκοφυλάκων εκατό ευρώ (100 ευρώ), αποκλεισμένης οποιασδήποτε άλλης επιβάρυνσης, ή τέλους. Περαιτέρω, κατά απολύτως κρατούσα σε θεωρία και νομολογία άποψη, η προσημείωση υποθήκης αποτελεί "προσωρινή" υποθήκη, που τελεί υπό διπλή αναβλητική αίρεση: αφενός της τελεσίδικης επιδι-κάσεως της απαιτήσεως, αφετέρου της εμπρόθεσμης τροπής της σε υποθήκη, εντός 90 ημερών από την τελεσιδικία της αποφάσεως (βλ. Μπαλή, Εμπράγματο Δίκαιο, παρ. 292, σελ. 597, Τούση, Εμπράγματο Δίκαιο, παρ. 267, σελ 518, Γεωργιάδη Απ., Η εξασφάλιση των πιστώσεων, παρ. 23 σελ 477 επ., Σπυριδάκη, Η προσημείωση υποθήκης, σελ 6 επ., καθώς επίσης και Απαλαγάκη, Προσημείωση υποθήκης - Η δικονομική της θεώρηση, σελ 11 επ. Από την πρόσφατη νομολογία βλ. ενδεικτικά ΟλΑΠ 14/2006, Δ. 2006.1177, ΑΠ 1581/2002, ΑΠ 119/2003, ΝΟΒ 2003.1633, ΑΠ 1486/2004, ΕλλΔ/νη 2005.824, ΑΠ 410/2005, ΔΕΕ 2005.1082, ΑΠ 125/2006, ΔΕΕ 2006.821). Η πλήρωση της αιρέσεως ισχύει αναδρομικά, με την έννοια ότι η υποθήκη λογίζεται εγγεγραμμένη από την ημέρα καταχώρησης της προσημειώσεως (ΕφΘεσ. 1750/1993, ΕλλΔ/νη 1994.678). Κατά ισοδύναμη εννοιολογική προσέγγιση η προσημείωση παρέχει δικαίωμα προσδοκίας για απόκτηση υποθήκης σε όμοια σειρά χρονικής προτεραιότητας με αυτήν της αρχικής εγγραφής της προσημειώσεως (βλ. Γεωργιάδη, Εμπράγματο δίκαιο, παρ. 89,σελ 178, 179). Σύμφωνα με τα ανωτέρω, η προσημείωση, όπως ακριβώς και η πλήρης υποθήκη, συνιστά μορφή εμπράγματης ασφάλειας, που κατατείνει στην προνομιακή ικανοποίηση του δανει-στή από το προϊόν της ρευστοποίησης του υπέγγυου πράγματος. Ως δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας εμπίπτει στην κατηγορία των δικαιωμάτων αξίας, καθώς παρέχει στο δικαιούχο την εξουσία να εκποιήσει το βεβαρημένο πράγμα και να ικανοποιηθεί προνομιακά από το προϊόν της αναγκαστικής εκποίησης (βλ. Σπυρι-δάκη, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας, τ. 1, παρ. 3, σελ 19, Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, παρ. 18, σελ. 397). Ωστόσο, εκτός από μορφή εμπράγ-ματης ασφάλειας, η προσημείωση υποθήκης αποτελεί ταυτόχρονα και θεσμό του δικονομικού δικαίου και συγκεκριμένα ασφαλιστικό μέτρο. Πράγματι, οι σχετικές διατάξεις του ΚΠολΔ (άρθρα 682 επ. ΚΠολΔ και 706 παρ. 1 ΚΠολΔ) ανάγουν την προσημείωση υποθήκης σε ασφαλιστικό μέτρο και μάλιστα επώνυμο, σε ισότιμη βάση με τα λοιπά επώνυμα ασφαλιστικά μέτρα της εγγυοδοσίας (704 ΚΠολΔ), της συντηρητικής κατασχέσεως και της δικαστικής μεσεγγύσεως (725 ΚΠολΔ), με άμεση πρακτική συνέπεια να εφαρμόζονται σ` αυτήν, αυτούσιες, οι γενικές περί ασφαλιστικών μέτρων διατάξεις (βλ. Απαλλαγάκη, Προσημείωση υποθήκης - Η δικονομική της θεώρηση, σελ 7). Ως ασφαλιστικό μέτρο η προσημείωση υποθήκης συνίσταται στη δέσμευση του ακινήτου του οφειλέτη για την εξασφάλιση χρημα-τικής απαίτησης του δανειστή όταν κινδυνεύει η μελλοντική ικανοποίησή της (βλ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, τ. 15, σελ. 312 επ, Κράνη σε Κεραμέα -Κονδύλη -Νίκα, ΚΠολΔ, άρθρο 706, αρ. 1, σελ 1385). Με βάση όλα τα ανωτέρω, η προσημείωση υποθήκης αφενός εξασφαλίζει υπέρ του δανειστή ορισμένη ουσιαστικού δικαίου απαίτηση, αφετέρου όμως διασφαλίζει και το προς επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης δικαίωμα του δανειστή και μάλιστα με τη διπλή διάκριση είτε της επισπεύσεως αναγκαστικής εκτέλεσης, είτε της αναγγελίας και της εν συνεχεία προνομιακής ικανοποιήσεώς του (βλ. αναλυτικά Απαλλαγάκη, Προσημείωση υποθήκης, Η δικονομική της θεώρηση, σελ 13 επ., και τον εκεί υπομνηματισμό στο ίδιο πνεύμα κατ` αποτέλεσμα και η πρόσφατη ΟλΑΠ 14/2006). Η προσημείωση υποθήκης εμφανίζει λοιπόν διφυή χαρακτήρα, εφόσον λειτουργεί ως εξασφαλιστικό μέτρο αξίας (βλ. ενδεικτικά Βαβούσκο, Η ιστορική εξέλιξις του δικαίου της προσημειώσεως υποθήκης εις το σύγχρονον δίκαιον, Τιμ. Τόμο Καραβά, σελ 751 επ. και ιδίως 763, Σπυριδάκη, Η προσημείωση υποθήκης, σελ 4 επ., Λιβάνη, σε Γεωργιάδη - Σταθόπουλο, Ερμηνεία τ. VI άρθρο 1274, αρ. 5, σελ 486, κατά την ορθότερη, πάντως άποψη το κύριο πεδίο επενέργειας του θεσμού της προσημειώ-σεως παραμένει το δικονομικό δίκαιο βλ. Μπέη, Πολιτική δικονομία, Τ. 15, σελ. 314, Απαλλαγάκη, Προσημείωση υποθήκης, σελ. 260, Μπαλογιάννη, Δ. 2000.856).  Ανεξάρτητα πάντως από τη θεωρητική διχογνωμία ως προς τον προέχοντα ουσιαστικό ή δικονομικό χαρακτήρα του θεσμού, η προσημείωση υποθήκης, όπως διαρθρώνεται στο ελληνικό δίκαιο, κινείται στο μεταίχμιο της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων, της αναγκαστικής εκτέλεσης και του ουσιαστικού δικαίου (Απαλλαγάκη, Προσημείωση υποθήκης, σελ. 260). Το πολλαπλό νομοθετικό της περίγραμμα αποδεικνύεται καθοριστικό για τη λειτουργία της και τη νομική της φύση. Εν προκειμένω (...) η αιτούσα για την καταχώριση της εν λόγω προσημείωσης υποχρεούται στην καταβολή μόνο παγίων δικαιωμάτων 100 ευρώ και η άρνηση της καθής η αίτηση να δεχθεί την ως άνω καταβολή και να προβεί στη σχετική κατά-χώριση δεν είναι σύννομη. Πρέπει, επομένως, η αίτηση, που είναι νόμιμη στηριζό-μενη στις διατάξεις των άρθρων που προαναφέρθηκαν, να γίνει δεκτή ως και κατ` ουσίαν βάσιμη και να διαταχθεί η προϊσταμένη του κτηματολογικού Γραφείου Ρεθύμνου να καταχωρίσει στα κτηματολογικά φύλλα του Κτηματολογικού Γραφείου Ρεθύμνου την ανωτέρω απόφαση, αναδρομικά από την ημέρα υποβολής της σχετι-κής αίτησης. (ΧΡΗΔΙΚ 2009.429 και Παρατηρήσεις Ι.Βενιέρη, ΧρΙΔΔ 2010.448)
 
56
Αριθμ. απόφ. 301/2009
 
Εισηγητής: Γ. Ταμβακάκης
 
Εμπράγματο Δίκαιο. Ουσιώδης πλάνη. Κατάχρηση Δικαιώματος. Έννοια επανα-λαμβανόμενης συζήτησης και δυνατότητες κατά το στάδιο της. Νομική ενέργεια δήλωσης βουλήσεως.
 
Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 967 ΑΚ, κοινής χρήσεως είναι εκείνα τα πράγματα τα οποία είτε, δυνάμει διατάξεως του νόμου, είτε κατά τη βούληση του ιδιοκτήτη, με τήρηση των νόμιμων διατυπώσεων έλαβαν αυτόν τον προσδιορισμό. Προκειμένου περί πραγμάτων τα οποία με τη βούληση του ιδιοκτήτη καθιερώνονται στην κοινή χρήση, η οποία (καθιέρωση) περιέχει κατάργηση της κυριότητας του ιδιοκτήτη, απαιτείται, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρον 369, 968, 972, 1076, 1134, 1169, 1192 παρ., 1 και 1319 ΑΚ, μονομερής δήλωση περί παραιτήσεως του κυρίου, που υποβάλλεται στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και μεταγραφή της δήλωσης αυτής (ΑΠ 352/2007 Ελλ.Δ/νη 2008. 1056, ΑΠ 566/ 1994 ΕΕΝ 62/381, 242/1994, ΕΕΝ 62. 210, 425/1987 ΕΕΝ 1988. 217 - Γεωγιάδη - Σταθόπουλο. Εμπρ. 1991 παρ. 4, 711 αρ. 5). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 167 ΑΚ η δήλωση της βούλησης έχει νομική ενέργεια μόνο αφότου περιέλθει στο πρόσωπο στο οποίο απαιτείται να απευθυνθεί και κατ' άρθρο 168 ΑΚ η δήλωση της βούλησης δεν έχει καμιά ενέργεια, αν προηγουμένως ή ταυτόχρονα περιήλθε σ' εκείνον στον οποίο απευθύνεται, η ανάκληση της. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η ανάκληση που γίνεται πέραν από το χρόνο περιέλευσης της δήλωσης σ' αυτόν που απευθύνεται στερείται εννόμων αποτελεσμάτων, εκτός αν συμφωνήσει και ο τελευταίος, ή αν πρόκειται για σύμβαση, οπότε εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 186 ΑΚ (ΑΠ 1272/2001, Ελλ.Δ/νη 2002.117, ΑΡΧΝ 2002.227). Περαιτέρω, κατά τα άρθρα 140, 141, και 142 ΑΚ, αν κάποιος καταρτίζει δικαιο-πραξία και η δήλωση του δεν συμφωνεί, λόγω ουσιώδους πλάνης, με τη βούληση του, έχει δικαίωμα να ζητήσει την ακύρωση της δικαιοπραξίας. Η πλάνη είναι ουσιώδης όταν αναφέρεται σε σημείο τόσο σπουδαίο για την όλη δικαιοπραξία, ώστε, αν το πρόσωπο γνώριζε την πραγματική κατάσταση, δεν θα επιχειρούσε την δικαιοπραξία (ΑΠ 943/2006, Ελλ.Δ/νη 2007.1434). Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, πλάνη είναι η άγνοια ή η εσφαλμένη γνώση της καταστάσεως που διαμόρφωσε τη βούληση εκείνου που καταρτίζει τη δικαιοπραξία, μπορεί δε και να αφορά στο αντικείμενο της. Το τελευταίο συμβαίνει, όταν το αναφερόμενο στη δήλωση προσδιοριστικό της ταυτότητας γνώρισμα εξατομικεύει πράγμα διαφο-ρετικό από εκείνο που εννοεί ο δικαιοπρακτών. Εξάλλου, και η συναπτόμενη με συμβολαιογραφικό έγγραφο δικαιοπραξία μπορεί να προσβληθεί ως άκυρη με τον ίδιο ακριβώς τρόπο, όπως εκείνη που καταρτίζεται εγγράφως, σύμφωνα με τους ορισμούς του ουσιαστικού δικαίου. Η πλάνη μπορεί να προταθεί, όχι μόνο με αγωγή, αλλά και με ένσταση, αν ο πλανηθείς ενάγεται από το δανειστή για να εκπληρώσει αξιώσεις που απορρέουν από τη δικαιοπραξία. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 157 ΑΚ το δικαίωμα για ακύρωση δικαιοπραξίας λόγω πλάνης, απάτης ή απειλής (άρθρα 140 επ. ΑΚ) αποσβήνεται με την παρέλευση δύο ετών από την επόμενη ημέρα της καταρτίσεως της δικαιοπραξίας (άρθρο 241 παρ. 1 ΑΚ), στην περίπτωση όμως που η πλάνη ή η απάτη ή η απειλή εξακολούθησαν και μετά την δικαιοπραξία η εν λόγω αποσβεστική προθεσμία των δύο ετών αρχίζει από την επόμενη ημέρα αφότου πέρασε η κατάσταση που ήταν η δημιουργός της ελαττωματικής βουλήσεως του συμβαλλομένου, δηλαδή από την αποκάλυψη της πλάνης ή απάτης ή από την παύση της απειλής. Το τελευταίο δικονομικούς συνιστά αντένσταση εκείνου που επιδιώκει την ακύρωση της δικαιοπραξίας κατά της περί αποσβέσεως του προς ακύρωση δικαιώματος, λόγω παρόδου του σχετικού χρόνου ενστάσεως, εκείνου κατά του οποίου απευθύνεται η περί ακυρώσεως αγωγή (ΑΠ 1783/2007, Ελλ.Δ/νη 2008.188, ΑΠ 674/1993, Ελλ.Δ/νη 1994.1352, ΕΕΝ 1994.445) (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2010.72).
 
57
Αριθμ. απόφ. 445/2009
 
Εισηγητής: Π. Βενιζελέας
Δικηγόροι: Δ. Σαβοιδάκης, Μ.Παπαδομανωλάκης
 
Κληρονομικό Δίκαιο. Αγωγή περί κλήρου. Πρέπει να αναφέρονται ορισμένως όλα τα ακίνητα. Σύσταση οροφοκτησίας με διαθήκη. Ολοκληρώνεται με την μεταγραφή της αποδοχής της κληρονομιάς. Απαράδεκτη ως αόριστη η αγωγή, επειδή η ενάγουσα δεν επικαλείται στην αγωγή αποδοχή κληρονομιάς και μεταγραφή των συσταθεισών με διαθήκη οριζοντίων ιδιοκτησιών.
 
Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1710, 1825, 1827, 1830, 1831, 1832 και 1871 ΑΚ συνάγεται ότι στοιχείο της αγωγής περί κλήρου του νομίμου μεριδούχου για συμπλήρωση της νόμιμης μοίρας του είναι και η αναφορά στην αγωγή όλων των αντικειμένων της κληρονομιάς του κληρονομούμενου κατά τον χρόνο θανάτου του καθώς και η αξία κάθε τέτοιου αντικειμένου, ώστε μετά από την εκτίμηση της αξίας της κληρονομιάς, της αξίας της νόμιμης μοίρας και της αξίας της ληφθείσας από τον μεριδούχο μερίδας να κριθεί, εάν το ληφθέν από τον νόμιμο μεριδούχο ενάγοντα υπολείπεται της νόμιμης μοίρας του και συνεπώς υπάρχει ανάγκη συμπλήρωσης του (βλ. Κ.Παπαδόπουλου, Αγωγές Κληρονομικού Δικαίου,  τ. Β` παρ. 40, Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, Αστικός Κώδιξ, άρθρα 1831-1834 παρ. 3-6). Περαιτέρω από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2, 13 και 14 Ν. 3741/1929 «Περί της ιδιοκτησίας κατ` ορόφους (ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την έναρξη ισχύος του ΑΚ με το άρθρο 54 Εισ. Ν. ΑΚ) 2 ν.δ.1024/1971, 1002, 1117, 1710, 1846, 1193, 1195, 1198 και 1199 ΑΚ συνάγεται ότι με την σύσταση οροφοκτησίας ιδρύεται κυρίως μεν χωριστή (διαιρεμένη) κυριότητα σε όροφο ή διαμέρισμα ορόφου οικοδομής, παρεπομένως δε και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως κατ` ανάλογη μερίδα, στα μέρη του όλου ακινήτου, που χρησιμεύουν σε κοινή από όλους τους οροφοκτήτες χρήση (Ολ.ΑΠ. 8/2002 ΝΟΒ 2003.649, ΑΠ 128/2009), ότι η δικαιοπραξία με την οποία γίνεται σύσταση οροφοκτησίας έχει ως αντικείμενο την αλλοίωση της μέχρι τούδε κυριότητας με την δημιουργία νέων αυτοτελών εμπραγμάτων δικαιωμάτων διαφορετικών από την αρχική συγκυριότητα και ότι οροφοκτησία μπορεί να συσταθεί και με διαθήκη (δημόσια, ιδιόγραφη ή μυστική) του μοναδικού κυρίου του ακινήτου (ΑΠ 678/2009, ΑΠ 502/2001, Δ/ΝΗ 42.1632), απαιτουμένης όμως για την ολοκλήρωση της και της μεταγραφής της αποδοχής της κληρονομιάς (που πρέπει να γίνει με συμβολαιο-γραφικό έγγραφο) ή του κληρονομητηρίου, οπότε η σύσταση της οροφοκτησίας και συνεπώς η απόκτηση των διαιρεμένων ιδιοκτησιών, που δημιουργήθηκαν με αυτήν από τους κληρονόμους του συστήσαντος την οροφοκτησία θεωρείται ότι υπάρχει από τον θάνατό του.(ΕφΑθ. 5217/2007,Ε.Δικ.Πολ.2008.116, Κατρά, Πανδέκτης Μισθώσεων και Οροφοκτησίας, έκδ. 9η, παρ. 259 Β`, Σπυριδάκη, Δίκαιο Οριζόντιας και Κάθετης ιδιοκτησίας, παρ. 14.3.1 σελ. 41, Γεωργιάδη -Σταθόπουλο ό.π., άρθρο 1117 παρ. 13).
 
 
ΙΙΙ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΩΝ
 
ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΧΑΝΙΩΝ
 
ΕΤΟΥΣ 2001
 
58
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΧανίων 1070/2001
 
Δικαστής: Π. Παναγιώτου
Δικηγόροι: Ε. Αρετάκης, Σ. Μιχελάκη
 
Τράπεζες. Οφειλή από δάνειο. Πλειστηριασμός. Διαταγή πληρωμής. Αναστολή πλειστηριασμού σύμφωνα με το  άρθρο 42 ν. 2912/2001. Κρίση ότι η εν λόγω οφειλή εμπίπτει στον ανωτέρω νόμο (παρά το γεγονός ότι η καταγγελία έγινε εντός του 2001), δεδομένου ότι η οφειλή κατέστη ληξιπρόθεσμη με την καθυστέρηση μιας δόσεως που   έγινε πριν την 31-12-2000. Η διαταγή πληρωμής είναι τίτλος εκτελεστός και όχι δικαστική απόφαση και συνεπώς δεν μπορεί να τελεσιδικήσει.
 
Κατά το άρθρο 30 παρ. 1 του ν. 2789/2000 όπως τούτο τροποποιήθηκε με το άρθρο 42 του ν. 2912/2001 (ΦΕΚ 94-9-5-2001), "Κατ` εξαίρεση των κειμένων διατάξεων, η υφιστάμενη οφειλή από κάθε είδους συμβάσεις δανείων ή πιστώσεων, που έχουν συνομολογηθεί με πιστωτικά ιδρύματα και οι σχετικές συμβάσεις έχουν καταγγελθεί ή προκειμένου περί αλληλοχρέων λογαριασμών, έχουν κλείσει οριστικά ή αν δεν συντρέχει τέτοια περίπτωση, η απαίτηση έχει καταστεί εν όλω ή εν μέρει ληξιπρόθεσμη και  απαιτητή κατά τη σύμβαση ή το νόμο, μέχρι 31-12-2000 δεν δύναται να υπερβεί τα παρακάτω πολλαπλάσια (...)". Περαιτέρω στην παρ. 4 περ. β` του ιδίου ως άνω άρθρου, όπως αυτή τροποποιήθηκε με τον ίδιο ως άνω  νόμο, ορίζεται: "Από της ισχύος του παρόντος νόμου τα πιστωτικά  ιδρύματα υποχρε-ούνται να μη λογίζουν τόκους για τη συνολική οφειλή, όπως αυτή θα διαμορφωθεί μετά την εφαρμογή των παρ. 1 και 2, μέχρι τις  30 Απριλίου 2000 και να μην αρχίσουν διαδι-κασίες αναγκαστικής εκτέλεσης, ούτε να συνεχίσουν διαδικασίες που έχουν αρχίσει μέχρι  31-12-2001". Εξάλλου η διαταγή πληρωμής είναι τίτλος εκτελεστός και όχι δικαστική απόφαση ώστε να  μπορεί να τελεσιδικήσει (βλ. ΜΠρΑθ (Ασφ.) 6050/2000, 9441/2000, 9347/2000 αδημοσ.).
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
59
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΧαν 257/2003
 
Δικαστής: Μ. Βαρεδάκη
Δικηγόρος: Χ. Πραματευτάκης
 
Κληρονομικό Δίκαιο. Γονική παροχή. Κληρονομητήριο. Αξίωση συνεισφοράς. Συνέπειες ασκήσεως της αξιώσεως αυτής από συγκληρονόμο. Δυνατότητα ασκήσεως της αξιώσεως αυτής κατά τη διαδικασία εκδόσεως κληρονομητηρίου. Η σχετική απόφαση προσδιορίζει την ονομαστική μερίδα του υποχρέου σε συνεισφορά. Αυτός ευθύνεται για τα χρέη της κληρονομίας. Η γονική παροχή ως αντικείμενο συνεισφο-ράς. Προϋποθέσεις αυτής.
 
Από τη διάταξη του άρθρου 820 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η απόφαση που διατάσσει την παροχή κληρονομητηρίου πρέπει να περιέχει τους όρους ή τους περιορισμούς με τους οποίους η κληρονομιά περιέρχεται σε κάθε κληρονόμο. Οι ενοχικές υποχρεώ-σεις που βαρύνουν την κληρονομιά, δεν αποτελούν όρους ή περιορισμούς του κληρονομικού δικαιώματος κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης. Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1895 επ. ΑΚ, η αξίωση συνεισφοράς είναι ενοχική αξίωση, η οποία όμως αν ασκηθεί από συγκληρονόμο, επιφέρει τον περιορισμό ή και μηδενισμό του μεριδίου του υπόχρεου σε συνεισφορά, στην πραγματική ομάδα της κληρονομιάς και περιορισμό της εξουσίας διαθέσεως αυτού. Ο τελευταίος, σε περίπτωση που έχει καλύψει, με παροχές εν ζωή από τον κληρονομούμενο, τη μερίδα που του ανήκει από τη κληρονομιαία περιουσία, είναι μεν κληρονόμος, αλλά δεν μετέχει στη διοίκηση, χρήση και κάρπωση των κληρονομιαίων, κάθε δε διάθεση της υποθετικής του μερίδας είναι άκυρη ως γενόμενη από μη δικαιούχο (βλ. και ΑΠ 1081/1990 ΕλλΔ/νη 1992.77, Παπαντωνίου, Κληρονομικό Δίκαιο 1985,  παρ. 32γ, 106, 107). Η αξίωση συνεισφοράς, μπορεί να ασκηθεί κατά τη διαδικασία εκδόσεως κληρονομητηρίου, η δε απόφαση που διατάσσει την παροχή αυτού, πρέπει να περιέχει την ονομαστική μερίδα του υπόχρεου σε συνεισφορά, με βάση την οποία αυτός ευθύνεται για τα χρέη της κληρονομιάς, την υποχρέωση συνεισφοράς, εφόσον και πριν τη διεξαγωγή της συνεισφοράς η έννομη σχέση μεταξύ των υποκειμένων αυτής συνεπάγεται περιορισμό των δικαιωμάτων του υπόχρεου και ιδίως της εξουσίας διαθέσεως καθώς και την τελική πραγματική μερίδα μετά τη λογιστική διεξαγωγή της συνεισφοράς (βλ. Αυγουστιανάκης σε ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλος, άρθρα 1899-1900 αριθ. 75-79, Παπαντωνίου, Κληρονομικό Δίκαιο 1985,  παρ. 32 γ, 107, όπου και περαιτέρω παραπομπές Σπυριδάκη το Κληρονομητήριο 1998,  παρ. 20.7δ σελ. 50 αντιθ. Μπρακατσούλας, Εκούσια Δικαιοδοσία 2002 σελ. 715 όπου παραπομπές με αντίθετη νομολογία). Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 1895 ΑΚ, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του από το άρθρο 28 του ν. 1329/1983, προκύπτει ότι μεταξύ των παροχών, που υποχρεούνται να συνεισφέρουν οι κατιόντες, όταν κληρονομούν εξ αδιαθέτου, είναι και οι γονικές παροχές που έγιναν από τον κληρονομούμενο προς τους κατιόντες, οι οποίες αποτελούν ειδική περί-πτωση της γενικότερης κατηγορίας των συνεισενεκτέων χαριστικών παροχών (βλ. Αυγουστιανάκης, σε ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρο 1895 αριθ. 33 επ.). Υπόχρεοι ή δικαιούχοι σε συνεισφορά (…) είναι μόνο οι κατιόντες του εξ αδιαθέτου κληρονομούμενου, μεταξύ των οποίων ως υπόχρεων ή ως δικαιουμένων εφαρμό-ζεται αυτή (συνεισφορά). Η μεταξύ των κατιόντων συνεισφορά γίνεται κατά το άρθρο 1899 ΑΚ λογιστικά και αθροιστικά, αφού πρώτα αποτιμηθεί η αξία της κληρονομιάς κατά το χρόνο θανάτου του κατηγορούμενου (άρθρο 1831 ΑΚ) και αφαιρεθεί η μερίδα του επιζώντος συζύγου (1/4). Στο ποσό που προκύπτει αθροί-ζονται οι παροχές που έγιναν σε καθένα από τους κατιόντες και συνεισφέροντες, σύμφωνα με την αξία, που είχαν κατά το χρόνο που πραγματοποιήθηκαν. Στο σύνολο αυτό του αθροίσματος υπολογίζεται η εξ αδιαθέτου κληρονομική μερίδα του κατιόντος και έπειτα αφαιρείται από αυτήν η αξία της παροχής που ο κατιών είναι υποχρεωμένος να συνεισφέρει, οπότε το υπόλοιπο που θα προκύψει από την αφαί-ρεση αυτή αποτελεί τη μερίδα του υπόχρεου σε συνεισφορά. Το δικαίωμα όμως επί της μερίδας αυτής, καθοριζομένης αρχικά κατ` ανάγκη σε ποσό χρημάτων, υπολογί-ζεται επί της πλασματικής μονάδας ως άνω ομάδας της κληρονομιάς, ασκείται όμως και καλύπτεται από την πραγματική ομάδα της κληρονομιάς, αφού αυτή είναι η διανεμητέα μεταξύ των κατιόντων κληρονομιά (ΑΠ 1288/1989 ΕλλΔ/νη 1991. 968, ΑΠ 615/74 ΝΟΒ 23. 171, ΕφΠατ 341/86 NΟΒ 35. 565). Εάν όμως από το χρόνο που έγινε η παροχή μέχρι το χρόνο του θανάτου του κληρονομούμενου, ο οποίος χρόνος αυτός είναι και ο κρίσιμος κατ` άρθρον 1831 ΑΚ για τον υπολογισμό της αξίας της κληρονομιάς, μεσολάβησε νομισματική έκπτωση, υποτίμηση ή σοβαρή διακύμανση, πρέπει, κατά την καθιερούμενη από το άρθρο 288 ΑΚ αρχή της καλής πίστεως, η αξία αυτή του χρόνου της παροχής, να υπολογιστεί σε δραχμές της αυτής πραγμα-τικής αξίας, την οποία αυτές είχαν κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονο-μούμενου (ΑΠ 1924/88 ΝΟΒ 37. 738, ΑΠ 615/74 ΝΟΒ 23. 171, ΕφΑθ. 1305/2001 ΕλλΔ/νη 2001.1390). Η αξία δηλαδή του χρόνου της παροχής θα αναχθεί, στο ισάξιο της κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονομούμενου, δεν μπορεί όμως να ληφθεί υπ` όψιν η αξία του αντικειμένου της παροχής κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονομούμενου αφού κατά ρητή επιταγή του νόμου λαμβάνεται υπ` όψιν μόνο η αξία κατά το χρόνο της παροχής (ΑΠ 1013/1996 ΕλλΔ/νη 1998. 843, ΑΠ 1924/ 1988 ΝΟΒ 37.738). Για το ορισμένο δε του ισχυρισμού με τον οποίο ασκείται το δικαίωμα της συνεισφοράς, απαιτείται να περιέχει αυτός, εκτός από την αποτίμηση της κληρονομιάς κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονομούμενου και την αποτίμηση της αξίας της συνεισενεκτέας παροχής κατά το χρόνο που έγινε, καθώς και την αναγωγή της αξίας, αν υπάρχει ανάγκη, στον κρίσιμο χρόνο αποτίμησης της κληρονομιάς δηλ. το χρόνο θανάτου του κληρονομούμενου (βλ. Παπαντωνίου, Κληρονομικό Δίκαιο 1985,  παρ. 105, σ. 377, Αυγουστιανάκης σε ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρα 1899-1900 αριθ. 16 όπου περαιτέρω παραπομπές). (ΝΟΒ 2004.1025)
 
60
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΧαν 2410/2003
 
Πρόεδρος: Α. Μουστάκας
Δικηγόροι: Φ. Καρδιοπούλη, Ν. Νικολιδάκης, Ε. Χαλακατεβάκης
 
Εμπορικό Δίκαιο. Σήμα. Αθέμιτος Ανταγωνισμός. Ασφαλιστικά μέτρα. Προσβολή σήματος. Συνιστά και η εκ μέρους τρίτου - μη δικαιούχου διάθεση γνησίων μεν προϊόντων, τα οποία όμως ο δικαιούχος του σήματος προόριζε για άλλες αγορές και είχαν διαφορετικές προδιαγραφές κατασκευής. Το ίδιο επίσης συμβαίνει, όταν το σήμα χρησιμοποιείται κατά τρόπο δημιουργούντα την πεπλανημένη εντύπωση, ότι ο χρήστης ανήκει στο οργανωμένο δίκτυο διανομής του δικαιούχου του σήματος.
 
Η ένδικη αίτηση (…) είναι νόμιμη, σύμφωνα με τις διατάξεις των αρ. 1, 2, 4 παρ. 1, 6, 8, 9, 14, 18 παρ. 3, 2 παρ. 3, 27, παρ. 1-4, 30 και 33 ν. 2239/1994, 9 παρ. 8 δ ν. 2251/1994, 1, 13, 22, 30 ν. 146/1914 περί αθεμίτου ανταγωνισμού, 692 παρ. 1, 3, 731, 732, 945, 947. παρ. 1-2 ΚΠολΔ σε συνδ. με  αρ. 914, 281 ΑΚ, 10 δ της Διεθνούς Συμβάσεως των Παρισίων έτους 1883 περί βιομηχανικής ιδιοκτησίας, όπως αναθεωρήθηκε στη Στοκχόλμη το έτος 1967 και κυρώθηκε στην Ελλάδα με το ν. 213/1975… και πρέπει να ερευνηθεί κατ` ουσίαν.  Η αιτούσα αλλοδαπή εταιρία με την επωνυμία "(...)", εδρεύουσα στο  (...)  της Πολιτείας Νέας Υόρκης Η.Π.Α., είναι αποκλειστική δικαιούχος των εμπορικών σημάτων "(...)" και έχοντας αναπτύ-ξει εμπορική και βιομηχανική δραστηριότητα παγκοσμίως, ασχολείται με την παραγωγή, διάθεση, προώθηση, εμπορία και ανάπτυξη οργανωμένου δικτύου διανομής φωτογραφικών ειδών και προϊόντων με το σήμα "(...)". Η αιτούσα προστατεύεται στην άσκηση των δικαιωμάτων της ως προς τα ανωτέρω προϊόντα και τα σήματά της επ` αυτών, όχι μόνο στην Νέα Υόρκη των Η.Π.Α., αλλά και στην Ελληνική Επικράτεια, αφού έχει γίνει νομότυπη καταχώρηση και κατάθεση στο αρμόδιο Τμήμα Σημάτων του Υπουργείου Εμπορίου, ενώ υφίσταται αμοιβαιότητα μεταξύ Ελλάδας και Η.Π.Α. ως προς την προστασία των σημάτων, λόγω της προαναφερομένης διεθνούς συμβάσεως των Παρισίων για την προστασία της βιομηχανικής ιδιοκτησίας που υπογράφηκε την 20.3.1883 και στην οποία η μεν Ελλάδα προσχώρησε το έτος 1924 με το ν. 3092/1924 και το π.δ. 1/8.8.1924, στη συνέχεια η Ελλάς επικύρωσε την τροποποιημένη αυτή Σύμβαση (στη Χάγη, το Λονδίνο και, κυρίως, στη Στοκχόλμη) με το ν. 3205/1955, το β.δ. της 24.4.1953 και το ν. 213/1975, οι δε Η.Π.Α. προσχώρησαν στη Σύμβαση την 30.5.1997 και κύρωσαν τις τροποποιήσεις στις 25.8.1973 (ως προς τα αρ. 1-12) και την 5.9.1970 (ως προς τα αρ. 13-20). Η καθής διατηρεί εμπορική επιχείρηση που εδρεύει στο (...), προμηθεύεται δε φωτογραφικά είδη  (...)  από διάφορους χονδρέμπορους (μεταξύ των οποίων και η εταιρία Σ.Π. και Ι. Ο.Ε., που εδρεύει στη Ρόδο) και Π.Β., η οποία στη συνέχεια διαθέτει στο κοινό, μεταπωλώντας και εμπορευόμενη φωτογραφικά εν γένει είδη (φίλμς, χαρτί, μηχανές, εκτυπωτικά και λοιπά προϊόντα). Ειδικότερα η καθής από τις αρχές μηνός Απριλίου 2003 διακινεί στην ευρύτερη περιοχή Χανίων Κρήτης, εμπορεύματα και διαθέτει στο καταναλωτικό κοινό, αυθαιρέτως, χωρίς την έγκριση - συναίνεση της αιτούσας και όντας εκτός επισήμου οργανωμένου δικτύου διανομής και εξυπηρετήσεως πελατών της αιτούσας, φωτογραφικά της προϊόντα και κυρίως films φωτογραφικών μηχανών και κάθε είδους συσσωρευτές (μπαταρία) φωτογραφικών μηχανών, που προμηθεύθηκε από τρίτους εκτός της αιτούσας χονδρεμπόρους - εισαγωγείς που είχαν εισάγει μεγάλες ποσότητες φωτογραφικών ειδών (...) από τη Νότια Αφρική που κατασκευάσθηκαν μεν από την (...) (δηλ. Γαλλία και αλλαχού), πλην όμως έχουν κατασκευασθεί με άλλες προδιαγραφές και τεχνικά χαρακτηριστικά, για τον λόγο ότι προορίζονται για χρήση εκτός Ευρώπης, όπως ρητά αναγράφεται στο εξωτερικό κυτίο συσκευασίας (όχι για χρήση στην Ευρώπη, λόγω άλλων προδιαγραφών ευαισθησίας χρωμάτων ως εκ των κλιματο-λογικών και φωτιστικών συνθηκών που επικρατούν στην Αφρική σε σχέση με την Ευρώπη). Κατ` αυτόν τον τρόπο ενεργώντας η καθής προκαλεί σύγχυση στο κατα-ναλωτικό κοινό και το παραπλανεί, αφού ο μέσος καταναλωτής υπολαμβάνει, παρασυρόμενος και από σχετικές διαφημιστικές πινακίδες που η καθής αναρτά στην προθήκη του ως άνω καταστήματός της, ότι δήθεν αυτή (καθής) ανήκει στο οργανωμένο δίκτυο πωλήσεων της αιτούσας και έχει εξουσιοδοτημένη επιχείρηση που εποπτεύεται από την αιτούσα ως προς την ποιότητα παροχής υπηρεσιών και εξυπηρέτησης των πελατών της, προσβάλλοντας παρανόμως τη διαφημιστική λειτουργία του σήματος φήμης της αιτούσας και υψηλής επιρροής στη διεθνή και ημεδαπή αγορά, εκμεταλλευόμενη και οικειοποιούμενη αθεμίτως τη φήμη και την επιρροή των προϊόντων της αιτούσας στους καταναλωτές, ζημιώνοντας την αιτούσα με τις ως άνω ενέργειες που συνιστούν πράξεις αθεμίτου ανταγωνισμού σε βάρος της. Επομένως η ένδικη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή ως και ουσιαστικά βάσιμη και να ληφθούν τα αναγραφόμενα στο διατακτικό ασφαλιστικά μέτρα. (ΕΕΜΠΔ 2004.628)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
61
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΧανίων 45/2005
 
Δικαστής: Α. Χ. Σβύνος
Δικηγόροι: Ι. Μαρκουλάκης, Γ. Αμανάκης
 
Τράπεζα. Προσωπικότητα. Αλληλόχρεο λογαριασμός. Προσβολή προσωπικότητας. Ηθική βλάβη από εσφαλμένες ενέργειες Τράπεζας προς ιδιώτη. Εμφάνιση υψηλού χρεωστικού υπολοίπου από αλληλόχρεο λογαριασμό σε ιδιώτη που δεν είχε συνάψει ποτέ σχετική σύμβαση με την Τράπεζα και διαδοχική αποστολή επιστολών που επιβεβαίωναν την οφειλή. Επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 57, 59 και 299 ΑΚ, συνάγεται ότι επί προσβολής της προσωπικότητας, την οποία συνιστά κάθε παράνομη, με πράξη ή παράλειψη, προσβολή των αγαθών που συνδέονται αναπόσπαστα με το πρόσωπο και συγκροτούν τη σωματική, ψυχική, πνευματική και κοινωνική ατομικότητα του βλαπτομένου (ζωή, τιμή, υπόληψη, υγεία, ελευθερία, σωματική ακεραιότητα, απόρ-ρητο ιδιωτικής ζωής, εικόνα προσώπου κ.λ.π), ο τελευταίος δικαιούται να ζητήσει αφενός την άρση της προσβολής και την παράλειψή της στο μέλλον, χωρίς να απαιτείται η συνδρομή υπαιτιότητας του προσβάλλοντος και αφετέρου, με συνδρομή και του στοιχείου της υπαιτιότητας, την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης, εφόσον αυτή είναι σημαντική, η οποία συνίσταται σε πληρωμή χρηματικού ποσού, δημο-σίευμά ή σε οτιδήποτε άλλο επιβάλλεται από τις περιστάσεις (ΟλΑΠ 812/1980 ΝΟΒ 29.79, ΑΠ 167/2000 ΕλλΔ/νη 41.771, ΕφΑθ 4786/2002 ΔΕΕ 2002.1003). Συγκεκρι-μένα, ανάμεσα στα στοιχεία που συγκροτούν την προσωπικότητα φυσικού νομικού προσώπου, είναι η πίστη, η φήμη, η υπόληψη και η επαγγελματική δραστηριότητά του, που δύναται να προσβληθούν - όπως προεκτέθηκε - από παράνομη πράξη ή παράλειψη τρίτου προσώπου στην έννοια δε της παράνομης παράλειψης, περιλαμ-βάνεται και η προηγηθείσα συμπεριφορά προσώπου, η οποία κατά την καλή πίστη, την κοινωνική αντίληψη ή το γενικότερο πνεύμα της νομοθεσίας, το υποχρεώνει σε ενέργεια ορισμένης πράξεως. Στην προκειμένη περίπτωση (…) αποδείχθηκαν κατά την κρίση του τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: Στις αρχές Απριλίου του έτους 2002 ο ενάγων, συνταξιούχος, ηλικίας τότε 72 ετών, έλαβε με συστημένη επιστολή με αποστολέα το υποκατάστημα Χανίων της εναγομένης Τράπεζας με την επωνυμία "(...)" και με το διακριτικό τίτλο "(...)", το με ημερομηνία έκδοσης 2.4.2002 αντίγραφο λογαριασμού χορηγήσεων, δυνάμει του οποίου πληροφορήθηκε, ότι στα πλαίσια της υπ` αριθ. 001650 συμβάσεως πιστώσεως με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό που είχαν δήθεν συνάψει, ο οικείος υπ`αριθ. 776.00.2030.002212 λογαριασμός παρουσίαζε χρωστικό (σε βάρος του) υπόλοιπο ύψους 42.425,34 ευρώ. Ο ενάγων, ωστόσο, όπως συνομολογείται (ΚΠολΔ 261) και από την εναγόμενη, από λάθος δικό της φάνηκε ως αντισυμβαλλόμενός της στην προαναφερόμενη σύμβαση πιστώσεως, και ως εκ τούτου δεν ήταν οφειλέτης και του απορρέοντος από τη λειτουργία της χρεωστικού καταλοίπου. Το λάθος αυτό αναγνώρισε η εναγόμενη, δια του αρμοδίου υπαλλήλου της ενώπιον του ενάγοντος, όταν ο τελευταίος, τελώντας σε κατάσταση ταραχής και δυσφορίας, προσέτρεξε το αμέσως επόμενο πρωινό, από τότε που παρέλαβε την ως άνω επιστολή στο υποκατάστημά της στα Χανιά, προκειμένου να διευθετήσει τη σε βάρος του κατάσταση (…). Κατόπιν δε αρμοδίως δοθέντων προφορικών διαβεβαιώσεων – περί του λάθους – από μέρους της εναγομένης, ο ενάγων, εφησυχάζοντας ότι η εν λόγω "παρεξήγηση" διευθετή-θηκε και καθησυχάζοντας σχετικά και το άμεσο οικογενειακό του περιβάλλον (σύζυγο και τρία μεγάλα παιδιά) δεν ασχολήθηκε ξανά με το θέμα. Ωστόσο μια εβδομάδα περίπου μετά, ο ενάγων έλαβε τη με χρονολογία έκδοσης 11.4.2002 νέα συστημένη επιστολή από το προαναφερόμενο υποκατάστημα της εναγομένης, με την οποία αναγνωριζόταν και επιβεβαιωνόταν από μέρους της "η νομιμότητα και η ακρίβεια της προαναφερόμενης ένδικης οφειλής. Ο καταλογισμός του χρεωστικού καταλοίπου της παραπάνω συμβάσεως ανοικτού λογαριασμού εκ ποσού 42.425,34 ευρώ, στο πρόσωπο του ενάγοντος, τόσο με την από 2.4.2002, όσο και κυρίως με την από 11.4.2002 επιβεβαιωτική της αρχικής - συστημένη επιστολή της εναγομένης προς αυτόν, οφείλεται σε αμέλεια των προστηθέντων υπαλλήλων της εναγομένης Τράπεζας, που συνίσταται στο ότι σε αμφότερες τις περιπτώσεις, δεν ήλεγξαν (οι προστηθέντες), αν και είχαν σχετική υποχρέωση από την αρχή της καλής πίστης (άρθρο 288 ΑΚ), την ταυτοποίηση τόσο της διεύθυνσης κατοικίας, όσο και του προσώπου του πραγματικού πιστούχου της με τα αντίστοιχα στοιχεία του ενάγοντος. Ο συγκεκριμένος, έλεγχος θα μπορούσε, ως εκ της φύσεώς του, να αποβεί εξ αρχής - και όχι λίγες ημέρες μετά την αποστολή των παραπάνω επιστολών στον ενάγοντα - πρόσφορος και ουσιαστικός αν οι αρμόδιοι υπάλληλοι της ως άνω τράπεζας, επεδείκνυαν τη στοιχειώδη επιμέλεια και σύνεση που απαιτείται στις συναλλαγές, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη ότι αυτοί απασχολούνται σε έναν μεγάλο και αναγνωρισμένο πιστωτικό οργανισμό (εναγόμενη) με μεγάλο κύκλο συναλλαγών και εν γένει επενδυτικών δραστηριοτήτων εντός και εκτός των ελληνικών συνόρων. Η αμέλεια των προστηθέντων της εναγομένης, επιτείνεται ακόμα περισσότερο, με την αποστολή και της δεύτερης επιστολής στις 11.4.2002, η οποία, όπως πρoεκτέθηκε, αναγνώριζε το περιεχόμενο της αρχικής, παρά το γεγονός ότι είχε προηγηθεί η συνάντηση του ενάγοντος με υπεύθυνους υπαλλήλoυς της λίγες ημέρες νωρίτερα, όπου είχε λάβει διαβεβαιώσεις ότι από λάθος φαινόταν αυτός ως οφειλέτης της (…). Σε κάθε περίπτωση, όμως, όφειλε, η εναγόμενη, δια των προστηθέντων της, να προβεί, ακολουθώντας τους στοιχειώδεις κανόνες της συναλλακτικής ηθικής και καλής πίστης, σε έγγραφη παραδοχή του "λάθους" της και σε διαβεβαίωση του ενάγοντος, περί μη οφειλής οιουδήποτε ποσού προς αυτήν (…). Ο ενάγων από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά της εναγομένης, ως έντιμος πολίτης, συνταξιούχος και οικογενειάρχης, εθίγει εξαιτίας των ανακριβών επιστολών της εναγομένης, δοκίμασε μεγάλη στενοχώρια και φόρτιση για εύλογο χρονικό διάστημα, που επιβάρυναν την ήδη βεβαρημένη κατάσταση της υγείας του ως καρδιοπαθούς... Πέραν τούτου εθίγει πολύπλευρα στην προσωπικότητά του και συγκεκριμένα τόσο σ` ότι αφορά την εντιμότητα και την κοινωνική υπόληψή του όσο και τον συναισθηματικό και ψυχικό του κόσμο, δοκιμάζοντας μάλιστα, χωρίς στο παρελθόν να έχει δώσει τέτοιο δικαίωμα, ην αμφισβήτηση και τη δυσπιστία αγαπημένων προσώπων της οικογένειάς του, όπως της συζύγου και των τέκνων του. Η βλάβη του αυτή, λαμβανομένης υπόψη, της οικογενειακής και κοινωνικής του καταστάσεως, της μεγάλης ηλικίας του (72 ετών κατά το επίδικο συμβάν), της τιμής που απολαμβάνει από τον οικογενειακό, επαγγελματικό και κοινωνικό του περίγυρο, σε συνδυασμό με την αντισυναλλακτική συμπεριφορά της εναγομένης - η οποία αρκέστηκε απλά στην καθυστερημένη εξεύρεση του νόμιμoυ οφειλέτη της χωρίς επίδειξη ουσιαστικού ενδιαφέροντος αποκατάστασης του προεκτιθέμενου επανα-λαμβανόμενου λάθους της - είναι σημαντική (βλ. ΕφΑθ 4786/2002 ΔΕΕ 2002.1003), απορριπτομένης ως αβάσιμης της ενστάσεως της εναγομένης περί κατάχρησης δικαιώματος.  Ενόψει όσων προεκτέθηκαν, πρέπει η αγωγή να γίνει εν μέρει δεκτή ως και κατ` ουσίαν βάσιμη και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα ως χρηματική ικανοποίηση προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που του προκάλεσε, το ποσό των 3.000 ευρώ, εντόκως από την επίδοση της αγωγής μέχρι εξοφλήσεως.
 
ΕΤΟΥΣ 2006
 
62
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΧανίων 39/2006
 
Δικαστής: Β. Ζώτου
Δικηγόροι: Π. Μαρκάκης, Δ. Ποντικάκης
 
Οικογενειακό Δίκαιο. Διατροφή. Διατροφή ανηλίκων. Υποχρέωση παππού και γιαγιάς για συνεισφορά στη διατροφή των εγγονών τους, 7 και 10 ετών, διότι ο γιος τους και πατέρας των τέκνων είναι εξαφανισμένος. Διαδοχική ευθύνη για διατροφή. Δικαίωμα του δικαιούχου διατροφής να στραφεί απευθείας κατά του σε δεύτερο βαθμό ευθυνόμενου, εφόσον κριθεί κατά την εκδίκαση της σχετικής αγωγής ότι ο αρχικός υπόχρεος δεν μπορεί να καταβάλλει διατροφή. Απλή ομοδικία εναγομένων.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1489 παρ. 1 ΑΚ, όπως ισχύει μετά τον ν. 1329/1983 "αν δεν υπάρχουν κατιόντες υποχρέωση διατροφής έχουν οι πλησιέ-στεροι ανιόντες που ενέχονται σε ίσα μέρη, αν είναι περισσότεροι στον ίδιο αριθμό. Βάσει της νέας διατάξεως, εάν δεν υπάρχουν κατιόντες, υπόχρεοι για διατροφή κατά σειρά είναι οι γονείς του δικαιούχου. Εφόσον δεν υπάρχουν γονείς, βαρύνονται με υποχρέωση διατροφής οι πάπποι και οι μάμμαι από πατρική ή μητρική γραμμή και εν συνεχεία οι προπάπποι και οι προμμάμμαι από πατρική και μητρική γραμμή. Η υποχρέωσή τους είναι κατ ίσα μέρη, αν πρόκειται για περισσότερους υπόχρεους στον ίδιο βαθμό, αδιάφορα αν πρόκειται για πατρική ή μητρική γραμμή. Δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι ο ένας εξ αυτών είναι πιο εύπορος από τον άλλο (Ροϊλού, Οικ. Δίκ., άρθρο 1480, σελ. 108, Μπαλή, Οικ.Δίκ., παρ. 133, σελ. 278). Δεν αποκλείεται, επί περισσοτέρων υποχρέων κατ΄ ίσα μέρη, ο ένας να εκπληρώνει την υποχρέωση σε είδος, δηλαδή να προσφέρει και τροφή και ο άλλος να παρέχει τη διατροφή σε χρήμα. Οι περισσότεροι υπόχρεοι συνδέονται με το δεσμό της ομοδικίας και είναι δυνατό να εναχθούν με το ίδιο δικόγραφο (άρθρο 74 ΚΠολΔ). Το γεγονός ότι οι περισσότεροι υπόχρεοι ευθύνονται κατ ίσα μέρη και είναι ο ένας εύπορος και ο άλλος λιγότερο εύπορος δεν αποκλείει, την προβολή της ενστάσεως ιδίας διακινδυνεύσεως, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 1487 εδ. α΄ ΑΚ. Απαιτείται να προβάλλονται οι όροι του άρθρου και να αποδεικνύεται. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 1490 ΑΚ, "Αν ένας από τους ανιόντες ή τους κατιόντες δεν είναι σε θέση να δώσει διατροφή, η υποχρέωση βαρύνει εκείνον που είναι υπόχρεος ύστερα από αυτόν. Το ίδιο ισχύει και όταν για πραγματικούς ή νομικούς λόγους είναι αδύνατη ή ιδιαίτερα δυσχερής η δικαστική επιδίωξη στην ημεδαπή εναντίον εκείνου που έχει την υποχρέωση". Η διάταξη αυτή εφαρμόζεται όχι μόνο όταν όσοι ανήκουν στον προηγούμενο βαθμό και είναι υπόχρεοι δεν έχουν οικονομική δυνατότητα να παράσχουν διατροφή στο σύνολο ή μερικώς, αλλά και όταν αποδεικνύεται ότι και εκ της ίδιας γραμμής μόνο ο ένας ή μερικοί έχουν οικονομική δυνατότητα, ο δε άλλος ή ενδεχόμενα οι περισσότεροι είναι άποροι ή βρίσκονται σε οικονομική αδυναμία να καταβάλουν διατροφή. Το ως άνω άρθρο 1490 ΑΚ καθιερώνει την ευθύνη για διατροφή υπό μορφή διαδοχική και όχι παράλληλη ή σύγχρονη. Καταρχήν θα προσδιορισθεί ο κατά νόμο υπόχρεος. Εφόσον, εξ αρχής, είναι βέβαιο ότι ο κατά πρώτο λόγο υπόχρεος δεν έχει οικονομική δυνατότητα, είναι επιτρεπτό να εγερθεί αγωγή απευθείας κατά του σε δεύτερο βαθμό ευθυνόμενο, αφού κατά την εκδίκαση της αγωγής θα κριθεί ότι ο αρχικός υπόχρεος δεν μπορεί να καταβάλει διατροφή. Εξάλλου, ο δικαιούχος της διατροφής, όταν διαπιστώσει ότι δεν μπορεί να στραφεί κατά του υποχρέου κατά πρώτο λόγο, συνεπεία πραγματικών ή νομικών λόγων, έχει το δικαίωμα να στραφεί κατά του ευθυνομένου κατά δεύτερο λόγο (1490 εδ. β΄ ΑΚ, ΕφΘεσ 286/2001 ΑΡΜ 2001.923). Στην προκειμένη περίπτωση (…) από τα παραπάνω πραγματικά περι-στατικά που αποδείχθηκαν συνάγεται ότι οι ανάγκες των εν λόγω τέκνων, όπως προκύπτουν από τις συνθήκες ζωής τους (ΕφΑθ 6684/1990 ΕλλΔ/νη 1992.188), με τις οποίες συνεκτιμώνται και οι συνθήκες της ζωής και οι δυνάμεις της ενάγουσας και των εναγομένων (ΕφΑθ 7362/2002 ΕλλΔ/νη 2003.823, ΕφΑθ 4223/1992 ΑΡΧΝ 1993.610) και ανταποκρίνονται στα απαραίτητα έξοδα για τη διατροφή, ένδυση, εκπαίδευση, ιατροφαρμακευτική περίθαλψη και ψυχαγωγία αυτών, ανέχονται κατά το επίδικο χρονικό διάστημα στο ποσό των 450,00 ευρώ μηνιαίως για κάθε παιδί. Στα ποσά αυτά συνυπολογίζονται και η δαπάνη μέρους μισθώματος, ηλεκτρο-φωτισμού, ύδρευσης και θέρμανσης (ΑΠ 826/1994). Με βάση τις προαναφερόμενες οικονομικές δυνατότητες των διαδίκων, στις οποίες συνυπολογίζονται τα εισοδή-ματα, η περιουσία τους, η αξία παροχών και προσωπικών υπηρεσιών που προσφέρει σ΄ αυτά η ενάγουσα-μητέρα τους, τους εναγόμενους βαρύνει μέρος της διατροφής τους, ποσό 350,00 ευρώ το μήνα, ενώ κατά το υπόλοιπο ποσό των 150,00 ευρώ βαρύνεται η ενάγουσα, γενομένης δεκτής κατ΄ ουσία της σχετικής ένστασης συνεισφοράς που προέβαλαν οι εναγόμενοι. Κατόπιν τούτων, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η υπό κρίση αγωγή ως προς την ουσία της (…).
 
63
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΧανίων 447/2006
 
Δικαστής: Π. Βατικάλου
Δικηγόρος: Κ. Γλυμιδάκης
 
Οικογενειακό Δίκαιο. Δικαστική συμπαράσταση. Διαδικασία και νομιμοποιούμενα πρόσωπα. Υποβολή αιτήσεως από μη νομιμοποιούμενο πρόσωπο (αδελφό) προς τον αρμόδιο εισαγγελέα ο οποίος διαβίβασε την αίτηση στο δικαστήριο, προκειμένου αυτό να ενεργήσει αυτεπαγγέλτως. Δεκτή η αίτηση.
 
Με τα άρθρα 1666 έως 1688 του ΑΚ, όπως αυτά αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 13 του νόμου 2447/1996 και ισχύουν από τις 20-12-1996, ρυθμίζεται ο θεσμός της δικαστικής συμπαράστασης, με τον οποίο ενοποιούνται σε ενιαία ρύθμιση οι προϊσχύσαντες θεσμοί της δικαστικής απαγόρευσης και της δικαστικής αντίληψης. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1666 παρ. 1 του ΑΚ, σε δικαστική συμπαράσταση υποβάλλεται ο ενήλικος: 1) Όταν λόγω ψυχικής ή διανοητικής διαταραχής ή λόγω σωματικής αναπηρίας αδυνατεί εν λόγω ή εν μέρει να φροντίζει μόνος για τις υποθέσεις του, 2) όταν λόγω ασωτίας, τοξικομανίας ή αλκοολισμού, εκθέτει στον κίνδυνο της στέρησης τον εαυτό του, το σύζυγό του, τους κατιόντες του ή τους ανιόντες του. Σύμφωνα, εξάλλου, με τη διάταξη του άρθρου 1667 παρ. 1 εδ. α του ίδιου Κώδικα, η υποβολή σε δικαστική συμπαράσταση αποφασίζεται από το Δικαστήριο ύστερα από αίτηση του ίδιου του πάσχοντος ή του συζύγου του, εφόσον υπάρχει έγγαμη συμβίωση ή των γονέων ή των τέκνων του ή του Εισαγγελέα ή και αυτεπαγγέλτως. Με την τελευταία αυτή διάταξη ορίζονται τα πρόσωπα, τα οποία νομιμοποιούνται να κινήσουν τη διαδικασία της δικαστικής συμπαράστασης, των οποίων ο κύκλος είναι περιορισμένος. Πέρα από τα πρόσωπα αυτά που περιοριστικά αναφέρονται στο νόμο, κανένα άλλο πρόσωπο, όπως συγγενής, ακόμη και αδελφός ή τρίτος που δικαιολογεί έννομο συμφέρον, δεν νομιμοποιείται να υποβάλει αίτηση για την κήρυξη σε δικαστική συμπαράσταση του πάσχοντος (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, Το Νέο Οικογενειακό Δίκαιο, έκδοση 2000, υπό άρθρο 1667, σελ. 1349 επ.). Η εισαγωγή, δε, της υπόθεσης για συζήτηση γίνεται μόνο μετά από την υποβολή αίτησης από το πρόσωπο που νομιμοποιείται, μεταξύ των οποίων καταλέγεται και ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών (ΜΠρΑθ 280/1998, σε Βαθρακοκοίλη, όπ.π., σελ. 1352, υπό το στοιχείο 3ε), οπότε απαιτείται δική του, αυτοτελής, αίτηση ως διαδίκου, είτε μετά από πράξη του αρμόδιου Δικαστή, σε περίπτωση αυτεπάγγελτης ενέργειας του Δικαστηρίου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 747 παρ. 4 του ΚΠολΔ. Τέλος στο άρθρο 804 ΚΠολΔ (όπως αντι-καταστάθηκε από το άρθρο 44 του ν. 2447/1996), ορίζεται ότι «το Δικαστήριο επικοινωνεί με αυτόν στον οποίο αφορά το μέτρο της δικαστικής συμπαράστασης, ώστε να σχηματίσει άμεση αντίληψη για την κατάστασή του» (παρ. 1 εδ. α) και ότι «η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης μπορεί, κατά την κρίση του Δικαστηρίου να παραλείπεται, αν προσκομίζεται βεβαίωση δημόσιας αρχής ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου για την κατάσταση του συμπαραστατέου» (παρ. 2). Με την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα, δια του Εισαγγελέως Πρωτοδικών Χανίων, αιτείται να υποβληθεί ο αδερφός της, (...) σε πλήρη δικαστική συμπαράσταση για το λόγο ότι πάσχει από χρόνια ψυχωτική συνδρομή και αδυνατεί να φροντίζει μόνος του τις υποθέσεις του, να διοριστεί η ίδια δικαστική συμπαραστάτριά του καθώς και οι προτεινόμενοι με την αίτηση, ως μέλη του εποπτικού συμβουλίου. Με το ανωτέρω περιεχόμενο και αιτήματα η αίτηση παραδεκτά εισάγεται ενώπιον του παρόντος καθ` ύλην και κατά τόπον αρμοδίου Δικαστηρίου (…) όμως η αιτούσα δεν νομιμοποιείται ενεργητικώς προς υποβολή της, σύμφωνα με το άρθρο 1667 ΑΚ και ως εκ τούτου η αίτησή της πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Ωστόσο, το Δικαστήριο, μπορεί να ενεργήσει και αυτεπαγγέλτως, σύμφωνα με το άρθρο 1667 ΑΚ, ενόψει και του προαναφερόμενου με αριθμό πρωτ. 1169/4-9-2006 εγγράφου της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Χανίων και να αποφασίσει την υποβολή σε δικαστική συμπαράσταση του (...), στηριζόμενο στις διατάξεις των άρθρων 1666 παρ. 1, 1667 παρ. 1, 1669, 1670, 1672, 1673, 1674, 1676, 1680, 1681, 1682 και 1684 ΑΚ, όπως ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους από το άρθρο 13 του ν. 2447/1996 και 801, 802, 804 και 805 ΚΠολΔ.
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
64
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΧανίων 89/2007
 
Πρόεδρος: Κ.Ι. Μάντακα
Δικηγόροι: Μ. Ζουμαδάκη, Μ. Καλλονάκης, Π. Ψυλλάκης
 

Μονομερής βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας εργαζομένου με υπαιτιότητα του εργοδότου. Παράνομη προσβολή της προσωπικότητας. Χρηματική ικανοποίηση. Υποχρέωση του εργοδότη να επαναφέρει τον εργαζόμενο στην προηγούμενη της μεταβολής θέση εργασίας του. Παράνομη προσβολή της προσωπικότητας του εργαζο-μένου εξαιτίας του υποβιβασμού του ως προς την επαγγελματική του αξία ενώπιον των συναδέλφων του και του κοινωνικού του περιβάλλοντος. Χρηματική ικανοποίηση προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη ο εργαζόμενος.

 

Η ενάγουσα προσλήφθηκε την 12.9.1984 από την εταιρεία σούπερ μάρκετ (…) την οποία απορρόφησε δια συγχωνεύσεως η εναγομένη. Από την 1.2.1994 άρχισε να παρέχει την εργασία της ως υπάλληλος γραφείου.. Στη συνέχεια, από την 1.3.1995, επειδή καταργήθηκαν τα κεντρικά γραφεία των Χανίων, μέχρι την 30.10.2004 εργαζόταν στο κατάστημα - σούπερ μάρκετ, ως υπάλληλος γραφείο - κεντρικός ταμίας. Αφού δε έκλεισε και αυτό το κατάστημα, άρχισε να παρέχει την εργασία της στο κατάστημα -σούπερ μάρκετ των Δικαστηρίων και συγκεκριμένα στη θέση του ταμείου, επειδή υπήρχε άλλη υπάλληλος γραφείου με καθήκοντα κεντρικού ταμεία και τούτο μέχρι να ανοίξει το καινούργιο κατάστημα της εναγομένης στις Μουρνιές, όπου θα απασχολούταν με την ειδικότητα που είχε ως τότε, δηλαδή ως υπάλληλος γραφείου - κεντρικός ταμίας. Από την 30.6.2005, η εναγομένη άρχισε να απασχολεί την ενάγουσα στο κατάστημα - σούπερ μάρκετ της Αναπαύσεως, και συγκεκριμένα στο φόρτωμα των εμπορευμάτων στην αποθήκη και στα ράφια, ως απλή πωλήτρια. Ως υπάλληλος γραφείου - κεντρικός ταμίας, η ενάγουσα ασχολούταν με αγορές, πωλήσεις εμπορευμάτων, καταμέτρηση χρημά-των, επικοινωνία με τις τράπεζες, χρηματαποστολές, επικοινωνία με τους υπεύ-θυνους των τμημάτων, έλεγχο των τιμολογίων και έλεγχο των ταμείων για ελλείψεις και πλεονάσματα. Ως απλή πωλήτρια, η ενάγουσα άρχισε να φορτώνει και να ξεφορτώνει εμπορεύματα στην αποθήκη και στα ράφια. Η μεταβολή αυτή των ωρών εργασίας της ενάγουσας από υπάλληλος γραφείου - κεντρικός ταμίας σε απλή πωλήτρια συνιστούσε βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας της, μονομερώς από την εναγομένη η οποία υπερέβη προφανώς τα όρια ασκήσεως του διευθυντικού της δικαιώματος ως προς τον καθορισμό του τρόπου εργασίας της ενάγουσας, παρά το γεγονός ότι δεν υπήρχαν μισθολογικές διαφορές, αφού η εργασία της απλής πωλήτριας είναι χειρονακτική και επιφέρει σωματική κόπωση ενώ η εργασία της ως υπάλληλος γραφείου - κεντρικός ταμίας ήταν εργασία κυρίως πνευματική, για την οποία απαιτούνταν γνώσεις λογιστικής, ηλεκτρονικού υπολογιστή και γενικότερα γνώσεις διαχείρισης του καταστήματος. Εξάλλου, η ανωτέρω βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας της ενάγουσας, χωρίς τη συναίνεση της, έγινε στις 30.6.2005 από την εναγομένη, η οποία την απασχολούσε πάνω από δέκα έτη και δυνάμει της από 26.10.1994 εγγράφου συμβάσεως εργασίας, ως υπάλληλο γραφείου - κεντρικό ταμία (…). Τέλος, η ενάγουσα εξαιτίας της ανωτέρω μονομερούς βλαπτικής μεταβολής των όρων εργασίας της, που έλαβε χώρα με υπαιτιότητα της εναγομένης, προσεβλήθη παράνομα στην προσωπικότητα της, εξαιτίας του υποβιβασμού της ως προς την επαγγελματική της αξία ενώπιον των συναδέλφων της και του κοινωνικού της περιβάλλοντος και ως εκ τούτου δικαιούται χρηματικής ικανοποιήσεως προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη, η οποία πρέπει να είναι ανάλογη με το βαθμό υπαιτιότητας της εναγομένης, την οικονομική και κοινωνική κατάσταση των μερών και τον βαθμό προσβολής της ενάγουσας. Κατόπιν των ανωτέρω, η υπό κρίση αγωγή πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή και ως προς την ουσιαστική βασιμό-τητά της.

 

 
65
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΧανίων 392/2007
 
Δικαστής: Π. Βατικάλου
Δικηγόρος: Μ. Παπαδάκη
 
Πολιτική Δικονομία. Eκουσία δικαιοδοσία. Αναγνώριση δεδικασμένου αλλοδαπής απόφασης. Αλλαγή κύριου ονόματος Αλβανού υπηκόου και έκδοση σχετικού πρακτικού του αρμόδιου ληξιαρχείου στην Αλβανία. Ζήτησε την βεβαίωση της αλλαγής του ονόματός του από τα αρμόδια δικαστήρια της Αλβανίας. Η αίτησή του απορρί-φθηκε με το σκεπτικό ότι το δικαστήριο δεν εξετάζει θέμα που έχει λυθεί δια της διοικητικής οδού. Αίτηση αναγνώρισης του δεδικασμένου της άνω αλλοδαπής απορρι-πτικής αποφάσεως. Δεκτή η αίτηση. Δυνατή σε κάθε περίπτωση η αναγνώριση ύπαρξης δεδικασμένου του πρακτικού της αλλοδαπής διοικητικής αρχής.
 
Με τη διάταξη του άρθρου 780 ΚΠολΔ  ορίζεται  ότι  απόφαση  εκουσίας δικαιοδοσίας  αλλοδαπού  δικαστηρίου  έχει  στην  ημεδαπή  χωρίς  άλλη διαδικασία την ισχύ που αναγνωρίζει σε αυτή το δίκαιο του Κράτους  του Δικαστηρίου που την εξέδωσε, εφόσον συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: 1)  να εφαρμόστηκε από το αλλοδαπό Δικαστήριο ως προς την ουσία της διαφοράς, το ουσιαστικό δίκαιο εκείνης της χώρας, που κατά το ελληνικό διεθνές ιδιωτικό δίκαιο έπρεπε να εφαρμοστεί, 2) να εκδόθηκε από δικαστήριο που είχε διεθνή δικαιοδοσία σύμφωνα με τους κανόνες διεθνούς δικονομικού δικαίου της χώρας εκείνης, της οποίας οι ουσιαστικού δικαίου κανόνες έπρεπε να εφαρμοστούν κατά το ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο σύμφωνα με την πρώτη προϋπόθεση. Ενόψει του ειδικότερου αυτού προσδιορισμού της διεθνούς δικαιοδοσίας στις αλλοδαπές αποφάσεις εκουσίας δικαιοδοσίας δεν εφαρμόζεται το άρθρο 323 αρ. 2 ΚΠολΔ και 3) να μην αντίκειται η αλλοδαπή απόφαση στη δημόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη, όπως οι έννοιες αυτές χρησιμοποιούνται στις διατάξεις των άρθρων 323 αρ. 5, 903 αρ. 6 και 905 αρ. 2 και 3 ΚΠολΔ (βλ. Κεραμέα-Κονδύλη-Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, άρθρο 780, παρ. 7 επ., σελ. 1539). Από την άνω διάταξη συνάγεται σαφώς ότι αλλοδαπή απόφαση εκουσίας δικαιοδοσίας αναγνωρίζεται από τα Ελληνικά δικαστήρια ότι έχει ισχύ στην Ελλάδα εφόσον διαπιστωθεί, κατά την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άνω άρθρου και μόνο όταν πρόκειται με βάση αυτή να γίνει εκτέλεση στην Ελλάδα (αν είναι δεκτική εκτέ-λεσης) ή να ζητηθεί η συνδρομή της Ελληνικής δημόσιας αρχής για συγκεκριμένη ενέργεια (π.χ. καταχώρηση αλλοδαπής απόφασης στα ημεδαπά ληξιαρχικά βιβλία κ.λ.π., ΜΠρΚω 295/1988 ΕλλΔνη 1989.646). Με την αναγνώρισή της, η αλλοδαπή απόφαση αναπτύσσει στην ημεδαπή την ισχύ που της προσδίδεται στο κράτος προελεύσεως. Με τον όρο «ισχύς» νοείται η τυπική ισχύς της αλλοδαπής αποφά-σεως και όχι τα ουσιαστικά της αποτελέσματα, τα οποία καθορίζονται αυτοτελώς κατά το ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο (ΕφΠατρ 1036/1984 ΕλλΔνη 1985.284, Κεραμέα-Κονδύλη-Νίκα Ερμηνεία ΚΠολΔ υπό άρθρο 780, παρ. 2 σελ. 1538). Περαιτέρω, επειδή οι αποφάσεις που εκδίδονται επί υποθέσεων εκούσιας δικαιο-δοσίας στερούνται εκτελεστότητας και κατά κανόνα δεν παράγουν ουσιαστικό δεδικασμένο, ως ισχύς των αποφάσεων αυτών, η οποία (ισχύς) κατά την προαναφε-ρόμενη ειδική διάταξη αναγνωρίζεται αυτοδίκαια στην ημεδαπή έννομη τάξη, νοείται κυρίως η διαπλαστική ή διαπιστωτική ενέργεια που οι αποφάσεις αυτές αναπτύσσουν, η οποία διαμέσου των ρυθμίσεων του ουσιαστικού δικαίου διαμορ-φώνει ή κατοχυρώνει την υπόσταση ή το περιεχόμενο ορισμένης έννομης σχέσης ή κατάστασης (βλ. ΜΠρΘεσ 29785/1998 ΑΡΜ.1999.235). Ενόψει της ειδικότερης αυτής λειτουργίας των αποφάσεων που κρίνουν επί υποθέσεων εκούσιας δικαιο-δοσίας, η ισχύς των εννόμων συνεπειών τους στην ημεδαπή έννομη τάξη κατ` αρχάς εξαρτάται, σύμφωνα με το άρθρο 780 στοιχ. 1 ΚΠολΔ, από τη δυνατότητα επί-κλησης στην Ελλάδα των εννόμων συνεπειών που προβλέπονται από τους κανόνες του ουσιαστικού δικαίου που υποδεικνύονται ως εφαρμοστέοι στη συγκεκριμένη έννομη σχέση από το Ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Συνακόλουθα, στις περιπτώσεις που, σύμφωνα με τους κανόνες του δικαίου αυτού, η ύπαρξη υφιστά-μενης έννομης σχέσης που αφορά στην προσωπική κατάσταση προϋποθέτει την έκδοση διαπλαστικής πράξης ύστερα από δήλωση του ενδιαφερομένου ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού οργάνου, (όπως εν προκειμένω η δήλωση αλλαγής του κυρίου ονόματος του αιτούντος ενώπιον του Ληξιαρχείου της κοινότητας Λουφτίνια στο Τεπελένι) η διαπλαστική ενέργεια της πράξεως αυτής αναγνωρίζεται αυτοδικαίως στην Ελλάδα, με την επιφύλαξη ότι η θεμελιούμενη στην αναγνώριση αυτή επίκλη-ση των εννόμων συνεπειών της ανωτέρω πράξεως δεν θίγει τη δημόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη (βλ. ΜΠρΘεσ 7717/2003 ΧρΙΔΔ 2003.818, ΜΠρΘεσ 29785/1998 ΑΡΜ.1999.235, ΜΠρΘεσ 6839/1994 ΑΡΜ.1995.508, ΜΠρΘεσ 11319/1994 ΑΡΜ.1995.60). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 905 παρ. 4, οι διατάξεις περί κήρυξης της εκτελεστότητας αλλοδαπών τίτλων εφαρμόζονται και για την αναγνώριση δεδικασμένου από απόφαση αλλοδαπού Δικαστηρίου, που αφορά την προσωπική κατάσταση. Αν και κατά τη γραμματική διατύπωση απαιτείται απόφαση αλλοδαπού Δικαστηρίου, τελεολογικώς ερμηνευόμενη η διάταξη αυτή έχει εφαρμογή σε κάθε πράξη αρμοδίου οργάνου αλλοδαπής Πολιτείας, που κατά το εκεί ισχύον δίκαιο ρυθμίζει θέματα αναφερόμενα στην προσωπική κατάσταση, τα οποία στην Ελλάδα ρυθμίζονται αποκλειστικώς με δικαστική απόφαση (ΜΠρΘεσ 10946/2001 ΑΡΜ.2002.1357, ΜΠρΘεσ 6839/1994 ΑΡΜ.1995.508, ΜΠρΘεσ 11319/1994 ΑΡΜ.1995.60, ΜΠρΑθ 1801/1983 ΕλλΔ/νη 24.1097, με τις εκεί παραπομπές στη θεωρία και τη νομολογία, Γνωμοδότηση Νομικού Συμβουλίου του Κράτους υπ` αριθ. 285/17-5-1993, αντίθετη η ΜΠρΑγρ 273/1985 ΝΟΒ 1986.99, η οποία δεν δέχεται εφαρμογή του άρθρου 905 παρ. 4 ΚΠολΔ για αλλοδαπές δικαστικές αποφάσεις εκουσίας δικαιοδοσίας που αφορούν προσωπική κατάσταση). Δηλαδή, επειδή η αναγνώριση του δεδικασμένου απορριπτικής απόφασης αλλοδαπού Δικαστηρίου, του οποίου το σκεπτικό συνίσταται στο ότι «δεν μπορεί να αποφανθεί επί μιας υποθέσεως η οποία έχει λυθεί διαμέσω της διοικητικής οδού», δεν έχει έννομες συνέπειες στην Ελλάδα, το παρόν Δικαστήριο μπορεί να αναγνωρίσει το δεδικασμένο που απορρέει από μία ληξιαρχική πράξη αλλαγής κυρίου ονόματος, η οποία κατά το ελληνικό δικονομικό δίκαιο υπάγεται στην αρμοδιότητα της εκουσίας δικαιοδοσίας.
 
ΕΤΟΥΣ 2008
 
66
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΧανίων 122/2008
 
Δικαστές: Μ. Γκουρογιάννη (Πρόεδρος), Κ. Μαρτίνος, Π. Βατικάλου
Δικηγόροι: Χ. Ζολινδάκης, Π. Πατεράκη
 
Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο. Οικογενειακό Δίκαιο. Παρένθετη μητρότητα. Διαδικασία. Προϋποθέσεις. Αν δεν ληφθεί δικαστική άδεια το παιδί τεκμαίρεται τέκνο της φυσικής του μητέρας και ο σύζυγός της φυσικής μητέρας τεκμαίρεται πατέρας. Αίτηση για υιοθεσία τέκνου που γεννήθηκε με παρένθετη μητέρα και ωάριο από τρίτη μητέρα χωρίς να έχει προηγηθεί άδεια του δικαστηρίου. Θεωρείται φυσικό τέκνο της παρέν-θετης μητέρας και του συζύγου της οι οποίοι είναι αλβανικής υπηκοότητας. Εφαρμογή του Ελληνικού Δικαίου ως προς τους αιτούντες και του Αλβανικού ως προς το υιοθετούμενο. Αντίθετες με την Ελληνική Δημόσια τάξη οι διαδικαστικές προϋποθέσεις του Αλβανικού Δικαίου που για υιοθεσία στην αλλοδαπή απαιτούν να έχει εγγραφεί επί έξι μήνες το ανήλικο στον κατάλογο της Επιτροπής Υιοθεσιών και εξάντληση της δυνατότητας υιοθεσίας στο διάστημα αυτό στο εσωτερικό της Αλβανίας.
 
Σε συνταγματικό επίπεδο, το δικαίωμα της αναπαραγωγής βρίσκει την κατοχύ-ρωσή του στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Καθένας έχει δικαίωμα με βάση την ανάπτυξη της προσωπικότητάς του να αποκτήσει απογόνους σύμφωνα με τις επιθυμίες του. Κατά συνέπεια η προσφυγή στις ιατρικές μεθόδους, προκειμένου να αποκτηθούν τέκνα, εντάσσεται στο προστατευτικό πεδίο του Συντάγματος, αρκεί η άσκηση του δικαιώματος της αναπαραγωγής να μην προσκρούει σε δικαιώματα άλλων, να μην παραβιάζει το Σύνταγμα και να μην προσβάλλει τα χρηστά ήθη. Θέμα αντίθεσης στους περιορισμούς αυτούς συζητείται ότι μπορεί να υπάρχει σε τρεις περιπτώσεις α) στη μεταθανάτια γονιμοποίηση, β) στην τεχνητή γονιμοποίηση άγαμων μοναχικών γυναικών και γ) στη χρησιμοποίηση «παρένθετης» κυοφόρου γυναίκας. Μπροστά στα διλήμματα αυτά ο Έλληνας νομοθέτης για την εκπόνηση του ν. 3089/2002 είχε δύο σταθερά ερείσματα: 1) το Σύνταγμα και 2) τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης του Οβίεδο του 1997 για «τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη βιοιατρική», που κυρώθηκε στην Ελλάδα με το ν. 2619/1998 (βλ. Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/2002 σε Κώδικα Νομικού Βήματος 2002.2623 και Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρησης Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστικό Δίκαιο, εκδ. 2002, σελ. 25). Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1458 ΑΚ, το οποίο περιέχεται στο νέο όγδοο κεφάλαιο, που τέθηκε στο Οικογενειακό Δίκαιο του ΑΚ με το ν. 3089/2002 και φέρει τον τίτλο ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, η μεταφορά στο σώμα άλλης γυναίκας γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια, και η κυοφορία από αυτήν επιτρέπεται με δικαστική άδεια που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν αυτή είναι έγγαμη. Η γυναίκα που κυοφορεί και γεννά αποκαλείται «κυοφόρος» και η γυναίκα που επιθυμεί το παιδί και έδωσε το γενετικό της υλικό (ωάριο) «γενετική» μητέρα. Ο νόμος (άρθρο 3 παρ. 9 του ν. 3305/2005) απαγορεύει το ωάριο να προέρχεται από την «κυοφόρο», δηλαδή απαγορεύει ρητά την «πλήρη υποκατάσταση στη μητρό-τητα», ενώ (το ωάριο) μπορεί να προέρχεται από τρίτη γυναίκα (μερική υποκατά-σταση στη μητρότητα, βλ. Αικ. Φουντεδάκη, Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστική Ιατρική Ευθύνη, 2007, σελ. 179). Σύμφωνα με το άρθρο 1464 παρ. 1 ΑΚ «σε περίπτωση τεχνητής γονιμοποίησης, αν η κυοφορία έγινε από άλλη γυναίκα, υπό τους όρους του άρθρου 1458 ΑΚ, μητέρα του τέκνου τεκμαίρεται η γυναίκα στην οποία δόθηκε η σχετική άδεια». Σύμφωνα με το άρθρο αυτό και τις διακρίσεις που έκανε ο νομοθέτης με το ν. 3089/2002 το τεκμήριο της μητρότητας στη γυναίκα που θέλησε το παιδί παραμένει να λειτουργεί, είτε τα ωάρια ανήκουν στην ίδια τη γυναίκα που επιθυμεί το παιδί είτε σε μία τρίτη γυναίκα και μόνο αν τα ωάρια ανήκουν στην κυοφόρο, παρέχεται η δυνατότητα ανατροπής του τεκμηρίου. Αν έχουν χρησιμοποιηθεί ωάρια τρίτης γυναίκας, διαφορετικής από την κυοφόρο και τη γυναίκα που επιθυμεί το παιδί, η τρίτη αυτή γυναίκα δε νομιμοποιείται στην άσκηση αγωγής προσβολής της μητρότητας (Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Τεχνητή Γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, 2003, σελ. 75). Η δικαστική άδεια (κατ` άρθρο 1458 ΑΚ) παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, ενόψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία. Με τη διάταξη αυτή, λαμβάνοντας ο νομοθέτης υπόψη του ότι, κατά το προϊσχύσαν δίκαιο, το παιδί που γεννιόταν ύστερα από δανεισμό μήτρας είχε ως μητέρα του κατά το νόμο την κυοφόρο γυναίκα που το γέννησε και όχι τη γυναίκα που πραγματικά επιθυμούσε να τεκνοποιήσει, έχοντας ως γνώμονα την αρχή της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού (βλ. Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/2002 Κώδικας Νομικού Βήματος 2002. 2623), και επιδιώκοντας να συνδεθεί νομικά το παιδί με τη γυναίκα που πραγματικά το επιθυμεί, σύμφωνα και με την αρχή της κοινωνικοσυναισθηματικής συγγένειας (βλ. Ε. Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, ό.π., σελ. 43), επέτρεψε καταρχήν την παρέν-θετη μητρότητα, υπό αυστηρές προϋποθέσεις, η συνδρομή των οποίων ελέγχεται από το αρμόδιο, κατά το άρθρο 121 ΕισΝΑΚ, δικαστήριο, ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί το παιδί. Δηλαδή, η μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων στο σώμα άλλης γυναίκας επιτρέπεται με δικαστική άδεια, που παρέχεται πριν από τη μεταφορά. Τούτο σημαίνει ότι με τη διάταξη αυτήν τάσσεται, εκτός από τις ουσιαστικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για το επιτρεπτό της μετα-φοράς των γονιμοποιημένων ωαρίων -και τις οποίες θα ελέγξει το δικαστήριο όταν καλείται να χορηγήσει τη σχετική άδεια- και μία προθεσμία να εκδοθεί η άδεια αυτή πριν από τη μεταφορά, που σημαίνει να κατατεθεί και η αντίστοιχη αίτηση για παροχή άδειας πριν από τη μεταφορά των γονιμοποιημένων ωαρίων. Στην αντίθετη περίπτωση, κατά την οποία η κυοφορία γίνει από άλλη γυναίκα χωρίς να εκδοθεί η σχετική δικαστική απόφαση πριν από τη μεταφορά των γονιμοποιημένων ωαρίων, ισχύει ο κανόνας του άρθρου 1463 εδ. α ΑΚ, και μητέρα είναι η γυναίκα που γέννησε, δηλαδή η κυοφόρος, αφού η συνέπεια της παραβίασης των όρων του άρθρου 1458 ΑΚ συναρτάται με τη διάταξη του άρθρου 1464 ΑΚ, όπου ρυθμίζεται η συνέχεια της συγγένειας. Συγκεκριμένα, κατά το άρθρο 1464 ΑΚ, η συγγένεια με τη γυναίκα που επιθυμεί το παιδί ιδρύεται μόνον εφόσον έχουν τηρηθεί οι όροι του άρθρου 1458 ΑΚ, δηλαδή μόνον εφόσον έχει προηγηθεί της μεταφοράς των γονιμο-ποιημένων ωαρίων η έκδοση δικαστικής απόφασης που την επιτρέπει. Σύμφωνα λοιπόν με τα παραπάνω, από τη διάταξη του άρθρου 1458, σε συνδυασμό με το άρθρο 1464 παρ. 1 ΑΚ, τάσσεται προθεσμία έκπτωσης (αποσβεστική προθεσμία), με την έννοια του απώτατου χρονικού σημείου εντός του οποίου επιβάλλεται η τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς, δηλαδή η κατάθεση αίτησης για την παροχή δικαστικής άδειας και η έκδοση της σχετικής απόφασης που επιτρέπει τη μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων, η παράλειψη της οποίας επιφέρει έκπτωση από το δικαίωμα, αφού πλέον το παιδί που θα γεννηθεί τεκμαίρεται της κυοφόρου και όχι εκείνης που απώλεσε την προθεσμία και επιθυμούσε να το αποκτήσει (ΜΠρΘεσ 27035/2003 ΑΡΜ 2004.225). Στην τελευταία αυτή περίπτωση που το τέκνο τεκμαίρεται της κυοφόρου, το τεκμήριο μπορεί να ανατραπεί, σύμφωνα με το άρθρο 1464 εδ. β ΑΚ, με αγωγή προσβολής της μητρότητας που ασκείται μέσα σε προθεσμία έξι μηνών από τον τοκετό, είτε από τη μητέρα που θέλησε το παιδί είτε από την κυοφόρο (βλ. Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/2002 Κώδικας Νομικού Βήματος 2002 σελ. 2626 επ.). Είναι προφανές ότι και η συγγένεια με τον πατέρα ιδρύεται στις περιπτώσεις αυτές ανάλογα. Αυτό ισχύει δεδομένου ότι το δικαίωμα το άνδρα να γίνει πατέρας απολαμβάνει της ίδιας προστασίας με εκείνο της γυναίκας να γίνει μητέρα. Αν δηλαδή το ζευγάρι που επιθυμεί το παιδί έχει λάβει την άδεια από το Δικαστήριο κατ` άρθρο 1458 ΑΚ, οπότε μητέρα του τέκνου τεκμαίρεται η γυναίκα στην οποία δόθηκε η σχετική δικαστική άδεια, πατέρας του τέκνου θα θεωρείται ο σύζυγος της τεκμαιρόμενης μητέρας. Τα άρθρα 1465-1471 ΑΚ θα εφαρμόζονται ως προς αυτόν και δεν θα έχουν εφαρμογή ως προς το σύζυγο της κυοφόρου γυναίκας που γέννησε. Αν όμως ανατραπεί το τεκμήριο, όπως στην περίπτωση που το έγγαμο ζευγάρι που επιθυμεί το παιδί δεν έλαβε τη σχετική δικαστική άδεια κατ` άρθρο 1458 ΑΚ, η πατρότητα του άνδρα που παραχώρησε το σπέρμα του μπορεί να ιδρυθεί με την αναγνώριση, αφού βέβαια πρώτα προσβληθεί η πατρότητα του συζύγου της κυοφόρου γυναίκας (βλ. Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/2002, Κώδικας Νομικού Βήματος 2002.2627 και Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρησης, Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστικό Δίκαιο, 2002, σελ.139). Στην ανωτέρω δηλαδή περίπτωση που το ζευγάρι που επιθυμεί παιδί δεν έχει λάβει την κατ` άρθρο 1458 ΑΚ δικαστική άδεια, πατέρας του τέκνου θεωρείται ο σύζυγος της κυοφόρου γυναίκας, αφού τα άρθρα 1465-1471 ΑΚ εφαρμόζονται πλέον ως προς αυτόν. Σύμφωνα με το άρθρο 23 παρ. 1 του ΑΚ, οι ουσιαστικές προϋποθέσεις για τη σύσταση και τη λύση της υιοθεσίας, η οποία περιέχει στοιχείο αλλοδαπότητας κατά τα υποκείμενα αυτής, ρυθμίζονται από το δίκαιο της ιθαγένειας του κάθε μέρους (ΑΠ 1787/1988 ΝΟΒ 58.379, ΕφΠειρ 485/1994 ΕλλΔ/νη 36.137, ΕφΑθ 1737/1987 ΕλλΔ/νη 29.540, ΠΠρΘεσ 18352/ 1988 ΑΡΜ 1999.411). Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι σε περίπτωση που ο υιοθετών και ο υιοθετούμενος έχουν διαφορετική υπηκοότητα, εφαρμόζεται το δίκαιο της ιθαγένειας κάθε μέρους για τον καθορισμό των ουσιαστικών προϋποθέσεων της υιοθεσίας. Στην προκείμενη περίπτωση, εφαρμοστέο δίκαιο είναι ως προς μεν τους αιτούντες, οι οποίοι έχουν την ελληνική υπηκοότητα, οι περί υιοθεσίας διατάξεις του Αστικού Κώδικα, ως προς δε το υιοθετούμενο, το οποίο έχει την αλβανική υπηκοό-τητα, την οποία απέκτησε αυτοδικαίως από τη γέννηση του λόγω της υπηκοότητας της φυσικής του μητέρας και του ισχύοντος στην Αλβανία συστήματος εξ αίματος (ius sanguinis) αποκτήσεως της αλβανικής υπηκοότητας (βλ. Ε. Κρίσπη – Νικολετο-πούλου, Η Ιθαγένεια, σελ. 62-63), το αλβανικό δίκαιο, που λαμβάνεται υπόψη αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 337,σε συνδυασμό με το άρθρο 741 του ΚΠολΔ (ΑΠ 1007/1982 Δ. 14.460, ΜΠρΘεσ 1063/1975 ΑΡΜ 30.482, Βαθρακοκοίλης, ΚΠολΔ, τόμ. Β, άρθρο 337, σελ. 596), με την επιφύλαξη ότι η εφαρμογή των διατάξεων αυτών δεν προσκρούει στα χρηστά ήθη και στην ημεδαπή δημόσια τάξη, κατ` εφαρμογή του άρθρου 33 ΑΚ. (…) η υιοθεσία στην Αλβανία ρυθμίζεται από τα άρθρα 240-262 του κώδικα οικογένειας της 8-5-2003 (Νόμος 9062), ο οποίος τέθηκε σε ισχύ την 21-12-2003… Σύμφωνα με το άρθρο 252 του κώδικα οικογένειας το προς υιοθεσία τέκνο πρέπει να είναι εγγεγραμμένο στον κατάλογο που τηρεί η Επιτροπή Υιοθεσιών της Αλβανίας. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 257 του ως άνω κώδικα, η υιοθεσία στην αλλοδαπή δεν είναι δυνατή, αν: α) η υιοθεσία δεν αναγνωρίζεται στο κράτος όπου κατοικεί ο υιοθετών ή β) η υιοθεσία αποδεικνύεται ότι δεν εξυπηρετεί το συμφέρον του υιοθετούμενου ή γ) ο υιοθε-τούμενος δεν απολαμβάνει στη χώρα του υιοθετούντος τα ίδια δικαιώματα όπως στην Αλβανία.  Η υιοθεσία στην αλλοδαπή είναι δυνατή εφόσον ο υιοθετούμενος παρέμεινε εγγεγραμμένος για ένα εξάμηνο στον κατάλογο της Επιτροπής Υιοθεσιών και σ` αυτό το διάστημα εξαντλήθηκε κάθε πιθανότητα υιοθεσίας του στο εσωτε-ρικό. Πάντως η εφαρμογή ή μη των διατάξεων αυτών και στις εκτός Αλβανίας τελούμενες υιοθεσίες εξαρτάται από τον χαρακτηρισμό που θα προσδώσει σ` αυτές το αρμόδιο δικαστήριο. Έτσι, αν το ελληνικό δικαστήριο τις χαρακτηρίσει ως δια-τάξεις διαδικαστικού περιεχομένου ή ως αλλοδαπούς κανόνες άμεσης εφαρμογής, μπορεί, κατά την κρίση του, να μην τις εφαρμόσει στην εν Ελλάδι τελούμενη υιοθεσία είτε επί τη βάσει του άρθρου 23 παρ.1 ΑΚ είτε επί τη βάσει του άρθρου 33 ΑΚ. Εξάλλου, όσον αφορά τις διατάξεις των άρθρων 252 και 257 του κώδικα οικογένειας της Αλβανίας που προβλέπουν ότι το προς υιοθεσία τέκνο πρέπει να είναι εγγεγραμμένο σε κατάλογο που τηρεί η Επιτροπή Υιοθεσιών της Αλβανίας και ο υιοθετούμενος, προκειμένου να υιοθετηθεί στην αλλοδαπή πρέπει να παρέμεινε εγγεγραμμένος για ένα εξάμηνο στον κατάλογο της Επιτροπής Υιοθεσιών και σ` αυτό το διάστημα να εξαντλήθηκε κάθε πιθανότητα υιοθεσίας του στο εσωτερικό, αφενός αποτελούν διαδικαστικές προϋποθέσεις και όχι ουσιαστικές προϋποθέσεις της υιοθεσίας, η τήρηση των οποίων δεν έχει τεθεί άλλωστε επί ποινή ακυρότητας των υιοθεσιών, αφετέρου δε η παραπάνω διάταξη περιορίζει ουσιαστικά τη δυνατό-τητα υιοθεσίας ανηλίκων αλβανικής υπηκοότητας, γεγονός που πρέπει να ερευνηθεί στην προκειμένη περίπτωση αν αντιβαίνει στην ελληνική δημόσια τάξη, καθόσον από τη διάταξη του άρθρου 33 ΑΚ, η οποία ορίζει ότι διάταξη αλλοδαπού δικαίου δεν εφαρμόζεται αν προσκρούει στη δημόσια τάξη, προκύπτει ότι κανένας κανόνας αλλοδαπού δικαίου δεν μπορεί να εφαρμοστεί αν δεν δοκιμαστεί προηγουμένως η εφαρμογή του με τα μέτρα της δημόσιας τάξης και κριθεί ότι προσαρμόζεται και συμβιβάζεται με αυτήν (Κρίσπη, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, εκδ.1979, σελ.387). Η έννοια, εξάλλου, της δημόσιας τάξης, καθορίζεται από το σύνολο της πρωταρχικής, βασικής και θεμελιώδους σημασίας αρχών και αντιλήψεων που κρατούν κατ` ορισμένο χρόνο στη χώρα και απηχούν τις κοινωνικές, οικονομικές, πολιτειακές, πολιτικές, θρησκευτικές, ηθικές και άλλες αντιλήψεις οι οποίες διέπουν το βιοτικό ρυθμό αυτής και αποτελούν το φράγμα εφαρμογής στην ημεδαπή κανόνων αλλο-δαπού δικαίου, η οποία (εφαρμογή) μπορεί να προξενήσει διαταραχή στο βιοτικό ρυθμό που κυριαρχεί στη χώρα που διέπεται από τις εν λόγω αρχές (ΟλΑΠ 6/1990 Ελλ.Δ/νη 31.552). Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το σύνολο της ισχύουσας ελλη-νικής νομοθεσίας περί υιοθεσίας ανηλίκων, το κέντρο βάρους του ενδιαφέροντος του νομοθέτη, έχει μετατοπισθεί από εκείνον που υιοθετεί σε εκείνον που υιοθε-τείται και μάλιστα στον ανήλικο, ο οποίος στερείται της στοργής και της φροντίδας της οικογενείας του και του οποίου επιδιώκεται μέσω της υιοθεσίας, η βελτίωση της θέσης μέσα στα γενικότερα πλαίσια της επιδιωκόμενης από την πολιτεία προστασίας της παιδικής ηλικίας (βλ. Κουμάντου, Οικογενειακό Δίκαιο, εκδ. 1989, τόμος ΙΙ. σελ. 248, ΠΠρΑθ 168/2002 ΑΡΧΝ 2002.775). Μετά ταύτα, το ανέφικτο της τέλεσης της αιτούμενης υιοθεσίας, λόγω της ως άνω ρύθμισης του θεσμού κατά το Αλβανικό δίκαιο, κρίνεται ότι οδηγεί σε ανεπιεική αποτελέσματα και προσκρούει σε βασικές και θεμελιώδους σημασίας αρχές και αντιλήψεις που διέπουν τη ζωή στην Ελλάδα, λαμβανομένων υπόψη των πραγματικών περιστατικών που εκτίθενται στην αίτηση ιδιαιτέρως δε της μικρής ηλικίας του υιοθετούμενου και της γέννησής του στην Ελλάδα. Πρέπει επομένως, ενόψει της διάταξης του άρθρου 33 ΑΚ, να αποκλεισθεί στην προκειμένη περίπτωση η εφαρμογή των αλλοδαπών (αλβανικών) διατάξεων 252 και 257 του κώδικα οικογένειας (...).
 
67
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΧανίων 347/2008
 
Δικαστής: Π. Βατικάλου
Δικηγόροι: Γ. Περράκης, Α. Ριτζάκη, Π.Ρέλλα
 
Ενοχικό Δίκαιο. Πρόστηση. Συντρέχον πταίσμα. Πολιτική Δικονομία. Αναγκαστική ομοδικία. Προσεπίκληση. Καθ’ ύλην αρμοδιότητα. Εργατικό ατύχημα. Προϋποθέσεις για την καταβολή αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης ηθικής βλάβης. Συντρέχον πταίσμα παθόντος. Έννοια πταίσματος του εργοδότη και των προστη-θέντων του. Σχέση πρόστησης. Μορφές αυτής. Αναγκαστική ομοδικία.
Κατά την έννοια των άρθρων 1, 2 και 3 του ν. 551/1915, που κωδικοποιήθηκε με το β.δ. της 24/7-25/8/1920 και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 38 ΕισΝΑΚ, ως ατύχημα από βίαιο συμβάν που επήλθε κατά την εκτέλεση της εργασίας ή εξ αφορμής αυτής σε εργάτη ή υπάλληλο των εργασιών ή των επιχειρήσεων που ανα-φέρονται στο άρθρο 2 του ίδιου β.δ., θεωρείται η σωματική βλάβη του εργαζομένου που έχει ως αποτέλεσμα την ανικανότητα προς εργασία ή τον θάνατό του, εφόσον επήλθε από αιφνίδιο και απρόβλεπτο γεγονός, ξένο προς τον οργανισμό του παθόντος, που έλαβε χώρα κατά την εκτέλεση της εργασίας ή εξ αφορμής αυτής (ΑΠ 184/2005, ΑΠ 1335/2004, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1014/2003, ΕΝαυτΔ 2003. 351). Από τις διατάξεις δε των άρθρων 297, 298, 914 και 929 ΑΚ, συνάγεται ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία, και ειδικότερα, για βλάβη του σώματος ή της υγείας, είναι η υπαιτιότητα του υπόχρεου, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αμέλειας, δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, η παράνομη συμπεριφορά του υπόχρεου σε αποζημίωση έναντι εκείνου που ζημιώθηκε και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της ζημίας. Η παράνομη συμπεριφορά ως όρος της αδικοπραξίας, συνιστάται όχι μόνο σε θετική πράξη αλλά και σε παράλειψη, εφόσον στην τελευ-ταία αυτή περίπτωση εκείνος που υπέπεσε στην παράλειψη ήταν υποχρεωμένος σε πράξη από το νόμο ή δικαιοπραξία είτε από την καλή πίστη κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη. Αιτιώδης δε συνάφεια, υπάρχει όταν η πράξη ή παράλειψη του ευθυνόμενου προσώπου ήταν κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας ικανή αντικειμε-νικά να επιφέρει κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων το επιζήμιο αποτέλεσμα (ΑΠ 184/2005, ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, από τα άρθρα 914, 932 ΑΚ και 1, 16 του ν. 551/1915, προκύπτει ότι χρηματική ικανοποίηση για ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη οφείλεται και επί εργατικού ατυχήματος, όταν συντρέχουν οι όροι της αδικοπραξίας. Οι διατάξεις του άρθρου 16 παρ. 1 του ν. 551/1915, κατά τις οποίες ο παθών σε εργατικό ατύχημα δικαιούται να εγείρει την αγωγή του κοινού αστικού δικαίου και να ζητήσει πλήρη αποζημίωση μόνο όταν το ατύχημα μπορεί να αποδοθεί σε δόλο του εργοδότη ή των προστηθέντων του ή όταν επήλθε σε εργασία στην οποία δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις νόμων, διαταγμάτων ή κανονισμών για τους όρους ασφαλείας των εργαζομένων και εξαιτίας της μη τηρήσεως των διατάξεων αυτών, αναφέρονται στην επιδίκαση αποζημίωσης για περιουσιακή ζημία και όχι στη χρηματική ικανοποίηση, για την οποία δεν υπάρχει πρόβλεψη στον ανωτέρω νόμο και εφαρμόζονται για αυτό μόνο οι γενικές διατάξεις. Επομένως, για να δικαι-ούται ο παθών σε εργατικό ατύχημα χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, αρκεί να συντέλεσε στην επέλευση του ατυχήματος πταίσμα του εργοδότη ή των προστηθέντων από αυτόν, με την έννοια του άρθρου 914 ΑΚ, δηλαδή αρκεί να συντρέχει οποιαδήποτε αμέλεια αυτών και όχι μόνο η ειδική αμέλεια περί την τήρηση των όρων ασφαλείας του άρθρου 16 παρ. 1 του ν. 551/1915 (ΑΠ 69/2007, ΑΠ 1544/2002, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1373/2002, ΝΟΒ 2003.459). Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 16 παρ. 4 του ανωτέρω νόμου (551/1915), κατά την οποία επί εργατικού ατυχήματος το συντρέχον πταίσμα του παθόντος αντιτάσσεται νομίμως μόνο αν αφορά παραβίαση διατάξεων ή κανονισμών που θέτουν όρους ασφαλείας στην εργασία, αναφέρεται στην επιδίκαση αποζημίωσης για περιουσιακή ζημία και όχι χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης. Επομένως για τον καθορισμό του ποσού της χρηματικής ικανοποίησης το συντρέχον πταίσμα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη από το Δικαστήριο ανεξαρτήτως της συνδρομής των προϋπο-θέσεων της παραπάνω διάταξης (ΑΠ 1524/2005, ΑΠ 1544/2002, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1373/2002, ΝΟΒ 2003.459, ΕφΑθ 382/2006, ΕλλΔ/νη 2008.561). Πταίσμα του εργοδότη κατά τα ανωτέρω ή των προστηθέντων από αυτόν μπορεί να θεμελιωθεί, στην περίπτωση αυτή, και στο ότι δεν τηρήθηκαν από αυτούς οι διατάξεις ισχυόντων νόμων, διαταγμάτων ή κανονισμών, που επιβάλλουν όρους υγιεινής και ασφαλείας, για τη διαφύλαξη της υγείας, της σωματικής ακεραιότητας και της ζωής των εργαζομένων, σύμφωνα με τη γενική διάταξη του άρθρου 662 ΑΚ είτε η τήρηση των μέτρων αυτών από τον εργοδότη, επιβάλλεται από τους παραπάνω νόμους, διατάγματα ή κανονισμούς που προβλέπουν τα μέτρα αυτά. Τέτοια γενικά μέτρα ασφαλείας, που πρέπει να τηρούν όλοι οι εργοδότες καθορίζονται με το ν. 1586/1985 «Υγιεινή - Ασφάλεια εργαζομένων» οι διατάξεις του οποίου εφαρμό-ζονται, σε όλες τις επιχειρήσεις, εκμεταλλεύσεις και εργασίες, εκτός των αναφερο-μένων στο άρθρο 1 παρ. 2 αυτού εξαιρέσεων, για τις οποίες δεν πρόκειται στην εξεταζομένη περίπτωση... (ειδικότερα άρθρο 32 αρ. 1 και 3, βλ. ΑΠ 440/2007 ΝΟΜΟΣ). Κατά το άρθρο 7 του π.δ. 17/1996 «μέτρα για τη βελτίωση της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων κατά την εργασία σε συμμόρφωση με τις οδηγίες 89/391/ΕΟΚ και 91/383/ΕΟΚ», ο εργοδότης, μεταξύ άλλων υποχρεώσεων, οφείλει να παρέχει τις κατάλληλες οδηγίες προς τους εργαζομένους και πρέπει να λαμβάνει υπόψη τις ικανότητές τους για θέματα ασφάλειας και υγείας, όταν τους αναθέτει καθήκοντα και σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 3 του π.δ. 17/1996 «Ο εργοδότης εξασφαλίζει σε κάθε εργαζόμενο κατάλληλη και επαρκή εκπαίδευση στον τομέα της ασφάλειας και της υγείας, ιδίως υπό μορφή πληροφοριών και οδηγιών επ` ευκαιρία της πρόσληψής του (…)». Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 922 ΑΚ, ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλο σε μία υπηρεσία ευθύνεται για τη ζημία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνομα κατά την υπηρεσία του. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, πρόστηση είναι η τοποθέτηση, διορισμός, χρησιμοποίηση από κάποιο πρόσωπο, του προστήσαντος, ενός άλλου προσώπου φυσικού ή νομικού, του προστηθέντος, σε θέση ή απασχόληση (διαρκή ή μεμονω-μένη εργασία) που αποβλέπει στη διεκπεραίωση υπόθεσης και γενικότερα στην εξυπηρέτηση των επαγγελματικών, οικονομικών ή άλλων συμφερόντων του πρώτου. Δικαιολογητικός λόγος της καθιέρωσης της ευθύνης από αλλότριες πράξεις είναι η ωφέλεια την οποία ο προστήσας αποκομίζει από την ανάμιξη του ενδιάμεσου προσώπου, το οποίο εντάσσει στο πεδίο της δραστηριότητας του (επαγγελματικής, επιχειρηματικής κλπ). Με τη χρησιμοποίηση τρίτων προσώπων ο προστήσας επε-κτείνει το πεδίο της επιχειρηματικής κυρίως δράσης του, το πεδίο εξουσίας και επιρροής του και κατά συνέπεια διευρύνει και τη δυνατότητα κερδών του. Είναι, επομένως, εύλογο να φέρει αυτός την ευθύνη και τους κινδύνους που προκύπτουν από τη δραστηριότητα των χρησιμοποιούμενων προσώπων, αφού αυτός καρπώνεται και τα οφέλη της. Άλλωστε, με την καθιέρωση της ευθύνης του προστήσαντος εξυπηρετείται και η ιδέα της ασφάλειας των ζημιωθέντων, οι οποίοι αποκτούν ένα επιπλέον οφειλέτη, εκτός από τον προστηθέντα, συνήθως οικονομικά ισχυρότερο και πιο φερέγγυο από αυτόν (ΕφΑθ 197/1988 ΕλλΔ/νη 29.1239, Aπ. Γεωργιάδη, Ενοχ. Δίκαιο, Γεν. Μέρος, 1999, σελ. 625, Μ. Σταθόπουλου, Γενικό Ενοχ. Δίκαιο, 1998, σελ. 136, Δεληγιάννη - Κορνηλάκη, Ειδ. Ενοχ. Δίκαιο, σελ. 1681). Η εκπροσώπηση από τον προστηθέντα των συμφερόντων του προστήσαντος δεν απαιτείται να είναι εμφανής στους τρίτους, η δε σχέση πρόστησης έχει τέτοια ευρύτητα, ώστε να καλύπτει κάθε εκούσια χρησιμοποίηση άλλων προσώπων και μπορεί να στηρίζεται σε σύμβαση εργασίας, έργου, εντολής, ενώ βάση της σχέσης πρόστησης μπορεί να είναι και οποιαδήποτε άλλη βιοτική σχέση μεταξύ προστή-σαντος και προστηθέντος, σημειουμένου ότι είναι αδιάφορο αν η ανωτέρω σχέση στην οποία βασίζεται η πρόστηση είναι νόμιμη ή παράνομη, αν ο προστηθείς αμείβεται ή όχι ή αν η σχέση πρόστησης είναι διαρκής ή ευκαιριακή ενόψει τέλεσης συγκεκριμένης πράξης (ΑΠ 121/2002 ΕλλΔ/νη 43.1614, ΑΠ 380/1979 ΝΟΒ 27.1437, ΑΠ 194/1976 ΝΟΒ 24.718, ΕφΑθ 2879/2003 ΕλλΔ/νη 2004.1448, ΕφΚερ 213/2000 ΔΕΝ 2001.1107, Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, ΑΚ, τόμ. IV, άρθρο 922 αριθ. 14). Εξάλλου, τόσο ο προστήσας όσο και ο προστηθείς είναι δυνατόν να είναι φυσικά ή νομικά πρόσωπα. Σε περίπτωση δε που ο προστηθείς αναθέσει την υπηρεσία σε άλλα πρόσωπα (υποπροστηθέντες), αυτοί θεωρούνται προστηθέντες του αρχικού προοτήσαντος, ο οποίος φέρει και την ευθύνη σύμφωνα με το άρθρο 922 ΑΚ (Απ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 627, Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, ΑΚ, άρθρο 922 αριθ. 20). Η κατά τα άνω πρόστηση δεν προϋποθέτει σχέση εξάρτησης μεταξύ του προστήσαντος και του προστηθέντος, δεδομένου ότι ούτε από την έννοια της πρόστησης ούτε από τον σκοπό της διάταξης του άρθρου 922 ΑΚ προκύπτει τέτοιος περιορισμός. Εφόσον η δραστηριότητα του ενδιάμεσου προσώπου (είτε υπόκειται σε έλεγχο είτε όχι) εντάσσεται στον επιχειρηματικό, επαγγελματικό ή κοινωνικό κύκλο δράσης του κυρίου της υπόθεσης, τότε δικαιολογείται να εμπίπτει και στο πεδίο κινδύνου κατά την έννοια του άρθρου 922 ΑΚ η μετάθεση της ευθύνης σε αυτόν. Η ανάπτυξη από τον προστηθέντα πρωτοβουλίας και δικής του σφαίρας δράσης μέσα στα πλαίσια του πεδίου δράσης του προστήσαντος δεν αποτελεί λόγο αποκλεισμού της ευθύνης του τελευταίου, σημειουμένου ακόμη ότι για την εξάρτηση μεταξύ προστήσαντος και προστηθέντος δεν απαιτείται η παροχή δεσμευτικών ειδικών οδηγιών, όσον αφορά τον χρόνο, τόπο και τρόπο παροχής της εργασίας, αλλά αρκεί η παροχή γενικών οδηγιών ή μιας γενικής εποπτείας (ΑΠ 1270/1989 ΕλλΔ/νη 32.765, ΑΠ 308/1980 ΝΟΒ 28.1723). Τέλος, ο προστήσας ευθύνεται εφόσον η πράξη του προστηθέντος δεν είναι άσχετη ή ξένη, αλλά βρίσκεται σε εσωτερική αιτιώδη συνάφεια με την εκτέλεση της υπηρεσίας που ανατέθηκε σε αυτόν, υπό την έννοια ότι η επιβλαβής ενέργεια δεν ήταν δυνατόν να υπάρξει χωρίς την πρόστηση ή ότι η τελευταία υπήρξε το αναγκαίο μέσο για την επιχείρηση της ζημιογόνου πράξης. Επιρρίπτονται, δηλαδή, στον προστήσαντα όλοι οι τυπικοί κίνδυνοι που συνδέονται οργανικά με τη δραστηριότητα την οποία ανέθεσε στον προστηθέντα και αν ακόμη προήλθαν από κατάχρηση των καθηκόντων του προστηθέντος ή υπέρβαση των διαταγών και οδηγιών που του δόθηκαν (ΑΠ 765/1984 ΝοΒ 33.607, ΑΠ 691/1978 ΝοΒ 27.525, ΕφΑθ 2879/2003 ΕλλΔ/νη 2004.1448, ΕφΑθ 2677/1986 ΝΟΒ 34.1603). (…) Στην προκειμένη περίπτωση (…) αποδείχθηκε ότι η εργοδότρια μεταφορική εταιρία και ο νόμιμος εκπρόσωπός της δεν είχαν ενημερώσει τον εργαζόμενο, όπως όφειλαν για τον τρόπο με τον οποίο θα έπρεπε να προβεί στην εκφόρτωση του τυπογραφικού χαρτιού που θα έπρεπε να στέκεται και τι ακριβώς να κάνει. Επίσης οι ανωτέρω το πρωί της ίδιας ημέρας στα γραφεία της εταιρίας και πριν το φορτηγό αναχωρήσει για ΒΙΟΠΑ έπρεπε να έχουν ελέγξει την ασφαλή φόρτωση όλων των ρολών χαρτιού, εκ των οποίων δύο δεν βρέθηκαν τακαρισμένα και ήταν εύκολη η ακούσια μετακίνησή τους (...). Επίσης, συμβουλές για την ασφαλή λειτουργία των εξοπλισμών εργασίας σε μια επιχείρηση δίδονται και από τον Τεχνικό Ασφαλείας (ΤΑ) αυτής τον οποίο όμως ο πρώτος και τρίτη των εναγομένων δεν είχαν ορίσει (…). Αυτό το γεγονός καταδεικνύει, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, αμελή συμπεριφορά από μέρους της εργοδότριας εταιρίας όσον αφορά στην εφαρμογή των νόμων για την ασφάλεια στην εργασία, όπως αναλυτικά εκτίθενται στη μείζονα σκέψη της παρούσας. Συνεπώς η τρίτη εναγομένη μεταφορική εταιρία και ο νόμιμος εκπρόσωπός της παρέλειψαν να προβούν στις ανωτέρω ενέργειες. Πρέπει ακόμη να σημειωθεί προς ενίσχυση της κρίσης του δικαστηρίου ότι οι δυο τελευταίοι εναγόμενοι, παραπέμπονται να δικαστούν μεταξύ άλλου και για το αδίκημα της ανθρωποκτονίας από αμέλεια διά παραλείψεως τελού-μενη και για παράβαση των άρθρων 11, 12, 16 του π.δ. 17/1996 σε συνδ. με άρθρο 25 του ν. 2224/1994 στο ακροατήριο του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χανίων. Με βάση τα ανωτέρω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά το Δικαστήριο άγεται στην κρίση ότι το επίμαχο εργατικό ατύχημα και οι από αυτό προκληθείσες συνέπειες οφείλονται σε αποκλειστική υπαιτιότητα (αμέλεια) του πρώτου και τρίτης των εναγομένων της αγωγής (εργοδότριας και νομίμου εκπροσώπου της). Οι ανωτέρω παραλείψεις είναι σαφές ότι συνδέονται αιτιωδώς με την επέλευση του ατυχήματος. Σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν, η υπό κρίση αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως προς τον δεύτερο εναγόμενο-χειριστή του κλαρκ, τον οποίο δε βαρύνει καμία υπαιτιότητα για το θανάσιμο τραυματισμό του (...) και να καταδικαστούν οι ενάγοντες στα δικαστικά του έξοδα, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας. Ακολούθως η αγωγή πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή ως βάσιμη και κατ` ουσίαν ως προς τους πρώτο και τρίτη των εναγομένων και να υποχρεωθούν αυτοί να καταβάλουν εις ολόκληρον στην πρώτη ενάγουσα για τον εαυτό της ατομικά το ποσό των 59.990 ευρώ, στην ίδια ως ασκούσα τη γονική μέριμνα του ανήλικου τέκνου τους (...) το ποσό των 70.000 ευρώ και σε καθέναν από τους γονείς και την αδερφή του θανόντος το ποσό των 40.000 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επομένη επίδοσης της αγωγής μέχρι την εξόφληση.
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
68
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΧανίων 61/2009
 
Δικαστές: Π. Κυραλέου (Πρόεδρος), Κ. Κιούσης (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Α. Αρετάκης,  Δ. Πετράκης
 
Προστασία καταναλωτή. Ευρωπαϊκό Δίκαιο. Αρχή υπεροχής. Έννοια καταναλωτή, σύμφωνα με το νομοθετικό καθεστώς του ν. 2251/1994, άρ. 1, παρ. 4, ο οποίος ενσωματώνει σχετική κοινοτική οδηγία. Εμπεριέχει μόνο τα φυσικά πρόσωπα, όταν συμβάλλονται σε σχέσεις άσχετες με την επαγγελματική τους δραστηριότητα. Υπεροχή του κοινοτικού δικαίου σε σχέση με το εσωτερικό δίκαιο.
 
Η ενάγουσα και ήδη εφεσίβλητη, με την από 12.11.2004 αγωγή που άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Χανίων, ισχυρίστηκε ότι δανειοδοτήθηκε από την "(...) ΑΕ" αρχικώς με το ποσό των 270.000.000 δραχμών (792.368,77 ευρώ)και αργότερα με το ποσό των 180.000 ευρώ, με σκοπό την κάλυψη μέρους των δαπανών ανέγερσης ξενοδοχιακής μονάδας (…) ότι, στην συνέχεια, η παραπάνω δανείστρια τράπεζα συγχωνεύτηκε με απορρόφηση (κατά τα άρθρα 68 επ. του ν. 2190/1920) από την εναγομένη, που κατέστη καθολική διάδοχος της και τα δικαιώματα από τις δύο ως άνω συμβάσεις μεταφέρθηκαν και εκχωρήθηκαν στην εναγομένη μονο-μερώς, χωρίς την συναίνεση της εναγούσης ότι με την από 20.4.2004 αίτηση της προς την εναγομένη, ζήτησε να συναινέσει στην μεταφορά των δανείων που είχε λάβει από την τράπεζα "(...) Α.Ε." στην τράπεζα (...), αίτηση η οποία έγινε δεκτή με τον όρο της εξόφλησης του υπολοίπου του δανείου στην εναγομένη, το οποίο ανερχόταν στο ποσό των 862.116,17 ευρώ, και με τον πρόσθετο όρο καταβολής προμήθειας 1% επί του προώρως εξοφλημένου ποσού, η οποία ανερχόταν στο ποσό των 8.621,16 ευρώ, ως αποζημιώσεως υπέρ της εναγομένης σε περίπτωση πρόωρης αποπληρωμής του δανείου, καθώς τούτο προβλεπόταν στο άρθρο 10 των δυο παραπάνω δανειστικών συμβάσεων, που η ενάγουσα είχε συνάψει με την "(...) Α.Ε." ότι παρά τις επανειλημμένες διαμαρτυρίες της εναγούσης, η εναγομένη δεν δέχτηκε να υπαναχωρήσει στην απαίτηση της για την καταβολή της ποινής προεξόφλησης, γεγονός που κατέστησε αναγκαία την καταβολή του από την ενάγουσα, προκειμένου να γίνει δυνατή η μεταφορά των συμβάσεων δανεισμού της στην Τράπεζα (…) και ότι ο παραπάνω όρος της συμβάσεως δανεισμού εμπίπτει στην κατηγορία των γενικών όρων συναλλαγών (Γ.Ο.Σ.) όπως αυτοί προσδιορίζονται στο άρθρο 2  παρ.  1 του ν. 2251/1994 "περί προστασίας των καταναλωτών", επειδή δε ο παραπάνω όρος ήταν προδιατυπωμένος και ουδέποτε αποτέλεσε αντικείμενο διαπραγμα-τεύσεως των συμβαλλομένων στις ως άνω δανειστικές συμβάσεις, είναι άκυρος και καταχρηστικός σύμφωνα με τον ως άνω νόμο και, κατά συνέπεια, η εναγομένη αξίωσε και έλαβε από την ενάγουσα το ως άνω ποσό των 8.621,16 ευρώ αχρεωστήτως και χωρίς να υφίσταται προς τούτο νόμιμη αιτία, αφού η εναγομένη ούτε επικαλέσθηκε ούτε απέδειξε την ύπαρξη ζημίας και σε τι συνιστάται αυτή και πως προκύπτει το ύψος της…Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την εκκαλουμένη υπ` αριθ. 171/2006 οριστική απόφαση του, δέχθηκε την αγωγή, ως νόμιμη και βάσιμη στην ουσία της, υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλλει στην ενάγουσα το ως άνω ποσό των 8.621,18 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, και επέβαλε σε βάρος της εναγομένης τα δικαστικά έξοδα της εναγούσης, ποσού 500 ευρώ, απέρριψε δε το αίτημα περί κηρύξεως της απόφασης προσωρινώς εκτελεστής. Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται η εκκαλούσα (…) και ισχυρίζεται ότι το πρωτο-βάθμιο δικαστήριο εσφαλμένως ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο (…). Σύμφωνα με την διάταξη του αρ. 1 παρ. 4 περ. α΄ του ν. 2251/1994 περί προστασίας του κατανα-λωτή, με τον οποίο νόμο μεταφέρθηκαν στην ελληνική νομοθεσία οι ρυθμίσεις της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 5.4.1993 "σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές", "καταναλωτής" νοείται "κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη της". Σύμφωνα δε με το αρ. 2 παρ. β΄ της ως άνω Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ, καταναλωτής είναι "κάθε φυσικό πρόσωπο το οποίο, κατά τις συμβάσεις που καλύπτει η παρούσα Οδηγία, ενεργεί για σκοπούς οι οποίοι είναι άσχετοι με τις επαγγελματικές του δραστηριότητες". Επίσης, με το αρ. 8 της Οδηγίας αυτής παρέχεται η δυνατότητα στα κράτη - μέλη "να θεσπίζουν ή διατηρούν, στον τομέα που διέπεται από την παρούσα Οδηγία, αυστηρότερες διατάξεις, σύμφωνες προς την Συνθήκη, για να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη προστασία του καταναλωτή". Η ευχέρεια αυτή, όμως, δεν εξικνείται σε τέτοιο βαθμό ώστε να παρέχεται η δυνατότητα στα κράτη - μέλη να διευρύνουν τον κύκλο των προσώπων που ορίζονται ως καταναλωτές και στα νομικά πρόσωπα. Αυθεντική ερμηνεία ως προς το ζήτημα αυτό γίνεται από το ΔΕΚ στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-541/99 και C-542/99 της 22.11.2001 (βλ. ΕλλΔ/νη 43.551), το οποίο, σε σχετικό προδικαστικό ζήτημα που του τέθηκε, αποφαίνεται ότι η έννοια του "καταναλωτή", όπως ορίζεται στο αρ. 2 στοιχ. β΄ της ανωτέρω Οδηγίας, πρέπει να ερμηνευθεί ως αναφερόμενη αποκλειστικά στα φυσικά πρόσωπα (σκέψη 17). Ειδικότερα, η παραπάνω απάντηση δίδεται αφού αναφέρεται ο ισχυρισμός της Γαλλικής Κυβέρνησης ότι ο παρεχόμενος από την οδηγία ορισμός του καταναλωτή δεν αποκλείει στα εθνικά δίκαια των κρατών - μελών την δυνατό-τητα, κατά τη μεταφορά της οδηγίας, να θεωρήσουν μια εταιρία ως καταναλωτή, ισχυρισμός που όμως δεν γίνεται δεκτός, καθώς επισημαίνεται από το ΔΕΚ ότι το αρ. 2, στοιχ. β` της οδηγίας ορίζει τον "καταναλωτή" ως "κάθε φυσικό πρόσωπο" που συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις της διατάξεως αυτής, ενώ το αρ. 2 στοιχ. γ΄ της οδηγίας ορίζει τον "επαγγελματία" παραπέμποντας τόσο στα φυσικά όσο και στα νομικά πρόσωπα (σκέψη 15) και ότι από το γράμμα του αρ. 2 της οδηγίας προκύπτει σαφώς ότι πρόσωπο άλλο πέραν του φυσικού προσώπου, που συνάπτει σύμβαση με επαγγελματία, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως καταναλωτής κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως (σκέψη 16). Συνεπώς, αναφορικά με την εφαρμογή των διατάξεων του αρ. 2 του ν. 2251/1994, με τις οποίες μεταφέρθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο οι ρυθμίσεις της οδηγίας 93/13/ΕΟΚ για τις καταχρηστικές ρήτρες, η έννοια του καταναλωτή, όπως αναφέρεται στο αρ. 1 παρ. 4 περ. α΄ του εν λόγω ν. 2251/1994, πρέπει να ερμηνευθεί συσταλτικά και υπό το φως της ως άνω Οδηγίας, ως αναφερόμενη αποκλειστικά σε φυσικά πρόσωπα και αυτά ως συμβαλλόμενα για σκοπούς άσχετους προς τις επαγγελματικές τους δραστηριότητες, και συνεπώς όχι σε εμπόρους ή νομικά πρόσωπα ή φυσικά πρόσωπα που συμβάλλονται με προμηθευτή σε σχέση με επαγγελματικές τους δραστηριότητες.Λόγω δε της υποχρέωσης για σύμφωνη προς την οδηγία ερμηνεία του εσωτερικού δικαίου και της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου, ο εφαρμοστής του δικαίου, προς τον οποίο και απευθύνεται η κοινοτική επιταγή, υποχρεούται σχετικώς να μην εφαρμόσει το εσωτερικό δίκαιο (αποκλεισμός εφαρμογής), δηλαδή εν προκειμένω τον ευρύ ορισμό της έννοιας του καταναλωτή του αρ. 1 παρ. 4 περ. α΄ ν. 2251/1994, αλλά αποκλειστικά την στενή έννοια του καταναλωτή "ως φυσικού προσώπου" (για το θέμα βλ. σχετικά γνωμοδότηση Λ. Κοτσίρη, Η έννοια του καταναλωτή, ΔΕΕ 2005.1128, και από την νομολογία βλ. ΑΠ 113/2007, ΕφΑθ 3884/2006, 8217/2006 και 5881/2006, δημοσιευμένες στην ΝΟΜΟΣ). Εν όψει των ανωτέρω, το πρωτο-βάθμιο δικαστήριο, που έκρινε ότι η ενάγουσα, καίτοι είναι ανώνυμη εταιρία και εκ του νόμου εμπορική, και μάλιστα σύναψε τις επικαλούμενες στην αγωγή δανειστικές συμβάσεις για την επιχειρηματική της δραστηριότητα, εμπίπτει στην έννοια του "καταναλωτή" που ορίζεται στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 4 περ. α` ν. 2251/1994 και ότι δικαιούται της προστασίας που παρέχει ο εν λόγω νόμος αναφορικά με τους καταχρηστικούς γενικούς όρους συναλλαγών (Γ.Ο.Σ.).. έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του ως άνω νόμου, καθώς σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην ως άνω μείζονα πρόταση, η έννοια του καταναλωτή όπως αναφέρεται στην παραπάνω διάταξη, πρέπει να ερμηνευθεί συσταλτικά, ως αναφερόμενη αποκλει-στικά σε φυσικά πρόσωπα και αυτά ως συμβαλλόμενα για σκοπούς άσχετους προς τις επαγγελματικές τους δραστηριότητες. (ΕΤΡΑΞΧΡΔ 2009.126, ΕΕΜΠΔ 2009.270)
 
69
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΧανίων 226/2009
 
Δικαστές: Π. Κυραλέου (Πρόεδρος), Μ. Δαμιανάκη (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Α. Ριτζάκη, Θ. Ασπρογέρακας-Γρίβας, Ε. Μπαντουράκης
 
Ιατρική αμέλεια. Προσβολή προσωπικότητας. Διακοπή κύησης. Οποιαδήποτε παρακώλυση να αποφασίσει ελεύθερα η έγκυος, αν θα συνεχίσει ή θα διακόψει την κύηση συνιστά προσβολή προσωπικότητας. Υπαίτια παράλειψη του γιατρού να ενημε-ρώσει την έγκυο ότι υπάρχει σοβαρή ανωμαλία του εμβρύου. Γέννηση παθολογικού νεογνού κατ’ αρ. 304 ΠΚ. Τόσο η έγκυος όσο και ο σύζυγός της δικαιούνται απο-ζημίωσης λόγω προσβολής προσωπικότητας. Αδικοπρακτική ευθύνη. Φορέας της αποζημίωσης είναι ο παθών, έστω και αν είναι ανήλικος.
 
(...) Όπως συνάγεται από τις διατάξεις του αρθρ. 304  παρ. 1-3 ΠΚ, ο κανόνας είναι ότι απαγορεύεται η τεχνητή διακοπή της εγκυμοσύνης και γι` αυτό άλλωστε τιμωρείται με τις ποινές που το άρθρο αυτό κατά περίπτωση αναφέρει. Κατ` εξαίρεση, δεν είναι άδικη η τεχνητή διακοπή της εγκυμοσύνης (πάντοτε με τη συναίνεση της εγκύου) όταν γίνεται με τις προϋποθέσεις που ορίζονται στις αναφερόμενες στην 4η παράγραφο του ίδιου άρθρου περιπτώσεις που συνιστούν ειδικούς λόγους άρσεως του αδίκου. Μία εξ αυτών είναι η ευγονική ένδειξη: Όταν δηλαδή έχουν διαπιστωθεί, μετά σύγχρονα μέσα προγεννητικής διάγνωσης, ενδείξεις σοβαρής ανωμαλίας του εμβρύου που επάγονται τη γέννηση παθολογικού νεογνού και η εγκυμοσύνη δεν έχει διάρκεια περισσότερο από 24 εβδομάδες (παρ.  4 περ. β΄). Σε μία τέτοια περίπτωση, εφόσον πληρούνται και οι λοιπές προϋποθέσεις του νόμου, η διακοπή της κύησης εμφανίζεται ως πράξη δικαιολογημένη και γι` αυτό όχι άδικη. Από την ποινική αυτή ρύθμιση συνάγεται μία νόμιμη δυνατότητα της εγκύου γυναίκας να σταθμίσει ελεύθερα, στα πλαίσια του άρ. 5 παρ. 1 Σ, αν πειθόμενη στις θρησκευτικές, φιλοσοφικές ή άλλες πεποιθήσεις της θα συνεχίσει την εγκυμοσύνη, αποδεχόμενη τη γέννηση του «παθολογικού νεογνού» ή θα τη διακόψει συναινώντας στην καταστροφή του εμβρύου χάριν της ελευθερίας της και του -ανθρωπίνως- δικαιολογημένου ενδιαφέροντος της να αποκτήσει ένα υγιές παιδί. Εάν τελεί σε γάμο, η απόφαση αυτή πρέπει γα ληφθεί από κοινού με το σύζυγο της κατά το αρθ. 1387  παρ.  1 ΑΚ διότι πρόκειται για (βασικό μάλιστα) θέμα του συζυγικού βίου. Η επιλογή της εγκύου να διακόψει τελικά μία τέτοια κύηση ως συνταγματικό θεμέλιο έχει τη διάταξη του άρ.. 5 παρ. 1 του Σ, η οποία προστατεύει την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του ατόμου καθολικά, προστατεύοντας παράλληλα και όλα τα επί μέρους δικαιώματα που απορρέουν απ` αυτήν όπως λ.χ. της σωματικής ελευ-θερίας, της τιμής, της υγείας κ.λπ., αλλά και ορισμένες προεκτάσεις τους. Τέτοια (προέκταση) είναι και η επιλογή ή μη της μητρότητας στις περιπτώσεις όπου ο νόμος επιτρέπει μία τέτοια υπό προϋποθέσεις επιλογή. Αν λοιπόν η έγκυος παρακω-λυθεί (είτε με πράξη είτε με παράλειψη τρίτου) στην απόλαυση της νόμιμης αυτής επιλογής, προσβάλλεται παράνομα στην προσωπικότητα της κατά την έννοια του αρθρ. 57 ΑΚ και αν η προσβολή είναι υπαίτια, δικαιούται να αξιώσει την ικανο-ποίηση της ηθικής της βλάβης (αρθρ. 59 ΑΚ). Τέτοια αξίωση έχει και ο σύζυγος της, έστω και αν δεν είναι ο άμεσα προσβαλλόμενος, διότι αφενός η απόφαση της συνεχίσεως ή διακοπής της κυήσεως δεν είναι ατομικό θέμα της εγκύου αλλά κοινό θέμα του συζυγικού τους βίου και αφετέρου λόγω της στενής (συζυγικής) σχέσεως του με την έγκυο οι επί της προσωπικότητας αυτής δυσμενείς συνέπειες αντανα-κλώνται και σ` αυτόν. Για να συντρέξει όμως μία τέτοια προσβολή της προσωπι-κότητας των συζύγων πρέπει να στοιχειοθετούνται όλες οι κατ` άρ.. 304  παρ.  4 περ. β΄ ΠΚ προϋποθέσεις επιτρεπτής διακοπής της κυήσεως λόγω ευγονίας και κυρίως να έχουν διαπιστωθεί, με τα σύγχρονα μέσα προγεννητικής διάγνωσης, ενδείξεις σοβαρής ανωμαλίας του εμβρύου που επάγονται τη γέννηση παθολογικού νεογνού. Ωστόσο, οι όροι «σοβαρή ανωμαλία του εμβρύου» και «παθολογικό νεογνό» συνιστούν ένα ερμηνευτικό πρόβλημα, του οποίου η ορθή λύση πρέπει να αναζητηθεί στα συνταγματικά πλαίσια του όλου ζητήματος. Το Σύνταγμα υποχρεώνει το κράτος να προστατεύει την ανθρώπινη ζωή, στην οποία κατά την ορθότερη γνώμη ανήκει και η αγέννητη. Αυτή η υποχρέωση προστασίας προκύπτει από το συνδυασμό των άρ.. 2  παρ. 1 και 5  παρ.  2 Σ, το οποίο υποχρεώνει το κράτος σε σεβασμό και προστασία της αξίας του ανθρώπου στην ολότητα του ως είδος και έμβιο ον, άρα και ως έμβρυο. Ανθρώπινη αξία έχει και η αγέννητη ζωή και γι` αυτό το έμβρυο προστατεύεται και έναντι της μητέρας του με την κατά κανόνα απαγόρευση από το νομοθέτη της διακοπής της κυήσεως (διαφορετικά: με την κατά κανόνα υποχρέωση αυτής να συνεχίσει την κυοφορία). Επειδή όμως η προστασία της αγέννητης ζωής δεν είναι κατά το Σύνταγμα απόλυτη ώστε να έχει προτεραιότητα έναντι κάθε άλλου έννομου αγαθού, γι` αυτό και είναι συνταγματικά επιτρεπτή η άρση της δικαιικής υποχρέωσης προς κυοφορία σε εξαιρετικές μόνο περιπτώσεις, ο προσδιορισμός των οποίων έγινε από το νομοθέτη στο άρ. 304  παρ.  4 ΠΚ. Με κριτήριο λοιπόν ότι συνταγματικός κανόνας είναι η υποχρέωση της εγκύου να συνεχίσει την κυοφορία και εξαίρεση η δυνατότητα διακοπής της, πρέπει οι ανωτέρω όροι να ερμηνευθούν στενά και να θεωρηθούν ως "σοβαρή ανωμαλία του εμβρύου που συνεπάγεται γέννηση «παθολογικού νεογνού» μόνο εκείνες οι περιπτώσεις που πρόκειται να γεννηθεί παιδί, το οποίο θα πάσχει από μία ιδιαίτερα βαριά νόσο ή βλάβη της υγείας του, σε κάθε περίπτωση μη ιάσιμη ή μη αντιμετω-πίσιμη ιατρικά με διορθωτική παρέμβαση ώστε να παρίσταται ιδιαίτερα σκληρό και καταχρηστικό να ζητηθεί από την έγκυο η συνέχιση της κύησης (ΕφΛαρ 544/2007 ΕλλΔ/νη 2008.289). Εξάλλου κατά την διάταξη του άρ. 914 ΑΚ, όποιος ζημιώνει άλλον, παράνομα και υπαίτια, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει, κατά δε το άρθρο 932 του ίδιου Κώδικα, το δικαστήριο σε περίπτωση αδικοπραξίας, μπορεί να επιδικάσει, κατά την κρίση του, χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης στον προσβληθέντα από αδικοπραξία, ιδίως επί προσβολής της υγείας, τιμής, της αγνείας ή της ελευθερίας του. Φορέας της αξίωσης που πηγάζει από την τελευταία διάταξη είναι κατ` αρχήν αυτός που υπέστη άμεσα την ηθική βλάβη από αδικοπραξία, η οποία προσβάλλει δικαίωμα ή έννομο συμφέρον του, που προστατεύεται από κανόνα δικαίου, αστικού, διοικητικού ή ποινικού περιεχομένου, ο οποίος έχει τεθεί όχι αποκλειστικώς για την προστασία του γενικού συμφέροντος αλλά για την προστασία ιδιωτικών συμφερόντων (ΟλΑΠ 9/2002 ΕλλΔ/νη 43.685, ΑΠ 1323/2001 ΕλλΔ/νη 42.1550, 1326/2001). Τέλος από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 914, 929 και 930 παρ. 3 ΑΚ, προκύπτει ότι δικαιούχος της αποζημίωσης από αδικοπραξία είναι εκείνος που ζημιώθηκε αμέσως από αυτήν, δηλαδή το υποκείμενο του δικαιώματος ή του προστατευόμενου συμφέροντος που προσβλήθηκε με την αδικο-πραξία. Σε περίπτωση βλάβης του σώματος ή της υγείας προσώπου, υποκείμενο του προσβληθέντος δικαιώματος και επομένως δικαιούχος της αποζημίωσης είναι το πρόσωπο αυτό. Ειδικότερα από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 914, 929 και 930 ΑΚ συνάγεται ότι σε περίπτωση αδικοπραξίας δικαιούχος της σχετικής αξιώσεως αποζημιώσεως με αντικείμενο δαπάνες νοσηλείας επί προσβολής του σώματος ή της υγείας του προσώπου είναι το πρόσωπο που άμεσα προσβλήθηκε στο σώμα ή την υγεία του. Τούτο ισχύει και στην περίπτωση που η δαπάνη νοσηλίων ή άλλη συναφής δαπάνη για την αποκατάσταση της υγείας του προσβληθέντος καταβάλ-λεται από τρίτο πρόσωπο σε εκπλήρωση υποχρεώσεως επιβαλλόμενης σ` αυτό από το νόμο όπως τούτο συμβαίνει με τους γονείς ανηλίκου οι οποίοι καλύπτουν τις σχετικές δαπάνες του υποστάντος βλάβη της υγείας του ανηλίκου στα πλαίσια εκπληρώσεως της βαρύνουσας αυτούς υποχρεώσεως διατροφής του ανηλίκου τέκνου τους (ΑΚ 1485, 1486). Και στην περίπτωση αυτή δικαιούχος της σχετικής αξιώσεως αποζημιώσεως είναι ο ίδιος ο ανήλικος, έστω και αν αυτός δεν κατέβαλε τις σχετικές δαπάνες, όχι δε οι γονείς του, οι οποίοι είναι εμμέσως μόνο ζημιούμενοι από την εις βάρος του τέκνου τους αδικοπραξία και ως τοιούτοι δεν νομιμοποιούνται πλην της εξαιρέσεως των περιπτώσεων 928 εδ. β και 929 εδ. β του ΑΚ. Η λύση αυτή επιβεβαιώνεται και από τη διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 930 του ΑΚ, η οποία, θεσπίζοντας το μη καταλογισμό του οφέλους που ο ζημιωθείς αποκομίζει από τον υπόχρεο σε διατροφή του, προϋποθέτει, ως λογικώς προηγούμενη τη διατήρηση της αποζημιωτικής αξίωσης στο πρόσωπο του παθόντος (ΑΠ 1918/2005 Ελλ.Δ/νη 2006.429, ΑΠ 62/1991 Ελλ.Δ/νη 32.790, ΝΟΒ 40.1005, ΕφΘεσ 1838/2003 ΑΡΜ 2004.1156). Περαιτέρω από τις άνω διατάξεις των άρθρων 914, 297 και 298 ΑΚ προκύπτει ότι για να υπάρξει αδικοπραξία και συνεπώς υποχρέωση του δράστη να αποζημιώσει τον παθόντα απαιτούνται: α) ζημία κάποιου β) η ζημία αυτή να προξενήθηκε από το δράστη παρανόμως γ) ο ζημιώσας να ευρίσκεται σε υπαιτιό-τητα, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αμέλειας. Αμέλεια κατά το άρθρο 330 του ΑΚ υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, αυτή δηλαδή που πρέπει να καταβάλλεται κατά τη συναλλακτική πίστη από το δράστη στον κύκλο της αρμοδιότητας του, είτε υπάρχει προς τούτο σαφές νομικό καθήκον είτε όχι. Αρκεί να συμπεριφέρθηκε κατά τρόπο αντίθετο από εκείνο που επιβάλλεται από τις περιστάσεις δ) η παράνομη συμπεριφορά του υπαιτίου να οφείλεται σε πράξη ή παράλειψη αυτού και ε) να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της ζημιογόνου πράξεως ή παραλείψεως και της ζημίας που επήλθε. Και η μεν προξενηθείσα από το δράστη ζημία είναι παράνομη όταν προσβάλλεται με τη συμπεριφορά του (πράξη ή παράλειψη) δικαίωμα του παθόντος προστατευμένο από το νόμο, η δε υπαίτια παράλειψη του δράστη γεννά την προς αποζημίωση υποχρέωση του όταν αυτός ήταν υποχρεωμένος στην πράξη από το νόμο, τη δικαιο-πραξία ή την καλή πίστη κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη (ΑΠ 831/2005 ΕλλΔ/νη 2006.94, ΑΠ 996/2004 ΕλλΔ/νη 2006.1624 και 2004.1348, ΑΠ 926/2004 ΕλλΔ/νη 2005.1659, ΑΠ 1676/2001 ΕλλΔ/νη 2004.83). Η μεταξύ κάποιας ενέργειας ή παράλειψης και ορισμένου επιζήμιου αποτελέσματος ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου, οπότε ιδρύεται σε βάρος εκείνου που παρανόμως και υπαιτίους έπραξε ή παρέλειψε ευθύνη προς αποζημίωση του ζημιωθέντος, εξαρτάται από το αν η πράξη ή παράλειψη ήταν ικανή, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και με τη συνηθι-σμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων να επιφέρει το πιο πάνω αποτέλεσμα (ΑΠ 871/2000 ΕλλΔ/νη 41.967, ΑΠ 1714/1999 ΕλλΔ/νη 41.968, ΑΠ 684/1999 ΕλλΔ/νη 41.345). Κατά την επικρατούσα στην Ελλάδα θεωρία της πρόσφορης αιτίας αποκαθίσταται η ζημία η οποία οφείλεται όχι σε κάθε αιτία, αλλά μόνο εκείνη που είχε γενικά την τάση, την ικανότητα να οδηγήσει σε αυτή, σύμφωνα με την πορεία των πραγμάτων και όχι η ζημία που προκλήθηκε από τυχαίο ή έκτακτο περιστατικό ή που οφείλεται στην ιδιομορφία της συγκεκριμένης περίπτωσης. Εξάλλου, από το άρθρο 24 του ν. 1565/1939 «Περί κωδικός ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος» που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 47 ΕισΝΑΚ κατά το οποίο «ο ιατρός οφείλει να παρέχει με ζήλο, ευσυνειδησία και αφοσίωση την ιατρική του συνδρομή, σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης και της κτηθείσας πείρας, τηρώντας τις ισχύουσες διατάξεις για τη διαφύλαξη των ασθενών της προστασίας των υγιών», σε συνδυασμό με τα άρθρα 652, 330 και 914 ΑΚ, προκύπτει ότι ο ιατρός ευθύνεται σε αποζημίωση για τη ζημία που έπαθε ο ασθενής πελάτης του από κάθε αμέλεια του, ακόμη και ελαφρά, εάν κατά την εκτέλεση των ιατρικών του καθηκόντων παρέβη την υποχρέωση επιμελείας του να ενεργήσει σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης, μη εκπληρώνοντας το καθήκον ιατρικής μέριμνας και επιμέλειας. Αμέλεια συντρέχει αν ο ιατρός προβεί σε ενέργεια ή παράλειψη κατά παράβαση των αναγνωρισμένων κανόνων στον συγκεκριμένο τομέα της ιατρικής επιστήμης ενώ ουδεμία ευθύνη φέρει εάν ενήργησε κατά τους πιο πάνω κανόνες (lege arte) και ειδικότερα όπως θα ενεργούσε κάτω από τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις και έχοντας στη διάθεση του τα ίδια μέσα, κάθε συνετός και επιμελής ιατρός (βλ. ΠΠρΘεσ 8413/2005 ΑΡΜ 2006. 1909, 1911, 1912, πρβλ. και ΑΠ 2368/2005 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2006.664, ΑΠ 1659/2003 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2004.227, ΕφΑθ 197/1988 ΕλλΔ/νη 1988.1239, ΕφΑθ 479/1983 ΝΟΒ 31.527). Προϋπόθεση για την θεμελίωση ευθύνης του ιατρού είναι η παράβαση κάποιας ή περισσότερων από τις υποχρεώσεις του. Η σημαντικότερη τέτοια περίπτωση είναι η παράβαση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης και τέχνης, δηλαδή το να μη γίνει μία ιατρική πράξη lege artis, αυτό δηλαδή που συνήθως καλείται ιατρικό σφάλμα. Το ιατρικό σφάλμα υπό αυτήν την έννοια κατά κανόνα θεωρείται ότι οφείλεται σε αμέλεια του ιατρού, δηλαδή σε μη καταβολή της προσοχής που όφειλε και μπορούσε να καταβάλει. Το δε μέτρο αυτής της απαιτούμενης προσοχής δεν καθορίζεται υπο-κειμενικά, αλλά με κριτήριο το μέσο συνετό ιατρό της συγκεκριμένης ειδικότητας. Αντίθετα, δεν φέρει καμία ευθύνη αν ενήργησε κατά τους πιο πάνω κανόνες (lege artis) και, ειδικότερα, όπως θα ενεργούσε κάτω από τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις και έχοντας στη διάθεση του τα ίδια μέσα ένας συνετός και επιμελής ιατρός (ΑΠ 1270/89 ΕλλΔ/νη 35.765, ΕφΑΘ 197/1988 ΕλλΔ/νη 29.1239 ΕφΘεσ 1212/1973 ΝΟΒ 22.946). Ιδιαίτερα θα ληφθεί υπόψη η συνδρομή ειδικότητας στο πρόσωπο του ιατρού, η οποία αποτελεί και το λόγο βαρύτερης ευθύνης του ειδικού, αφού η προσφυγή στις υπηρεσίες του, με βαρύτερη οικονομική επιβάρυνση συνήθως του ασθενούς, γίνεται ακριβώς λόγω της ειδικότητας του αυτής (ΑΠ 220/2003, ΑΠ 967/2001, ΑΠ 274/1999, ΕφΑθ 4995/2002, ΕφΑθ 7092/2001 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΔΣΑ»). Ειδικά στην περιοχή της ιατρικής αμέλειας, αυτή μπορεί να εμφανίζεται υπό τις εξής μορφές: α) είτε ως εσφαλμένη διάγνωση ή μη διάγνωση μιας νόσου που οφείλεται στη μη συμμόρφωση προς τους κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμη και έχει ως συνέπεια τη μη αντίληψη και μη κοινοποίηση του κινδύνου που απειλεί το έννομο αγαθό της ζωής ή της σωματικής ακεραιότητας και υγείας (ως επί το πλείστον η ορθή διάγνωση προϋποθέτει τη λήψη του ιστορικού του ασθενούς, εξέταση του ασθενούς, εργαστηριακές εξετάσεις, ακτινογραφίες και συμβουλή άλλων ιατρών), β) είτε ως εσφαλμένη - πλημμελής θεραπευτική αγωγή (φαρμακευτική, διαιτητική, εγχειρηματική κλπ.), διαδικασία δηλαδή που αποσκοπεί στην ίαση του ασθενούς κατά τρόπο παρακάμπτοντα τους κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, δηλαδή συγκεκριμένα η αμέλεια του ιατρού μπορεί να θεμελιωθεί σε σφάλμα περί την εκλογή της θεραπείας, λόγω της οποίας και επέρχεται κακό στον ασθενή, είτε αυτό οφείλεται σε άγνοια της προσήκουσας για την περίπτωση θεραπείας ή γενικά ενέργειας, είτε γιατί επέλεξε μέθοδο και θεραπεία η οποία, κατά τις γενικά κρατούσες αρχές της ιατρικής επιστήμης, δεν ήταν για την περίπτωση (γ) είτε ως μη παραπομπή του ασθενούς σε ειδικό θάλαμο και την ανάληψη της διεξαγωγής ενός διαγνωστικού ή θεραπευτικού εγχειρήματος, χωρίς να υπάρχουν οι απαραίτητες ειδικές γνώσεις και ικανότητες ή τα κατάλληλα διαγνωστικά μέσα (δ), είτε ως μη εκπλήρωση καθήκοντος ιατρικής μέριμνας και επιμέλειας (ΠλημμΣαμ 19/2001, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2001.1114). Το ιατρικό σφάλμα υπό την έννοια αυτή κατά κανόνα θεωρείται ότι οφείλεται σε αμέλεια του ιατρού, δηλαδή σε μη καταβολή της προσοχής που όφειλε και μπορούσε να καταβάλει. Το μέτρο της απαιτούμενης προσοχής δεν καθορίζεται υποκειμενικά, αλλά με κριτήριο κατά τα προεκτεθέντα το μέσο συνετό ιατρό της συγκεκριμένης ειδικότητας (ΕφΘεσ 2384/2005, ΝΟΜΟΣ). (...) Κατ` ακολουθία των ανωτέρω η εναγόμενη ιατρός επιδεικνύοντας αμελή συμπεριφορά δεν παρείχε στους ενάγοντες τις ενδεδειγμένες με βάση τους ιατρικούς κανόνες, τις γνώσεις και τις ικανότητες της και έχοντας υπόψη τις τελευταίες επιστημονικές εξελίξεις στον κλάδο της υπηρεσίες προγενετικής διάγνωσης και ειδικότερα ανέλαβε την διενέργεια υπερηχογραφικού ελέγχου χωρίς να έχει τις απαιτούμενες γνώσεις και ικανότητες και διαβεβαίωσε τους ενάγοντες για την κατάσταση της υγείας του εμβρύου χωρίς να παραπέμψει ως όφειλε και δύνατο να πράξει προς εξέταση και διενέργεια υπερηχογραφικού ελέγχου β΄ τριμήνου σε ερευνητικά κέντρα όπου εφαρμόζεται η πλέον ασφαλής μέθοδος υπερηχογραφικού ελέγχου, λαμβάνοντας υπόψη και την ηλικία της εγκύου και την αυξημένη αυχενική διαφάνεια παράγοντες που όφειλαν να καταστήσουν στην ίδια περισσότερο επιτακτική την άνω υποχρέωση της για επίδειξη ιδιαίτερης επιμέλειας, η διενέργεια του οποίου θα αποκάλυπτε συγγενείς ανωμαλίες του γεννηθέντος τέκνου και δη την συνδακτυλία, αγενεσία μεσολοβίου, υπερτελορισμό, σε χρόνο κατά τον οποίο θα ήταν επιτρεπτή η διακοπή της κυήσεως, στερώντας διά των άνω πράξεων της το δικαίωμα των εναγόντων για διακοπή της κυήσεως προσβάλλοντας παράνομα και υπαιτίως την προσωπικότητα τους. Ειδικότερα διά της άνω ειδικότερα περιγραφόμενης συμπεριφοράς της εναγομένης ιατρού επήλθε παράνομη και υπαίτια προσβολή της προσωπικότητας των εναγόντων κατά την έννοια των άρ., 2  παρ.  1, 5  παρ. 1 Σ., 57, 59 ΑΚ και 304  παρ. 4 ΠΚ, διότι, αν είχαν πληροφορηθεί την ανω-μαλία του εμβρύου, θα είχαν νόμιμο δικαίωμα να συναποφασίσουν τη διακοπή της κυήσεως, η αποστέρηση της οποίας συνιστά κατά την αγωγή το ειδικότερο περιεχό-μενο της άμεσης προσβολής της προσωπικότητας της πρώτης και αντανακλαστικά -λόγω της συζυγικής τους σχέσης- του δεύτερου, συντρεχουσών των προϋποθέσεων της διάταξης του άρθρου 304 παρ. 4 περ. β΄ ΠΚ περί επιτρεπτής διακοπής της κυήσεως λόγω ευγονίας καθόσον υφίσταντο ενδείξεις σοβαρής ανωμαλίας του εμβρύου που επάγονται τη γέννηση παθολογικού νεογνού, και δη πάσχοντος από σοβαρή ανωμαλία σε κάθε περίπτωση μη ιάσιμη. Συνεπεία της άνω προσβολής οι ενάγοντες υπέστησαν βαρύτατη ηθική βλάβη για την αποκατάσταση της οποίας η εναγόμενη ιατρός πρέπει να καταβάλει στους ενάγοντες χρηματική ικανοποίηση, η οποία, λαμβανομένων υπόψιν του είδους και των συνεπειών της προσβολής, των συνθηκών τέλεσης τnς πράξης, της βαρύτητας του πταίσματος, της περιουσιακής και κοινωνικής κατάστασης των μέρων, πρέπει να προσδιορισθεί για έκαστο των εναγόντων στο ποσό των τετρακοσίων χιλιάδων (400.000,00) ευρώ, που κρίνεται εύλογο για την συγκεκριμένη περίπτωση (...).
 
70
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΧανίων  34/2009
 
Δικαστής: Μ. Βαρεδάκη
Δικηγόροι: Α. Γεωργιλά, Κ. Διάκος, Ε. Ζουλάκη, Π. Κουταλίδης, Α. Ριτζάκη
 
Περιβάλλον. Κεραίες κινητής τηλεφωνίας. Ασφαλιστικά μέτρα. Προσβολή της προσωπικότητας. Εγκατάσταση κεραιών κινητής τηλεφωνίας χωρίς να πληρούνται οι νόμιμες προϋποθέσεις. Κίνδυνος ρύπανσης του περιβάλλοντος και βλάβης της υγείας των κατοίκων. Ευρωπαϊκό Δίκαιο. Αρχή προφύλαξης. Διατάσσεται προσωρινή διακο-πή λειτουργίας του σταθμού βάσης (κεραίες) και  προσωρινή απομάκρυνσή του.  
 
(…) Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 57 εδ. α΄ του ΑΚ όποιος προσβάλλεται παράνομα στην προσωπικότητα του έχει δικαίωμα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να μην επαναληφθεί στο μέλλον. Με τη διάταξη αυτή προστατεύεται το δικαίωμα της προσωπικότητας ως πλέγμα αγαθών που συνθέτουν την υπόσταση του προσώπου με το οποίο είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένα. Τέτοια προστατευμένα αγαθά είναι μεταξύ άλλων: α) Τα σωματικά αγαθά (ζωή, υγεία, σωματική ακεραιό-τητα), β) τα ψυχικά αγαθά (ψυχική υγεία, συναισθηματικός κόσμος), γ) η τιμή κάθε ανθρώπου που αντικατοπτρίζεται στην αντίληψη που έχουν οι άλλοι για αυτόν, δ) η ελευθερία προς ανάπτυξη της προσωπικότητας, ε) η σφαίρα του απορρήτου, στ) το άσυλο της κατοικίας (βλ. Γ. Μπαλή, Γεν. Αρχές εκδ. Η  παρ.  12, ΕφΑθ 12154/1990 ΕλλΔ/νη 32, 1673, ΠΠρΑθ 1322/1997 ΝΟΒ 2008. 285 ΜΠρΑθ 4351/2004 ΝΟΒ 2004. 1767). Από το δικαίωμα αυτό απορρέει και το δικαίωμα  χρήσης των αναφερομένων ενδεικτικά στα άρθρα 966 και 967 ΑΚ κοινών σε όλους και κοινό-χρηστων πραγμάτων, όπως είναι ο ατμοσφαιρικός αέρας, η θάλασσα, τα γλυκά νερά κ.α. που εντάσσονται στην ευρύτερη έννοια του περιβάλλοντος (γήινου, υδάτινου και αέρινου). Το δικαίωμα χρήσης των εν λόγω πραγμάτων αποτελεί ιδιωτικού δικαίου έκφανση του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος στο περιβάλλον (άρθρου 24 Σ.) όπως τούτο έμμεσα τριτενεργεί στις ιδιωτικές έννομες σχέσεις μέσω των διατάξεων των άρθρων 57 και 966 επ. ΑΚ (βλ. ΜΠρΑθ 4351/2004 ό.π. και τις εκεί παραπομπές Ηλιοπούλου-Στράγκα, Η "τριτενέργεια" των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων του Συντάγματος του 1975, 1990 σελ. 65, Καστράνη, Η θεωρία της τριτενέργειας των δικαιωμάτων του ανθρώπου ΤοΣ 1978.237, Κασιμάτη, Το ζήτημα της "τριτενέργειας" των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων ΤοΣ 1981. 1 επ., Καράκωστα, Ένδικα μέσα προστασίας των περιβαλλοντικών αγαθών, ΕΔΔΔ 1990. 178, Δεληγιάννη, Η προστασία της προσωπικότητας κατά τον ΑΚ από την άποψη των συνταγματικών ρυθμίσεων, ΕλλΔ/νη 38. 389). Η προστασία του δικαιώματος της προσωπικότητας μέσω των ανωτέρω διατάξεων του ΑΚ απαιτεί την συνδρομή των εξής προϋποθέσεων: α) προσβολή του δικαιώματος χρήσης που συνίσταται στη διατάραξη από τρίτους κάποιου περιβαλλοντικού στοιχείου, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αλλοιώνεται ή να καταργείται η κοινή ωφέλεια που πηγάζει από τη χρήση του συγκεκριμένου πράγματος, ή να προσβάλλεται η υγεία (σωματική ή και ψυχική) του προσώπου και β) παράνομος χαρακτήρας της προσβολής, δηλαδή ύπαρξη συμπεριφοράς που προσβάλλει την κοινή χρήση ή την κοινή ωφέλεια κοινού σε όλους ή κοινόχρηστου πράγματος ή τη σωματική ή και την ψυχική υγεία του ατόμου. Η προστασία του δικαιώματος αυτού, όταν συντρέχουν οι ως άνω προϋπο-θέσεις, επιτυγχάνεται με τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, εφόσον υπάρχει κατεπεί-γουσα περίπτωση ή επικείμενος κίνδυνος, στοιχεία που θεωρούνται όχι υφίστανται διαρκώς, στην περίπτωση παρεμπόδισης της χρήσης κοινόχρηστου πράγματος, γιατί η αντίστοιχη ανάγκη χρήσης του είναι διαρκής, απρόβλεπτη και πολυπρόσωπη (βλ. ΜΠρΠατρ 3421/2000 ΠερΔικ 2001. 88). Η αξίωση που απορρέει από την προσβολή του εν λόγω δικαιώματος συνίσταται - εκτός των άλλων - στην άρση της τελευταίας και την παράλειψη της στο μέλλον, εφόσον υπάρχει βάσιμη απειλή επικείμενης προσβολής (προληπτική αξίωση για παράλειψη) με την επιβολή οποιουδήποτε από τις περιστάσεις πρόσφορου ασφαλιστικού μέτρου για την εξασφάλιση της άσκησης του δικαιώματος χρήσης του κοινόχρηστου πράγματος ή τη ρύθμιση της κατά-στασης που δημιουργήθηκε από την αυθαίρετη χρήση του. Για την άσκηση των παραπάνω αξιώσεων νομιμοποιείται ο χρήστης του συγκεκριμένου πράγματος ή το πρόσωπο που υπέστη την προσβολή, ο οποίος στην πρώτη περίπτωση θα πρέπει να βρίσκεται σε κάποια τοπική σχέση με το αντίστοιχο περιβαλλοντικό αγαθό. Περαιτέρω στο πλαίσιο διεύρυνσης του έννομου συμφέροντος στη σημερινή εποχή, που έχει αναπτυχθεί έντονη δραστηριότητα από μέρους των νομικών προσώπων, έχει επικρατήσει και στη νομολογία η άποψη ότι το δικαίωμα προστασίας του περιβάλλοντος με αίτηση στο αρμόδιο δικαστήριο παροχής εννόμου προστασίας, πρέπει να αναγνωρισθεί όχι μόνο στα φυσικά αλλά και στα νομικά πρόσωπα ή άλλους συλλογικούς φορείς, όταν αυτοί ενεργούν ως εκπρόσωποι των ατομικών δικαιωμάτων των μελών τους (βλ. Γεωργιάδη - Σταθόπουλο Α.Κ. άρθρο 57 αριθ. 1, 11, 17, 22, 28, άρθρο 967 αριθ. 54, άρθρο 968 αριθμ. 54, 55, Καράκωστα, Η προστασία των περιβαλλοντικών αγαθών κλπ ΝΟΒ 41. 45 επ., Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. 1985. 294, ΕφΑθ 1711/1999 ΑΡΜ. 35. 484, ΕφΑθ 6805/1987 ΕλλΔ/νη 31.1458). (…) Στην προκειμένη περίπτωση η καθής εγκατέστησε και έθεσε σε λειτουργία τον επίδικο σταθμό βάσης χωρίς να έχει προβεί στις απαιτούμενες ενέργειες ώστε να διαπιστωθεί αν εκπληρώνει ή όχι τις νόμιμες προϋποθέσεις για να λάβει την έγκριση της αρμόδιας Πολεοδομικής Υπηρεσίας, την περιβαλλοντική αδειοδότηση της οικείας Γενικής Γραμματείας Περιφέρειας και τη συνακόλουθη άδεια εγκατάστασης κεραίας της ΕΕΤΤ. Επομένως αφού δεν έχει εκδοθεί η σχετική άδεια εγκατάσταση κατασκευής κεραιών από την ΕΕΤΤ, ο επίδικος σταθμός βάσης κινητής τηλεφωνίας δεν είναι νόμιμα εγκαταστημένος. Περαιτέρω σε πολύ μικρή απόσταση από το χώρο εγκατάστασης βρίσκονται οι κατοικίες των αιτούντων, σε απόσταση 70 μέτρων βρίσκεται το Κέντρο Υγείας Κ., το οποίο επισκέπτονται καθημερινά δεκάδες ασθενών και ιδίως ηλικιωμένοι με μικρά παιδιά, σε απόσταση 200 μέτρων βρίσκεται το 1ο Δημοτικό Σχολείο Κ., στο οποίο φοιτούν 150 μικρά παιδιά, ενώ κάτω ακριβώς από την επίδικη κεραία, δηλαδή στο ίδιο ακίνητο, υπάρχει φροντιστήριο, στο οποίο παρακολουθούν μαθήματα 200 περίπου μικρά παιδιά. Τέλος σε απόσταση μόλις 50 μέτρων είναι εγκατεστημένες πολλές κεραίες μαζί, έτσι ώστε οι επιδράσεις της εκπεμπόμενης ηλεκτρομαγνητικής ακτινοβολίας είναι αθροιστικές…Οι μελέτες και οι επιστημονικές έρευνες που έχουν γίνει καταλήγουν στο συμπέρασμα ότι η ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία είναι αναμφίβολα επιβλαβής για τον ανθρώπινο οργανισμό και πολλές από αυτές καταλήγουν στο επιπλέον συμπέρασμα ότι οι κεραίες θα πρέπει να τοποθετούνται όσο το δυνατόν πιο μακριά από κατοικημένες περιοχές.. Οριστικά συμπεράσματα για τα μέτρα προφύλαξης δεν έχουν ακόμη εξαχθεί. Για το λόγο αυτό παρατηρείται σημαντική διαφοροποίηση (όχι μόνο στην Ελλάδα) ως προς την αντιμετώπιση του ζητήματος της εγκατάστασης των σταθμών βάσης κινητής τηλεφωνίας σε κατοικημένες περιοχές. Ανάλογη είναι και η διακύμανση της νομολογίας των δικαστηρίων (…). Η ως άνω επιστημονική αβεβαιότητα δημιουργεί τεκμήριο υπέρ της υγείας και του περιβάλλοντος με βάση την αρχή της προφύλαξης, που συνιστά γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου, έχει θεσπιστεί με το άρθρο 174  παρ.  2 της ΣυνΘΕΚ και θεωρείται δεσμευτικός κανόνας από το ΔΕΚ αλλά και τη θεωρία (βλ. ΕφΠατρ 182/2001 ΠερΔικ 2001. 249 με σημ. Τ. Νικολόπουλου ΜΠρΑθ 7901/2007, 6668/2006, 3092/2006, 739/2006, 2494/2004 αδημ., 4531/2004 ό.π., ΜΠρΘεσ 4598/2003 ΑΡΜ 2003.626, ΜΠρΘεσ 13776/2002 ΠερΔικ 2002.360). Σύμφωνα με την εν λόγω αρχή, πρέπει να λαμβάνονται μέτρα προφύλαξης όταν υπάρχουν επαρκείς λόγοι να θεωρείται ότι η εγκατάσταση του σταθμού βάσης κινητής τηλεφωνίας δημιουργεί κινδύνους ανεπανόρθωτης βλάβης στη σωματική και ψυχική υγεία των αιτούντων, κατοίκων της περιοχής όπου βρίσκεται η εγκατάσταση, καθώς και στο περιβάλλον, ακόμη και αν δεν μπορεί να αποδειχθεί πλήρως η αιτιώδης σχέση μεταξύ της επίμαχης εγκατάστασης και των επιβλαβών συνεπειών από την ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία του σταθμού βάσης. Με βάση τα παραπάνω, ενόψει της έλλειψης άδειας εγκατάστασης του επίδικου σταθμού βάσης κινητής τηλεφωνίας και λαμβανομένης υπόψη της αρχής της προφύλαξης λόγω της έλλειψης αυτής αλλά και της επί του θέματος επιστημονικής αβεβαιότητας όπως προεκτέθηκε, πιθανολογείται ότι από την κατά τα ανωτέρω εκπεμπόμενη ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία υπάρχει επικείμενος κίνδυνος ρύπαν-σης του περιβάλλοντος και συνακόλουθης βλάβης της υγείας των αιτούντων φυσικών προσώπων, αλλά και των λοιπών περιοίκων και ιδίως των παιδιών και εφήβων που φοιτούν στα παρακείμενα σχολεία και αθλούνται στους παρακείμενους χώρους άθλησης, καθώς και επείγουσα περίπτωση, αφού η προσβολή της υγείας τους είναι διαρκής και η ανάγκη προστασίας της επιτακτική, απορριπτόμενου του περί του αντιθέτου  ισχυρισμού της καθ` ής (…).(ΝΟΒ 2009.513)
 
 
 
ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΗΡΑΚΛΕΙΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ 2001
 
 71
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΗρ. 314/2001
 
Δικαστές: Η. Φραγκάκη (Πρόεδρος), Ε. Μπιτσακάκη (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Χ. Μυλωνόπουλος, Ν. Κυριακάκης, Γ. Σταυρακάκης,
Β. Αντωνόπουλος, Α. Βαρλάμης
 
Εμπορικό Δίκαιο. Ανώνυμη Εταιρία. Μετοχική σχέση μετόχων ανώνυμης εταιρείας με αυτήν. Πώς αποκτάται η μετοχική ιδιότητα. Γενική συνέλευση ανώνυμης εταιρείας. Συγκρότησή της και δικαίωμα συμμετοχής σε αυτήν. Αύξηση κεφαλαίου Α.Ε. με τροποποίηση του καταστατικού της που περιέχει την αποφασισθείσα αύξηση του κεφαλαίου της καταχωρείται στο Μητρώο Ανωνύμων  Εταιρειών. Συστατικός χαρα-κτήρας καταχώρισης. Ακυρότητα της αποφάσεως της Γ.Σ. της ανώνυμης εταιρείας που ελήφθη κατά παράβαση  διατάξεων του νόμου ή του καταστατικού που αφορούν στη συγκρότηση της Γ.Σ.. Ακυρότητα απόφασης Γ.Σ. στην οποία μετείχε πρόσωπο στερούμενο της ιδιότητας του μετόχου, έστω και χωρίς ψήφο, είναι άκυρη, μόνο όταν το πρόσωπο αυτό άσκησε επιρροή ή πίεση στους λοιπούς  μετόχους.
 
Οι μέτοχοι συνδέονται με το νομικό πρόσωπο της ανώνυμης εταιρίας με τη μετοχική σχέση. Η μετοχική σχέση είναι το πλέγμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, φορέας των οποίων είναι ο μέτοχος. Η μετοχική ιδιότητα, η ιδιότητα δηλαδή του να είναι κάποιος μέτοχος σε μια Α.Ε., αποκτάται είτε πρωτοτύπως, με την ανάληψη μιας τουλάχιστον μετοχής κατά την ίδρυση της Α.Ε. ή λόγω αυξήσεως του μετο-χικού κεφαλαίου με έκδοση νέων μετοχών, είτε παραγώγως, με μεταβίβαση εν ζωή ή αιτία θανάτου (βλ. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 1996, 232, Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών τευχ. Β΄, 2000, 60, Αντωνόπουλος, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών ΙΙ, Κεφαλαιουχικές Εταιρίες εκδ. 2η, 1998, 83). Σύμφωνα με το αρ. 33 του ν. 2190/1920, η γενική συνέλευση είναι το ιεραρχικά ανωτέρω όργανο της Α.Ε. και δικαιούται να αποφασίζει για κάθε εταιρική υπόθεση. Η Γ.Σ. είναι όργανο συλλογικό. Από τις διατάξεις των αρ. 28, 30 και 35α του ν. 2190/1920 συνάγεται ότι η Γ.Σ. συγκροτείται  μόνο από πρόσωπα, τα οποία έχουν την ιδιότητα του μετόχου κατά το χρόνο της  συγκλήσεώς της. Στη Γ.Σ. έχουν δικαίωμα συμμετοχής όλοι ανεξαιρέτως οι μέτοχοι της εταιρίας και μόνο αυτοί. Εντούτοις για την έγκυρη συγκρότηση και λειτουργία της δεν είναι αναγκαία η συμμετοχή όλων των  μετόχων σε αυτή, αλλά αρκεί η παρουσία ορισμένων από αυτούς, εφόσον εκπροσωπούν ορισμένο τμήμα του μετοχικού κεφαλαίου, ώστε να υπάρχει  απαρτία (βλ. Πασσιάς, Το Δίκαιο της Α.Ε. τ. Β΄, 1969, 182). Δεν αποκλείεται μάλιστα η δυνατότητα να ληφθεί εγκύρως μια απόφαση ακόμη και από ένα μόνο πρόσωπο, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου (απαρτία και παράσταση εκ προσώπου της εποπτεύουσας αρχής ή συμβολαιογράφου). Καταρχήν δικαίωμα συμμετοχής στη Γ.Σ. έχουν οι κύριοι και επικαρπωτές μετοχών. Κατ` εξαίρεση και εφόσον συντρέχουν οι  προϋποθέσεις του νόμου, δικαίωμα συμμετοχής, μπορεί να έχει και ο  ενεχυρούχος δανειστής (αρ. 30α του ν. 2190/1920). Ως συμμετοχή στη Γ.Σ. νοείται η συμμετοχή σε όλες τις ενέργειες που λαμβάνουν χώρα κατά τη λειτουργία της και όχι απλώς η παράσταση σε αυτή. Η συμμετοχή συνεπώς συνίσταται στη συμβολή στη συγκρότηση της Γ.Σ., στη συμμετοχή στις συζητήσεις, στη άσκηση των επιμέρους μετοχικών δικαιωμάτων (π.χ. του δικαιώματος ψήφου) κ.λπ. (βλ. Πασ-σιάς, ό.π. 183).  Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ανώνυμης εταιρίας, όταν γίνεται  με τροποποίηση του καταστατικού, (τακτική αύξηση), είναι μια διαδικασία, η οποία υπό κανονικές συνθήκες είναι ελεύθερη και απεριόριστη, εκτός αν το ίδιο το καταστατικό απαγορεύει την εν γένει τροποποίησή του, είτε ειδικά την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Ο νόμος προβλέπει καταρχήν διαδικαστικής μόνο φύσεως περιορισμούς, εξαρτώντας το κύρος της τακτικής αύξησης, αφενός από τη λήψη της σχετικής απόφασης από τη Γ.Σ. με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία και  αφετέρου από την έγκριση της αποφάσεως από την αρμόδια εποπτεύουσα αρχή. Συγκεκριμένα η αύξηση του κεφαλαίου της ανώνυμης εταιρίας με απόφαση της Γ.Σ. και η τροποποίηση του καταστατικού προϋποθέτει: α) απόφαση της εξαιρετικής Γ.Σ. (αρ. 34 παρ. 1 περ. α΄ εδ. 1 και 29 παρ. 3 ν. 2190/1920), β) απόφαση του νομάρχη, που εγκρίνει την απόφαση της  Γ.Σ. (αρ. 4 παρ. 2) και γ) δημοσίευση, η οποία συνίσταται στην καταχώρηση στο Μητρώο της απόφασης του νομάρχη με ολόκληρο το νέο κείμενο του καταστατικού (αρ. 7α περ. β΄ και ε΄, αρ. 7β παρ. 1 περ. α΄) και δημο-σίευση της σχετικής ανακοίνωσης στο Τεύχος Α.Ε. και Ε.Π.Ε. της  Εφημερίδας της Κυβερνήσεως (αρ. 7α περ. β΄ και ε΄, αρ. 7β παρ. 1 περ.   β΄), (βλ. Κ. Παμπούκη, Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρίας τ. Β΄, 1990, 109, Ν. Ρόκα, ό.π. 214). Επειδή όμως η τροποποίηση αυτή συγγενεύει με την ίδρυση της εταιρίας, η διαδικασία περιλαμ-βάνει ακόμη και την κάλυψη του νέου κεφαλαίου, δηλαδή την ανάληψη υποχρέωσης προς καταβολή εισφορών  που η αξία τους είναι ίση τουλάχιστο με το νέο κεφάλαιο (βλ. Παμπούκη, ό.π. 148 επ., Ν Ρόκα, ό.π. 290 επ., Β. Αντωνόπουλο, ό.π. 61 επ.). Οι νέες μετοχές κάθε τακτικής αύξησης γεννώνται και κατ` επέκταση αρχίζουν  να "παράγουν" τα ενσωματωμένα σε αυτές δικαιώματα, το πρώτον από τη στιγμή που η αύξηση συντελείται ως τροποποίηση του καταστατικού. Η διαδικασία της αύξησης ολοκληρώνεται με την καταχώρηση στο Μητρώο της εγκριτικής απόφασης του νομάρχη, μαζί με ολόκληρο το κείμενο του καταστατικού (αρ. 7β παρ. 11), έστω και αν κατά το χρόνο της καταχώρησης δεν έχει ακόμη καλυφθεί το κεφάλαιο (βλ. Ν. Ρόκα, ό.π., 292, Κ. Παμπούκη, ό.π., 156). Εξάλλου, για τη δημιουργία των νέων μετοχικών σχέσεων που γεννιούνται με αφορμή την αύξηση του κεφαλαίου, απαιτείται πέρα από την καταχώρηση στο Μητρώο και δήλωση ανάληψης των νέων μετοχών (βλ. Ρόκα, ό.π., 293 και 232, Παμπούκη, ό.π., 59). Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η καταχώρηση στο Μητρώο έχει χαρακτήρα συστατικό και μόνο με αυτή την καταχώρηση (και την ανάληψη του κεφαλαίου) συντελείται η τροποποίηση του καταστατικού και η δημιουργία των νέων μετοχικών σχέσεων (αρ. 7β παρ. 11 ν. 2190/1920, Ε. Λεβαντή, Ανώνυμες Εταιρίες, τόμος 1ος, 9η έκδοση, 1994, 268). Ο συστατικός αυτός χαρακτήρας της καταχώρησης δεν προάγει μόνο την ασφάλεια των συναλλαγών, αλλά και την ασφάλεια δικαίου, καθώς είναι ταγμένη να εκτοπίσει κάθε αμφισβήτηση σχετικά με τα ισχύοντα στο χώρο της ανώνυμης εταιρίας. Συνακόλουθα, η καταχώρηση ενεργεί προς κάθε κατεύθυνση, ήτοι τόσο προς την κατεύθυνση των συμβαλλομένων, όσο και προς την εταιρία και τους τρίτους στις σχέσεις τους με την Α.Ε. Τα περιστατικά που υπόκεινται στη (συστατική) κατα-χώρηση δεν μπορεί κανείς, (δηλαδή όχι μόνο η εταιρία, αλλά ούτε και οι τρίτοι) να τα επικαλεστεί πριν από την καταχώρηση, διότι χωρίς αυτή είναι νομικά ανύπαρκτα (βλ. Α. Λιακόπουλο, Η ελαττωματική Ανώνυμη Εταιρία και το σύστημα δημοσιό-τητας, ΕΕΜΠΔ 1989.178, Β. Αντωνόπουλο, Γνωμ., ΔΕΕ 2000.798). Εξάλλου η καλή ή κακή πίστη των τρίτων δεν λαμβάνεται υπόψη, αφού αυτή συνδέεται με την ασφάλεια των συναλλαγών. Με βάση τα παραπάνω, πριν από την καταχώρηση της απόφασης για την τακτική αύξηση του  κεφαλαίου της Α.Ε. οι νέες μετοχές δεν παρέχουν στον φορέα τους οποιαδήποτε διοικητικά ή περιουσιακά δικαιώματα. Έτσι, τα πρόσωπα που κατέχουν τέτοιες μετοχές ή φέρονται πλασματικά ως κάτοχοι αυτών, δεν μετέχουν στις γενικές συνελεύσεις, ούτε ψηφίζουν με τις εν λόγω μετοχές. Με άλλα λόγια το πρόσωπο που αποκτά μετοχές ύστερα από αύξηση του κεφαλαίου της Α.Ε., ασκεί τα δικαιώματά του από τη στιγμή που ολοκληρώνεται η διαδικασία της αύξησης και από τότε μετέχει και ψηφίζει  στη Γ.Σ. της εταιρίας. Περαιτέρω από τη διάταξη του αρ. 35α του ν. 2190/1920 ορίζεται ότι οι αποφάσεις της Γ.Σ. της Α.Ε. είναι άκυρες "και όταν (...) ελήφθησαν κατά  παράβαση των περί συγκροτήσεως των γενικών συνελεύσεων (...) διατάξεων". Με τον όρο "συγκρό-τηση" της γενικής συνέλευσης δεν νοείται μόνο η  προπαρασκευή της συνέλευσης, δηλαδή η σύγκληση αυτής, αλλά και συμμετοχή των δικαιουμένων ψήφων μετόχων (βλ. Γεωργακόπουλο, Το Δίκαιο των Εταιριών, τόμος δεύτερος, Η Ανώνυμη Εταιρία Μέρος Α΄ 1972,337). Παράβαση των διατάξεων του καταστατικού ή του νόμου για τη συγκρότηση της Γ.Σ. με την έννοια του αρ. 35 Α.Ν. 2190/1920 εκτός από την παράβαση των διατάξεων σχετικά με την προπαρασκευαστική διαδικασία της συγκρότησης της Γ.Σ. υπάρχει όπως έχει κριθεί από τη νομολογία και τη θεωρία κυρίως όταν θίγεται το δικαίωμα συμμετοχής των μετόχων, ήτοι στις περιπτώσεις στις οποίες είτε αποκλείονται από τη Γ.Σ. πρόσωπα που δικαιούνται να μετέχουν σ` αυτή, είτε μετέχουν πρόσωπα μη δικαιούμενα συμμετοχής (βλ. Ολ.ΑΠ 497/1978 ΕΕΜΠΔ ΚΘ.563, ΕφΘεσ. 249/1991 ΕΕμπΔ 1993.61, ΕφΚρ 50/1986 ΝΟΒ 34.883, ΠΠρΑθ 8848/1997 ΕΕμπΔ, ΜΘ΄.78,  Κιντή, Ακυρότητα και ακυρωσία των αποφάσεων της Γ.Σ. της Α.Ε., 1987,76, Γεωργακόπουλος, ό.π., 389). Όπως προανα-φέρθηκε η Γ.Σ. συγκροτείται μόνο από πρόσωπα, τα οποία έχουν την ιδιότητα του μετόχου κατά το χρόνο της συγκλήσεώς της. Συνεπώς απόφαση Γ.Σ., στην οποία μετέσχε πρόσωπο στερούμενο της ιδιότητας του μετόχου, όπως στην περίπτωση συμμετοχής σ` αυτήν μετόχου ο οποίος κατέχει μετοχές που προέρχονται από αύξηση του κεφαλαίου της Α.Ε., πριν ολοκληρωθεί κατά τα άνω η διαδικασία της με την καταχώρηση στο μητρώο της εγκριτικής απόφασης του νομάρχη, είναι  άκυρη, λόγω μη νομίμου συγκροτήσεως (βλ. ΟλΑΠ 497/1978 ό.π., ΕφΠειρ 130/1997 ΔΕΕ 1997.712, ΕφΘεσ. 1283/1978 ΝΟΒ 1980.1585, ΕφΚρ 50/1986 ό.π.). Γίνεται ακόμη δεκτό ότι κακή συγκρότηση αποτελεί και η χωρίς ψήφο συμμετοχή στη Γ.Σ. προσώπου που δεν έχει τη μετοχική ιδιότητα, μόνο όμως εφόσον το πρόσωπο αυτό άσκησε επιρροή ή πίεση στους λοιπούς  μετόχους. (ΕΕΜΠΔ 2001.504)
 
72
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 414/2001
 
Δικαστής: Α. Λιόλιου
Δικηγόρος: Ν. Κυριακάκης
 
Εμπορικό Δίκαιο. Ανώνυμες εταιρείες. Κατάχρηση Δικαιώματος. Δημοσιότητα πράξεων και στοιχείων της εταιρείας. Έλεγχος νομιμότητας των πράξεων που κατα-χωρούνται στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών από υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της Νομαρχίας της έδρας της εταιρείας. Δικαιώματα μειοψηφίας. Το δικαίωμα για αναβολή λήψης απόφασης από τη γενική συνέλευση δεν πρέπει να ασκείται καταχρηστικά. Ο έλεγχος της ακυρότητας απόφασης της γενικής συνέλευσης αναφορικά με το ζήτημα αυτό είναι ουσιαστικός και η Διοίκηση δεν μπορεί να αρνηθεί την καταχώρισή της στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών.
 
Στη διάταξη του αρ. 7β παρ. 1 του ν. 2190/1920 "περί ανωνύμων εταιριών" καθορίζεται η διαδικασία της δημοσιότητας των πράξεων και στοιχείων που υπό-κεινται σε δημοσιότητα σύμφωνα με τη διάταξη του αρ. 7α του ίδιου νόμου. Η δημοσιότητα αυτή περιλαμβάνει, σύμφωνα με την πρώτη διάταξη, δύο διατυπώσεις: α) την καταχώρηση της πράξης ή του στοιχείου στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών (ΜΑΕ) της οικείας νομαρχίας και β) τη δημοσίευση ανακοίνωσης στην ΕτΚ με την οποία γνωστοποιείται η καταχώρηση. Προκειμένου δε για πράξεις που αφορούν το διορισμό και την παύση των οργάνων διοίκησης της ανώνυμης εταιρίας κατα-χωρείται (και στη συνέχεια δημοσιεύεται ανακοίνωση για την καταχώρησή της): α) η απόφαση του εταιρικού οργάνου με την οποία διορίζονται, εκλέγονται ή παύονται τα πρόσωπα αυτά με τα στοιχεία της ταυτότητάς τους και β) το πρακτικό του διοικητικού συμβουλίου για τη συγκρότησή του σε σώμα μαζί με τα στοιχεία της ταυτότητας και την ιδιότητα των μελών στο διοικητικό συμβούλιο (Περάκη, Το δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, 1992, αρ. 7β αρ. 58, 59). Εξάλλου, οι καταχωρήσεις των υπό δημοσίευση πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών γίνονται σύμφωνα με τη διάταξη του αρ. 7β παρ. 1 του ν. 2190/1920 σε κάθε περίπτωση "ύστερα από έλεγχο", ο οποίος διενεργείται από την υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της νομαρχίας που έχει την έδρα της η εταιρία. Ο νομοθέτης δεν καθόρισε τα όρια του ελέγχου που οφείλει να ενεργήσει η Διοίκηση, τα οποία αποτελούν συνεπώς αντικείμενο ερμηνείας. Καταρχήν ο εν λόγω έλεγχος είναι οπωσδήποτε έλεγχος τυπικής νομιμότητας. Σε κάθε περίπτωση, δηλαδή, ερευνάται από τη Διοίκηση το παραδεκτό της σχετικής αίτησης και η συμφωνία της με το δίκαιο που διέπει το μητρώο, αν η πράξη ή το στοιχείο υπόκειται σε καταχώρηση, αν η αρχή στην οποία υποβάλλεται η αίτηση είναι αρμόδια καθ` ύλην και κατά τόπο, αν η αίτηση συνοδεύεται από τα απαραίτητα πιστοποιητικά κ.λπ. Επιπλέον στις περιπτώσεις των αποφάσεων που διορίζουν και παύουν τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου, τους διευθυντές, τους ελεγκτές και τους εκκαθαριστές, των αποφάσεων που ψηφίζουν τις ετήσιες οικονομικές καταστάσεις, καθώς και των αποφάσεων του αρ. 11 του ν. 2190/1920 ερευνάται επιπλέον αν οι αποφάσεις έχουν ληφθεί νόμιμα, δηλαδή από το όργανο που είναι αρμόδιο, με τη νόμιμη απαρτία και πλειοψηφία. Και μόνο για ορισμένες πράξεις ο έλεγχος είναι και ουσιαστικός, ελέγχεται δηλαδή αν οι πράξεις συμφωνούν με το δίκαιο που τις διέπει και ιδίως με το δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας. Τέτοιος έλεγχος ενεργείται στις περιπτώσεις όπου απαιτείται σύμπραξη της διοίκησης με την έγκριση από αυτήν των σχετικών πράξεων, δηλαδή στις περιπτώσεις ίδρυσης της εταιρίας και ορισμένων μεταβολών στην υπόστασή της, στις οποίες η πράξη που τελικά δημοσιεύεται είναι η διοικητική πράξη της έγκρισης. Στις περιπτώσεις αυτές ο έλεγχος εκτείνεται μέχρι και τη νομιμότητα του περιεχομένου της πράξης (βλ. σχ. Παμπούκη, Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρίας, 1991, 101). Σε κάθε περίπτωση όμως που ο έλεγχος της νομιμότητας της πράξης, όπως τα όρια αυτού καθορίστηκαν ανωτέρω, δεν γεννά αντιρρήσεις, ο νομάρχης υποχρε-ούται, χωρίς να υπόκειται στη διακριτική του ευχέρεια, να προβεί στις εκ του νόμου επιβαλλόμενες διαδικαστικές ενέργειες δημοσιότητας, δηλαδή είτε να εκδώσει εγκριτική της πράξεως ή του στοιχείου απόφαση, όπου αυτό απαιτείται, είτε να προβεί απλά σε καταχώρηση των πράξεων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών. Αν αντίθετα προκύψει από τον έλεγχο ότι η πράξη ή το στοιχείο δεν είναι νόμιμη, η νομαρχία υποχρεούται να αρνηθεί την έκδοση της εγκριτικής διοικητικής πράξης ή την καταχώρηση μόνο στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών ζητώντας από την εταιρία να προβεί σε άρση του αντίστοιχου ελαττώματος προκειμένου να πληρούνται οι κανόνες νομιμότητας (Παπαγιάννη, Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρίας, 1997, αρ. 7β, 214). Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του αρ. 39 παρ. 3 του ν. 2190/1920 με αίτηση μετόχου ή μετόχων που εκπροσωπούν το 1/20 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, ο πρόεδρος της συνέλευσης υποχρεούται να αναβάλει μία μόνο φορά τη λήψη αποφάσεων από τη γενική συνέλευση, τακτική ή έκτακτη, για όλα ή ορισμένα θέματα, ορίζοντας ημέρα συνέχισης της συνεδρίασης, αυτήν που ορίζεται στην αίτηση των μετόχων, η οποία όμως δεν μπορεί να απέχει περισσότερο από τριάντα ημέρες από τη χρονολογία της αναβολής. Η απόφαση που εκδόθηκε κατά παράβαση της διάταξης αυτής είναι καταρχήν άκυρη, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των αρ. 174, 180 του ΑΚ με τη διάταξη του αρ. 35α του ν. 2190/1920, από τις οποίες συνάγεται ότι οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης ανώνυμης εταιρίας είναι άκυρες όχι μόνο στις με τα στοιχεία α΄ και β΄ της τελευταίας διάταξης αναγραφόμενες περιπτώσεις, αλλά και σε οποιαδήποτε άλλη περίπτωση είναι αυτές αντίθετες σε απαγορευτική διάταξη του νόμου αυτού ή του ΑΚ (ΑΠ 94/99 ΕΕΜΠΔ 1999.324). Γίνεται, όμως, δεκτό ότι η άσκηση του ανωτέρω δικαιώματος της μειο-ψηφίας υπόκειται στους περιορισμούς του αρ. 281 του ΑΚ, ο δε πρόεδρος της γενικής συνέλευσης όταν η αναβολή λήψης αποφάσεως ζητηθεί κατά κατάχρηση δικαιώματος έχει το δικαίωμα να αγνοήσει το δικαίωμα αυτό της μειοψηφίας (Περάκη, Το δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, 1992 αρ. 39 αρ. 68, Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 1996, 263). Ο έλεγχος αυτός της ακυρότητας ή μη της σχετικής απόφασης της γενικής συνέλευσης, στον οποίο περιλαμβάνεται και η έρευνα του κατά πόσο το δικαίωμα υποβολής αιτήματος αναβολής ασκήθηκε μέσα στα όρια που θέτει η διάταξη του αρ. 281 του ΑΚ, είναι οπωσδήποτε έλεγχος ουσιαστικός και εκφεύγει του κατά τα ανωτέρω προληπτικού ελέγχου των υπό δημοσίευση πράξεων που διενεργεί η Διοίκηση. Επομένως, εφόσον η απόφαση της γενικής συνέλευσης έχει ληφθεί νόμιμα, ήτοι το περιεχόμενό της ανήκει στην αρμοδιότητα της γενικής συνέλευσης και έχει ληφθεί με τη νόμιμη απαρτία και πλειοψηφία η Διοίκηση οφείλει να προβεί στην καταχώρηση της εν λόγω πράξης στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών. Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του αρ. 791 ΚΠολΔ η εκκρεμότητα που δημιουργείται με την άρνηση όποιου τηρεί δημόσια βιβλία στα οποία καταχω-ρίζονται πράξεις ή αποφάσεις που έχουν σχέση με τη σύσταση, μεταβίβαση ή κατάργηση δικαιωμάτων ιδιωτικού δικαίου ή εγγράφονται ή εξαλείφονται κατα-σχέσεις ή εγγράφονται αγωγές ή ανακοπές ή γίνονται σημειώσεις γι` αυτές, να προβεί στην καταχώρηση της πράξης ή απόφασης που του ζητείται, αίρεται με απόφαση του δικαστηρίου στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει εκείνος που τηρεί τα βιβλία με αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον. (ΝΟΒ 2001.1646, ΕΕΜΠΔ 2002.81)
 
73
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 439/2001
 
Δικαστής: Κ. Συροπούλου
Δικηγόρος: Μ. Μιχελάκη
 
Εργατικό Δίκαιο. Σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου. Κάθε σύμβαση εξαρτη-μένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου που καταρτίζει ΝΠΔΔ με εργαζόμενο, υποβάλλεται υποχρεωτικώς, εφόσον δεν υπάγεται στην υπό του νόμου θεσπιζόμενη εξαίρεση, στον τύπο του ιδιωτικού εγγράφου, ο οποίος αποτελεί συστατικό στοιχείο της σύμβασης. Η έλλειψη καθιστά τη σύμβαση άκυρη και μετατρέπει τη συμβατική σχέση σε απλή εργασιακή σχέση. Η ακυρότητα λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως. Η διάταξη του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 41 του ν.δ. 496/1974 περί άρσεως της ακυρότητας αυτής εφαρμόζεται, όταν εκπληρώθηκε σύμβαση, για την οποία προηγήθηκε χωριστή έγγραφη πρόταση, χωρίς να επακολουθήσει και έγγραφη αποδοχή.
 
Το άρθρο 41 του ν.δ. 496/1974 "περί λογιστικού των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου" καθορίζει ότι "πάσα σύμβασις διά λογαριασμόν του ν.π. έχουσα αντικείμενον άνω των 10.000 δραχμών (ήδη 400.000 δραχμών κατ’ άρθρο 80 του ν. 2362/95-ΔΕ/1996 σελ. 144) ή δημιουργούσα υποχρεώσεις διαρκείας, εφόσον δεν ορίζεται άλλως, υποβάλλεται εις τον τύπον του ιδιωτικού εγγράφου. Το ποσόν τούτο δύναται να αυξομοιούται δι`αποφάσεων του Υπουργού Οικονομικών, δημοσιευο-μένων εις την Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Η πρότασις καταρτίσεως συμβάσεως και η αποδοχή αυτής δύναται να γίνουν και δι` ιδιαιτέρων εγγράφων. Η εκ της μη τηρήσεως του τύπου της εγγράφου αποδοχής ακυρότης αίρεται εν περιπτώσει εκπληρώσεως της συμβάσεως". Από τη διατύπωση της διάταξης αυτής προκύπτει ότι κάθε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, την οποία καταρτίζει Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου με εργαζόμενο, υποβάλλεται, εφόσον δεν υπάγεται στην ανωτέρω θεσπιζόμενη εξαίρεση, υποχρεωτικώς στον τύπο του ιδιωτικού εγγράφου, το οποίο αποτελεί συστατικό στοιχείο της σύμβασης. Η έλλειψη του καθιστά τη σύμβαση του εργαζομένου που απασχολείται στο ΝΠΔΔ άκυρη (άρθρο 159 ΑΚ) και τη μετατρέπει σε απλή εργασιακή σχέση, ενώ η ακυρότητα λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως, καθόσον οι περί τύπου διατάξεις είναι δημοσίας τάξεως. Επίσης προκύπτει ότι η διάταξη του τελευταίου εδαφίου αυτής περί άρσεως της ακυρότητας κ.τ.λ., εφαρμόζεται όταν εκπληρώθηκε σύμβαση για την οποία προηγήθηκε χωριστή έγγραφη πρόταση, χωρίς να επακολουθήσει και έγγραφη αποδοχή (ΟλΑΠ 862/84 ΕΕΡΓΔ 43. 627, ΑΠ 61/1996 ΕΕΡΓΔ 1997. 597, ΕφΑθ 9773/1997 Ελλ.Δ/νη 1998.637, βλ. Λ. Ντάσιο, Εργατικό Δικονομικό Δίκαιο Α/1, σελ. 141). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 672 ΑΚ και 1 του ν. 2112/1920 συνάγεται ότι σύμβαση ορισμένου χρόνου είναι εκείνη στην οποία ρητά ή σιωπηρά έχει συμφωνηθεί η λήξη της σε ορισμένο χρόνο ή η λήξη αυτή προκύπτει από το είδος και το σκοπό της εργασιακής σύμβασης ή επιβάλλεται από διάταξη νόμου. Εξάλλου το άρθρο 8 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 2112/1920 ορίζει ότι οι διατάξεις του νομοθετήματος αυτού περί υποχρεωτικής καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας αορίστου χρόνου εφαρμόζονται και επί συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου όταν ο καθορισμός της διάρκειας αυτής δεν δικαιολογείται αλλά ετέθη σκοπίμως προς καταστρατήγηση των υπέρ υποχρεωτικής καταγγελίας διατάξεων. Η διάταξη όμως αυτή δεν δύναται να τύχει εφαρμογής στην περίπτωση κατά την οποία η σύμβαση ορισμένης διάρκειας, καταρτίζεται υποχρεωτικώς εκ του νόμου ως τέτοια, γιατί στην περίπτωση αυτή δεν μπορεί να γίνει λόγος για αδικαιολόγητο καθορισμό της συμβάσεως σαν ορισμένης διάρκειας, ούτε καθί-σταται αορίστου χρόνου η σύμβαση του προσληφθέντος για ορισμένο χρόνο, βάσει διατάξεως νόμου, Αν αυτός εχρησιμοποιήθη για την εκτέλεση εργασίας που εξυπηρετεί πάγιες και διαρκείς ανάγκες του εργοδότη (ΑΠ 1331/97 Ελλ.Δ/νη 39.566, ΕφΘεσ. 2046/99, ΑΡΜ 2000.59, ΕφΘεσ. 1762/99 ΑΡΜ. 2000.519). Περαι-τέρω, σύμφωνα με το άρθρο 17 του ν.2839/12-9-2000 προβλέφθηκε ότι "Προσωπικό το οποίο υπηρετεί κατά την έναρξη της ισχύος του παρόντος νόμου (...) στο Δημόσιο (...) και στα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου με σύμβαση μίσθωσης έργου, κατατάσσεται σε οργανικές θέσεις με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου του φορέα της τελευταίας απασχόλησης, εφόσον κατά την 31-3-2000 α) Είχε συνολική παροχή υπηρεσίας στο φορέα με συμβάσεις (...) μίσθωσης έργου, τουλάχιστον 24 μηνών". Κατά τη διάταξη δε της παρ. 5 του ίδιου άρθρου προβλέπεται αποκλειστική προθεσμία δύο μηνών για την υποβολή της σχετικής αίτησης και των συνημμένων δικαιολογητικών.
 
ΕΤΟΥΣ 2002
 
 74
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 674/176/161/2002
 
Δικαστής: Ι. Γερωνυμάκης
Δικηγόροι: Ι. Λεβέντης, Κ. Ζαχαράκης
 
Αυτοκινητιστικές διαφορές. Ασφάλιση αυτοκινήτου. Όρος αποκλεισμού ευθύνης του ασφαλιστή σε περίπτωση οδήγησης χωρίς την απαιτούμενη άδεια. Αστική ευθύνη έναντι τρίτου ζημιωθέντος. Αναγωγή κατά του ασφαλισμένου μετά την καταβολή της αποζημίωσης. Εκδίκαση κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 681Α ΚΠολΔ. Απαραίτητα στοιχεία αυτής για να είναι ορισμένη. Η τελεσίδικη απόφαση που εκδί-δεται στη δίκη μεταξύ ασφαλιστή και ζημιωθέντος τρίτου δεν αποτελεί δεδικασμένο.
 
Από τις διατάξεις των άρθρων 361 του ΑΚ, 1, 2 του ν. 2496/1997 και 11 παρ. 1 του ν. 489/1976 συνάγεται ότι μεταξύ ασφαλιστή και ασφαλισμένου μπορεί να συμφωνηθεί, στα πλαίσια της ελευθερίας των συμβάσεων, ότι αποκλείεται η κάλυψη ζημιών από τον ασφαλιστή, που προκαλούνται από την κυκλοφορία του οχήματος, όταν ο οδηγός του, κατά το χρόνο του ατυχήματος, δεν είχε την προβλεπόμενη από το νόμο και για την κατηγορία του οχήματος που οδηγεί άδεια ικανότητας οδήγη-σης, ανεξάρτητα αν παραχωρήθηκε στον οδηγό το αυτοκίνητο από τον ιδιοκτήτη ή τον κάτοχό του. Η συνομολόγηση του όρου αυτού δεν απαλλάσσει μεν τον ασφαλιστή της υποχρέωσής του να αποζημιώσει τον ζημιωθέντα τρίτο, του παρέχει όμως το δικαίωμα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 11 παρ. 1 του ν. 489/1976, να εναγάγει τον ασφαλισμένο του και να ζητήσει από αυτόν ό,τι κατέβαλε στο ζημιωθέντα τρίτο, για την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη ο τρίτος αυτός. Η συνομολόγηση του ανωτέρω όρου, μπορεί να γίνει είτε με την ενσωμάτωση του όρου αυτού στη σύμβαση ασφαλίσεως είτε με παραπομπή της σύμβασης στους όρους της υπ` αριθμ. Κ4/585/5.4.1978 απόφασης του Υπουργού Εμπορίου που έχει δημοσιευτεί στο υπ` αριθμ. 795 Φ.Ε.K. (τεύχος AΕ και ΕΠΕ), στο άρθρο 25 παρ. 6 της οποίας ορίζεται ότι αποκλείονται από την ασφάλιση οι ζημιές που προκαλούνται από οδηγό που δεν είχε την προβλεπόμενη από το νόμο και για την κατηγορία του οχήματος που οδηγεί άδεια οδηγήσεως. Περαιτέρω το δικαίωμα αναγωγής ασκείται είτε με αυτοτελή αγωγή του ασφαλιστή κατά του ασφαλισμένου, μετά την καταβολή από αυτόν του ποσού στον ζημιωθέντα τρίτο είτε με παρεμπίπτουσα αγωγή όταν συνενάγονται ως απλοί ομόδικοι ο ασφαλιστής και ο ασφαλισμένος. Η δίκη δε αυτή που ανοίγεται μεταξύ ασφαλιστή και ασφαλισμένου, στην οποία επίσης εφαρμόζεται η ειδική διαδικασία του άρθρου 681Α του ΚΠολΔ, είναι δίκη χωριστή από την προηγηθείσα και παραλλήλως κινούμενη μεταξύ του παθόντος τρίτου και του ασφαλιστή. Έτσι η τελεσίδικη δικαστική απόφαση που εκδίδεται στη δίκη μεταξύ του ζημιωθέντος τρίτου και του ασφαλιστή δεν αποτελεί δεδικασμένο στη δίκη ασφαλιστή και του ασφαλισμένου (ΑΠ 194/1992 Ελλ.Δ/νη 33, 1592, Α. Κρητικού, Αποζημίωση από τροχαία αυτοκινητικά ατυχήματα, 1998, αριθμ. παρ. 1980, 1990). Εξάλλου από τη διάταξη του άρθρου 11 παρ. 1 του ν. 489/1976 προκύπτει ότι η αναγωγή του ασφαλιστή κατά του ασφαλισμένου πρέπει να είναι πλήρως ορισμένη, δηλαδή να περιλαμβάνει όλα τα στοιχεία που προβλέπονται στο άρθρο 216 παρ. 1 του ΚΠολΔ, η ύπαρξη των οποίων ερευνάται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, ώστε να παρέχεται η ευχέρεια και στον εναγόμενο ασφαλισμένο να αμυνθεί και το Δικαστήριο να τάξει τις δέουσες αποδείξεις. Ειδικότερα η αναγωγή πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν τις αξιώσεις αποζημίωσης του τρίτου (πραγματικά περιστατικά), τις οποίες ύστερα από αγωγή ή συμβιβαστικά ικανοποίησε ο ασφαλιστής (προϋποθέσεις ευθύνης του ζημιώσαντος ασφαλισμένου, προξενηθείσες ζημιές του τρίτου και του ύψους εκάστης τούτων τις οποίες ο ασφαλιστής ικανοποίησε) (Α. Κρητικού, ό.π. αριθμ. παρ. 1988). Σημειώνεται εδώ ότι το ποσό που κατέβαλε ο ασφαλιστής με αυτό που θα υποχρεωθεί να καταβάλει ο ασφαλισμένος σε αυτόν δεν είναι απαραίτητο να ταυτίζεται. Τούτο προεχόντως εξαρτάται από τον εν γένει τρόπο διεξαγωγής της δίκης. Έτσι είναι δυνατόν ο ασφαλισμένος στη δίκη της αναγωγής να διαθέτει αξιόλογα αποδεικτικά στοιχεία προς αντίκρουση του ύψους της αποζημίωσης του παθόντος, τα οποία όμως δεν διέθετε ο ασφαλιστής ως εναγόμενος από τον παθόντα ούτε φρόντισε να τα προμη-θευτεί. Τέλος η αναγωγή πρέπει να περιέχει και το λόγο εξαιτίας του οποίου στις μεταξύ ασφαλιστή και ασφαλισμένου σχέσεις αποκλείεται η ασφαλιστική κάλυψη (ΕφΑθ 7082/1999, ΕπΣυγκΔ 2000.279, ΕφΑθ 14443/1987, Ελλ.Δ/νη 30.137). Η έλλειψη ενός από τα ανωτέρω στοιχεία καθιστά την αναγωγή αόριστη και ως εκ τούτου απορρίπτεται απαράδεκτη. (ΕΠΙΔΙΚΙΑ 2003.195)
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
75
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 328/2003
 
Δικαστής: Ε. Φραγκάκη
Δικηγόροι: Ε. Δασκαλάκη, Ε. Κλίνης
 
Αναγκαστική εκτέλεση. Τράπεζα. Δάνεια. Κατάχρηση Δικαιώματος. Αναστολή εκτελέσεως λόγω προφανούς αντίθεσης της  επισπευδομένης διαδικασίας αναγκα-στικής εκτελέσεως με τα όρια που τίθενται στη 281 ΑΚ. Υπολογισμός της συνολικής οφειλής δανειολήπτη προς πιστωτικό ίδρυμα από περισσότερα του ενός δάνεια, κατά τις διατάξεις του άρθρου 30 του . 2789/2000, όπως τροποποιήθηκε. Δεν επιτρέπεται η προαφαίρεση από τις καταβολές των οφειλετών των εκταμιευθέντων από το πιστωτικό ίδρυμα εξόδων, φόρων, εισφορών κλπ., τα οποία αποτελούν μέρος της συνολικής οφειλής της παρ. 1 του άρθρου 30. Η άσκηση δικαιώματος επιλογής γίνεται με δήλωση που δεν μπορεί να μεταβληθεί. Ακυρωθέν και εξοφληθέν μέρος δανείου δεν λαμβάνεται υπ’ όψιν για τον προσδιορισμό της οφειλής. Άρνηση του πιστωτικού ιδρύματος να προβεί στη ρύθμιση οφειλής δανειολήπτη καθιστά την αναγκαστική εκτέλεση καταχρηστική.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 1  του ν. 2789/2000, όπως τροπο-ποιήθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 42 του ν. 2912/2001 "Κατ` εξαίρεση των κειμένων διατάξεων, η υφιστάμενη συνολική οφειλή από κάθε είδους συμβάσεις δανείων ή πιστώσεων, που έχουν συνομολογηθεί με πιστωτικά ιδρύματα και οι σχετικές συμβάσεις έχουν καταγγελθεί ή, προκειμένου περί αλληλοχρέων λογαρια-σμών, έχουν κλείσει οριστικά ή, αν δεν συντρέχει τέτοια περίπτωση η απαίτηση έχει καταστεί εν όλω ή εν μέρει ληξιπρόθεσμη και απαιτητή κατά τη σύμβαση ή το Νόμο μέχρι 31-12-2000 δεν δύναται να υπερβεί τα παρακάτω πολλαπλάσια του κατά περίπτωση ληφθέντος κεφαλαίου ή του αθροίσματος κεφαλαίων των περισσοτέρων δανείων ή προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών, του ποσού της οφειλής, όπως αυτή διαμορφώθηκε ένα (1) έτος μετά τη λήψη του ποσού της τελευταίας πιστώσεως δανείου, προσαυξημένων των ποσών αυτών με συμβατικούς τόκους μέχρι το 50% του ληφθέντος κεφαλαίου κατ` ανώτατο όριο. Προκειμένου για τον καθορισμό της βάσης υπολογισμού της οφειλής μετά την προσαύξηση των συμβα-τικών τόκων, τυχόν υπερβάλλον ποσό πέραν του 50% του ληφθέντος κεφαλαίου δεν υπολογίζεται πριν πολλαπλασιασθεί κατά περίπτωση μεταξύ των άλλων (...) στο τριπλάσιο, εάν οι σχετικές συμβάσεις έχουν συναφθεί από 1-1-1986 μέχρι τις 31-12-1990". Κατά δε την παρ. 2 εδ α του ίδιου άρθρου όπως ισχύει μετά την αντικατά-στασή του με την παρ. 1 άρθρου 42 ν. 2912/2001, "Όλες οι καταβολές που έχουν γίνει οποτεδήποτε ή, προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών, μετά από τη λήψη ποσού της οφειλής, όπως αυτή διαμορφώθηκε ένα (1) έτος μετά τη λήψη του ποσού της τελευταίας πιστώσεως δανείου, υπό των οφειλετών ή τρίτων χάριν αυτών, αφαιρούνται από τη συνολική οφειλή, όπως αυτή θα προσδιορισθεί σύμφωνα με την παρ. 1 του παρόντος". Από την αντιπαραβολή των κειμένων της διάταξης της παρ. 2 του συγκεκριμένου άρθρου με τις προϊσχύσασες, πριν την αντικατάσταση, μορφές της, με το υφιστάμενο κείμενο, συνάγεται σαφώς ότι στη "συνολική", κατά την έννοια της παρ 1 του άρθρου 30 του παραπάνω ν. 2789/2000, ρυθμιζόμενη σύμφωνα με το νόμο αυτό οφειλή, περιλαμβάνονται και "δεν προαφαιρούνται από την εκ τόκων οφειλή" το κεφάλαιο, κάθε είδους τόκοι, φόροι, εισφορές, προμήθειες κλπ. Τούτο δε έχει προέχουσα σημασία για τον ορθό προσδιορισμό της οφειλής των περιπτώσεων που υπάγονται στη ρύθμιση του συγκεκριμένου νόμου και πρακτικά για τη δυνατότητα που δίδεται στα πιστωτικά ιδρύματα να κάνουν χρήση της παρεχόμενης από την παρ. 6 του ίδιου άρθρου ευχέρειας. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή τα πιστωτικά ιδρύματα με τους περιορισμούς των παρ. 1 και 5 του παρόντος δύνανται να συμφωνούν με τους οφειλέτες τους όρους και τρόπο εξόφλησης των οφειλών που ορίζονται στις παρ. 1 και 2. (Παρατηρήσεις Κ. Μπέη, ΔΙΚΗ 2003.915)
 
76
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 389/2003
 
Δικαστής: Ε. Φραγκάκη
Δικηγόροι: Μ. Χαριτωνίδου, Α. Καπασάκη
 
Οικογενειακό Δίκαιο. Ασφαλιστικά μέτρα. Επιμέλεια τέκνων. Άσκηση ανταίτησης. Διεθνής δικαιοδοσία ελληνικών δικαστηρίων σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων για την προσωρινή επιμέλεια τέκνων, ενόψει του τόπου εκτέλεσης του αιτουμένου ασφαλι-στικού μέτρου, που είναι το Ηράκλειο, ως τόπος διαμονής των διαδίκων, αν και ούτε αυτοί ούτε τα τέκνα είναι Έλληνες.
 
Απ’ το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 268 παρ. 4, 682 παρ. 1 683 παρ. 1, 2, 686, 687 παρ. 2, 692 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι η ανταίτηση, χωρίς να απαιτείται σύνδεσμος ανάμεσα στο ασφαλιστέο δικαίωμα που αποτελεί αντικείμενο της ανταίτησης με εκείνο που αποτελεί αντικείμενο της αρχικής αίτησης, μπορεί να ασκηθεί χωρίς την τήρηση προδικασίας με προφορική δήλωση που καταχωρείται στα πρακτικά και αν δεν τηρούνται αυτά με σημείωση από το Δικαστή είτε με τις προτάσεις (σημείωμα), υπό τον περιορισμό όμως ότι ο ισχυρισμός στον οποίο θεμελιούται αυτή, προτάθηκε κατά την προφορική συζήτηση (βλ. Τζίφρα, ΝΟΒ 19.1194, ΜΠρΚω (Ασφ.μ.) 480/1994, ΑΡΜ. 1995.809 ΜΠρΛαρ 817/83 Δ. 24.414). Οι καθών με σημείωμα που κατέθεσαν επί της έδρας, ασκούν ανταίτηση με την οποία ζητούν αφενός να ανατεθεί η επιμέλεια της εκ των ανηλίκων (...) στην πρώτη των καθών και του (...). στον δεύτερο τούτων και αφετέρου, να υποχρεωθεί η καθής η ανταίτηση μητέρα τους να καταβάλει στην πρώτη τούτων το ποσόν των 200 ευρώ μηνιαίως για την διατροφή της ανήλικης κόρης της (...). Η ανταίτηση αυτή, μπορεί συνεκδικαζόμενη κατ` άρθρο 246 ΚΠολΔ με την αίτηση, ν’ απορριφθεί ως απαράδεκτη, προεχόντως λόγω ελλείψεως προδικασίας, (άρθρο 111 παρ. 2 σε συνδ. με 686 παρ. 1 και 4), αφού οι ασκούντες αυτοί δεν άσκησαν και προφορικά με δήλωση που να καταχωρηθεί στα πρακτικά αλλά αποκλειστικά με σημείωμα που κατέθεσαν επί της έδρας και έτσι η αιτούσα δεν έλαβε γνώση των περιεχομένων σ` αυτή ισχυρισμών τους, αλλά ούτε και το Δικαστήριο ώστε να μπορέσει να προχω-ρήσει στην έρευνα αυτών.
 
77
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 678/2003
 
Δικαστής: Α. Βαρελά
Δικηγόρος: Α. Πλεύρη
 
Οικογενειακό Δίκαιο. Παρένθετη μητρότητα. Η μεταφορά στο σώμα άλλης γυναίκας γονιμοποιημένων ωαρίων ξένων προς την ίδια επιτρέπεται με δικαστική άδεια που παρέχεται πριν από τη μεταφορά. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο. Προϋποθέσεις χορήγησης άδειας.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1458 ΑΚ, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το πρώτο άρθρο του ν. 3089/2002, για την Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ορίζεται ότι η μεταφορά στο σώμα άλλης γυναίκας γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια και η κυοφορία από αυτήν, επιτρέπεται με δικαστική άδεια που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της αν αυτή είναι έγγαμη. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να απο-κτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, ενόψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία. Από τη διάταξη του άρθρου 1464 ΑΚ προκύπτει, περαιτέρω, ότι σε περίπτωση τεχνητής γονιμοποίησης, αν η κυοφορία έγινε από άλλη γυναίκα, υπό τους όρους του άρθρου 1458 ΑΚ, μητέρα του τέκνου τεκμαίρεται η γυναίκα στην οποία δόθηκε η σχετική δικαστική άδεια. Το τεκμήριο αυτό ανατρέπεται, με αγωγή προσβολής της μητρότητας, που ασκείται μέσα σε προθεσμία έξι μηνών από τον τοκετό. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 799 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, όταν ζητείται κατά το νόμο να χορηγηθεί άδεια για μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση ή για κυοφορία τέκνου από άλλη γυναίκα, Αρμόδιο είναι το δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου έχει τη συνήθη διαμονή της η αιτούσα ή εκείνη που θα κυοφορήσει το τέκνο. Ο δικαστής διατάζει να γίνει η συζήτηση κεκλεισμένων των θυρών, εάν κρίνει ότι η δημοσιότητα πρόκειται να είναι επιβλαβής στα χρηστά ήθη, ή ότι συντρέχουν ειδικοί λόγοι προστασίας της ιδιωτικής ή οικογενειακής ζωής των διαδίκων. Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 8 του ν. 3089/2002, ορίζεται ότι τα άρθρα 1458 και 1464 εφαρμόζονται μόνο στην περίπτωση που η αιτούσα και η κυοφόρος γυναίκα έχουν την κατοικία τους στην Ελλάδα. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 7 του ίδιου προαναφερθέντος νόμου, με το οποίο προστέθηκε νέο εδάφιο στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 20 του ν. 344/1976 περί ληξιαρχικών πράξεων, ορίσθηκε ότι στην περίπτωση τέκνου που γεννήθηκε από παρένθετη κυοφόρο γυναίκα, στο ληξιαρχείο προσάγεται και η δικαστική άδεια που δόθηκε στη γυναίκα που επιθυμεί το τέκνο, έτσι ώστε ο ληξίαρχος να την εγγράψει ως μητέρα. Από το συνδυασμό των διατάξεων προκύπτει ότι η παρένθετη μητρότητα, δηλαδή η μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων στο σώμα άλλης γυναίκας και η κυοφορία από αυτήν επιτρέπεται με δικαστική απόφαση που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί το παιδί. Οι προϋποθέσεις για να χορηγηθεί η άδεια είναι καταρχήν, η γυναίκα που επιθυμεί το παιδί να μην μπορεί να κυοφορήσει η ίδια, πλην όμως να βρίσκεται σε ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής (όπως προσδιορίζεται στη διάταξη του άρθρου 1455 παρ. 1 εδ. 2 ΑΚ), ενώ η γυναίκα που αναλαμβάνει να κυοφορήσει πρέπει να είναι, ενόψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία. Στο δικαστήριο πρέπει να προσκομίζεται έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία μεταξύ των μερών, δηλαδή των προσώπων που επιθυμούν το παιδί και της κυοφόρου γυναίκας, καθώς και του συζύγου της τελευταίας αν αυτή είναι έγγαμη, με την οποία, εκτός από τη συμφωνία τους για τη διενέργεια της πράξης, να δηλώνουν ότι τα γονιμοποιημένα ωάρια, που εμφυτεύονται στη μήτρα της κυοφόρου, δεν θα ανήκουν στην ίδια. Τέλος, η γυναίκα που επιθυμεί το παιδί (και υποβάλλει την αίτηση) και η κυοφόρος γυναίκα θα πρέπει να έχουν την κατοικία τους στην Ελλάδα (Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο Ο νόμος 3089/2002 για την ιατρικά υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, 2003, σελ. 39 επ., Τ. Κ. Βιδάλης, Το πρόταγμα της οικογενείας: Η συνταγματικότητα του νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ΝΟΒ 51.832, Νόμος 3089/2002 Εισηγητική έκθεση, ΚΝΟΒ 50.2622). (Παρατηρήσεις Ε. Κυριακάκη, ΝΟΒ 2004.276 και Παρατηρήσεις Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ΑΡΜ 2003.1603)
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
78
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΗρ. 478/845/106/2004
 
Δικαστές: Ε. Λαμπράκη (Πρόεδρος), Κ. Χίλιου, Ε. Νεονάκη (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Κ. Καλυβιανάκη, Χ. Πλευράκη
 
Πολιτική Δικονομία. Δεδικασμένο. Δεν καλύπτονται οι γνήσιες ενστάσεις που δεν προτάθηκαν στη δίκη της ανακοπής και στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωμα, που μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αυτοτελούς αγωγής. Σύμβαση εγγύησης. Εγγύηση Τραπεζικών Συμβάσεων παροχής πίστωσης. Πιστούχος Συνεταιρισμός. Εγγυητές (αυτοφειλέτες) όλα τα μέλη του Δ.Σ. και του Ε.Σ. του πιστούχου. Αγωγή εγγυητών μελών των δύο οργάνων για ακύρωση των συμβάσεων εγγύησης, λόγω ουσιώδους πλάνης στη δήλωση βούλησης. Πλάνη ως προς την ιδιότητα των εναγόντων εγγυητών, διότι πίστευαν ότι υπέγραφαν ως μέλη των δύο διοικητικών οργάνων του πιστούχου και όχι ως εγγυητές.
 
Από τις διατάξεις των άρθρων 321, 322 και 324 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαίωμα που έχει ήδη κριθεί με τελεσίδικη απόφαση δεν επιτρέπεται να εξετασθεί εκ νέου σε άλλη δίκη μεταξύ των αυτών διαδίκων, είτε ως κύριο αντικείμενο είτε ως προϋπόθεση άλλου δικαιώματος. Εξάλλου, κατά το άρθρο 330 του ίδιου κώδικα το δεδικασμένο εκτείνεται στις ενστάσεις που προτάθηκαν, καθώς και σ` εκείνες που μπορούσαν να προταθούν και δεν προτάθηκαν. Από τις ενστάσεις που δεν προ-τάθηκαν εξαιρούνται εκείνες που στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωμα, που μπορεί να ασκηθεί και με κύρια αγωγή. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι καταλαμβάνονται από το ουσιαστικό δεδικασμένο όλες οι ενστάσεις, άσχετα από τη νομική τους θεμελίωση, οι οποίες, είτε προτάθηκαν, είτε, υπό τις προϋποθέσεις που θέτει το εδάφιο 2 του άρθρου 330 ΚΠολΔ, δεν προτάθηκαν, αν και μπορούσαν να προταθούν. Αντίθετα δεν καλύπτονται από το δεδικασμένο οι γνήσιες ενστάσεις που δεν προτάθηκαν και στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωμα, που μπορεί να αποτε-λέσει αντικείμενο αυτοτελούς αγωγής (Ολ.ΑΠ 10/93 Ελλ.Δ/νη 35.1242). Εξάλλου η άσκηση της, από τη διάταξη 632 παρ.1  ΚΠολΔ, ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής δημιουργεί υποχρέωση του καθ` ού η εκτέλεση οφειλέτη να προτείνει τις κατά του τίτλου και της απαίτησης ενστάσεις του, μεταξύ των οποίων και η βασιμότητα της απαίτησης ή του ύψους αυτής. Η τελεσίδικη επί της ανακοπής απόφαση, έστω και απορριπτική, αποτελεί δεδικασμένο υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 330 ΚΠολΔ, που δεσμεύει το δικαστήριο που επιλαμβάνεται μεταγενέστερης δίκης μεταξύ των αυτών διαδίκων με αντικείμενο τη βασιμότητα της  απαίτησης, βάσει της οποίας εκδόθηκε  η  διαταγή πληρωμής, εκτός εάν πρόκειται για γνήσιες ενστάσεις που δεν προτάθηκαν στη δίκη της ανακοπής, που στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωμα, που μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αυτοτελούς αγωγής (βλ. ΕφΑθ 12665/89 Ελλ.Δ/νη 32.156). Κατά της διαταγής πληρωμής οι ενάγοντες άσκησαν ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου (…) ανακοπή, με την οποία ισχυρίζονταν ότι έχει εξοφληθεί η απαίτηση της εναγομένης. Επί της ανακοπής αυτής εκδόθηκε ερήμην των ανακοπτόντων η υπ` αριθμ. 66/1991 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκε η ανακοπή. Η απόφαση αυτή έχει ήδη τελεσιδικήσει, εφόσον δεν προκύπτει από τη δικογραφία ούτε οι διάδικοι ισχυρίζονται ότι ασκήθηκε κατ` αυτής έφεση εντός τριετίας από τη δημοσίευση της, και ως εκ τούτου έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. Το δεδικασμένο αυτό καλύπτει την ένσταση εξόφλησης, που είχε προταθεί με την ανακοπή, καθώς και όλες τις καταχρηστικές (διακωλυτικές ή καταργητικές της απαίτησης) ενστάσεις που, αν και μπορούσαν, δεν είχαν προταθεί σ` εκείνη τη δίκη. Δεν καλύπτει όμως τις γνήσιες ενστάσεις, που στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωμα, δυνάμενο να αποτελέσει αντικείμενο αυτοτελούς αγωγής. Η ένσταση της ακύρωσης της δικαιοπραξίας λόγω πλάνης είναι γνήσια ένσταση, στηριζόμενη σε αυτοτελές δικαίωμα που μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αυτοτελούς αγωγής και συνεπώς, εφόσον οι ενάγοντες δεν την είχαν προτείνει με την ανακοπή τους κατά της διαταγής πληρωμής, δεν καλύπτεται αυτή από το δεδικασμένο.
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
79
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΗρ. 99/2005
 
Δικαστές: Ν. Βεργιτσάκης (Πρόεδρος), Ε. Μπιτσακάκη, Ε. Αρβανίτου (Εισηγήτρια)
Σύνδικος πτώχευσης: Χ. Σπυριδάκης
 
Πτωχευτικό Δίκαιο. Πτώχευση. Παράλειψη του σταδίου του πτωχευτικού συμβιβα-σμού, διότι κρίνεται ανέφικτη η ικανοποίηση των ανεγγελθέντων πιστωτών με την εναπομένουσα πτωχευτική περιουσία. Εκούσια δικαιοδοσία.
 
Σύμφωνα με το άρθρο παρ. 18 του ν. 2479/1997 «Αν πρόκειται για νομικό πρόσωπο το οποίο στερείται, από οποιονδήποτε λόγο, οργάνων για την υποβολή των κατά το άρθρο 597 εδ. τελ. προτάσεων ή για την εκπροσώπησή του, το στάδιο του συμβιβασμού μπορεί να παραληφθεί, με απόφαση του πτωχευτικού δικαστηρίου, ύστερα από αίτηση του εισηγητή. Το δικαστήριο, εκτιμώντας την κατάσταση της πτώχευσης, την πρόοδο των εργασιών της και την πιθανότητα επίτευξης συμβι-βασμού, αποφαίνεται αμετάκλητα. Με όμοια απόφαση μπορεί να παραληφθεί η διαδικασία του συμβιβασμού και σε κάθε άλλη περίπτωση εφόσον από την κατά-σταση της πτώχευσης την πρόοδο των εργασιών της και την πιθανότητα επίτευξης συμβιβασμού το δικαστήριο κρίνει ότι η προσπάθεια συμβιβασμού θα είναι μάταιη ή ασύμφορη. Αν το δικαστήριο αποφανθεί να παραλειφθεί το στάδιο του συμβι-βασμού, οι δανειστές τελούν αυτοδικαίως σε κατάσταση ένωσης, ακολουθείται δε η διαδικασία των άρθρων 625 επ.».  Η Εισηγήτρια της πτωχεύσεως της εταιρείας (...) με την κρινόμενη έκθεσή της, εισηγείται να παραλειφθεί το στάδιο του πτωχευτικού συμβιβασμού για τους αναλυτικά σ` αυτήν αναφερόμενους λόγους (…). Από την εκτίμηση των εγγράφων που προσκομίζονται αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Με την με αριθμό 60/2004 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου κηρύχθηκε σε πτώχευση η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία (...). Ακολούθως, δυνάμει της με αριθμό 246/2004 πράξης του Εισηγητή Δικαστή διενεργήθηκε νόμιμα ενώπιον αυτού στις 24-2-2005 εξέλεγξη των αναγγελθέντων απαιτήσεων των δανειστών της ως άνω πτωχεύσασας εταιρίας, συνταχθείσας σχετικώς για την αιτία αυτής της υπ` αριθμ. 25/2005 έκθεσης επαλήθευσης, η οποία κατέστη οριστική καθόσον δεν προβλήθηκαν αντιρρήσεις από οιοδήποτε πτωχευτικό δανειστή. Σύμφωνα λοιπόν με το σχετικό πίνακα εξέλεγξης πτωχευτικών πιστωτών, οι βεβαιωθείσες πτωχευτικές απαιτήσεις ανέρχονται στο ποσόν των 15.371.399 ευρώ, εκ των οποίων ποσόν ύψους 8.884.500 ευρώ, αφορά εγχειρόγραφους πιστωτές. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι το σύνολο των κινητών αξιών της πτωχευτικής περιουσίας εκτιμάται στο ποσόν των 281.098 ευρώ ενώ τμήμα αυτής (πτωχευτικής περιουσίας) ήδη τελεί υπό κατάσχεση και πλειστηριασμό (…). Τέλος, τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της ανωτέρω εταιρίας δεν προτίθενται να υποβάλλουν οιαδήποτε συμβιβαστική πρόταση κατά τη διαδικασία του επιχειρούμενου πτωχευτικού συμβιβασμού, λόγω παντελούς αδυναμίας ικανο-ποίησης οιασδήποτε πτωχευτικής απαίτησης (...). Οι πιστωτές μετά τη διαπίστωση των ενεργητικών και παθητικών στοιχείων της πτωχευτικής περιουσίας, οφείλουν να επιλέξουν το συμφερότερο γι` αυτούς τρόπο περάτωσης της πτώχευσης. Πλην όμως, υπό τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά κρίνεται ως μάταιη η προσπάθεια συμβιβασμού, σκοπός του οποίου είναι η περάτωση της πτώχευσης δια του προσδιο-ρισμού του τρόπου ικανοποιήσεως των πιστωτών καθόσον τυγχάνει ανέφικτη εξ ορισμού η ικανοποίηση των αναγγελθέντων πιστωτών  με τη εναπομένουσα πτωχευ-τική περιουσία. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση της εισηγήτριας της πτώχευσης και να παραλειφθεί το στάδιο του πτωχευτικού συμβιβασμού της πτώχευσης της ως άνω πτωχεύσασας εταιρίας.
 
 80
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΗρ. 372/2005
 
Δικαστές: Ν. Bεργιτσάκης (Πρόεδρος), Ε. Κουσκούκη (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Ν. Kυριακάκης, Κ. Kυριακάκης, Γ. Kατρινάκης, Χ. Δαμιανάκης, Δ. Bέρρας
 
Ασφαλιστικό Δίκαιο. Πρόστηση. Αμοιβαία κεφάλαια. Διάθεση μεριδίων αμοιβαίων κεφαλαίων μέσω ασφαλιστικής εταιρείας. Σύναψη συμβάσεων έργου της ασφαλιστικής εταιρείας με ασφαλιστικούς συμβούλους για την προώθηση και πώληση των μεριδίων σε τρίτους. Οι ενάγοντες κατέβαλλαν χρηματικά ποσά για την αγορά μεριδίων αμοι-βαίων κεφαλαίων τα οποία  και ο πρώτος εναγόμενος ασφαλιστικός σύμβουλος είχε σκοπό να  εκμεταλλευτεί για λογαριασμό του. Ενδοσυμβατική ευθύνη της εταιρείας διαχειρίσεως αμοιβαίων κεφαλαίων απέναντι στους μεριδούχους για κάθε αμέλεια ως προς την διαχείριση του αμοιβαίου κεφαλαίου. Ευθύνη προστήσαντος. Απόρριψη ένστασης συντρέχοντος πταίσματος των επενδυτών. Αποκατάσταση ζημίας.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 922 του Αστικού Κώδικα «ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλον σε μία υπηρεσία ευθύνεται για τη ζημία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνομα κατά την υπηρεσία του». Από τη διά-ταξη αυτή προκύπτει ότι δημιουργείται ευθύνη ενός προσώπου (του κυρίου ή του προστήσαντος) για αλλότρια πράξη (του υπηρέτη ή του προστηθέντος), θεσπίζεται δηλαδή σημαντική εξαίρεση από την αρχή της υποκειμενικής ευθύνης, αφού την υποχρέωση για αποζημίωση φέρει πρόσωπο ανυπαίτιο σε αντίθεση με τον γενικό κανόνα του άρθρου 914 ίδιου Κώδικα. Η αντικειμενική αυτή ευθύνη του προστή-σαντος γεννιέται σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη υπό τις εξής προϋποθέσεις: α) όταν υπάρχει σχέση πρόστησης κατά την οποία γίνεται ανάθεση από κάποιον (προστήσαντα) σε ένα τρίτο (προστηθέντα) ορισμένης υπηρεσίας που απόβλέπει στη διεκπεραίωση υποθέσεων και γενικότερα στην εξυπηρέτηση των επαγγελματικών, οικονομικών ή άλλων συμφερόντων του πρώτου. Η ανάθεση της υπηρεσίας στον προστηθέντα πρέπει να στηρίζεται στη βούληση ή στη μεταγενέστερη έγκριση του προστήσαντος. Βάση της σχέσης πρόστησης μεταξύ προστήσαντος και προστη-θέντος (φυσικών ή νομικών προσώπων) μπορεί να είναι είτε σύμβαση (π.χ. σύμβαση εργασίας ή έργου) είτε οποιαδήποτε μεταξύ τους βιοτική σχέση, όπως μία de facto συμβατική σχέση (π.χ. άκυρη σύμβαση εργασίας), οικογενειακή ή φιλική σχέση. Είναι αδιάφορο αν η σχέση αυτή στην οποία βασίζεται η πρόστηση είναι νόμιμη ή παράνομη, αν ο προστηθείς αμείβεται ή όχι, ποια είναι η φύση της εκτελούμενης υπηρεσίας (υλική ή νομική), αν η σχέση πρόστησης είναι διαρκής ή μόνο ευκαι-ριακή (ΑΠ 121/2002 ΧρΙΔΔ 2002.322, ΕφΑθ 2909/2002 ΔΕΕ 2002.610), β) όταν υπάρχει ανάμεσα στον προστήσαντα και στον προστηθέντα σχέση εξάρτησης ως προς την εκτέλεση της υπηρεσίας, όπου η εξάρτηση αυτή έχει την έννοια της εξουσίας του προστήσαντος να παρέχει σχετικές οδηγίες στον προστηθέντα, έστω και γενικού περιεχομένου (ΑΠ 959/2004 Ελλ.Δ/νη 45.1602, ΑΠ 1270/1989 Ελλ.Δ/νη 32.765, ΕφΑθ 197/1988 Ελλ.Δ/νη 29.1239), γ) αδικοπραξία του προστη-θέντος στο πρόσωπο του οποίου απαιτείται να συντρέχει όχι απλώς παράνομη τέλεση αυτής (όπως φαίνεται να συνάγεται από τη γραμματική διατύπωση της ΑΚ 922) αλλά και υπαίτια συμπεριφορά του προστηθέντος σύμφωνα με τη γενική ρήτρα της ΑΚ 914 ή άλλες ειδικές διατάξεις, δ) συνάφεια με την υπηρεσία διότι ο προστήσας ευθύνεται μόνο για κάθε ζημιογόνο πράξη ή παράλειψη την οποία διέπραξε ο προστηθείς προς διεκπεραίωση των υποθέσεων του προστήσαντος, όταν δηλαδή γίνεται κατά την εκτέλεση αυτής και δεν είναι άσχετη ή ξένη προς αυτή (ΑΠ 959/2004 Ελλ.Δ/νη 45.1602, ΑΠ 691/1978 ΝΟΒ 27.25). Η εν λόγω συνάφεια υπάρχει και στην περίπτωση που ο προστηθείς κάνει κατάχρηση των καθηκόντων του και παραβαίνει τις οδηγίες που του δόθηκαν (βλ. Α. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο, Γεν. Μέρος, σελ. 625, περ. 26-40, έκδ. 1999). Εφόσον συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις, ο προστήσας ευθύνεται προς αποζημίωση του τρίτου που ζημιώθηκε αιτιωδώς από τη συμπεριφορά του προστηθέντος καθώς και για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης κατά την ΑΚ 932 (ΑΠ 105/1992 ΕΕΡΓΔ 1993.427 ΑΠ131/1990 ΔΕΝ 47.80, ΕφΚερκ211/2000 ΔΕΕ 2001.1251, ΕφΚερκ 213/2000 ΔΕΕ 2001.1107). Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 17 παρ. 1, 19 παρ. 2, 20 παρ. 1,4,5,21 και 30 εδ. α` του ν. 1969/1991, όπως η παρ. 4 του άρθρου 20 συμπληρούται διά του άρθρου 3 του π.δ. 433/1993 και το άρθρο 30 αντικαθίσταται από το άρθρο 5 παρ. 1 του εν λόγω π.δ., μετά το οποίο με την παρ. 5 του άρθρου 5 προστίθεται νέο άρθρο 30α, για την απόκτηση μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου τα οποία καθίστανται, ύστερα από άδεια συστάσεως που χορηγείται με απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, αντικείμενο διαχειρίσεως Ανωνύμου Εταιρίας Διαχειρίσεως Αμοιβαίων Κεφαλαίων (ΑΕ Διαχει-ρίσεως), απαιτούνται: α) γραπτή αίτηση προς την ΑΕ Διαχειρίσεως, β) αποδοχή του Κανονισμού του αμοιβαίου κεφαλαίου και γ) ολοσχερής καταβολή στο θεματο-φύλακα της τιμής διαθέσεως των μεριδίων σε μετρητά ή κινητές αξίες, εφόσον η ΑΕ δεχθεί τις τελευταίες. Η ΑΕ Διαχειρίσεως μπορεί να διαθέτει τα μερίδια του αμοι-βαίου κεφαλαίου και μέσω αντιπροσώπων της, ως αντιπρόσωποί της δε, δύνανται να ενεργούν μόνον Τράπεζες, Ασφαλιστικές Εταιρίες και μέλη του χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών. Η αντιπροσώπευση για τη διάθεση μεριδίων είναι ευρέως διαδε-δομένη στην περίπτωση διάθεσης μεριδίων δια μέσου ασφαλιστικών δικτύων. Σ` αυτή την περίπτωση, η ασφαλιστική εταιρία (αντιπρόσωπος της εταιρίας διαχεί-ρισης) συνάπτει χωριστές συμβάσεις με ορισμένα πρόσωπα που χρησιμοποιεί ως πράκτορες ή παραγωγούς της για τη διάθεση μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου οι πράκτορες ή οι παραγωγοί διαθέτουν τα μερίδια ως αντιπρόσωποι της ασφαλιστικής εταιρίας.  Με την εταιρία, όμως, διαχείρισης δεν συνδέονται με συμβατική σχέση. Ο παραγωγός δεν συνδέεται με την ασφαλιστική εταιρία με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, αλλά με σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών (βλ. Σ. Μούζουλα, Ζητήματα ευθύνης από τη διάθεση μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου, ΔΕΕ 1998.252, Ζ. Σκουλούδη, ΕΕΜΠΔ 1996.234), η οποία προσδίδει στον παραγωγό και την εμπορική ιδιότητα. Ήδη οι παραγωγοί ασφαλίσεων μετονομάσθηκαν σε ασφαλιστι-κούς συμβούλους και ρητά ορίσθηκε ότι η σχέση που τους συνδέει με τις ασφαλι-στικές επιχειρήσεις είναι σύμβαση έργου, χωρίς να έχουν δικαίωμα υπογραφής και εκπροσώπησης. Το άρθρο 922 ΑΚ είναι δυνατό να εφαρμοσθεί στην περίπτωση διάθεσης μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου από τον ασφαλιστικό σύμβουλο (βλ. Σ. Μούζουλα, ΔΕΕ 1998.253, ΕφΛαρ 23/2004 Ελλ.Δ/νη 45.821). Επιπλέον, η συμμετοχή στο αμοιβαίο κεφάλαιο αποδεικνύεται με ονομαστικό τίτλο που εκδί-δεται από την ΑΕ Διαχειρίσεως και προσυπογράφεται από το θεματοφύλακα, ενώ η αποδοχή αιτήσεων συμμετοχής στο αμοιβαίο κεφάλαιο αποφασίζεται από ων ΑΕ Διαχειρίσεως, κατά τους όρους του Κανονισμού του αμοιβαίου κεφαλαίου. Κατά το άρθρο 28 του ν. 1969/1991 η ΑΕΔΑΚ με την επιφύλαξη της διάταξης του άρθρου 47, ευθύνεται για κάθε αμέλεια ως προς τη διαχείριση του αμοιβαίου κεφαλαίου έναντι των μεριδιούχων (Σ. Μούζουλα, Οι Οργανισμοί Συλλογικών Επενδύσεων στην Ελλάδα και στην Ευρωπαϊκή Ένωση, 2000, σελ. 323, 329). (ΔΕΕ 2006.293)
 
81
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 3878/2005
 
Δικαστής: Α. Μπαχάρη
Δικηγόροι: Χ. Πυροβολάκης, Α.Δαριβιανάκη
 
Αναγκαστική εκτέλεση κατά ΟΤΑ βάσει συμβολαίου. Απορρίπτεται ο λόγος ανα-στολής εκτέλεσης του αιτούντος Δήμου, βασιζόμενος στο άρ. 20 ν. 3301/2004 - περί εκτελεστών τίτλων - τον οποίο νόμο κρίνει ότι αντίκειται στο άρ. 20 παρ. 1 Συντάγματος σε συνδυασμό με το άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ. Δέχεται το β` λόγο αναστολής περί υποχρέωσης του Δήμου για καταβολή τόκων με ποσοστό 6% κατ` άρ. 7 παρ. 2 ν.δ. 496/74 και όχι με το επιτόκιο που ισχύει για τις μεταξύ ιδιωτών σχέσεις.
 
Κατά τη διάταξη του άρθρου 1 του ν. 3068/2002 (ΦΕΚ Α-274), "το Δημόσιο, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης και τα λοιπά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου έχουν υποχρέωση να συμμορφώνονται χωρίς καθυστέρηση προς τις δικαστικές αποφάσεις και να προβαίνουν σε όλες τις ενέργειες που επιβάλλονται για την εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής και για την εκτέλεση των αποφάσεων. Δικα-στικές αποφάσεις κατά την έννοια του προηγούμενου εδαφίου είναι όλες οι αποφάσεις των διοικητικών, πολιτικών, ποινικών και ειδικών δικαστηρίων που παράγουν υποχρέωση συμμόρφωσης ή είναι εκτελεστές κατά τις οικείες δικονομικές διατάξεις και τους όρους που κάθε απόφαση τάσσει". Ενώ με την παρ. 2 του ιδίου άρθρου, όπως προστέθηκε με το άρθρο 20 ν. 3301/2004, (ΦΕΚ Α` 263/23.12.2004), ορίζεται ότι "δεν είναι δικαστικές αποφάσεις κατά την έννοια του παρόντος και δεν εκτελούνται οι εκτελεστοί τίτλοι που αναφέρονται στις περιπτώσεις των εδαφίων γ`-ζ` της παρ. 2 του άρθρου 904 ΚΠολΔ πλην των κηρυχθεισών εκτελεστών άλλο-δαπών δικαστικών αποφάσεων". Επειδή στο κανονιστικό περιεχόμενο του καθιερού-μενου από τα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, θεμελιώ-δους δικαιώματος της δικαστικής προστασίας, περιλαμβάνεται, εκτός από την οριστική και προσωρινή δικαστική προστασία και η αναγκαστική εκτέλεση, ως ισότιμη μορφή δικαστικής προστασίας και ως αναγκαία αυτοτελής δικονομική προέκταση του ουσιαστικού δικαιώματος και όχι αποκλειστικά ως προέκταση κάποιας διαγνωστικής διαδικασίας. Έτσι, με τις ανωτέρω διατάξεις, οι οποίες υπερισχύουν των διατάξεων του ν. 3068/2002, δεν κατοχυρώνεται απλώς η εκτελε-στότητα των δικαστικών αποφάσεων, αλλά η αναγκαστική εκτέλεση, ως έκφανση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας. Τούτο έχει την έννοια ότι η αναγκαστική εκτέλεση, ως αντικείμενο του δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας, αφορά στην υποχρέωση της πολιτείας όπως, προς αποτροπή της αυτοδικίας, παρέχει, με τα αρμόδια όργανά της, την προσήκουσα συνδρομή, για τη λήψη των εξαναγκαστικών εκείνων μέσων, ώστε να διαμορφωθεί η κατά νόμο αποκατάσταση κατά τρόπο συνάδοντα με το περιεχόμενο της ενσαρκούμενης στον εκτελεστό τίτλο ουσιαστικής αξίωσης. Είναι δε αδιάφορο το θεμέλιο στο οποίο στηρίζεται αυτή η μετάβαση: είτε δηλαδή η αναγκαστική εκτέλεση διεξάγεται με βάση εκτελεστό τίτλο που είναι δικαστική (ή διαιτητική) απόφαση είτε με βάση τους άλλους αναφερόμενους στα άρθρα 904, 905 του ΚΠολΔ εκτελεστούς τίτλους, γιατί η έννομη τάξη δεν αρκεί να αναγνωρίζει απλώς δικαιώματα, αλλά πρέπει και να εξασφαλίζει και τον τρόπο αναγκαστικής ικανοποίησής τους (πραγμάτωσης του δικαιώματος), για την ύπαρξη και το περιεχόμενο των οποίων τα ενδιαφερόμενα μέρη, σε περίπτωση αμφισβή-τησης, μπορούν να προσφύγουν στη δικαστική διάγνωση, είτε πριν, είτε μετά την έναρξη της εκτελεστικής διαδικασίας. Κατά συνέπεια επιτρέπεται αναγκαστική εκτέλεση κατά του Δημοσίου και των λοιπών νομικών προσώπων, στα οποία έχουν επεκταθεί τα προνόμια αυτού, για την ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων που πηγάζουν από κάθε αιτία, με βάση τους αναφερόμενους στον ΚΠολΔ εκτελεστούς τίτλους (άρθρα 904, 905), ενόψει και της δυνατότητας καθοριστικής επέμβασης της δικαιοδοτικής λειτουργίας στις περιπτώσεις που αναφύονται αμφισβητήσεις κατά τη διάρκεια της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης. Σημειωτέον ότι ναι μεν οι τίτλοι αυτοί εξαιρούνται από το άρθρο 1 του ν. 3068/2002 "Συμμόρφωση της Διοίκησης προς τις δικαστικές αποφάσεις (...)", πλην τούτο δεν μεταβάλλει τα πράγματα. Κατ` ακολουθίαν υπάρχει υποχρέωση της Διοίκησης να συμμορφώνεται και στους ανωτέρω εκτελεστούς τίτλους, αφού παρέχεται η δυνατότητα υλοποίησης αυτών με την αναγκαστική εκτέλεσή τους, κατ` εφαρμογή της εγγυώμενης από τα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ πραγμάτωσης των προ-βλεπόμενων από την έννομη τάξη δικαιωμάτων (βλ. ΕΣ (ΠΡΑΚΤ) 19-3/2003 ΕΔΚΑ 2003.606). Τέλος κατά το άρ. 7 παρ. 2 του ν.δ. 496/1974 "περί λογιστικού των Ν.Π.Δ.Δ." ο νόμιμος και ο της υπερημερίας τόκος κάθε οφειλής του νομικού προσώπου ορίζεται σε 6% ετησίως, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά με σύμβαση ή ειδικό νόμο και αρχίζει από της επιδόσεως της αγωγής. Η ως άνω διάταξη ενέχεται ότι αντιβαίνει στα άρθρα 4 παρ. 1 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος 6 και 14 της ΕΣΔΑ και 2 παρ. 3α και β`, 14 παρ. 1 και 26 του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα (ν. 2462/1997), διότι θεσπίζει άνιση προνομιακή μεταχείριση των Ν.Π.Δ.Δ. σχέση με τους ιδιώτες αντιδίκους του, χωρίς να δικαιολογείται τούτο από λόγους δημοσίου συμφέροντος. Ανακύπτει έτσι το νομικό ζήτημα της αντι-θέσεως ή μη της εν λόγω διατάξεως προς τις προαναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος, της ΕΣΔΑ και του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα. Για το παραπάνω ζήτημα είχαν υποστηριχθεί σε παρόμοιες ή παρεμφε-ρείς περιπτώσεις οι ακόλουθες απόψεις:  α) Με την 3651/2002 απόφαση του ΣτΕ κρίθηκε ότι η πανομοιότυπη διάταξη του άρ. 21 του Κώδικα νόμων περί δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26-6/10.7.1944) αντίκειται στα άρθρα 4 παρ. 1, 20 παρ. 1 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και 1 του πρώτου προσθέτου πρωτοκόλλου αυτής.  β) Η πλειοψηφία της 804/2002 αποφάσεως του ΑΠ δέχθηκε αντίθετα την συνταγματικότητα της πιο πάνω διατάξεως του άρθρου 21 του Κώδικα νόμων περί δικών Δημοσίου με την αιτιολογία ότι δεν παραβιάζεται με αυτή η αρχή της αναλογικότητας (η παραβίαση της αρχής της ισότητας δεν ερευνήθηκε λόγω αοριστίας του σχετικού λόγου της αναιρέσεως). γ) Με την 11/2003 απόφαση της Ολομελείας του ΑΠ κρίθηκε στο παρεμφερές ζήτημα της συνταγματικότητας του άρθρου 52 παρ. 3 του ν.δ. 496/1974 που προβλέπει την αυτεπάγγελτη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ενστάσεως παραγραφής των αξιώσεων κατά των Ν.Π.Δ.Δ., ότι η διάταξη αυτή δεν παραβιάζει την αρχή της συνταγματικότητας, διότι δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος. δ) Η ίδια ως άνω άποψη έγινε δεκτή με την 3850/2000 απόφαση του ΣτΕ για την όμοια ρύθμιση του άρθρου 96 του ν.δ. 321/1969, με την αιτιολογία όμως ότι η εν λόγω ρύθμιση δικαιολογείται από την διαφορετική φύση των αξιώσεων και την ιδιαίτερη θέση και οργάνωση του Δημοσίου.  Ήδη το θέμα της συνταγματικότητας ή μη της άνω διατάξεως με τις με αριθμούς ΑΠ 251/2005 και ΑΠ 248/2005 αποφάσεις του Αρείου Πάγου παραπέμ-φθηκε στην Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου. (βλ. και, Ολ.ΑΠ 17/2002, ΑΠ 570/2005, ΣτΕ 3248/1996, Β. Καρακώστα, Άμεση εκτελεστότητα ακυρωτικών δικαστικών αποφάσεων και "νομιμοποίηση" διοικητικής δυστροπίας Δ. 2005.227, Κ. Μπέη, Η αναγκαστική εκτέλεση κατά του Δημοσίου και οι εκτελεστοί τίτλοι προς τούτο Δ. 2005.683, ΕφΠατρ 1166/1896, Δ. Ράϊκου Συστήματα οργανώσεως της εκτελεστής διαδικασίας. Η επίδραση της φυσιογνωμίας της διοικητικής δίκης στην οργάνωση της εκτελεστής διαδικασίας, Δ. 2003.1236). (ΑΡΜ 2006.443)
 
ΕΤΟΥΣ 2006
 
  82
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 220/2006
 
Δικαστής: Χ. Παπαδοπούλου
Δικηγόροι: Ε. Σφακιανάκης, Γ. Γεωργόπουλος, Ι. Λεβέντης
 
Αυτοκινητιστικές διαφορές. Συνυπαιτιότητα. Ασφαλιστικό δίκαιο. Συνυπαιτιότητα παθούσας, διότι δεν έφερε το προστατευτικό κράνος. Χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης. Κριτήρια για τον καθορισμό του ύψους της. Δικαιούχοι αυτής. Αφαί-ρεση από το ποσό της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης του ποσού που επιδικάστηκε ως χρηματική ικανοποίηση για ηθική βλάβη στην παθούσα πριν απο-βιώσει και το οποίο κατόπιν περιήλθε στους δικαιούχους. Έναρξη παραγραφής αξίω-σης του ζημιωθέντος τρίτου κατά του ασφαλιστή από το χρόνο επέλευσης του θανάτου.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 932 ΑΚ σε περίπτωση αδικοπραξίας, ως τέτοια δε, δεν νοείται μόνο αυτή που συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις της διάταξης του άρθρου 914 ΑΚ αλλά και κάθε περίπτωση που θεμελιώνει υποχρέωση αποζημίωσης με βάση διατάξεις ειδικών νόμων, όπως και ο ΓλΝ/1911 (ΑΠ 288/1988 Ελλ.Δ/νη 39.1556), ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, τούτο δε ισχύει ιδίως για εκείνον που υπέστη προσβολή της υγείας, της τιμής ή της αγνείας του ή στερήθηκε την ελευθερία του, ενώ σε περίπτωση θανά-τωσης προσώπου η χρηματική αυτή ικανοποίηση μπορεί να επιδικαστεί στην οικογένεια του θύματος λόγω ψυχικής οδύνης. Ως προς την καθιερούμενη με την ως άνω διάταξη αξίωση για χρηματική ικανοποίηση πρέπει να σημειωθούν τα εξής: 1) Η ηθική βλάβη είναι μη αποτιμητή σε χρήμα ζημία που υφίσταται το πρόσωπο από την προσβολή των μη περιουσιακών αγαθών του (άρθρο 299 ΑΚ), είδος δε ή μορφή της ηθικής βλάβης αποτελεί η ψυχική οδύνη που είναι ο ψυχικός πόνος που αισθάνεται το πρόσωπο από την απώλεια τρίτου προσώπου, με το οποίο συνδέεται στενά. Η χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης που προβλέπει η ως άνω διάταξη, υπέρ της οικογένειας του θανατωθέντος από αδικοπραξία, έχει ως δικαιολογία τον ψυχικό πόνο που δοκιμάζουν οι συγγενείς (οικογένεια με την αναφερόμενη στην συνέχεια έννοια) εξαιτίας του θανάτου αυτού και σκοπό την από αυτούς κτήση περιουσιακών αγαθών, με τα οποία θα γίνει δυνατή η ηθική παρη-γοριά και ψυχική ανακούφιση τους προκειμένου να υπερβούν ή έστω να αισθανθούν ελαφρότερη την ψυχική οδύνη που τους προκλήθηκε (ΑΠ 97/2001, Χρ.ΙΔΔ Α.120). 2) Για τον καθορισμό του ύψους της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης, για το οποίο δεν τίθενται από τον νόμο ορισμένα κριτήρια, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του τις συνθήκες της θανάτωσης του παθόντος, τον βαθμό του πταίσματος του υπαιτίου και του ενδεχομένους συντρέχοντος πταίσματος του παθόντος (με βάση το οποίο το δικαστήριο, ύστερα από σχετική ένσταση του υπόχρεου, άρθρο 300 ΑΚ, μπορεί, ανάλογα με την βαρύτητα που αποδίδει σ’ αυτό, να επιδικάσει ή μη χρηματική ικανοποίηση ή να μειώσει το ποσό αυτής), την οικονομική και κοινωνική κατάσταση των μερών, τις λοιπές προσωπικές σχέσεις και ιδιότητες τους (ηλικία, φύλο, ευαι-σθησία) και άλλες ενδεχομένως συντρέχουσες περιστάσεις, εκτιμώντας τα στοιχεία κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και τον ορθό λόγο, που υπαγορεύουν την ύπαρξη κάποιας αναλογίας μεταξύ των στοιχείων αυτών και του μεγέθους της χρηματικής ικανοποίησης, δεδομένου ότι το εύλογο της χρηματικής ικανοποίησης δεν αποσυνδέεται από το ανάλογο αυτής προς τα ως άνω στοιχεία προσδιορισμού του μεγέθους της (ΑΠ 1760/2001 Ελλ.Δ/νη 43.1350, ΑΠ 1431/2000 Ελλ.Δ/νη 42.67). 3) Στην υπόψη διάταξη δεν γίνεται προσδιορισμός του όρου "οικογένεια του θύματος", τα μέλη της οποίας νομιμοποιούνται να ζητήσουν χρηματική ικανοποίηση για ψυχική οδύνη, ερμηνευτική δε βοήθεια παρέχουν μόνο οι διατάξεις των άρθρων 57 και 59 ΑΚ με τις οποίες καθορίζονται τα πρόσωπα που δικαιούνται να ζητήσουν την προστασία της προσωπικότητας του αποθανόντος προσώπου. Πάντως κατά την σαφή έννοια της διάταξης του άρθρου 932 ΑΚ, που απορρέει από το σκοπό της θέσπισης της, στην οικογένεια του θύματος περιλαμβάνονται οι εγγύτεροι και στενά συνδεόμενοι μ` αυτόν συγγενείς του θανατωθέντος αδιάφορα αν συζούσαν μ` αυτόν ή διέμεναν χωριστά (Ολ.ΑΠ 762/1992 ΠΟΙΝΧΡ MB.665, ΑΠ 185/1999 Ελλ.Δ/νη 39.837), η συνοίκηση, όμως, λαμβάνεται υπόψη κατά τον καθορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποίησης, ενώ ουσιαστική και μάλιστα αυτονόητη προϋπόθεση επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης είναι επίσης η απόδειξη, ότι στην συγκεκρι-μένη περίπτωση το ενδιαφερόμενο πρόσωπο υπέστη πραγματικά ψυχική οδύνη για την απώλεια του προσφιλούς του προσώπου καθώς και ότι μεταξύ αυτού και του θανόντος υπήρχαν, όταν ο τελευταίος ζούσε, συναισθήματα αγάπης και στοργής, η διαπίστωση της ανυπαρξίας των οποίων μπορεί να οδηγήσει στον αποκλεισμό του προσώπου, αυτού από την επιδίκαση της χρηματικής ικανοποίησης (Ολ.ΑΠ 21/2000 Ελλ.Δ/νη 42.56, ΑΠ 160/2001 Ελλ.Δ/νη 42.1541). Σύμφωνα με τα παραπάνω περιλαμβάνονται στην κατά το άρθρο 932 εδ. γ΄ ΑΚ έννοια της οικογένειας αναμφίβολα οι γονείς, τα τέκνα και οι αδελφοί (ΕφΑθ 727/2001 Ελλ.Δ/νη 42.1358, Εφθεσ 2834/2001 ΑΡΜ. 56.372, ΕφΔωδ 333/2005, ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 928 εδ. α΄ ΑΚ, σε περίπτωση θανατώσεως προσώπου ο υπόχρεος οφείλει να κατά βάλε ι τα νοσήλια και τα έξοδα κηδείας σ’ εκείνον που κατά νόμο βαρύνεται με αυτά. Βαρύνεται δε μ` αυτά είτε ο σε διατροφή του θανόντος υπόχρεος είτε, αν αυτός διετρέφετο από την περιουσία του ή την εργασία του, οι κληρονόμοι του κατ’ άρθρο 1831 ΑΚ (ΑΠ 1212/75 ΝΟΒ 24.519, ΕφΘεσ. 1735/93 Ελλ.Δ/νη 356.76). Την εν λόγω δαπάνη δικαιούνται ν’ αξιώσουν από τους υπόχρεους οι καταβάλλοντες, ακόμη και στην περίπτωση που προέβησαν σ’ αυτήν ορισμένα από τα ανωτέρω πρόσωπα, επειδή η αξίωση αυτή έχει χαρακτήρα αποζη-μιώσεως και όχι ασκήσεως κληρονομικού δικαιώματος, ως στοιχείο της κληρο-νομιάς, ώστε να χωρήσει επιμερισμός με βάση την κληρονομική μερίδα (ΑΠ 1590/80 ΝΟΒ 28.295, ΕφΘεσ. 1735/93 Ελλ.Δ/νη 35.676, ΕφΠατρ 959/90 ΑΡΧΝ 1990.588). Στην προκειμένη περίπτωση (…) πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή και ως κατ` ουσίαν βάσιμη και να αναγνωριστεί η υποχρέωση των εναγομένων να καταβάλουν εις ολόκληρον έκαστος στον πρώτο ενάγοντα το ποσό των 49.092,876 [(60.000-13.122,18) + 2.215,05], στη δεύτερη ενάγουσα το ποσό των 46.877,82 € (60.000-13.122,18) και σε καθένα από τους λοιπούς ενάγοντες το ποσό των 33.438,91 € (40.000-6.561,09), με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επίδοσης της αγωγής, ως αποζημίωση λόγω ψυχικής οδύνης (…). (Παρατηρήσεις Ι. Σπυριδάκη, ΕΠΙΔΙΚΙΑ 2007.70)
 
83
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 304/2006
 
Δικαστής: Α. Φερεσίδης
Δικηγόρος: Β. Τζαμούσης
 
Διεθνής δικαιοδοσία. Αναγνώριση αλλοδαπών αποφάσεων. Αναγνώριση δεδικα-σμένου από απόφαση αλλοδαπού δικαστηρίου (συναινετικού διαζυγίου δικαστηρίου της Σερβίας-Μαυροβουνίου). Τα ελληνικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία να εκδικά-ζουν τις διαφορές του άρθρου 592 παρ. 1 του ιδίου κώδικα, ήτοι μεταξύ άλλων τις δια-φορές που αφορούν το διαζύγιο, αν ο ένας από τους συζύγους είναι Έλληνας. Έλληνες που κατοικούν ή διαμένουν στο εξωτερικό μπορούν να  προσφύγουν για την επίλυση των κατ` άρθρον 592 παρ. 1 διαφορών και στα δικαστήρια του τόπου κατοικίας ή της διαμονής τους στην αλλοδαπή.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 905 παρ. 4 ΚΠολΔ οι διατάξεις των παρ. 1 έως 3 αυτού του άρθρου περί κήρυξης εκτελεστού στην Ελλάδα αλλοδαπού τίτλου εφαρμόζονται και για την αναγνώριση δεδικασμένου από απόφαση αλλοδαπού δικαστηρίου που αφορά την προσωπική κατάσταση, με την επιφύλαξη αυτών που ορίζουν διεθνείς συμβάσεις και στο βαθμό που δεν έρχονται σε αντίθεση με αυτές (άρθρο 905 παρ. 1) (πρβλ. άρθρο 905 παρ. 3 ΚΠολΔ, που παραπέμπει στο άρθρο 323 του ίδιου Κώδι-κα). Εξάλλου, σύμφωνα με τα άρθρα 8 έως 10 του ν.δ. 4007 της 27ης Οκτωβρίου/3 Νοεμβρίου 1959 «Περί κυρώσεως της μεταξύ των Κυβερνήσεων του Βασιλείου της Ελλάδος και της Λαϊκής Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γιουγκοσλαβίας υπο-γραφείσης την 18ην Ιουνίου 1959 Συμφωνίας δια την αμοιβαίαν αναγνώρισιν και εκτέλεσιν των δικαστικών αποφάσεων» (ΦΕΚ 236 Α/1959), η οποία τέθηκε σε ισχύ ως προς την Ελλάδα την 1η-4-1960 (ανακοίνωση Υπουργείου Εξωτερικών ΦΕΚ 34 Α/24-3-1960) και η οποία εξακολουθεί να ισχύει και μετά τη θέση σε ισχύ του ΚΠολΔ (άρθρο 2 ΕισΝΚπολΔ), καθώς και μετά τη διαδοχή του κράτους της (...) από τη (...), και διαθέτει την υπερνομοθετική ισχύ του άρθρου 28 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος 1975/1986/2001 κατισχύοντας πάσης αντιθέτου διατάξεως του εθνικού δικαίου: «έκαστον των συμβαλλομένων Κρατών αναγνωρίζει επί του εδάφους αυτού τας αναφερομένας εις την προσωπικήν κατάστασιν των υπηκόων των δικαστικάς αποφάσεις, τας εκδοθείσας επί του εδάφους του ετέρου Συμβαλλομένου Κράτους, υπό τους όρους των εδαφίων α, β, δ και ε του άρθρου 2 της παρούσης Συμφωνίας (…). Περαιτέρω, οι αποφάσεις αλλοδαπού Δικαστηρίου που αφορούν την προσω-πική κατάσταση, αν δεν περιέχουν καταψηφιστικές διατάξεις, δεν μπορούν να κηρυ-χθούν εκτελεστές στην ημεδαπή, αφού κατ’ άρθρον 323 ΚΠολΔ αναπτύσσουν ισχύ δεδικασμένου και στο έδαφος της ελληνικής επικράτειας χωρίς άλλη διαδικασία (ΕφΑθ 3918/1989 ΑΡΧΝ 1992. 393, ΜΠρΑθ 6929/1970 Ελλ.Δ/νη 1973.323, ΜΠρΑθ 133/1986 Δ. 1988. 251, ΜΠρΑθ 4072/1992 ΑΡΜ 1994.61) (…). Ωστόσο, είναι αναγκαία η αναγνώριση της ισχύος τού δεδικασμένου τους στην ημεδαπή, όταν αμφισβητούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 323 ΚΠολΔ, όπως εν όψει καταχω-ρίσεως της αλλοδαπής αποφάσεως στα οικεία ληξιαρχικά βιβλία (ΑΠ 633/1986 ΕΕΝ 1987 σελ. 120, ΜΠρΑθ 6929/1970 ό.π., Κεραμεύς/ Κονδύλης/Νίκας, Ερμηνεία ΚΠολΔ, άρθρο 905 αριθμ. 34 σελ. 1715). Τέλος, κατ’ άρθρον 612 παρ. 1 ΚΠολΔ τα ελληνικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία να εκδικάζουν τις διαφορές του άρθρου 592 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα, ήτοι μεταξύ άλλων τις διαφορές που αφορούν το διαζύγιο, αν ο ένας από τους συζύγους είναι Έλληνας. Η κατά τη διάταξη αυτή διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων δεν είναι αποκλειστική. Συνεπώς, οι Έλλη-νες που κατοικούν ή διαμένουν στο εξωτερικό μπορούν να προσφύγουν για την επίλυση των κατ’ άρθρον 592 παρ. 1 διαφορών και στα δικαστήρια του τόπου κατοι-κίας ή της διαμονής τους στην αλλοδαπή (Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας ό.π. υπό άρθρο 612 αριθμ. 6 σελ. 1128). Στην περίπτωση, αυτή η αλλοδαπή απόφαση δεν πάσχει από έλλειψη τής κατ` άρθρον 323 αριθμ. 2 και 905 παρ. 3 προϋποθέσεως υπάρξεως διεθνούς δικαιοδοσίας και, επομένως, μπορεί από την άποψη αυτή να αναγνωρισθεί στην Ελλάδα (ΕφΑθ 9640/1990 Ελλ.Δ/νη 1991.1064, ΜΠρΑθ 5333/1983 Ελλ.Δ/νη 1984.1431) και μάλιστα στο δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται η κατοικία του αιτούντος (βλ. Ι. Μπρίνια, Αναγκαστική Εκτέλεσις, Τόμος Πρώτος (Β΄ εκδ., 1978) υπό άρθρο 905 παρ. 44.VΙ σελ. 120). 
 
84
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 632/2006
 
Δικαστής: Κ. Ρόκος.
Δικηγόροι: Γ. Ιατράκης, Μ. Σκορίλα
 
Καταδολίευση δανειστών. Πλειστηριασμός. Η διάρρηξη δικαιοπραξίας ως καταδο-λιευτικής ενεργεί σχετικά υπέρ του δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη. Η έννοια της σχετικότητας της αξίωσης συνίσταται στο ότι κάθε δανειστής έχει αυτοτελή απαίτηση διάρρηξης. Οι τυχόν περισσότεροι δανειστές, μετά τη διάρρηξη, δεν καθίστανται δανειστές εις ολόκληρον του προσώπου που απέκτησε καταδολιευτικά ή του ειδικού του διαδόχου. Αναγγελία στον πλειστηριασμό. Σε περίπτωση διάρρηξης δικαιοπραξίας ως καταδολιευτικής και επίσπευσης αναγκαστικής εκτέλεσης από τον δανειστή που πέτυχε την διάρρηξη, οι υπόλοιποι δανειστές έχουν δικαίωμα αναγγελίας μόνον αν και οι ίδιοι προσέβαλαν την καταδολιευτική απαλλοτρίωση.
 
Σύμφωνα με την ΑΚ 943 1 εδ. β΄, "η διάρρηξη ενεργεί μόνον υπέρ των δανει-στών που προσέβαλαν την απαλλοτρίωση", έχει δηλαδή αποτελέσματα. Η έννοια της σχετικότητας συνίσταται στο ότι ο κάθε δανειστής του οφειλέτη έχει αυτοτελή απαίτηση διάρρηξης και οι τυχόν περισσότεροι δανειστές του οφειλέτη δεν καθίστανται δανειστές εις ολόκληρον του τρίτου ή του ειδικού του διαδόχου. Επομέ-νως, σε περίπτωση που ένας δανειστής επιτύχει τη διάρρηξη της απαλλοτρίωσης και επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση, οι υπόλοιποι δανειστές του οφειλέτη έχουν δικαίωμα αναγγελίας και συμμετοχής στη διανομή του εκπλειστηριάσματος μόνον αν είχαν και οι ίδιοι προσβάλει την καταδολιευτική απαλλοτρίωση. Αρκεί η προσβολή της απαλλοτρίωσης από το δανειστή με αγωγή, κύρια παρέμβαση ή και ένσταση και δεν απαιτείται έκδοση δικαστικής απόφασης υπέρ αυτού προσωπικά για να επωφεληθεί και αυτός από την επιτευχθείσα διάρρηξη της απαλλοτρίωσης. Η προσβολή όμως της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας με έναν από τους προαναφερό-μενους τρόπους είναι απαραίτητη προϋπόθεση προκειμένου ο δανειστής να μπο-ρέσει να ικανοποιηθεί με τη συμμετοχή του στην εκτελεστική διαδικασία. Αν δεν την προσέβαλαν, η απαλλοτρίωση παραμένει ως προς αυτούς ισχυρή, ακόμη και μετά τη διάρρηξη της, και μπορεί να τους αντιταχθεί. Έτσι, η απλή αναγγελία στον υπάλληλο του πλειστηριασμού, έστω και έγκαιρη, δεν αρκεί για να συμμετάσχουν στη διανομή του εκπλειστηριάσματος οι δανειστές που δεν άσκησαν έγκαιρα κύρια παρέμβαση στη δίκη της διάρρηξης ή αυτοτελώς αγωγή (ΜΠρθεσ. 8795/2005 ΑΡΜ 2005.749). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 992 παρ. Ι εδ. β΄ ΑΚ, προϋπόθεση του κύρους της κατασχέσεως ακινήτου, του οποίου η απαλλοτρίωση διαρρήχθηκε, είναι ότι η απόφαση που απαγγέλλει της διάρρηξη έχει προηγουμένως σημειωθεί στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξεως. Κατάσχεση που επιχειρή-θηκε δίχως την προηγούμενη αυτή σημείωση μπορεί να προσβληθεί με την ανακοπή του άρθρου 933 για ελάττωμα της διαδικασίας, εφόσον όμως αποδειχθεί ότι η παρά-λειψη αυτή έχει προκαλέσει δικονομική βλάβη, άλλως καλύπτεται. Στην προκείμενη περίπτωση, η ανακόπτουσα ισχυρίζεται ότι με αγωγή της πέτυχε την τελεσίδικη διάρρηξη καταδολιευτικής δικαιοπραξίας του καθού η εκτέλεση οφειλέτη της, χωρίς το καθού η ανακοπή να ασκήσει παρέμβαση, ενώ ούτε και ζήτησε με αυτοτελή δική του αγωγή τη διάρρηξη της δικαιοπραξίας, με αποτέλεσμα να μη δικαιούται να λάβει μέρος στην υπό κρίση διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης και κατά συνέπεια να αδυνατεί να συμμετάσχει στη διαδικασία διανομής του πλειστηριάσματος. Με βάση το περιεχόμενο αυτό ζητεί να ακυρωθεί ο πίνακας κατάταξης που συνετάχθη και κατέταξε το καθού η ανακοπή σε όλο το ποσό του πλειστηριάσματος, που απομένει μετά την αφαίρεση των εξόδων (…). Ενόψει των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτή η ανακοπή, να ακυρωθεί ο πίνακας κατάταξης και να καταταγεί ως μόνη δανείστρια η ανακόπτουσα. (Παρατηρήσεις Σ.Ι. Κουμάνη, ΑΡΜ 2007.709)
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
85
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΗρ. 20/2007
 
Δικαστές: Γ. Μίντσης (Πρόεδρος), Ε. Μπούρα, Β. Γκουραμάνη (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Ι. Λεβέντης, Κ. Αράπογλου
 
Αδικοπραξία λόγω αντίθεσης στα χρηστά ήθη. Απαιτείται η ανήθικη συμπεριφορά να πραγματοποιείται με πρόθεση επαγωγής της ζημίας και να βρίσκεται σε αιτιώδη σύνδεσμο με την πράξη ή την παράλειψη του δράστη. Για τον καθορισμό των χρηστών ηθών λαμβάνονται υπόψη οι κρατούσες θεμελιακές δικαιικές αρχές, που εκφράζονται ή και υπονοούνται στο θετικό δίκαιο. Για τη συνδρομή της υπαιτιότητας αρκεί ο ζημιώσας να προβλέπει ως ενδεχόμενη την πρόκληση της ζημίας και να μην απέχει από την πράξη ή την παράλειψη που προκαλεί τη ζημία. Επί αδικοπραξίας που στρέφεται κατά ομόρρυθμης εταιρίας, νομιμοποιείται να ζητήσει αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης μόνο αυτή και όχι τα μέλη της.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ, «όποιος με πρόθεση ζημίωσε άλλον κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη, έχει υποχρέωση να τον αποζη-μιώσει». Η εν λόγω διάταξη είναι συμπληρωματική εκείνης του άρθρου 914 ΑΚ, για την κάλυψη περιπτώσεων που δεν εμπίπτουν στη ρύθμιση της τελευταίας, επεκτείνει δε την αδικοπρακτική ευθύνη όταν δεν υφίσταται προσβολή ορισμένου δικαιώματος ή εννόμως προστατευόμενου συμφέροντος, ούτε παράβαση διάταξης νόμου, ήτοι ελλείπει το στοιχείο του παράνομου της συμπεριφοράς, αλλά το επιζήμιο αποτέ-λεσμα συνίσταται σε ζημία στην περιουσία καθαυτή ως αφηρημένο σύνολο και το αίσθημα του δικαίου απαιτεί την αποκατάσταση της (Π. Κορνηλάκης, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, παρ. 85 4, σελ. 496 επ.). Ουσιαστικό γνώρισμα της αδικοπραξίας που προβλέπεται από τη διάταξη αυτήν είναι η συμπεριφορά του δράστη να αντί-κειται στα χρηστά ήθη, η αντίθεση στα οποία διαπιστώνεται μετά από εκτίμηση όλων των ειδικών συνθηκών, να γίνεται με πρόθεση επαγωγής ζημίας, η οποία πραγματοποιήθηκε και να βρίσκεται σε αιτιώδη σύνδεσμο με την πράξη ή παρά-λειψη του δράστη. Προκειμένου να κριθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συμπεριφοράς υπάρχει αντικειμενική αντίθεση, με την πιο πάνω έννοια, προς τα χρηστά ήθη (την οποία δεν αποκλείει η ύπαρξη σχετικού δικαιώματος ή ευχέρειας) συνεκτιμώνται τα κίνητρα, ο σκοπός του υποκειμένου της συμπεριφοράς, το είδος των μέσων που χρησιμοποιήθηκαν για την επίτευξη του σκοπού, έστω και θεμιτού και όλες οι λοιπές συνθήκες και περιστάσεις πραγματώσεως της προβαλλόμενης ως επιλήψιμης συμπεριφοράς, θετικής ή αρνητικής (ΕφΑθ 36/1999 Ελλ.Δ/νη 40.1573). Προς ακριβέστερο δε καθορισμό της έννοιας των χρηστών ηθών λαμβάνονται υπόψη και οι κρατούσες θεμελιακές δικαιικές αρχές που εκφράζονται ή και υπονοούνται στο θετικό δίκαιο. Όσον αφορά στην πρόθεση, δεν απαιτείται ο ζημιώσας να ενήργησε με τον αποκλειστικό σκοπό να βλάψει τον άλλον (άμεσος δόλος), αλλά αρκεί και η περί της επελθούσας ζημίας θέληση του, ότι δηλαδή προέβλεψε ως ενδεχόμενη την πρόκληση ζημίας από τη συμπεριφορά του και παρόλα αυτά δεν απείχε από την πράξη ή την παράλειψη, από την οποία επήλθε η ζημία. Δεν απαιτείται γνώση ή πρόβλεψη της ακριβούς έκτασης της ζημίας ή του τρόπου επαγωγής της, αρκεί μόνον η πρόβλεψη του είδους και η αποδοχή αυτής (Β. Βαθρακοκοίλη, Ερμηνεία - Νομολογία Αστικού κώδικα, τόμ. Γ΄, άρθρο 919, αριθμ. 5 και 6, σελ. 955- 956). Περίπτωση που εμπίπτει στη διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ είναι και εκείνη κατά την οποία κάποιος, με πρόθεση και κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη, ματαιώνει την ελπίδα ή την πιθανότητα άλλου για την απόκτηση δικαιώματος ή κάποιου αγαθού. Συνέπεια της υπόστασης είναι η υποχρέωση προς καταβολή αποζημιώσεως, καθώς επίσης και προς καταβολή χρηματικής ικανο-ποίησης λόγω ηθικής βλάβης (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, Ερμηνεία ΑΚ, άρθρο 919 σελ. 1237, Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, Αστικός Κώδιξ, άρθρο 919, σελ. 723 επ.). Κριτήρια των χρηστών ηθών χρησιμεύουν οι ιδέες του κάθε φορά, κατά τη γενική αντίληψη, με φρόνηση και χρηστότητα σκεπτόμενου μέσου κοινωνικού ανθρώπου (βλ. ΟλΑΠ 326/1974 ΝΟΒ 22.1297, ΑΠ 1552/2000 Ελλ.Δ/νη 42.1291, ΕφΑθ 415/2003 Ελλ.Δ/νη 45.492). Στην περίπτωση που η κρινόμενη συμπεριφορά σχετί-ζεται με ορισμένη κατηγορία συναλλαγών και συναλλασσόμενων, οι αντίστοιχες στην κατηγορία αυτή των συναλλασσόμενων κρατούσες αντιλήψεις λαμβάνονται υπόψη, εκτός αν κατά το κοινό ως άνω συναίσθημα δεν συμβιβάζονται με την κοινωνική ηθική (ΟλΑΠ 10/1991 ΝΟΒ 39.1203, ΑΠ 1969/1990 Ελλ.Δ/νη 1991.1499). Από την άποψη αυτή, που είναι και η κρατούσα, προκύπτει: α΄) ότι κριτήριο αντιθέσεως στα χρηστά ήθη δεν είναι η ατομική ηθική, δηλαδή αυτή που αναφέρεται στον εσωτερικό άνθρωπο που στοχεύει στην τελειοποίηση του, αλλά η κοινωνική ηθική, δηλαδή αυτή που διαμορφώνεται μέσα σε ένα ευρύτερο κύκλο (επαγγελματικό, κοινωνικό, τοπικό κλπ.) προσώπων, β΄) ότι ο δικάζων δικαστής θα εξειδικεύσει τη γενική ρήτρα των χρηστών ηθών με κριτήρια αντικειμενικά και όχι με βάση τις ατομικές του αντιλήψεις περί ηθικής, οι οποίες μπορεί να είναι συντηρητικότερες ή προοδευτικότερες από αυτές του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, γ΄) ότι στην έννοια της κοινωνικής ηθικής περιλαμβάνεται όχι αναγκαία αυτό που εφαρμόζεται σε ορισμένο κοινωνικό κύκλο, μερικές φορές μάλιστα από συνήθεια ή ανάγκη, αλλά αυτό που αναγνωρίζεται μέσα στο συγκεκριμένο κύκλο ως σύμφωνο με την ηθική, ή που αποτελεί τη συνισταμένη των αντιλήψεων του "με φρόνηση και χρηστότητα σκεπτόμενου ανθρώπου" μέσα στον κύκλο αυτό (βλ. Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, ό.π., παρ. 8 σελ. 724, ΑΠ 1298/2006 Νόμος, ΑΠ 137/2005 Ελλ.Δ/νη 2006.429, ΑΠ 1346/2000 ΔΕΕ 2001.735, ΕφΠειρ 110/2005 Ελλ.Δ/νη 2006.248). Η ΑΚ 919 διευρύνει την έννοια της κατάχρησης δικαιώματος, αφού δεν περιορίζεται η έννοια αυτή, όπως στην ΑΚ 281, στην άσκηση συγκεκριμένου δικαιώματος από το νόμο ή τη δικαιοπραξία, αλλά καταλαμβάνει και κάθε πράξη ή παράλειψη από τη γενική ατομική ελευθερία, τις λεγόμενες "φυσικές ευχέρειες", δηλαδή τις εξουσίες που απολαύει κάθε πρόσωπο με ικανότητα δικαίου και δικαιοπραξίας (Β. Βαθρα-κοκοίλη, Ερμηνεία - Νομολογία Αστικού Κώδικα, τόμ. Γ΄, άρθρο 919, αριθμ. 3, σελ. 955). Εξάλλου, από την ανωτέρω διάταξη, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 298 ΑΚ, προκύπτει ότι η γένεση υποχρέωσης προς αποζημίωση προϋποθέτει την ύπαρξη, μεταξύ της συμπεριφοράς που αντίκειται στα χρηστά ήθη και της ζημίας που επήλθε, αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου, υπό την έννοια ότι η ως άνω συμπεριφορά, εκτός του ότι αποτέλεσε αναγκαίο όρο επέλευσης της ζημίας, ήταν καθαυτή και ικανή, υπό τις συντρέχουσες περιστάσεις και τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, να την επιφέρει, ούτως ώστε η ζημία να μπορεί, στη συγκεκριμένη περίπτωση, να αποδοθεί, σύμφωνα και με τα διδάγματα της κοινής πείρας και τον ορθό λόγο, στην αιτιώδη δυναμικότητα της συμπεριφοράς που αντίκειται στα χρηστά ήθη και αντιστοίχως η συμπεριφορά αυτή να συνιστά πρόσφορη (επαρκή) αιτία της ζημίας (βλ. ΟλΑΠ 33/1987 Ελλ.Δ/νη 29.98, ΑΠ 1615/1999 Ελλ.Δ/νη 41.344, ΑΠ 1198/1995 ΑΡΧΝ 47.54, ΑΠ 672/1993 Ελλ.Δ/νη 35.1271, ΑΠ 1023/1993 Ελλ.Δ/νη 35.1564). Στην προκείμενη περίπτωση (…) η αγωγή, κατά το μέρος που αφορά στα αιτήματα περί αναγνώρισης ότι ο εναγόμενος οφείλει να καταβάλει στην τρίτη ενάγουσα το ποσό των 50.000 ευρώ και περί καταβολής στον τέταρτο ενάγοντα του ποσού των 50.000 ευρώ ως μελών της πέμπτης (ενάγουσας) ομόρρυθμης εταιρίας για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, πρέπει να απορριφθεί ελλείψει ενεργητικής νομιμοποίησης, για το λόγο ότι επί αδικοπραξίας, η οποία εν προκειμένω συνίσταται σε συμπεριφορά αντικείμενη στα χρηστά ήθη, στρεφόμενης κατά ομόρρυθμης εταιρίας, μόνον αυτή νομιμοποιείται να ζητήσει αποζημίωση ή χρηματική ικανοποίηση και όχι τα μέλη της, είτε η αξίωση αυτών στρέφεται κατά τρίτου ή κατά των μελών της εταιρίας, είτε τέλος κατά του διαχει-ριστή αυτής, οι οποίοι ζημίωσαν το νομικό πρόσωπο της εταιρίας, γιατί εκείνος που έπαθε άμεση βλάβη από την αδικοπραξία και συνεπώς υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων είναι το νομικό πρόσωπο και όχι τα μέλη αυτού, δηλαδή η εταιρία και όχι οι εταίροι. Αντίθετο, εξάλλου, συμπέρασμα δεν συνάγεται από τη διάταξη του άρθρου 22 ΕμπΝ, γιατί το ρυθμιζόμενο με αυτή ζήτημα της σε ολόκληρο ευθύνης των ομόρρυθμων εταίρων ανάγεται μόνο στην παθητική και όχι την ενεργητική νομιμοποίηση αυτών (ΟλΑΠ 1/1994 ΕΕΜΠΔ 1995.55, ΕφΑθ 1308/1998 Ελλ.Δ/νη 40.1151). (Παρατηρήσεις Σ.Ι. Κουμάνη, ΑΡΜ 2007.1699)
 

 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
86
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 475/2007
 
Δικαστής: Ε. Γκιόγκη
Δικηγόρος: Ε. Ατσάλης
 
Απαλλοτρίωση. Ευθύνη Δημοσίου. Διεκδικητική Αγωγή. Κυριότητα. Με την κατα-βολή της αποζημίωσης στο δικαιούχο που αναγνωρίσθηκε δικαστικά, το Δημόσιο απαλλάσσεται από κάθε υποχρέωση και ευθύνη απέναντι σε οποιονδήποτε τρίτο διεκ-δικητή ή δικαιούχο. Ευθύνη απέναντι σ’ αυτούς έχει αυτός που εισέπραξε την αποζη-μίωση. Με την απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου με την οποία γίνεται η ανα-γνώριση δικαιούχων κατά τη διαδικασία της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης δεν δημιουργείται δεδικασμένο, κατ` άρθρο 331 ΚΠολΔ και για το δικαίωμα κυριότητας, το οποίο κρίνεται παρεμπιπτόντως.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 3 του Κώδικα Αναγκαστικών Απαλ-λοτριώσεων Ακινήτων (ν. 2882/2001), με την καταβολή της αποζημίωσης στο δικαιούχο που αναγνωρίστηκε δικαστικώς, το Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων απαλλάσσεται από κάθε υποχρέωση και ευθύνη απέναντι σε αυτούς έχει εκείνος που εισέπραξε την αποζημίωση. Εξάλλου, με την απόφαση του μονομελούς πρωτο-δικείου με την οποία γίνεται η αναγνώριση δικαιούχων κατά τη διαδικασία της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης, δεν δημιουργείται δεδικασμένο, κατά το άρθρο   331 ΚΠολΔ, και για το δικαίωμα κυριότητας, το οποίο κρίνεται παρεμπιπτόντως (ΑΠ 436/1994 Ελλ.Δ/νη 1995.312, ΑΠ 1012/1991 Δ.1992.459, ΕφΝαυπλ 582/2001, Ελλ.Δ/νη 2002.181). Αφού, δε, συντελεσθεί η απαλλοτρίωση, σύμφωνα με τη διά-ταξη του άρθρου 9 παρ. 4 ν. 2882/2001, το δικαίωμα του αληθινού κυρίου του απαλ-λοτριωθέντος ακινήτου δεν προστατεύεται με τη διεκδικητική αγωγή, αλλά το αντι-κείμενο της αγωγής αυτής τρέπεται στο εξής από το νόμο σε ενοχική αξίωση πάνω στην αποζημίωση που παρακατατέθηκε ή εισπράχθηκε κατ` εκείνου υπέρ του οποίου εκδόθηκε το χρηματικό ένταλμα πληρωμής ή εκείνου που εισέπραξε την αποζημίωση, ενώ, περαιτέρω, σε δίκη για την διεκδίκηση της παραπάνω αποζημίω-σης θα ερευνηθεί ως πραγματικό ζήτημα η κυριότητα πάνω στο απαλλοτριωμένο (ΑΠ 243/1999, Ελλ.Δ/νη 1999.1036, ΕφΑθ 9837/1990, Ελλ.Δ/νη 1991.1633, πρβλ. Ολ.ΑΠ 7/2007, ΝΟΜΟΣ). Η απαίτηση του αυτή στηρίζεται στις παραπάνω διατά-ξεις, σε συνδυασμό με τις διατάξεις περί συμβάσεων (αν η είσπραξη της απαίτησης έγινε με βάση σύμβαση) ή αδικοπραξίας (αν συντρέχει). Δυνατόν επίσης να βρίσκει νόμιμο έρεισμα στις διατάξεις από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθρα 904 επ. ΑΚ), οι οποίες όμως εφαρμόζονται μόνον επιβοηθητικώς, αν δηλ. δεν συντρέχει περίπτωση έγερσης αγωγής από το νόμο, τη σύμβαση ή αδικοπραξία (ΑΠ 186/1992, Ελλ.Δ/νη 1992.1590).
 
87
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 880/2007
 
Δικαστής: Γ. Μίντσης
Δικηγόροι: Ε. Κατσαρού - Γ. Γιαννακάκης
 
Οικογενειακό Δίκαιο. Διατροφή. Διαδικασία Ασφαλιστικών μέτρων. Οι γονείς υπο-χρεούνται στην ανάλογη διατροφή του ανήλικου τέκνου, ανεξάρτητα αν συνδέονται με γάμο, αν διακόπηκε η συμβίωση, ή αν εκδόθηκε διαζύγιο, ακόμη και αν το τέκνο έχει περιουσία, εφόσον η περιουσία ή τα εισοδήματα του από εργασία ή άλλη αιτία δεν επαρκούν για τη διατροφή του. Οι γονείς υποχρεούνται να διατρέφουν και το ενήλικο τέκνο τους, εφόσον αυτό δεν είναι σε θέση να διαθρέψει τον εαυτό του από την περιουσία του ή από εργασία κατάλληλη για την ηλικία του, την κατάσταση της υγείας του και τις λοιπές βιοτικές συνθήκες. Το ανήλικο τέκνο, και αν ακόμη διαθέτει απρόσοδη περιουσία, δεν έχει υποχρέωση να την αξιοποιήσει ή να τη ρευστοποιήσει πριν στραφεί κατά των γονέων του, προκειμένου να καλύψει τις ανάγκες του.
 
Από τις διατάξεις των άρθρων 1485, 1486, 1489 και 1493 του ΑΚ, όπως τώρα ισχύουν, προκύπτει ότι οι γονείς, είτε υπάρχει μεταξύ τους γάμος και συμβιώνουν, είτε έχει διακοπεί η συμβίωση, είτε έχει εκδοθεί διαζύγιο, έχουν κοινή και ανάλογη με τις δυνάμεις τους υποχρέωση να διατρέφουν το ανήλικο τέκνο τους, ακόμα και εάν τούτο έχει περιουσία, της οποίας όμως τα εισοδήματα ή το προϊόν της εργασίας του ή άλλα τυχόν εισοδήματα του δεν αρκούν για τη διατροφή του. Οι γονείς έχουν, περαιτέρω, υπό τους όρους της διατάξεως του άρθρου 1486 παρ. 1 του ΑΚ, υποχρέωση διατροφής και του ενηλίκου τέκνου τους, εφόσον τούτο δεν είναι σε θέση να διαθρέψει τον εαυτό του από την περιουσία του ή από εργασία κατάλληλη για την ηλικία του, την κατάσταση της υγείας του και τις λοιπές βιοτικές του συνθήκες, ενόψει ιδία και των τυχόν αναγκών εκπαιδεύσεώς του (ΑΠ1060/93 Ελλ.Δ/νη 35.1292, ΕφΠειρ 267/98 Ελλ.Δ/νη 39.896, Γεωργιάδη - Σταθόπουλου ΑΚ, υπ` άρθρο 1486 αριθ. 94 επ.). Η μόνη δε διαφορά στη διατροφική αξίωση του ενηλίκου τέκνου σε σχέση με ανήλικο τοιούτο εντοπίζεται στο γεγονός ότι το τελευταίο, και αν ακόμη διαθέτει απρόσοδη περιουσία, δεν έχει υποχρέωση, πριν στραφεί κατά των γονέων του, να την αξιοποιήσει ή να τη ρευστοποιήσει, προκει-μένου να καλύψει τις ανάγκες του (ΕφΑθ 2239/98 Ελλ.Δ/νη 40.379, Εφθεσ 1272/1990 ΑΡΜ 44.838). Σε όλες τις ανωτέρω περιπτώσεις, το μέτρο της διατροφής προσδιορίζεται με βάση τις ανάγκες του δικαιούχου, όπως αυτές προκύπτουν από τις συνθήκες ζωής του και περιλαμβάνει τα αναγκαία για τη εν γένει συντήρηση του έξοδα. Ως συνθήκες ζωής νοούνται οι συγκεκριμένοι όροι διαβιώσεως, που ποικίλουν ανάλογα με την ηλικία, τον τόπο κατοικίας, την ανάγκη εκπαιδεύσεως και την κατάσταση της υγείας του δικαιούχου, σε συνδυασμό με την περιουσιακή κατάσταση του υπόχρεου. Περαιτέρω, υπό την ισχύ της νέας διατάξεως του άρθρου 1486 ΑΚ, η ευπορία του υπόχρεου δεν είναι προϋπόθεση της υποχρέωσης διατροφής. Συνεπώς, δεν λαμβάνεται υπόψη αν ο υπόχρεος είναι εύπορος ή άπορος, αφού και η απορία, συντρεχόντων των κρινόμενων όρων, γεννά υποχρέωση διατροφής. Κατ` αρχήν ερευνάται από το Δικαστήριο η δυνατότητα του υπόχρεου να εργασθεί. Και ναι μεν το ως άνω άρθρο, καθώς και η διάταξη του άρθρου 1487 ΑΚ, δεν διατυπώνουν ρητώς την υποχρέωση αυτή, όμως προκύπτει λογικά, γιατί δεν είναι δυνατό να απαλλάσσεται ο υπόχρεος προς διατροφή εκ του γεγονότος ότι δεν εργάζεται. Αυτή η τακτική μπορεί να είναι σκόπιμη, πρόσκαιρη και μόλις εκδοθεί η απόφαση να επαναλαμβάνει την εργασία του ή να προσπαθεί να ανεύρει εργασία, αφού πρέπει να συντηρηθεί. Για το λόγο αυτό λαμβάνεται υπόψη η δυνατότητα παροχής εργασίας. Ως εργασία θεωρείται οτιδήποτε αρκεί να συνάδει προς το πρόσωπο του υπόχρεου και δεν προκαλεί προβλήματα αντίθετα προς την προσωπικότητα του. Συνεπώς, λαμβάνονται υπόψη τα εισοδήματα που θα απέφερε η εργασία και όχι τα εισοδήματα από πραγματική εργασία. Η αρχή αυτή κοινωνικο-ποιεί την υποχρέωση για εργασία και συστηματοποιεί την αντικειμενική υποχρέωση. Ταυτόχρονα, εξουδετερώνεται η κοινή συνήθεια του υπόχρεου να προβάλλει αδυναμία παροχής, ενώ αντικειμενικά δεν υπάρχει. Τότε μόνο μπορεί να προβληθεί η αδυναμία εργασίας, όταν κριθεί ότι, παρά τις προσπάθειες που πρέπει να εξειδικεύονται κατά τόπο και χρόνο, δεν κατέστη δυνατόν να αξιωθεί να εργάζεται ο υπόχρεος. Η ηλικία συντελεί στη δυνατότητα παροχής εργασίας. Η υγιεινή κατάσταση επίσης είναι προσδιοριστικός παράγοντας. Ποιο θα είναι το ύψος της αμοιβής εκ της εργασίας, όταν δεν παρέχεται πραγματικά ενώ έπρεπε να προσφέ-ρεται, δεν προσδιορίζεται γενικά και αφηρημένα. Λαμβάνονται υπόψη η ειδικότητα ή μη, το έμπειρο ή όχι, η σωματική και πνευματική διάπλαση, ο πληθωρισμός, η συναλλακτική ικανότητα, η ύπαρξη συνθηκών ανεργίας ή μη και γενικώς οτιδήποτε μπορεί να συντελέσει στη δημιουργία ευνοϊκών συνθηκών. Ως συμπέρασμα εξάγεται ότι συνυπολογίζεται το εισόδημα από εργασία, την οποία οφείλει ο υπόχρεος να μετέρχεται (βλ. Κ. Γραμμένος, Δικ. Διατροφές, Β΄ έκδοση, σελ. 52 επ.). (ΑΡΜ 2007.1928, ΑΡΜ 2008.897)
 
ΕΤΟΥΣ 2008
 
88
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΗρ. 102/2008
 
Δικαστές: Ε. Μπιτσακάκη (Πρόεδρος), Ε. Αρβανίτου (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Δ. Σαβοϊδάκης, Ι. Ξυλούρης
 
Πολιτική Δικονομία. Κληρονομικό Δίκαιο. Μονές. Η διοίκηση (εκπροσώπηση και διαχείριση) μιας μονής γίνεται αποκλειστικά από τον οργανισμό διοίκησης της μονα-στηριακής περιουσίας. Προϋποθέσεις ενεργητικής νομιμοποίησης της μονής. Μοναχοί. Απόδειξη της ιδιότητας του μοναχού. Συνέπειες της ιδιότητας αυτής ως προς την περιουσία του μοναχού και την προσωπική του κατάσταση (απαγόρευση υιοθεσίας). Κληρονόμοι του μοναχού. Προϋποθέσεις με τις οποίες οι κληρονόμοι αποκτούν δικαίωμα επί ακινήτων κατόπιν κληρονομικής διαδοχής.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 1700/1987 (ΦΕΚ 61 Α/6.5.1987) η διοίκηση, διαχείριση και εκπροσώπηση ολόκληρης της μοναστηριακής περιουσίας της Κρήτης, όπως προσδιορίζεται στα άρθρα 80, 89 και 90 του ν. 4149/1961, ανήκει αποκλειστικώς στους οργανισμούς διοίκησης Μοναστηριακής περιουσίας (Ο.Δ.Μ.Π) των Νομών Χανίων, Ρεθύμνης, Ηρακλείου και Λασιθίου, ενώ σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1β του ίδιου νόμου ως ακίνητη περιουσία κατά την έννοια της διατάξεως αυτής νοούνται τα αγροτικά και επιδεχόμενα γεωργική εκμετάλλευση ακίνητα, τα δάση, οι δασικές γενικά εκτάσεις, οι βοσκότοποι, οι χορτολειβαδικές και άλλες αγροτικές γενικά εκτάσεις, καθώς και τα λατομεία, μεταλλεία και ιχθυο-τροφεία. Στην έννοια της διοίκησης και διαχείρισης εντάσσονται και οι διαχειρι-στικές πράξεις και οι ενέργειες εκείνες που αποβλέπουν στην παροχή έννομης προστασίας. Έτσι αντί της Μονής νομιμοποιείται ενεργητικά και παθητικά σε δίκες που σχετίζονται με τη μοναστηριακή περιουσία μόνο ο οικείος ΟΔΜΠ, ο οποίος και διεξάγει τη δίκη υπό την ιδιότητα του διαδίκου (ΑΠ 1550/1998, ΕΕΝ 200.219) (…). Η απόκτηση εξάλλου της ιδιότητας του Μοναχού γίνεται κατά τη διαδικασία και τις προϋποθέσεις που ορίζουν οι Αποστολικοί και Συνοδικοί κανόνες σε Ιερή Μονή που λειτουργεί κανονικά κατόπιν δοκιμασίας και μοναχικής κουράς που πραγματο-ποιείται σε θρησκευτική τελετή και περατώνεται με σταυροειδή απόκαρση της κόμης του υποψηφίου και συνεπώς η παραπάνω βεβαίωση του Μητροπολίτη, που στηρίζεται σε υπεύθυνη δήλωση του ηγουμενοσυμβουλίου περί εγγραφής του Μητροπολίτη, την οποία πάλι (εγγραφή) ενεργεί οποιοσδήποτε μοναχός άσχετα με το αν ενήργησε ή παρακολούθησε την κουρά και το αν η τελευταία έγινε σε προ-γενέστερο χρόνο σε άλλη Μονή (Μονή Μετανοίας) από την οποία και απήλθε ο μοναχός για να ενταχθεί στη Μονή που αναφέρεται στο Μοναχολόγιο (Μονή Εγκαταβιώσεως), δεν παρέχει καίτοι είναι δημόσιο έγγραφο ως προς την τέλεση της κουράς και την τήρηση των νομίμων προϋποθέσεων αυτής, πλήρη απόδειξη σε βαθμό που να μην επιτρέπεται ανταπόδειξη παρά μόνο προσβολή αυτής ως πλαστής (ΑΠ 732/1969, ΝΟΒ 18.659, ΕΕΝ 37.331, ΕφΠειρ 826/1984, ΝΟΒ 33.842). Σύμφωνα με το άρθρο 124 του Καταστατικού Χάρτη της Κρήτης "Πάσα περιουσία, ην ο Μοναχός αποκτά μετά την απόκαρσιν εξ ιδίας εργασίας ανήκει εις την Μονήν, αυτός δε έχει μόνον την κάρπωσιν αυτής, εκ δε της περιουσίας ην άλλως πως αποκτά μετά την απόκαρσιν το μεν δίμοιρον δύναται κατά βούλησιν να διαθέτη εν ζωή ή αιτία θανάτου το δε τρίτον προσκυρούται τη Μονή. Επί τη μη τυχόν διαθέσει εν ζωή ή αιτία θανάτου του διμοίρου ή μέρους αυτού το μη διατεθέν περιέρχεται τη Μονή εκτός εάν συντρέχουν εκ νομίμου γάμου τέκνα, οπότε ταύτα λαμβάνουσι την νόμιμον μοίραν. Επίσης τα αυτά ισχύουσι και επί τη μη διαθέσει περιουσίας κτη-θείσης προ της αποκάρσεως". (ΑΡΧΝ 2008.489)
 
89
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 3064/2008
(βλ. επίσης ΜΠρΗρ. 2835/2009, ΠΠρΗρ. 109/2009 και  ΜΠρΧανίων  34/2009)
 
Δικαστής: Ε. Μπιτσακάκη
Δικηγόροι: Μ. Φλουράκη, Δ.Φιλιππάκης
 
Πολιτική Δικονομία. Πληρεξούσιο. Ασφαλιστικά μέτρα. Αν δεν προσκομιστεί εμπροθέσμως το πληρεξούσιο έγγραφο, κηρύσσονται απαράδεκτες ή άκυρες οι πράξεις που επιχειρήθηκαν από το δικηγόρο που της ενήργησε χωρίς να έχει πληρεξουσιότητα και δεν δικάζεται ερήμην ο διάδικος. Ο δικηγόρος καταδικάζεται αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο να καταβάλει τα έξοδα που προξενήθηκαν από την παράστασή του, ανεξάρτητα αν συντρέχει ή όχι υπαιτιότητά του. Περιβάλλον. Κεραίες κινητής τηλεφω-νίας.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 104 ΚΠολΔ, το οποίο εφαρμόζεται και στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, για τις προπαρασκευαστικές πράξεις και τις κλήσεις έως και την πρώτη συζήτηση στο ακροατήριο θεωρείται ότι υπάρχει πληρεξουσιότητα, ενώ για τη συζήτηση στο ακροατήριο απαιτείται ρητή πληρεξου-σιότητα και αν δεν υπάρχει κηρύσσονται άκυρες όλες οι πράξεις ακόμη και εκείνες που είχαν γίνει προηγουμένως. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 105 του ίδιου Κώδικα, αν αυτός που παρίσταται ως πληρεξούσιος δεν αποδεικνύει την ύπαρξη πληρεξουσιότητας, το δικαστήριο μπορεί να ορίσει σύντομη προθεσμία για την συμπλήρωση της έλλειψης και να επιτρέψει σε εκείνον που δεν αποδεικνύει την πληρεξουσιότητα του να συμμετάσχει στη δίκη προσωρινά. Το κύρος των πράξεων που επιτράπηκαν εξαρτάται από την εμπρόθεσμη συμπλήρωση της έλλειψης. Η οριστική απόφαση δεν επιτρέπεται να εκδοθεί προτού να συμπληρωθεί η έλλειψη ή πριν να παρέλθει η προθεσμία που ορίστηκε. Αν δεν συμπληρώθηκε η έλλειψη μέσα στην προθεσμία που ορίστηκε, το δικαστήριο προχωρεί στην εκδίκαση της υπόθεσης και καταδικάζει εκείνον που παραστάθηκε χωρίς πληρεξουσιότητα να πληρώσει τα έξοδα που προκλήθηκαν από την παράσταση του αυτή. Από το συνδυασμό αυτών των διατάξεων προκύπτει ότι, αν τελικά δεν προσκομιστεί μέσα στην προθεσμία το πληρεξούσιο έγγραφο, κηρύσσονται απαράδεκτες ή άκυρες οι πράξεις που επιχειρή-θηκαν από το δικηγόρο που τις ενήργησε χωρίς να έχει πληρεξουσιότητα και δεν δικάζεται ερήμην ο διάδικος και ότι ο δικηγόρος καταδικάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο να καταβάλλει τα έξοδα που προξενήθηκαν από την παράστασή  του ανεξάρτητα  από  τη  συνδρομή  ή όχι  υπαιτιότητας του (βλ. Μπέη, ΚΠολΔ, αρθρ. 105 αριθμ. 9 και 10, Εφ.Αθ. 4617/1973 ΑΡΜ. 28. 298). Στην προκειμένη περίπτωση κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο της υπό κρίση αίτησης με αντικείμενο την προσωρινή ρύθμιση κατάστασης, χορηγήθηκε στους δικηγόρους των αιτούντων και των προσθέτως παρεμβαινόντων, που δεν απέδειξαν, πληρεξουσιότητά τους, προ-θεσμία πέντε (5) ημερών για την συμπλήρωση της έλλειψης αυτής, μετά από την προβολή εκ μέρους της δευτέρας των καθ` ων ένστασης για έλλειψη πληρεξουσιό-τητας. Η προθεσμία αυτή με αφετηρία την επομένη ημέρα της συζήτησης (24-5-2008), συμπληρώθηκε στις 28-5-2008. Μέσα στην προθεσμία αυτή δεν προσκομί-στηκαν από τους προαναφερόμενους δικηγόρους τα νομιμοποιητικά της παράστασης τους έγγραφα όσον αφορά τους έκτη, έβδομη, δέκατο ένατο, εικοστό τρίτο, εικοστό τέταρτο, εικοστό έβδομο, τριακοστή πρώτη, τεσσαρακοστό, τεσσαρακοστή δεύτερη, τεσσαρακοστό πέμπτο, πεντηκοστή τέταρτη, πεντηκοστό ένατο και εξηκοστή των αιτούντων, δεύτερο, έκτη, έβδομο και όγδοο των προσθέτως παρεμβαινόντων. Κατ` ακολουθίαν τα δικόγραφα της αίτησης και πρόσθετης παρέμβασης είναι άκυρα ως προς αυτούς, εφόσον οι δικηγόροι στερούνται πληρεξουσιότητας και πρέπει οι τελευταίοι να καταδικαστούν στα δικαστικά έξοδα που προξενήθηκαν από την παράσταση τους, όπως ορίζονται στο διατακτικό.
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
90
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΗρ. 241/2009
 
Δικαστές: Κ. Χίλιου (Πρόεδρος), Α. Μπαϊζάνη, Δ. Ταμπάρης (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Ι. Μπροκαλάκης, Γ. Γιαγνάκης, Ι. Ξυλούρης, Ι. Μουστάκας, Θ. Κιουλπάλη, Δ. Σπανάκης, Ι. Λεβέντης, Δ. Βουτσινάς
 
Ιατρική ευθύνη. Αδικοπραξία. Πολιτική Δικονομία. Προσεπίκληση. Ιατρικό σφάλ-μα. Αδικοπραξία από αμέλεια ιατρού (γυναικολόγου-μαιευτήρα) κατά την άσκηση των καθηκόντων του. Χρηματική ικανοποίηση για ψυχική οδύνη.
 
Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 330 και 914 επ. του ΑΚ, συνάγεται σαφώς ότι προϋποθέσεις της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία αποτελούν: α) υπαίτια συμπεριφορά του προσώπου, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αμέλειας, δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλ-λαγές, β) παράνομη συμπεριφορά του υπόχρεου έναντι εκείνου που ζημιώθηκε, που, ως όρος της αδικοπραξίας, μπορεί να συνίσταται όχι μόνο σε θετική πράξη αλλά και σε παράλειψη, εάν στην τελευταία αυτή περίπτωση, εκείνος που υπέπεσε στην παράλειψη ήταν υποχρεωμένος σε πράξη από το νόμο ή τη δικαιοπραξία, είτε από την, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη, καλή πίστη, με την οποία (παράνομη συμπεριφορά) προσβάλλεται κάποιο απόλυτο δικαίωμα, εφόσον αυτή καθεαυτή ενέχει εναντίωση στην αποκλειστική εξουσία του δικαιούχου, γ) επέλευση ζημίας και δ) ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της κατά τα άνω συμπεριφοράς και της ζημίας, η οποία υπάρχει όταν η πράξη ή η παράλειψη του ευθυνόμενου προσώπου είναι κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας ικανή και μπορεί αντικειμενικά να επιφέρει, κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων το επιζήμιο αποτέλεσμα (βλ. ΑΠ 889/2000, ΑΠ 1128/2000 Δ. 42.368 και 1281). Εξάλλου, από το συνδυασμό των (ως άνω διατάξεων των άρθρων 299, 330, 914 του ΑΚ και της διατάξεως του άρθρου 932 του ιδίου κώδικα, συνάγεται ότι η χρηματική ικανο-ποίηση για τη ηθική βλάβη που υπέστη ο παθών από αδικοπραξία έχει ως γενε-σιουργό αιτία αδικοπραξία (Γεωργιάδης - Σταθόπουλος, Αστικός Κώδικας, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, αρ. 932 αρ. 5, Σ. Πατεράκης, Η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, σελ. 224) και επιδικάζεται σ' αυτόν, κατ' ελεύθερη εκτίμηση του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση τα υποβαλλόμενα στην κρίση του πραγματικά περιστατικά, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας και τους κανόνες της λογικής, χωρίς να υποχρεούται να διατάξει αποδείξεις, ως προς την επέλευση ή μη της ηθικής βλάβης, καθώς και ως προς το ύψος του ποσού της επιδικαζόμενης χρηματικής ικανοποίησης, λαμβανομένων υπόψη προς τούτο των συγκεκριμένων συνθηκών τέλεσης του εκάστοτε αδικήματος, του είδους και του μεγέθους της προσβολής που υπέστη ο ζημιωθείς, του βαθμού του πταίσματος του υπαιτίου προσώπου, της συμπεριφοράς του μετά την αδικοπραξία, της ύπαρξης ή μη πταί-σματος ίου παθόντος, καθώς και της οικονομικής καταστάσεως των διαδίκων (βλ. ΑΠ 967/2001, A.Π. 274/1999, ΑΠ 534/1998 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Δ.Σ.Α.). Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 18 Π.Κ., «από αμέλεια πράττει όποιος από έλλειψη της προσοχής, την οποία όφειλε κατά τις περιστάσεις και απορούσε να καταβάλει, είτε δεν προέβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκάλεσε η πράξη του, είτε το προέβλεψε ως δυνατό, πίστεψε όμως ότι δεν θα επερχόταν». Από τη διάταξη αυτή συνάγεται με σαφήνεια ότι θεμελιώδης όρος της αμέλειας, η οποία αποτελεί στοιχείο για τη θεμελίωση της σωματικής βλάβης από αμέλεια, που προβλέπεται από το άρθρο 314 Π.Κ. είναι η έλλειψη της προσήκουσας προσοχής, για την εξακρίβωση της οποίας δεν υπάρχει γενικό μέτρο, αλλά στην καθεμία συγκεκριμένη περίπτωση εξετάζονται και οι αντικειμενικές περιστάσεις, από τις οποίες τελέσθηκε η πράξη και η προσωπική κατάσταση του δράστη για να διακριβωθεί ή όχι η έλλειψη της (ήτοι, της προσοχής που προσήκει). Ειδικότερα στην πρώτη περίπτωση του άρθρου 28 του Π.Κ. (μη συνειδητή αμέλεια), απαιτείται, αφενός μεν να μην καταβλήθηκε από το δράστη κατ’ αντικειμενική κρίση απαιτού-μενη προσοχή, που ο καθένας μέτρια συνετός και ευσυνείδητος οφείλει υπό τις ίδιες πραγματικές περιστάσεις να επιδείξει με βάση τους νομικούς κανόνες, την κρατούσα στις συναλλαγές συνήθεια, την κοινή συνήθη πορεία των πραγμάτων πείρα και λογική και αφετέρου να μπορούσε ο δράστης, λόγω των προσωπικών του περιστά-σεων, γνώσεων και ικανοτήτων του, να προβλέψει και να αποφύγει το αξιόποινο αποτέλεσμα που η πράξη του παρήγαγε. Ακόμη για τη θεμελίωση του ως άνω εγκλήματος από αμέλεια, απαιτείται η διαπίστωση και του αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της πράξης ή παράλειψης του δράστη και του αξιοποίνου αποτελέσματος που επήλθε. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 922 ΑΚ, ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλο σε μια υπηρεσία ευθύνεται για τη ζημία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνομα κατά την υπηρεσία του. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, πρόστηση είναι η τοποθέτηση, διορισμός, χρησιμοποίηση από κάποιο πρόσωπο (του προστήσαντος), ενός άλλου προσώπου φυσικού ή νομικού (του προστηθέντος), σε θέση ή απασχόληση (διαρκή ή μεμονω-μένη εργασία), που αποβλέπει στη διεκπεραίωση υπόθεσης και γενικότερα στην εξυπηρέτηση των επαγγελματικών, οικονομικών ή άλλων συμφερόντων του πρώτου. Δικαιολογητικός λόγος της καθιέρωσης της ευθύνης από αλλότριες πράξεις είναι η ωφέλεια την οποία ο προστήσας αποκομίζει από την ανάμιξη του ενδιάμεσου προσώπου, το οποίο εντάσσει στο πεδίο της δραστηριότητας του (επαγγελματικής, επιχειρηματικής κλπ). Με τη χρησιμοποίηση τρίτων προσώπων ο προστήσας επεκτείνει το πεδίο της επιχειρηματικής κυρίως δράσης του και κατά συνέπεια διευρύνει και τη δυνατότητα κερδών του. Είναι, επομένως, εύλογο να φέρει αυτός την ευθύνη και τους κινδύνους που προκύπτουν από τη δραστηριότητα των χρησιμο-ποιουμένων προσώπων, αφού αυτός καρπώνεται και τα οφέλη της. Άλλωστε, με την καθιέρωση της ευθύνης του προστήσαντος εξυπηρετείται και η ιδέα της ασφάλειας των ζημιωθέντων, οι οποίοι αποκτούν ένα επιπλέον οφειλέτη, εκτός από τον προστη-θέντα, συνήθως οικονομικά ισχυρότερο και πιο φερέγγυο από αυτόν (Α. Γεωργιάδη, Ενοχ. Δίκαιο, Γεν. Μέρος, 1999, σελ. 625, Μ. Σταθόπουλου, Γενικό Ενοχ. Δίκαιο, 1998, σελ. 136). Η εκπροσώπηση από τον προστηθέντα των συμφερόντων του προστήσαντος δεν απαιτείται να είναι εμφανής στους τρίτους, η δε σχέση προστή-σεως έχει τέτοια ευρύτητα, ώστε να καλύπτει κάθε εκούσια χρησιμοποίηση άλλων προσώπων και μπορεί να στηρίζεται σε σύμβαση εργασίας, έργου, εντολής, στη βάση της σχέσης πρόστησης μπορεί να είναι και οποιαδήποτε άλλη βιοτική σχέση μεταξύ προστήσαντος και προστηθέντος. σημειουμένου ότι είναι αδιάφορο αν η ανωτέρω σχέση στην οποία βασίζεται η πρόστηση είνα νόμιμη ή παράνομη, αν ο προστηθείς αμείβεται ή όχι, αν η σχέση πρόστηση: είναι διαρκής ή ευκαιριακή, ενόψει τέλεσης συγκεκριμένης πράξης (βλ ΑΠ 121/2001 ΕλλΔ/νη 2002.1614, Εφ.Κερκ 213/2000 ΔΕΝ 2001.1107, Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, ΑΚ, τομ. IV, άρθρο 922 αρ. 14). Εξάλλου, τόσο ο προστήσας όσο και ο προστηθείς είναι δυνατόν να είναι φασικά ή νομικά πρόσωπα. Η ανάπτυξη από τον προστηθέντα πρωτοβουλίας και δικής του σφαίρας δράσης μέσα στα πλαίσια του πεδίου δράσης του προστή-σαντος δεν αποτελεί λόγο αποκλεισμού της ευθύνης του τελευταίου (Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, ό.π., αρ. 29), σημειουμένου ακόμη ότι για την εξάρτηση μεταξύ προστήσαντος και προστηθέντος δεν απαιτείται η παροχή δεσμευτικών ειδικών οδηγιών, όσον αφορά το χρόνο, τόπο και τρόπο παροχής της εργασίας, αλλά αρκεί η παροχή γενικών οδηγιών ή μιας γενικής εποπτείας (βλ. ΑΠ 1270/1989 Ελλ.Δ/νη 32.765). Τέλος, ο προστήσας ευθύνεται, εφόσον η πράξη του προστηθέντος δεν είναι άσχετη ή ξένη, αλλά βρίσκεται σε εσωτερική αιτιώδη συνάφεια με την εκτέλεση της υπηρεσίας που ανατέθηκε σ' αυτόν, υπό την έννοια ότι η επιβλαβής ενέργεια δεν ήταν δυνατόν να υπάρξει χωρίς την πρόστηση, ή ότι η τελευταία υπήρξε το αναγκαίο μέσο για την επιχείρηση της ζημιογόνου πράξης. Επιρρίπτονται δηλαδή στον προστήσαντα όλοι οι τυπικοί κίνδυνοι που συνδέονται οργανικά με τη δραστηριότητα την οποία ανέθεσε στον προστηθέντα…Προκειμένου ειδικότερα για τους ιατρούς, δεν αποκλείεται ύπαρξη εξάρτησης με τη μορφή εξαρτημένης εργα-σιακής σχέσης που μπορεί να υπάρχει παρότι στην άσκηση των καθαρά ιατρικών τους καθηκόντων δρουν και ενεργούν με πρωτοβουλία κατά τις επιταγές της ιατρικής επιστήμης (Καυκάς, αρ. 922 παρ. 3 σελ. 798). Το πρόβλημα γίνεται οξύτερο στην περίπτωση που η σχέση του ιατρού με κλινική ή νοσηλευτικό ίδρυμα είναι ελεύθερη, με τη μορφή ελεύθερης συνεργασίας μεταξύ τους, σύμφωνα με την οποία ο ιατρός επιμελείται τη νοσηλεία και συνήθως τη διενέργεια της χειρουργικής επέμβασης ή τοκετού σε κλινική που διαθέτει την απαραίτητη υποδομή (εγκατα-στάσεις, φάρμακα, μηχανήματα, εργαλεία κλπ) και το κατώτερο μη ιατρικό ή παραϊατρικό προσωπικό που θέτει σε διάθεση τον ιατρού, με αμοιβή που εισπράττει κατευθείαν από τον πελάτη ασθενή, άσχετα με την αμοιβή του ιατρού που καταβάλ-λεται από τον τελευταίο απευθείας σ' αυτόν. Η σχέση αυτή είναι πολύ συνηθισμένη σας συναλλαγές και αποσκοπεί τόσο στην εξυπηρέτηση του ιατρού που έτσι κερδο-φόρα χρησιμοποιεί τις υπηρεσίες της κλινικής όσο και των τελευταίων, που με τη συνδρομή των ιατρών εξασφαλίζουν πελατεία, και αποκομίζουν ανάλογα κέρδη. στα οποία και αποβλέπουν. Ο ιατρός εντάσσεται βέβαια στο πρόγραμμα της κλινικής ή του ιδρύματος, το οποίο, ανάλογα με τις συνθήκες, καθορίζει τον τόπο και τον χρόνο παροχής της ιατρικής συνδρομής από τον ιατρό (βλ. έτσι Σταθόπουλο, ό.π. σελ. 220-221, Κότσιανο, Η ιατρική ευθύνη, 1977, αριθμ. 62 σελ. 50-51) (…). Από το άρθρο 24 Α.Ν. 1565/1939 «Περί Κωδικός ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος» (που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ βάσει του άρθρου 47 Εισ.Ν.Α.Κ), κατά το οποίο ο ιατρός οφείλει να παρέχει με ζήλο, ευσυνειδησία και αφοσίωση την ιατρική του συνδρομή, σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρι-κής επιστήμης και της κτηθείσας πείρας του, τηρώντας τις ισχύουσες διατάξεις για τη φύλαξη των ασθενών, σε συνδυασμό με τα άρθρα 652, 330 και 914 ΑΚ, προκύ-πτει ότι ο ιατρός ευθύνεται σε αποζημίωση για τη ζημία που έπαθε ο ασθενής πελάτης του από κάθε αμέλεια του, ακόμη και ελαφρά, εάν κατά την εκτέλεση των ιατρικών του καθηκόντων παρέβη την υποχρέωση επιμελείας του να ενεργήσει σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης. Αντίθετα, δεν φέρει καμία ευθύνη αν ενήργησε κατά τους πιο πάνω κανόνες (lege artis) και, ειδικότερα, όπως θα ενεργούσε κάτω από τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις και έχοντας στη διάθεση του τα ίδια μέσα ένας συνετός και επιμελητής ιατρός. Ιδιαίτερα θα ληφθεί υπόψη η συνδρομή ειδικότητας στο πρόσωπο του ιατρού, η οποία αποτελεί και το λόγο βαρύτερης ευθύνης του ειδικού (specialiste), αφού η προσφυγή στις υπηρεσίες του, με βαρύτερη οικονομική επιβάρυνση συνήθως του ασθενούς, γίνεται ακριβώς λόγω της ειδικότητας του αυτής (Κότσιανος, ό.π. σελ. 67, ΑΠ 220/2003, ΑΠ 967/2001, Εφ.Αθ 4995/2002 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Δ.Σ.Α.). (…) Κατά το άρθρο 88 ΚΠολΔ ο ενάγων, ο εναγόμενος και όποιος άσκησε κυρία παρέμβαση έχουν δικαίωμα να προσεπικαλέσουν στη δίκη εκείνους από τους οποίους έχουν δικαίωμα να απαιτήσουν αποζημίωση σε περίπτωση ήττας. Η προσεπίκληση δεν είναι επιτακτική, αλλά διαμορφωτική διαδικαστική πράξη, διευρύνουσα τα υποκει-μενικά όρια της εννόμου σχέσεως της δίκης, το δικονομικό της αποτέλεσμα επέρχεται με την άσκηση της και δεν περιέχει ίδιο αίτημα που πρέπει να δεχθεί ή να απορρίψει το Δικαστήριο ρητώς ή σιωπηροίς (βλ. Μπέη Πολ. Δικον. υπ' αρθ. 88, Βαθρακοκοίλης ΚΠολ.Δ άρ. 8 υπ' αρ. 88, Εφ.Αθ 3052/2008 Ελλ.Δ/νη 2009.271). Κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως η προσεπίκληση είναι παραδεκτή και χωρίς να ασκείται με αυτή παρεμπίπτουσα αγωγή για αποζημίωση, βάση δε αυτής (της προσεπικλήσεως) είναι η έννομη σχέση που συνδέει τον προσεπικαλούντα με τον προσεπικαλούμενο και η οποία, σε περίπτωση ήττας του προσεπικαλούντος, δημιουργεί υποχρέωση του προσεπικαλούμενου για αποζημίωση. Τα αποτελέσματα της προσεπικλήσεως επέρχονται αυτοδικαίως και μάλιστα ανεξάρτητα από το αν, μαζί με την προσεπίκληση, ασκήθηκε ή όχι αγωγή αποζημιώσεως κατά του δικονο-μικού εγγυητή. Περαιτέρω, η παρεμπίπτουσα αγωγή αποζημίωσης, που ενώνεται με την προσεπίκληση του δικονομικού εγγυητή, ερευνάται ως προς την ουσία της μόνο μετά την παραδοχή της κύριας αγωγής, υπό την αίρεση της ευδοκίμησης της οποίας ασκείται. Αν στην προσεπίκληση δεν ενωθεί αγωγή αποζημίωσης ή η ενωθείσα αγωγή απορριφθεί, ή ο προσεπικαλών παραιτηθεί οπό την ενωμένη αγωγή, το Δικαστήριο δεν θ' ασχοληθεί περαιτέρω) με την προσεπίκληση, η οποία έχει γίνει προηγουμένως δεκτή ως νόμιμη, δεδομένου ότι οι, συνέπειες της επέρχονται από τον νόμο (ΑΠ 348/1978 NΟΒ 27.167, Εφ.Αθ 1506/1990 ΑΡΧΝ 42.323, Εφ.Αθ 11789/1987 ΑΡΧΝ 40.40, Εφ.Αθ 8956/198 Ελλ.Δ/νη 28.1105 κ.α.) (…). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2009.173)
 
91
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 34/2009
 
Δικαστής : Κ. Ρόκος
Δικηγόροι: Κ. Μαρκουλάκης, Ι. Μουστάκας
 
Επιταγή. Ενέχυρο. Οπισθογράφηση λόγω ενεχύρου. Όταν η επιταγή δεν εξοφληθεί και επιστραφεί με απλή παράδοση από τον κομιστή - δανειστή στον οπισθογράφο - ενεχυραστή, αποσβήνεται το ενέχυρο, τυχόν δε οπισθογράφηση από τον κομιστή στον οπισθογράφο δεν ασκεί καμία νομική επιρροή. Από την διάταξη του άρθρου 424 εδ. β΄ ΑΚ συνάγεται ότι η παράδοση της επιταγής από το νόμιμο κομιστή στον υπόχρεο προς πληρωμή της και η εκ μέρους του τελευταίου κατοχή της τεκμαίρει μαχητά την κατα-βολή του χρέους που προκύπτει απ` αυτήν.
 
Με την ενεχυρική οπισθογράφηση ο δανειστής κομιστής του τίτλου αποκτά ενέχυρο στην απαίτηση που ενσωματώνεται στον τίτλο και στον ίδιο τον τίτλο, κύριος όμως αυτού και ουσιαστικός δικαιούχος της απαίτησης από αυτόν παραμένει ο ενεχυραστής οπισθογράφος, παρότι δεν κατέχει πλέον τον τίτλο. Πρόκειται, δηλαδή, για περιορισμένη οπισθογράφηση. Εξάλλου, κατά το άρθρο 1243 αρ. 2 ΑΚ η απόδοση του ενεχυρασμένου πράγματος οικειοθελώς από το δανειστή στον ενεχυράσαντα ή τον κύριο έχει σαν αποτέλεσμα την απόσβεση του ενεχύρου και αυτό γιατί εκλείπει βασικός όρος για τη σύσταση και στη συνέχεια διατήρηση του ενεχύρου, ο φυσικός εξουσιασμός του πράγματος από το δανειστή ή τον ενεχυρο-φύλακα. Όταν η κατοχή του πράγματος επανέλθει στα χέρια του ενεχυράσαντα παύει από τη στιγμή εκείνη να είναι φανερή στους τρίτους η υπεγγυότητα του πράγματος καιέτσι δημιουργείται σε αυτούς η εντύπωση ότι το πράγμα είναι ελεύθερο από χρέη. Προκειμένου δε περί επιταγής, όταν αυτή δεν εξοφληθεί και επιστραφεί με απλή παράδοση από τον κομιστή-δανειστή στον οπισθογράφο-ενεχυραστή, αποσβήνεται το ενέχυρο, τυχόν δε οπισθογράφηση από τον κομιστή προς τον οπισθογράφο δεν ασκεί καμία νομική επίδραση (βλ. ΕφΑθ 1321/1995 ΑΡΜ 1997.373, Μάρκου Δίκαιο Συναλλαγματικής, έκδ. β σελ. 192 επ., Δημάκο σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλο ερμηνεία ΑΚ υπό άρθρο 1251, σελ. 390-392). Εξάλλου, το κατά το άρθρο 40 παρ. 1 του ν. 5960/1933 προβλεπόμενο δικαίωμα αναγωγής του νόμιμου κομιστή της επιταγής είναι διαφορετικό από το προβλεπόμενο από το άρθρο 44  παρ. 2 του ίδιου νόμου δικαίωμα αναγωγής προς απόδοση του πληρώσαντος οφειλέτη οπισθογράφου της επιταγής εναντίον των  προηγούμενων υπογραφέων. Τα δύο αυτά δικαιώματα διαφέρουν και ως προς τις προϋποθέσεις γένεσης τους και ως προς το περιεχόμενο και ως προς το χρόνο παραγραφής της αξίωσης που περιέχουν. Για να γεννηθεί το δικαίωμα αναγωγής προς απόδοση, εκτός από τις προϋποθέσεις του δικαιώματος αναγωγής του νόμιμου κομιστή (εμπρόθεσμη εμφάνιση της επιτα-γής, μη πληρωμή της και βεβαίωση του πληρωτή για τα γεγονότα αυτά), απαιτείται να συντρέχουν και οι εξής προϋποθέσεις: α) Η πληρωμή της επιταγής από αυτόν που ασκεί το δικαίωμα "αναγωγής προς απόδοση" και β) η ιδιότητα του πληρώσαντος ως υπογραφέως της επιταγής (Ν. Δελούκα, ό.π. σελ. 242). Εάν συντρέχουν οι προϋπο-θέσεις αυτές, ο πληρώσας οφειλέτης δεν ανακτά την παλαιά νομική του θέση, δηλαδή δεν γίνεται κομιστής από οπισθογράφηση με την έννοια που προανα-φέρθηκε, αλλά αποκτά νέο, πρωτότυπο και αυτόνομο δικαίωμα που στηρίζεται στην ιδιότητα του πληρώσαντος ως εξ επιταγής υπόχρεου και στο γεγονός της πληρωμής της κι γι’ αυτό αν θελήσει να στραφεί δικαστικά κατά των προηγούμενων υπογρα-φέων της επιταγής, πρέπει να επικαλεσθεί και αποδείξει τις προϋποθέσεις γένεσης του νέου αυτού δικαιώματος (...). Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 424 εδ. β΄ του ΑΚ, η οποία ορίζει ότι από την απόδοση του χρεωστικού εγγράφου τεκμαίρεται η εξόφληση του χρέους, συνάγεται ότι η παράδοση της επιταγής από το νόμιμο κομιστή στον υπόχρεο προς πληρωμή της και η εκ μέρους του τελευταίου κατοχή της τεκμαίρει μαχητά την καταβολή του χρέους που προκύπτει από αυτήν (πρβλ. ΑΠ 774/2004, αδημοσ., Ι. Μάρκου: Δίκαιο Συναλλαγματικής, έκδ. 2002, άρθρο 43, σελ. 373) και επομένως από την κατοχή και μόνο της επιταγής αποδεικνύεται η πληρωμή της και η συνακόλουθη απαίτηση του πληρώσαντος εναντίον των προηγούμενων υπογραφέων (δικαίωμα αναγωγής προς απόδοση), των τελευταίων εχόντων δικαίω-μα να αμφισβητήσουν το μαχητό τεκμήριο της εξόφλησης του ποσού της επιταγής με ανακοπή.
 

 
ΕΤΟΥΣ 2010
 
92
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 79/2010
 
Δικαστής: Α. Μπαιζάνη
Δικηγόροι: Ι. Σμυρνιωτάκη, Α.Ηγουμενάκης,Α. Γεωργαλής
 
Εργατικό Δίκαιο. Ακυρότητα σύμβασης εργασίας. Εργασία ορισμένου χρόνου. Έγγραφος τύπος. Ενόψει του ότι για την εγκυρότητα της συμβάσεως αυτής, πρέπει να γίνεται εγγράφως η κατάρτισή της, στην αντίθετη περίπτωση οφείλονται οι αποδοχές, καθώς και η αμοιβή για υπερωριακή εργασία με βάση τις διατάξεις του αδικαιο-λογήτου πλουτισμού. Πολιτική Δικονομία. Αοριστία αγωγής για καταβολή υπερωριών. Στοιχεία που πρέπει να περιέχει το σχετικό δικόγραφο.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648 κα. 669 ΑΚ συνάγεται ότι σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου υποσχόταν οι συμβαλλόμενοι, δεν έχουν συμφωνήσει, σωσμένη διάρκεια για την παροχή της εργασίας ούτε η χρονική αυτή διάρκεια συνάγεται από το είδος και το σκοπό της εργασίας. Αντίθετα, η σύμβαση εργασίας είναι ορισμένου χρόνου, όταν συνομολογείται η διάρκεια αυτής μέχρις ορισμένου χρονικού σημείου ή μέχρι της επελεύσεως ορισμένου μέλλοντος και βέβαιου γεγονότος ή της εκτελέσεως ορισμένου έργου, μετά την περάτωση του οποίου ή την επέλευση του βέβαιου γεγονότος ή του χρονικού σημείου παύει να ισχύει αυτοδικαίως. Επομένως, η διάρκεια της συμβάσεως εργασίας ορισμένου χρόνου είναι σαφώς καθορισμένη είτε γιατί συμφωνήθηκε, ρητά ή σιωπηρά, είτε γιατί προκύπτει από το είδος και το σκοπό της σύμβασης εργασίας. Χαρακτηριστικό της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου είναι ότι τα μέρη γνωρίζουν επακριβώς το χρονικό σημείο της λήξης της. Η σύμβαση αυτή παύει αυτοδικαίως, σύμφωνα με το άρθρο 669 παρ. 1 ΑΚ, όταν λήξει ο χρόνος για τον οποίο συνομολογήθηκε, χωρίς να χρειάζεται καταγγελία της και καταβολή αποζημιώσεως. Ο χαρακτηρισμός της σύμβασης ανήκει στο Δικαστήριο, το οποίο μη δεσμευόμενο από το χαρακτηρισμό, που προσέδωσαν τα συμβαλλόμενα μέρη, κρίνει ερμηνεύοντας το περιεχόμενο της όπως απαιτεί η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη και οι περιστάσεις υπό τις οποίες συνήφθη η σύμβαση (ΕφΑθ 7667/ 2005 ΕΕΡΓΔ 2006.1336). Περαιτέρω, η παράλειψη τήρησης έγγραφου τύπου, ήτοι στην περίπτωση της σύναψης σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου κατ` άρθρο 5 παρ, 2 π.δ. 81/2003,όπως ισχύει μετά το π.δ. 180/2004, αποτελεί λόγο ακυρότητας της σύμβασης εργασίας (Ι. Ληξουριώτης, Εφαρμογές Εργατικού Δικαίου-Ατομικές και Συλλογικές Εργασιακές Σχέσεις, έκδοση 2008, σελ.15, αρ. 48). Από το συνδυασμό δε των διατάξεων των άρθρων 3, 174 και 180 ΑΚ συνάγεται ότι, είναι άκυρη και θεωρείται σαν να μη έγινε κάθε σύμβαση που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη νόμου. Στην προκείμενη περί-πτωση (…) η αγωγή είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας τόσο ως προς την κύρια όσο και ως προς την επικουρική της βάση. Ως προς την κύρια βάση πρέπει να απορριφθεί, διότι, ενώ αναφέρεται στο δικόγραφο της αγωγής ότι καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων άτυπη σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου και επομένως αυτή είναι άκυρη, όσον αφορά την απορρέουσα από την άκυρη σύμβαση εργασίας ήτοι από την απλή σχέση εργασίας αξίωση για αμοιβή από υπερωριακή απασχόληση δεν εκτίθεται στην αγωγή η ώρα έναρξης της εργασίας των εναγουσών καθώς και η διάρκεια της εβδομαδιαίας και καθ εκάστη ημέρα απασχολήσεως οπότε το Δικαστήριο δεν μπορεί ευχερώς να υπολογίσει την υπερεργασία και τις ώρες της υπερωριακής εργασίας νόμιμης ή παράνομης. Ως προς δε την επικουρική βάση, πρέπει επίσης να απορριφθεί ως αόριστη δεδομένου ότι, εφόσον ο πλουτισμός υπάρχει από την ακυρότητα της σύμβασης δεν γίνεται καν απλή επίκληση της ακυρότητας της μεταξύ των διαδίκων καταρτισθείσης συμβάσεως χωρίς να απαι-τείται και αναφορά των λόγων αυτής.
 
93
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 191/2010
 
Δικαστής: Κ. Ράκος
Δικηγόροι: Σ. Μακατουνάκη, Β. Δερμιτζάκη, Ε. Καμπουράκη – Βελεγράκη, Μ.  Μπαντουβάκη
 
Μεταβίβαση επιχείρησης. Ευρωπαϊκό Δίκαιο. Εργατικό Δίκαιο. Προστασία εργα-ζομένων. Η λήξη της μίσθωσης του κτιρίου όπου είναι εγκατεστημένη η επιχείρηση και η απόδοση του στον εκμισθωτή, εφόσον αυτός δεν συνεχίζει τη δραστηριότητα της επιχείρησης, δεν πληροί την έννοια της μεταβίβασης της.
 
Η μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμημάτων τους, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 2 του π.δ. 178/2002 και 6 του ν. 2112/1920, προϋποθέτει ότι ο φορέας της μονάδας μεταβάλλεται. Ενώ το οικονομικό αγαθό που αφορά η μεταβίβαση δεν μεταβάλλεται, ο φορέας της αλλάζει. Η μεταβολή του φορέα είναι νομική και όχι οικονομική κατηγορία. Δεν συνιστούν μεταβολή του φορέα μεταβολές στα πρόσωπα των εταίρων προσωπικής εταιρίας ή αλλαγές στα πρόσωπα των μετόχων κεφαλαιουχικής εταιρίας. Και στις δύο περιπτώσεις το νομικό πρό-σωπο που έχει έναντι του εργαζομένου την εργοδοτική ιδιότητα δεν μεταβάλλεται. Ως φορέας της μονάδας νοείται το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που διευθύνει και εκμεταλλεύεται στο δικό του όνομα τη συγκεκριμένη μονάδα και επομένως ασκεί έναντι των εργαζομένων τα εργοδοτικά καθήκοντα (ΑΠ 1553/2002, ΝΟΜΟΣ). Δεν ενδιαφέρει αν του ανήκουν τα επιμέρους στοιχεία που συνθέτουν τη μονάδα, αν δηλαδή έχει την κυριότητα ή κάποιο άλλο εμπράγματο δικαίωμα επί των στοιχείων αυτών (Δούκα, Μεταβίβαση επιχείρησης, σελ. 74). Αρκεί ότι του έχει παραχωρηθεί η εξουσία να οργανώνει και συντονίζει τα στοιχεία της μονάδας προς επίτευξη του επιδιωκόμενου με τη λειτουργία της σκοπού. Εφόσον δε στα στοιχεία που συνθέ-τουν τη μονάδα ανήκει και το εργατικό δυναμικό και εφόσον η αρμοδιότητα διεύ-θυνσης καλύπτει το σύνολο των πόρων συμπεριλαμβανομένων των ανθρώπινων, που έχουν από το φορέα τους οργανωθεί με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστη-ριότητας, ο φορέας της μονάδας είναι και αυτός που ασκεί στο δικό του όνομα έναντι των εργαζομένων το διευθυντικό δικαίωμα. Οι ιδιότητες του φορέα της επιχείρησης και του εργοδότη συμπίπτουν στο ίδιο πρόσωπο και η εναλλαγή στο πρόσωπο του φορέα της επιχείρησης επιφέρει ταυτόχρονα και μεταβολή στο πρόσω-πο του εργοδότη. Για να υπάρξει μεταβολή του φορέα της μονάδας, θα πρέπει να συντρέξουν σωρευτικά δύο στοιχεία: α΄) απώλεια της εξουσίας διεύθυνσης και εκμετάλλευσης της μονάδας, από τον μέχρι τώρα φορέα της και β΄) απόκτηση και άσκηση της εξουσίας αυτής στο δικό του όνομα από ένα άλλο φυσικό ή νομικό πρόσωπο. Δεν αρκεί ότι ένα πρόσωπο, εκούσια ή ακούσια, χάνει την ιδιότητα του «υπευθύνου για την εκμετάλλευση της μονάδας» (ΔΕΚ, C- 478/03, 26.5.2003), δηλαδή εκείνου ο οποίος διευθύνει στο δικό του όνομα τη μονάδα, θα πρέπει η ιδιότητα αυτή να περνά σ` ένα άλλο πρόσωπο. Όπως επισημαίνει η ΑΠ 1850/2006, «η μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων, είναι η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρηματικής δραστη-ριότητας από τρίτον, εφόσον δεν μεταβάλλεται η ταυτότητα της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, εφόσον δηλαδή συνεχίζεται η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση. Ο τρόπος της μεταβιβάσεως δεν ενδιαφέρει. Αρκεί το πραγματικό γεγονός ότι ο παλαιός εργοδότης χάνει την ιδιότητα του φορέα της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης και ο διάδοχος του αποκτά την ιδιότητα αυτή, έστω και προσωρινά». Το ΔΕΚ (ΔΕΚ, C- 478/03, 26.5.2005), ερμηνεύοντας την αρχική οδηγία 77/187 για την προστασία των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εκμεταλλεύσεων ή τμη-μάτων τους, δέχεται ότι «η οδηγία αυτή αποσκοπεί στην προστασία των εργαζομένων σε περίπτωση αλλαγής του επιχειρηματικού φορέα». Στο άρθρο 2 της οδηγίας - επισημαίνει το ΔΕΚ - οι έννοιες «εκχωρητής» και «εκδοχέας» ορίζονται αντίστοιχα «βάσει της απώλειας και της απόκτησης της ιδιότητας του επιχειρηματία στην επιχείρηση, εγκατάσταση ή το τμήμα εγκατάστασης», θα πρέπει επομένως, ο μέχρι πρότινος φορέας να διακόψει την επιχειρηματική δραστηριότητα στη συγκε-κριμένη μονάδα και το «κενό» που δημιουργείται να το καλύψει για το μέλλον ο νέος φορέας. Η οδηγία εφαρμόζεται «εφόσον υπάρχει αλλαγή του υπευθύνου για την εκμετάλλευση της επιχειρήσεως φυσικού ή νομικού προσώπου, χωρίς να έχει σημασία αν μεταβιβάζεται η κυριότητα της επιχειρήσεως» (ΔΕΚ, C-478/03, 26.5.2005,) και η θέση αυτή, την οποία υιοθετεί και η ελληνική νομολογία (ΑΠ 647/2003, ΝΟΜΟΣ) επαναλαμβάνεται σταθερά σε αρκετές αποφάσεις του ΔΕΚ: «Επομένως η οδηγία έχει εφαρμογή, εφόσον υπάρχει μεταβολή προσώπου που είναι υπεύθυνο για την εκμετάλλευση της επιχείρησης και που αναλαμβάνει έτσι τις υποχρεώσεις του εργοδότη έναντι των μισθωτών που εργάζονται στην επιχείρηση, και τούτο ανεξάρτητα από τη μεταβίβαση ή μη της κυριότητας της επιχείρησης. Πράγματι, οι εργαζόμενοι μιας επιχείρησης της οποίας αλλάζει ο κάτοχος, χωρίς να υπάρξει μεταβίβαση της κυριότητας, βρίσκονται σε κατάσταση ανάλογη με εκείνη των εργαζομένων εκποιηθείσας επιχείρησης και χρήζουν επομένως της ίδιας προστασίας» (ΔΕΚ, 17.12.1987). Με την ανάληψη από το νέο φορέα της εξουσίας διεύθυνσης και οργάνωσης της μονάδας ολοκληρώνεται η μεταβίβαση και δικαιο-λογείται από το χρονικό σημείο αυτό και η μεταβίβαση των εργασιακών σχέσεων. Με ποιον τρόπο και για ποια αιτία επήλθε η μεταβολή του φορέα (εκούσια ή αναγκαστική, εκ του νόμου κλπ.) δεν ενδιαφέρει, όπως δεν ενδιαφέρει και αν η μεταβίβαση επήλθε με μία ή περισσότερες πράξεις, ή αν μεταξύ του προηγούμενου και του νέου φορέα υπάρχει κάποιος νομικός δεσμός κι αν αυτός είναι έγκυρος (Ζερδελής, Εργατικό Δίκαιο, έκδ. 2007, σελ. 1009, Λεβέντης, ΔΕΝ 1989.1172). Μόνη η απόκτηση ή η επαναπόκτηση της εξουσίας διάθεσης των στοιχείων που συνθέτουν τη μονάδα δεν αρκεί για να επέλθει αλλαγή του επιχειρηματικού φορέα και διαδοχή στο πρόσωπο του εργοδότη. Χωρίς άσκηση, έστω και προσωρινά, της συναρτώμενης με τη λειτουργία της μεταβιβαζόμενης μονάδας οικονομικής δραστη-ριότητας, δεν μπορεί κατά κανόνα, να γίνει λόγος για μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης κατά την έννοια των σχετικών διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας, θα πρέπει το νέο πρόσωπο να αξιοποιήσει στο δικό του όνομα την οργάνωση εργασίας που είχε δημιουργήσει ο προκάτοχος του. Σύμφωνα άλλωστε με τη νομο-λογία του ΔΕΚ, για να θεωρηθεί ότι υπάρχει μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλ-λευσης ή τμημάτων τους, δεν αρκεί ότι με τα στοιχεία της μεταβιβαζόμενης μονάδας που αποκτά το νέο φυσικό ή νομικό πρόσωπο έχει τη δυνατότητα να συνεχίσει τη λειτουργία της μεταβιβαζόμενης μονάδας, όπως ακριβώς και ο προκάτοχος του. Για να κριθεί αν συντρέχει μεταβίβαση, αξιολογείται, και μάλιστα ως ουσιώδες στοιχείο, το «αν ο νέος επιχειρηματίας συνεχίζει πράγματι ή αρχίζει εκ νέου την εκμετάλ-λευση της εν λόγω μονάδας, με τις ίδιες ή ανάλογες οικονομικές δραστηριότητες» (ΔΕΚ 17.12.1987, NY Molle Kro) Επομένως, η μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλ-λευσης κατά την έννοια των άρθρων 1 παρ. 1 της οδηγίας 77/187/ΕΟΚ και 2 παρ. 2 του π.δ. 178/2002, μολονότι διατηρείται η ταυτότητα της μεταβιβαζόμενης μονάδας, μπορεί να προσκρούει στην ελλείπουσα βούληση του προσώπου που αποκτά τα στοιχεία της να συνεχίσει πράγματι την επιχείρηση ή εκμετάλλευση για την πραγμά-τωση των επιδιωκόμενων με αυτήν σκοπών. Δεν ενδιαφέρει πάντως αν η συνέχιση της δραστηριότητας έχει προσωρινό ή μόνιμο χαρακτήρα (ΑΠ 1553/2002 ΔΕΝ 2003.10). Αρκεί και η προσωρινή μόνο συνέχιση της δραστηριότητας, ακόμη κι αν γίνεται με σκοπό την οριστική διακοπή λειτουργίας της μονάδας στο άμεσο μέλλον. Και στην περίπτωση, επομένως, λήξης της μίσθωσης επιχείρησης, όταν ο εκμισθω-τής και ιδιοκτήτης της εκμισθωμένης επιχείρησης αναλαμβάνει ο ίδιος τη διεύθυνση και εκμετάλλευση της και συνεχίζει την ίδια ή παρόμοια δραστηριότητα, είναι δυνατόν να συντρέχει μεταβίβαση επιχείρησης, αυτή τη φορά από τον μισθωτή στον εκμισθωτή, εφόσον έχει ως αποτέλεσμα «την εκ μέρους του μισθωτή της επιχεί-ρησης απώλεια της ιδιότητας του επιχειρηματία, την οποία ιδιότητα ανακτά ο κύριος» (ΔΕΚ 17.12.1987). Με βάση τις παραπάνω σκέψεις κρίνεται ότι, σε περίπτωση όπου υποτεθεί πως έληξε η μίσθωση ξενοδοχειακού συγκροτήματος και αποδόθηκε αυτό στον εκμισθωτή, ο οποίος έτσι επαναποκτά τη δυνατότητα να συνεχίσει στο δικό του όνομα την επιχείρηση, το στοιχείο αυτό, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν παραπάνω, δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι συντρέχει μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης. Το γεγονός και μόνον ότι ο εκμισθωτής έχει την κατοχή και εξουσία διάθεσης των στοιχείων της ξενοδοχειακής μονάδας και επο-μένως και τη δυνατότητα να συνεχίσει την εκμετάλλευση του ξενοδοχειακού συγκροτήματος στο δικό του πλέον όνομα δεν τον καθιστά διάδοχο εργοδότη και επομένως δεν υπεισέρχεται στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις από τις υφιστά-μενες μεταξύ της μισθώτριας και του προσωπικού της εργασιακές σχέσεις, θα πρέπει ο εκμισθωτής να συνεχίσει πράγματι ή να αρχίσει εκ νέου την εκμετάλλευση της μονάδας, αξιοποιώντας την οργάνωση εργασίας του προηγούμενου φορέα, ή έστω να έχει ήδη αναλάβει συμβατικά την υποχρέωση να συνεχίσει τη λειτουργία της μονάδας, οπότε, στην περίπτωση αυτή, δεν ενδιαφέρει το αν πράγματι συνεχίζει ή όχι την επιχειρηματική δραστηριότητα. Διαφορετικά, δεν μπορεί να γίνει λόγος για «μεταβίβαση επιχειρήσεως σε άλλον επιχειρηματία». Εφόσον δηλωθεί από τον εκμισθωτή ότι δεν θα λειτουργήσει την ξενοδοχειακή μονάδα και συμπεριφερθεί σύμφωνα με τη δήλωση του αυτή, δεν μπορεί να γίνει λόγος για «μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης σε άλλον επιχειρηματία». Ούτε φυσικά από μόνη τη σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης και το νόμο καταγγελία της μίσθωσης απορρέει υποχρέωση του εκμισθωτή να συνεχίσει την εκμετάλλευση του ξενοδο-χειακού συγκροτήματος στο δικό του όνομα και να συνεχίσει να απασχολεί το προσωπικό που απασχολούσε ο μισθωτής (Ζερδελής, ό.π). (ΑΡΜ 2010.1859)
 
94
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 1928/2010
 
Δικαστής: Π. Πρέκας
Δικηγόροι: Σ. Καμπέλης, Γ. Παπαδάκης, Α.  Λαθουράκη
 
Πολιτική Δικονομία. Αναγκαστική εκτέλεση και δη αναγκαστική κατάσχεση ακινή-του βάσει εκτελεστού τίτλου-διαταγή πληρωμής. Νόμος 3816/2010 περί υπαγωγής σε ρύθμιση οφειλών φυσικών ή νομικών προσώπων από σύμβαση δανείου ή πίστωσης. Ασφαλιστικά μέτρα. Αίτηση αναστολής αναγκαστικής εκτέλεσης. Προϋποθέσεις. Λόγοι ανακοπής.
 
Κατά τη διάταξη του άρθρου 938 ΚΠολΔ, με αίτηση του ανακόπτοντος μπορεί να διαταχθεί η αναστολή της αναγκαστικής εκτέλεσης με εγγύηση ή και χωρίς εγγύηση, αν ο δικαστής κρίνει ότι η ενέργεια της αναγκαστικής εκτέλεσης θα προξενήσει ανεπανόρθωτη βλάβη στον αιτούντα και πιθανολογεί την ευδοκίμηση της ανακοπής. Κατά την έννοια της παραπάνω διάταξης, αναγκαία προϋπόθεση για τη χορήγηση της αναστολής εκτέλεσης, είναι η προηγούμενη ή σύγχρονη με την υποβολή της σχετικής αιτήσεως, άσκηση της κατ’ άρθρο 933 ή 936 ανακοπής, όπως προκύπτει από τη χρήση του όρου "ανακόπτοντος", προϋποτίθεται δηλαδή η νόμιμη άσκηση ανακοπής με κατάθεση και επίδοση δικογράφου. Περαιτέρω, ουσιαστική προϋπόθεση για την αναστολή είναι η πιθανολόγηση του παραδεκτού της ανακοπής, καθώς και η βασιμότητα ενός τουλάχιστον λόγου της. Τέλος, η χορήγηση της ανα-στολής προϋποθέτει πιθανολόγηση ότι η, εκκρεμής ακόμη, αναγκαστική εκτέλεση, θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη στον αιτούντα (ΜΠρΑθ 1577/2009 Ελλ.Δ/νη 2009.626, ΜΠρΑθ 9184/2006 Δ. 2007.336, Κεραμέως - Κονδύλη – Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ υπό άρθρο 938 αρ. 1-2, Γέσιου – Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέ-σεως, Γενικό Μέρος, 1998, σελ. 804, Χαμηλοθώρη, Ασφαλιστικά Μέτρα, 2010, σελ. 512). (ΔΕΕ 2010.815, ΕΠΟΛΔ 2010.371, ΑΡΜ 2010.1203)
 
95
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΗρ. 3440/2010 (Παρόμοια η ΜΠΗρακλ 4298/2009)
 
Δικαστής: Α. Κυτρίδου
Δικηγόροι: Γ. Γιαχνάκης, Β. Αποστολίδης και Ν. Λογοθέτης
 
Πτωχευτικό Δίκαιο. Διαδικασία συνδιαλλαγής του αρ. 99 του ν. 3588/2007 (Πτω-χευτικού Κώδικα) και λήψη προσωρινών μέτρων προστασίας. Εγγραφή προσημείωσης υποθήκης βάσει διαταγής πληρωμής. Αίτηση εξάλειψης προσημείωσης υποθήκης λόγω ακυρότητας εγγραφής της και δη λόγω προσωρινής διαταγής επ΄ αφορμής αιτήσεως συνδιαλλαγής. Επιτρέπεται η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε βάρος εταιρείας και εγγυητών της που υπέβαλε αίτημα περί συνδιαλλαγής και υπήρχε προσωρινή διαταγή περί απαγόρευσης λήψης ατομικών διώξεων και αναγκαστικής εκτέλεσης, διότι η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης με βάση διαταγή πληρωμής αποτελεί μόνο ασφαλι-στικό μέτρο προς εξασφάλιση ορισμένης απαίτησης του δανειστή, δεν αποτελεί μέτρο αναγκαστικής εκτέλεσης.
 
Με την κρινόμενη αίτησή τους εκθέτουν οι αιτούντες ότι ο καθ` ου η αίτηση προέβη στην έκδοση σε βάρος τους διαταγής πληρωμής, με την οποία επιτάσσονται να του καταβάλλουν συνολικά (κατά κεφάλαιο) ποσό 2.750.000 ευρώ. Ότι η διαταγή πληρωμής τους επιδόθηκε στις 07 Οκτωβρίου 2010 και στη συνέχεια στις 08 Οκτωβρίου 2010 ο καθ` ου η αίτηση ενέγραψε προσημείωση υποθήκης μέχρι του ποσού των 1.000.000 ευρώ επί των ακινήτων των αιτούντων, που ειδικώς περιγρά-φονται στην αίτηση. Ότι ήδη στις 23 Σεπτεμβρίου 2010 εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως των εδώ αιτούντων (από τους οποίους η πρώτη ανώνυμη εταιρία είναι η πρωτοφει-λέτης και ο δεύτερος και τρίτος από αυτούς εγγυητές υπέρ αυτής) προσωρινή διαταγή επ` αφορμή αιτήσεως των αιτούντων περί υπαγωγής της πρώτης από αυτούς ανώνυμης εταιρίας στην προβλεπόμενη από το άρθρο 99 του ν. 3588/2007 (Πτωχευ-τικός Κώδικας) διαδικασία συνδιαλλαγής, με την οποία (προσωρινή διαταγή) απαγορεύθηκε προσωρινά κάθε ατομική ή συλλογική διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης σε βάρος των αιτούντων μέχρι την έκδοση απόφασης επί της κυρίας αιτή-σεώς τους. Ότι αυτή την προσωρινή διαταγή επέδωσαν οι αιτούντες στον καθ` ου η αίτηση στις 08 Οκτωβρίου 2010. Ότι η εγγραφή της προσημείωσης είναι άκυρη, καθώς έλαβε χώρα μετά την έκδοσή της ως άνω προσωρινής διαταγής, στο περιεχό-μενο της οποίας αντίκειται, δοθέντος ότι ήδη απαγορευόταν η λήψη σε βάρος των αιτούντων μέτρων ατομικής ή συλλογικής αναγκαστικής εκτέλεσης, όπως είναι και η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης. Με βάση αυτά ζητούν να διαταχθεί η κατ` άρθρο 1330 περ. 2 ΑΚ εξάλειψη της προσημείωσης υποθήκης και να καταδικασθεί ο καθ` ου η αίτηση στα δικαστικά τους έξοδα. Η αίτηση παραδεκτά εισάγεται για να συζητηθεί κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (…). Πλην όμως με το προεκτεθέν περιεχόμενο η αίτηση δεν είναι νόμιμη, δοθέντος ότι η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης με βάση διαταγή πληρωμής, αποτελεί μόνο ασφαλιστικό μέτρο (άρθρα 706 και 724 ΚΠολΔ) προς εξασφάλιση ορισμένης απαίτησης του δανειστή, χωρίς να απαιτεί για την εγγραφή της τη συνδρομή των οργάνων της εκτέλεσης, ενώ δεν εμπίπτει στην έννοια των ατομικών διώξεων, όπως αυτή προκύπτει από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 534, 644, 647, 648 και 665 ΕμπΝ. Και τούτο διότι η αναστολή των ατομικών καταδιωκτικών μέτρων των πτωχευτικών δανειστών κατά του πτωχού προς ικανοποίηση των απαιτήσεων τους αναφέρεται σε όλα τα κοινά κατά το κοινό δικονομικό δίκαιο μέσα ικανοποίησης των δανειστών (ΕφΘεσ 2571/2006 ΑΡΜ 61.880, ΕφΠατρ 455/2004 ΔΕΕ 2005.303, ΕφΑθ 6571/2001 ΕλλΔικ 42.1419), στην έννοια των οποίων δεν εμπίπτει η προσημείωση υποθήκης (ΜΠρΗρ 4298/2009 ΑΡΜ 2010.871, ΜΠρΘεσ 5015/2009 ΝΟΜΟΣ) (…). Κατόπιν λοιπόν όλων των ανωτέρω, η αίτηση πρέπει να απορριφθεί.
 
ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΡΕΘΥΜΝΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ 2001
 
 96
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 75/2001
 
Δικαστής: Π. Κυραλέου
Δικηγόροι: Ε. Φουρφουλάκης, Ν. Μιχελάκης
 
Εταιρικό Δίκαιο. Ομόρρυθμες Εταιρίες. Πιστωτικοί τίτλοι. Επιταγή. Το νομικό πρόσωπο δεσμεύεται έγκυρα από πιστωτικό τίτλο, τον οποίο έχει υπογράψει το αντιπροσωπευτικό όργανό του, είτε μόνο με την επωνυμία του, είτε μόνο με το δικό του όνομα. Η υπογραφή των οργάνων του νομικού προσώπου στο όνομα και για λογαριασμό του δύναται να προκύπτει από τα περιστατικά, τα οποία συνοδεύουν την υπογραφή επί του τίτλου. Στην πρακτική των συναλλαγών συνηθίζεται η υπογραφή του οργάνου, το οποίο διοικεί το νομικό πρόσωπο, ή του άμεσου αντιπροσώπου του νομικού προσώπου, να τίθεται πάνω ή δίπλα από την επωνυμία του νομικού προσώ-που. Η παραπάνω πρακτική δεν έχει αναχθεί σε κανόνα του γραπτού ή του εθιμικού δικαίου. Δέσμευση ομόρρυθμης εταιρείας από επιταγή συρόμενη από τον λογαριασμό της, την οποία υπέγραψε ο διαχειριστής της χωρίς να θέσει την εταιρική σφραγίδα.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 741, 748, 749 παρ. 1, 750, 754 παρ. 1 και 715 του ΑΚ, που έχουν εφαρμογή και στις ομόρρυθμες εταιρίες, σύμφω-να με το άρθρο 18 του ΕΝ, συνάγεται ότι ο διαχειριστής της ομόρρυθμης εταιρίας την εκπροσωπεί και στις εξώδικες σχέσεις της με τρίτους μη μπορώντας κατά κανόνα να υποκαταστήσει άλλον για την εκτέλεση της εντολής με την έννοια της υποκατάστασης του τρίτου ως καταστατικού οργάνου της εταιρίας. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 11 του ν. 5960/1933 περί επιταγής, είναι δυνατή η ανάληψη υποχρέωσης από την επιταγή στο όνομα και για λογαριασμό άλλου, αρκεί να υπάρχει έγγραφη εντολή (άρθρο 217 παρ. 2 του ΑΚ), η οποία απαιτείται να είναι ειδική (ΑΠ 920/74 ΝΟΒ 23. 502). Η εταιρία εξάλλου έγκυρα δεσμεύεται από πιστω-τικό τίτλο που έχει υπογράψει το αντιπροσωπευτικό της όργανο είτε μόνο με την επωνυμία της είτε μόνο με το δικό του όνομα. (βλ. Αντωνόπουλος, Υπογραφή τυπικής δικαιοπραξίας στο όνομα εταιρίας, ΑΡΜ. ΛΖ. 643). Έτσι για τη δημιουργία υποχρεώσεως από επιταγή εις βάρος νομικού προσώπου πρέπει να προκύπτει έστω και ατελώς από το σώμα της επιταγής ότι η έκδοση ή η οπισθογράφηση αυτής γίνε-ται για λογαριασμό του νομικού προσώπου. Η υπογραφή των οργάνων του νομικού προσώπου στο όνομα και για λογαριασμό αυτού μπορεί να προκύπτει από τα συνοδεύοντα την επί του τίτλου υπογραφή περιστατικά (Μάρκου, Δίκαιο Επιταγής, άρθρο 11 παρ. 4 σελ. 125-126, Εφ. Αθ. 9680/1998). Στο παραπάνω πλαίσιο εντάσ-σεται και η περίπτωση κατά την οποία σε έντυπο επιταγών που παραδόθηκε στην εταιρία ο εκπρόσωπός της υπόγραψε μεν, αλλά όχι κάτω από την εταιρική επωνυμία, οπότε υποχρεούται το νομικό πρόσωπο προς καταβολή, αν αφορά αυτό η συναλ-λαγή. (βλ. Μπρακατσούλιας, Διαταγές πληρωμής και Πιστωτικοί τίτλοι, σελ. 439). (DE LEGE 2005.105)
 
97
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 539/2001
 
Δικαστής: Χ. Πρατικάκης,
Δικηγόροι: Ν. Φορτσάκης, Ε. Βελεγράκης, Γ. Σταυριδάκης, Κ. Ανδρουλιδάκης
 
Ασφαλιστικά μέτρα. Περιβάλλον. Προσωπικότητα. Δικαίωμα κοινής χρήσης περι-βαλλοντικών αγαθών. Πολιτική Δικονομία. Ενεργητική νομιμοποίηση για την έγερση αγωγής. Δικαιοδοσία πολιτικών δικαστηρίων σε περίπτωση προσβολής από υλικές ενέργειες διοικητικών οργάνων στερούμενες νομίμου ερείσματος. Αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων ασκηθείσα από πολιτιστικό σύλλογο και φυσικά πρόσωπα, κατοίκους της ευρύτερης περιοχής ΧΥΤΑ.
 
Κατά τη διάταξη του άρθρου 57 παρ.1 ΑΚ, όποιος προσβάλλεται στην προσω-πικότητά του έχει δικαίωμα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να μην επαναλη-φθεί στο μέλλον. Για να θεμελιωθεί το δικαίωμα προστασίας ή προσβολής της προσωπικότητας πρέπει να υπάρχει στο θετό δίκαιο κάποια διάταξη που να απαγο-ρεύει την πράξη με την οποία γίνεται η προσβολή (ΜΠρ.Αθ. 2621/81 ΝΟΒ 29.1425). Στην προσωπικότητα περιλαμβάνονται όλα τα αγαθά, τα οποία είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένα με το πρόσωπο που ανήκουν σ` αυτό, δηλαδή η ψυχική και η κοινωνική ατομικότητα του ανθρώπου (Σταθόπουλου - Γεωργιάδη Γενικές Αρχές στο άρθρο 57, σελ. 99), ειδικότερα δε η καθαριότητα, η μη ρύπανση, η διατή-ρηση και προστασία του περιβάλλοντος (γήινου, υδάτινου και αέρινου) προστα-τεύεται από διατάξεις που έχουν σκοπό την ευνοϊκή ανάπτυξη του ατόμου και όχι μόνο του περιβάλλοντος, του οποίου η προστασία είναι αναγκαία για τον άνθρωπο. Η προσβολή του δικαιώματος χρήσεως συνίσταται στη διατάραξη από τρίτους στοιχείου περιβαλλοντικού κατά τέτοιο τρόπο ώστε είτε να αλλοιώνεται ή να καταργείται η κοινή ωφέλεια που πηγάζει από τη χρήση του συγκεκριμένου πράγματος, είτε να καθίσταται αδύνατη η χρήση του στοιχείου αυτού ή και άλλου συνδεόμενου με αυτό. Συμπεριφορά με την οποία προσβάλλεται η κοινή χρήση ή η κοινή ωφέλεια κοινού σε όλους ή κοινόχρηστου πράγματος, συνιστά προσβολή παράνομη κατά 57 ΑΚ και 970, όπως οι διατάξεις αυτές εμπλουτίζονται από το άρθρο 24 του Συντάγματος (Καράκωστας, Ένδικα μέσα προστασίας περιβαλ-λοντικών αγαθών ΕΔΔΔ 1990.179). Για την έγερση των αγωγών προστασίας της προσωπικότητας ως μέσου προστασίας του ζωτικού χώρου, νομιμοποιείται ο χρήστης του συγκεκριμένου στοιχείου του ζωτικού χώρου που υπέστη προσβολή. Αυτό είναι σύμφωνο με το άρθρο 68 ΚΠολΔ, το οποίο ορίζει ότι "δικαστική προ-στασία δικαιούται να ζητήσει ο έχων έννομο συμφέρον. Ωστόσο πρόβλημα δημιουρ-γείται στις περιπτώσεις στις οποίες η προσβολή του ζωτικού χώρου δεν είναι περιορισμένη, αλλά καλύπτει ολόκληρη περιοχή. Στο σημείο αυτό υποστηρίζεται η ανάγκη διεύρυνσης του εννοιολογικού προσδιορισμού του "γείτονα". Η ανάπτυξη τις τεχνολογίας είχε ως αναπόφευκτο αποτέλεσμα την επέκταση των επενεργειών από τις εκπομπές πέρα από το χώρο των γειτονικών ακινήτων. Έτσι γίνεται λόγος περί "οικολογικής γειτνίασης". Σε κάθε πάντως περίπτωση δεν αρκεί ο γενικός ισχυρισμός ότι υπέστη κάποιος τις συνέπειες των εκπομπών. Απαιτείται να επικα-λεστεί επαπειλούμενη ή πραγματική προσβολή, προκειμένου να γίνει δεκτή η αίτηση του για παροχή έννομης προστασίας. Επιπλέον το άτομο του οποίου η προσωπικότητα θίγεται πρέπει να βρίσκεται σε τυπικό σύνδεσμο με το θιγόμενο περιβαλλοντικό αγαθό και η προσβολή του αγαθού να οδηγεί σε ουσιώδη χειρο-τέρευση της ποιότητας ζωής του (Καράκωστας, ΝΟΒ 41.48). Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 94 παρ.1 του Συντάγματος διοικητικές διαφορές ουσίας, που υπάγονται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων είναι οι διαφο-ρές που πηγάζουν είτε από διοικητικές συμβάσεις, είτε από ενέργειες διοικητικών οργάνων και δεν συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις και εφόσον στη δεύτερη αυτή περίπτωση ο νόμος οργανώνει κατά τέτοιο τρόπο τη δικονομική προστασία του πολίτη, ώστε το αίτημα του ενώπιον του δικαστηρίου να είναι η καταψήφιση σε παροχή ή η αναγνώριση δικαιώματος ή έννομης σχέσης που αναφέρονται στο δημόσιο δίκαιο. Με βάση το κριτήριο αυτό οι διαφορές που δημιουργούνται από την παρεμπόδιση της χρήσεως κοινοχρήστων πραγμάτων η οποία προσβάλλει άμεσα την προσωπικότητα του προσώπου χρήστη και οφείλεται σε υλικές ενέργειες των διοικητικών οργάνων, που στερούνται νόμιμο έρεισμα υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων γιατί ανάγονται σε έννομες σχέσεις ιδιωτικού δικαίου (Δαγτόγλου, Γεν.Διοικ.Δικ. Τόμος Α΄ έκδ. 1977, σελ. 86). Στην προκειμένη περί-πτωση (…) από την έναρξη λειτουργίας του ΧΥΤΑ στον παραπάνω χώρο, ο οποίος άρχισε να λειτουργεί χωρίς να τηρηθούν όλοι οι όροι σωστής λειτουργίας, παρου-σιάστηκαν προβλήματα στην περιοχή. Μέχρι και το έτος 1996 οι κάτοικοι της πρώην κοινότητας εξέφραζαν παράπονα για ρύπανση του νερού (...). Μετά το έτος 1996 και μετά από παρέμβαση του δήμου ... στο χώρο του ΧΥΤΑ βελτιώθηκαν οι όροι λειτουργίας με την εκτέλεση διαφόρων έργων χωρίς όμως να τηρούνται πάντοτε οι όροι εναπόθεσης των απορριμμάτων (…). Από τα παραπάνω πιθανο-λογήθηκε ότι ναι μεν ο χώρος λειτουργίας του ΧΥΤΑ δεν είναι ο πλέον κατάλληλος για εναπόθεση απορριμμάτων πλην όμως δεν πιθανολογήθηκε ότι από τη χρήση του επήλθε καμία προσβολή στον ατμοσφαιρικό αέρα και νερό που να έχει επιβλαβείς συνέπειες στη ζωή και περιουσία των αιτούντων που να δικαιολογεί τη λήψη προσωρινών μέτρων για την προστασία του δικαιώματος της προσωπικότητας τους από τη χρήση του χώρου αυτού. Επομένως δεν πιθανολογήθηκε η ουσιαστική βασιμότητα της αίτησης της και πρέπει να απορριφθεί. (DE LEGE 2005.102)
 
ΕΤΟΥΣ 2002
 
98
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 316/2002
 
Δικαστής: Σ. Κανατάκη-Μπαμπανικολού
Δικηγόροι: Α. Γιαννετάκη, Ι. Κουτσουράκης
 
Πολιτική Δικονομία. Πλειστηριασμός. Διαδικασία Ασφαλιστικών μέτρων. Ανα-στολή πλειστηριασμού σύμφωνα με το άρθρο 1000 ΚΠολΔ. Προϋπόθεση η μη παρέ-λευση χρονικού διαστήματος έξι μηνών από την αρχική ημερομηνία του πλειστηρι-ασμού. Στην εξάμηνη προθεσμία υπολογίζεται το χρονικό διάστημα από τη συμβατική αναστολή ή τη ματαίωση του πλειστηριασμού.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1000 ΚΠολΔ, ύστερα από αίτηση του καθ` ου η εκτέλεση, η οποία κατατίθεται επί ποινή απαραδέκτου πέντε τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από την ημέρα του πλειστηριασμού, το δικαστήριο του άρθρου 933 (...) μπορεί να αναστείλει τη διαδικασία του πλειστηριασμού (...). Αν με την αρχική αναστολή δεν εξαντληθεί το εξάμηνο, επιτρέπεται χορήγηση και δεύ-τερης αναστολής, μόνον εφόσον συντρέχουν έκτακτοι λόγοι, που αναφέρονται στην απόφαση, όχι όμως πέρα από τους έξι συνολικά μήνες από την αρχική ημέρα του πλειστηριασμού. Από την ανωτέρω διάταξη συνάγεται ότι κρίσιμος χρόνος για τον υπολογισμό της εξάμηνης αναστολής είναι ο χρόνος του πλειστηριασμού που ορίστηκε αρχικά, ανεξάρτητα από το αν αυτός ανεστάλη ή ματαιώθηκε, καθώς και αν είχε επισπευθεί από τον κατάσχοντα ή από οποιονδήποτε άλλο δανειστή που υποκαταστάθηκε. Αφετηρία επομένως είναι η επομένη της αρχικώς ορισθείσας ημερομηνίας και έκτοτε το εξάμηνο υπολογίζεται συνεχώς, ασχέτως αν εντός τους εξαμήνου ο επισπευδόμενος πλειστηριασμός είχε ματαιωθεί ή ανασταλεί με δικα-στική απόφαση ή εκουσίως (με κοινή συναίνεση) και αυτό για να μην επωφελείται ο καθ` ου η εκτέλεση από τη ματαίωση ή εγκατάλειψη της διαδικασίας ή τη συμβα-τική αναστολή και έτσι διαιωνίζεται η διαδικασία, η οποία απονεκρώνει το αντικεί-μενο της εκτέλεσης και την οποία ο νόμος ποικιλοτρόπως προσπαθεί να περιορίσει χρονικά (Ι. Μπρίνιας, Αναγκαστική Εκτέλεση, τόμος 4ος, σελ. 1750 επ., Βαθρα-κοκοίλης, άρθρο 1000, σελ. 297, ΑΠ 1315/82, ΕΕΝ 50.588, ΠΠρΘεσ 3828/87 ΑΡΜ. 42.702, ΜΠρΜυτ. 520/98 ΑΡΧΝ 1999.810). (DE LEGE 2005.101)
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
 99
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 4/2003
 
Δικαστές: Α. Υφαντή (Πρόεδρος), Α. Μπαχαντάκη (Εισηγητής)
Δικηγόρος: Ι. Σουφαλιδάκης
 
Οικογενειακό Δίκαιο. Υιοθεσία ανηλίκου. Κατώτατη και ανώτατη διαφορά ηλικίας μεταξύ του υιοθετούμενου ανήλικου τέκνου και του υποψηφίου θετού γονέα. Αντίθεση αυτών προς την Ευρωπαϊκή Σύμβαση "Περί Υιοθεσίας Ανηλίκων".
 
Κατά τη διάταξη του άρθρου 23 παρ. 1 του ΑΚ (…) οι ουσιαστικές προϋπο-θέσεις για τη σύσταση και τη λύση της υιοθεσίας διέπονται από το δίκαιο της ιθαγένειας του κάθε μέρους. Συνεπώς κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης, για να είναι έγκυρη η υιοθεσία θα πρέπει να υπάρχει δυνατότητα υιοθεσίας του υιοθετου-μένου κατά το δίκαιο της ιθαγένειάς του, ενώ η δυνατότητα του υιοθετούντος να υιοθετήσει θα κριθεί από την Lex patriae του τελευταίου. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1544 εδ. α΄ του ΑΚ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 28 παρ. 1 του ν. 2721/1999, αυτός που υιοθετεί ανήλικο πρέπει να είναι μεγαλύτερος από τον υιοθετούμενο, τουλάχιστον κατά δεκαοκτώ, αλλά όχι περισσότερο από πενήντα χρόνια. Η διάταξη αυτή φαίνεται να βρίσκεται σε αντίθεση με το άρθρο 8 παρ. 3 της Ευρωπαϊκής Διεθνούς Συμβάσεως "Περί Υιοθε-σίας Ανηλίκων", η οποία υπογράφηκε στο Στρασβούργο, στις 24.4.1967 και μετά την κύρωσή της με το ν. 1049/6/09.5.1980 και την από 26.7/11.8.1980 Ανακοίνωση του Υπουργείου Εξωτερικών, αφενός μεν τέθηκε σε ισχύ ως προς την Ελλάδα, στις 24.10.1980 (κατά το άρθρο 21 παρ. 3 αυτής), αφετέρου δε κατέστη εσωτερικό ελληνικό δίκαιο με υπερνομοθετική ισχύ, κατά τους ορισμούς του άρθρου 28 παρ. 1 εδ. α΄ του Συντάγματος. Εκεί ορίζεται ότι "η αρμοδία Αρχή δεν θέλει να προβεί εις την έκδοσιν αποφάσεως υιοθεσίας ειμή εφόσον πεισθεί ότι η υιοθεσία θέλει αποβεί προς όφελος του υιοθετούμενου (παρ. 1). Εις εκάστην περίπτωσιν, η αρμοδία Αρχή θέλει ιδιαιτέρως φροντίσει, όπως η υιοθεσία αυτή παρέχει εις τον υιοθετούμενον σταθεράν και αρμονικήν εστίαν (παρ. 2). Κατά γενικόν κανόνα, η αρμοδία Αρχή δεν θέλει θεωρήσει τας άνω προϋποθέσεις ως επιτελεσθείσας, εάν η διαφορά ηλικίας μεταξύ του υιοθετούντος και του υιοθετου-μένου είναι μικροτέρα της χωριζούσης τους γονείς από τα τέκνα των ηλικίας (παρ. 3)." Στο άρθρο 8 παρ. 3 της ανωτέρω Συμβάσεως γίνεται λοιπόν λόγος για μη πλήρωση των προϋποθέσεων της υιοθεσίας στην περίπτωση που η διαφορά ηλικίας μεταξύ του υιοθετούντος και του υιοθετου-μένου είναι μικρότερη από την ηλικία που συνήθως χωρίζει τους γονείς από τα τέκνα τους. Η διαφορά όμως ηλικίας κατά τη Σύμβαση, και μάλιστα μόνο η κατώτατη, δεν αποτελεί προϋπόθεση της υιοθεσίας, αλλά κριτήριο, πότε δηλαδή η υιοθεσία εξυπηρετεί το συμφέρον του υιοθετουμένου (βλ. Α. Κουτσουράδης, Ελλ. Δ/νη 38.1988, Β. Βαθρακοκοίλης, Νέο Οικογενειακό Δίκαιο, τόμος 11, έκδ. Β΄, σελ. 280, υπ’ αριθμ. 5 υποσημ.). Επομένως, ο κοινός εσωτερικός νομοθέτης δύναται, αποβλέποντας πάντοτε στη διασφάλιση του συμφέροντος του υιοθετουμένου, να συγκεκριμενοποιήσει το ανώτερο ηλικιακό κριτήριο, θέτοντας κατώτατο, ακόμη δε και ανώτατο όριο διαφοράς ηλικίας μεταξύ αυτού και του υιοθετούντος. Μπορεί όμως να κάνει μόνο αυτό. Δεν επιτρέπεται, δηλαδή να ορίσει τα όρια αυτά ως ουσιαστικές προϋποθέσεις τέλεσης της υιοθεσίας, δηλαδή ως προϋποθέσεις, η μη ύπαρξη των οποίων εμποδίζει άνευ άλλου την υιοθεσία, ακόμη και αν στη συγκε-κριμένη περίπτωση πληρούνται τα προβλεπόμενα στις παρ. 1 και 2 του άρθρου 8 της Σύμβασης εχέγγυα, ότι δηλαδή η υιοθεσία θα αποβεί σε όφελος του υιοθετουμένου και ότι θα του παρέχει σταθερή και αρμονική εστία (βλ. Α. Κουτσουράδης ό.π). Ορίζοντας, συνεπώς, ο κοινός εσωτερικός νομοθέτης ελάχιστη και ανώτατη διαφορά ηλικίας, μεταξύ του υιοθετούντος και του υιοθετουμένου, ως ουσιαστική προϋπό-θεση τέλεσης της υιοθεσίας, έρχεται σε σύγκρουση με την ανωτέρω, αυξημένης τυπικής ισχύος, διάταξη του άρθρου 8 παρ. 3 της Σύμβασης, με αποτέλεσμα το ανεφάρμοστο της νομοθετικής του πρόβλεψης. (DE LEGE 2005.82)
 
 100
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 58/2003
 
Δικαστής: Α. Μπαχαντάκη
Δικηγόροι: Ε. Φουρφουλάκης, Ι. Χαχαριδάκης
 
Τραπεζικό απόρρητο. Νόμιμη η άρνηση Τράπεζας να παράσχει πληροφορίες στον κομιστή ακάλυπτης επιταγής σχετικά με την έδρα του εκδότη της.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 ν. 1059/1971 οι κάθε μορφής καταθέσεις σε πιστωτικά ιδρύματα είναι απόρρητες. Δεν ισχύει το απόρρητο στις περιπτώσεις σφράγισης ακάλυπτης επιταγής ως προς τη δήλωση στην οποία προβαίνει η Τράπεζα περί μη υπάρξεως διαθεσίμων κεφαλαίων στο λογαριασμό του πελάτη της (άρθρο 2 ν.δ. 1325/1972). Με ακάλυπτη επιταγή εξομοιώνεται και η επιταγή η οποία δεν πληρώθηκε λόγω άκαιρης (πριν δηλαδή εκπνεύσει η οκταήμερη προθεσμία εμφανί-σεως της προς πληρωμή) ανάκλησης της από τον εκδότη της. (Εφθεσ. 2426/2001 ΔΕΕ 2002.309). Επίσης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 3 ν.δ. 1059/1971, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 27 ν. 1868/1989, εξαιρετικώς επιτρέπεται η παροχή πληροφοριών για τις απόρρητες καταθέσεις σε Τράπεζες που λειτουργούν στην Ελλάδα μετά από ειδικά αιτιολογημένη παραγγελία ή αίτηση ή απόφαση του αρμο-δίου για την άσκηση ποινικής διώξεως ή τη διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης ή κυρίας ανάκρισης δια του Δικαστικού Συμβουλίου ή του Δικαστηρίου, στο οποίο διενεργείται η σχετική διαδικασία, εφόσον η παροχή των πληροφοριών αυτών είναι απολύτως αναγκαία για τη ανίχνευση και τον κολασμό κακουργήματος. (DE LEGE 2006.173)
 
 101
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 62/2003
 
Δικαστής: Ν. Παπαδάτος
Δικηγόροι: Γ. Ουρανός, Ν. Μιχελάκης
 
Εμπράγματο Δίκαιο. Χρησικτησία. Έκτακτη χρησικτησία ακινήτου. Η προσαύξηση χρόνου σύμφωνα με το άρθρο 1051ΑΚ προϋποθέτει ότι ο δικαιοπάροχος του νομέα χρησιδέσποσε το πράγμα για χρονικό διάστημα μικρότερο της 20ετίας ή της 10ετίας αντίστοιχα, δηλαδή χωρίς να έχει συμπληρωθεί στο πρόσωπό του ο χρόνος χρησι-κτησίας.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1051 του ΑΚ, για να συνυπολογίσει ο δικαιοδόχος στη νομή του αυτή του δικαιοπαρόχου του, προϋποτίθεται ότι ο τελευ-ταίος χρησιδέσποζε για χρονικό διάστημα μικρότερο της εικοσαετίας ή δεκαετίας, δηλαδή χωρίς ποτέ να γίνει κύριος του πράγματος, οπότε στη θέση του θα χρησι-δεσπόσει ο ειδικός ή καθολικός του διάδοχος, προκειμένου να συμπληρωθεί στο πρόσωπό του ο υπόλοιπος χρόνος της χρησικτησίας και να γίνει αυτός κύριος πρωτοτύπως (βλ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, τόμος Ι έκδ. 1991, παρ. 45 αριθμ. 17 και παρ. 44 αριθμ. 63 επ., ο ίδιος σε ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, άρθρο 1051 αρ. 1). Αν όμως ο δικαιοπάροχος χρησιδέσποσε επί είκοσι ή δέκα συναπτά έτη, συμπλήρωσε δηλαδή τον απαιτούμενο χρόνο έκτακτης ή τακτικής χρησικτησίας, τότε γίνεται κύριος του πράγματος, το οποίο ως τέτοιος εξουσιάζει και δεν χρησιδεσπόζει πλέον επ` αυτού. Στην περίπτωση αυτή ο διάδοχός του στο πράγμα δεν μπορεί να συνυπολογίσει στο χρόνο νομής του αυτόν του δικαιοπαρόχου, αφού μετά την κτήση από τον τελευταίο της κυριότητας και μέχρι τη μεταβίβαση του πράγματος, ο διανυθείς χρόνος δεν αποτελεί χρόνο χρησικτησίας (δηλαδή νομής που άγει μετά παρέλευση συγκεκριμένου χρόνου σε κτήση κυριότητας), όπως απαιτεί η διάταξη του άρθρου 1051 ΑΚ, η οποία κάνει λόγο για συνυπολογισμό χρόνου χρησι-κτησίας και όχι νομής, αλλά εκδήλωση του δικαιώματος κυριότητας με εξουσίαση του πράγματος από τον κύριό του. Συνεπώς αφού στην προαναφερόμενη περίπτωση δεν υφίσταται πλέον χρόνος χρησικτησίας για να συνυπολογισθεί, η διάταξη του άρθρου 1051 του ΑΚ δεν μπορεί να εφαρμοστεί, η κυριότητα δε επί του πράγματος, μόνο με ειδική ή καθολική διαδοχή είναι δυνατόν να μεταβιβαστεί (βλ. ΕφΝαυπλ 555/1995 Ελλ.Δ/νη 1996.371, ΠΠρΡεθ 51/2003 αδημοσίευτη). (DE LEGE 2005.100)
 
102
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 107/2003
 
Δικαστής: Α. Μπαχαντάκη
Δικηγόροι: Μ. Ψαρουδάκη, Ε. Σκλάβου-Δαγαράκη
 
Αυτοκινητιστικές διαφορές. Αποζημίωση. Τροχαίο ατύχημα. Ολοσχερής καταστρο-φή αυτοκινήτου υπό οικονομική έννοια. Μείωση της αποζημίωσης κατά το ποσό της αξίας των υπολειμμάτων του αυτοκινήτου.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων 914 και 298 ΑΚ συνάγεται ότι εκείνος που υπαιτίως και παρανόμως καταστρέφει εντελώς ξένο πράγμα, υποχρεούται σε αποζη-μίωση του παθόντος και ειδικότερα του ιδιοκτήτη, ο οποίος δικαιούται να απαιτήσει την ανόρθωση της θετικής ζημίας αναγομένης στην αντικειμενική αξία του πράγμα-τος και το διαφυγόν κέρδος από τη στέρηση της χρήσεως του πράγματος. Σύμφωνα με την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, η καταστροφή του πράγματος και ειδικότερα του αυτοκινήτου, θεωρείται ολοσχερής, πλην των άλλων περιπτώσεων, και όταν το κόστος της επισκευής αυτού (συνυπολογιζόμενης και της υπαξίας του, βλ. σχετ. ΕφΑθ. 35/1993 ΕπΣυγκΔ 1995.571), υπερβαίνει την αξία που είχε προ του ατυχήματος ή είναι δυσανάλογα υψηλό σε σχέση προς αυτήν (οικονομική μορφή ολοσχερούς καταστροφής) (...). Εξ όλων αυτών είναι προφανές ότι το αυτοκίνητο αυτό υπέστη ολοκληρωτική καταστροφή, υπό την οικονομική του όρου έννοια  και επομένως η ενάγουσα, ιδιοκτήτριά του, δικαιούται ως αποζημίωση την εμπορική αξία που είχε προ του ατυχήματος (5.300 ευρώ), από την οποία πρέπει να αφαιρεθεί το ποσό των 880,41 ευρώ, κατά το οποίο ωφελήθηκε η ενάγουσα, αφού πώλησε έναντι του ποσού αυτού τα υπολείμματα του αυτοκινήτου της, γενομένης δεκτής της υποβαλλόμενης από την β΄ εναγόμενη σχετικής ενστάσεως περί συνυπολογισμού ζημίας και οφέλους. (DE LEGE 2005.99)
 
103
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 248/2003
 
Δικαστής: Α. Υφαντή
Δικηγόροι: Μ. Σαρχώση, Γ. Μαρινάκης, Ε. Φουρφουλάκης, Δ. Ζουδιανός
 
Εργατικό Δίκαιο. Ασφαλιστικά μέτρα. Μονομερής βλαπτική μεταβολή όρων εργα-σίας. Κατάχρηση διευθυντικού δικαιώματος. Οι μεταθέσεις των αιτούντων από υπο-κατάστημα της τράπεζας στο Ρέθυμνο σε υποκαταστήματά της στην Αθήνα δεν συνιστούν μονομερή βλαπτική μεταβολή όρων εργασίας κατά κατάχρηση του διευ-θυντικού δικαιώματος.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 13 της από 1.12.1977 ΣΣΕ περί -Οργανισμού Προσωπικού (...), η οποία έχει εκδοθεί κατά νομοθετική εξουσιοδότηση του ν.3239/1955 και έχει ισχύ νόμου, η Τράπεζα δικαιούται να μεταθέτει κάθε υπάλληλο από τις Διευθύνσεις και Υπηρεσίες της Γενικής Διευθύνσεως και του Κεντρικού Καταστήματος στα άλλα Καταστήματα και γενικά από Κατάστημα σε Κατάστημα και από υπηρεσία σε υπηρεσία στην αυτή ή άλλη πόλη, αναλόγως των υπηρεσιακών αναγκών, λαμβανo-μένων υπόψη της οικογενειακής καταστάσεως και τυχόν σoβαρών λόγων υγείας του μετατιθεμένου ή λόγων σπουδών. Επίσης σύμφωνα με το άρθρο 13 του από Φεβρoυ-άριo του 1996 Οργανισμού Προσωπικού της (...) η Τράπεζα δικαιούται να μεταθέτει το προσωπικό από πόλη σε πόλη αν συντρέχει σoβαρός υπηρεσιακός λόγος επί άλλων την μετάθεσή του σε άλλη πόλη. Επομένως η άσκηση του δικαιώματος της Γενικής Διευθύνσεως να μεταθέτει υπάλληλο σε άλλη πόλη δεν αποτελεί μονομερή μεταβoλή των όρων της υπαλληλικής συμβάσεως, αφού πρόκειται για μεταβoλή που επέρχεται κατά την ενάσκηση του δικαιώματος, το οποίο αναγνωρίζεται στη Γενική Διεύθυνση της Τράπεζας από τον νόμο.
 
104
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 624/956/Ασφ/470/2003
 
Δικαστής: Α. Υφαντή
Δικηγόροι: Γ.  Αποστολάκης, Κ. Ανδρουλιδάκης, Μ. Δρυμάκης,  Ι.Κουτσουράκης
 
Δικαιοδοσία πολιτικών και διοικητικών δικαστηρίων. Η ακύρωση των εκτελεστών διοικητικών πράξεων και η αναστολή της εκτέλεσής τους υπάγονται ως διοικητικές διαφορές στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων. Ασφαλιστικά μέτρα. Προ-ϋποθέσεις. Πολεοδομική νομοθεσία. Καθορισμός ορίων και υψομέτρων δημοτικής οδού. Οικοδομική άδεια. Παρεμπόδιση θέας από την ανέγερση οικοδομής. Αποκλεί-εται ο παρεμπίπτων έλεγχος του κύρους διοικητικής πράξης, εφόσον δεν συνδέεται με αυτή δικαίωμα των αιτούντων κατά το ουσιαστικό δίκαιο.
 
Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2, 4, 682 παρ. 1, 683, 684, 686 παρ. 1 και 5, 693, 696 παρ. 3, 697, 715 παρ. 5, 729 παρ. 5 του ΚΠολΔ συνάγε-ται ότι τα τακτικά πολιτικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία μόνο για τις διαφορές και υποθέσεις που αναφέρονται στο άρθρο 1 του ίδιου Κώδικα, όχι δε και για τις οποιασδήποτε φύσεως διοικητικές διαφορές που αναφύονται μεταξύ Διοικήσεως και Ιδιωτών από την έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων, οι οποίες, καθόσον ανάγονται στην ακύρωση των πράξεων αυτών και την αναστολή εκτελέσεώς τους, υπάγονται στην αρμοδιότητα του ΣτΕ και διαφεύγουν της δικαιοδοσίας των πολιτι-κών δικαστηρίων. Περαιτέρω, συνάγεται ότι τα πολιτικά δικαστήρια έχουν δικαιο-δοσία να διατάσσουν ασφαλιστικά μέτρα κατά τις διατάξεις των άρθρων 682 επ. ΚΠολΔ μόνον για διαφορές και υποθέσεις, οι οποίες υπάγονται στην δικαιοδοσία τους, δηλαδή γι` αυτές που μπορούν να αποφασίσουν επί της κυρίας υποθέσεως (ΑΠ 606/1969 ΝΟΒ 18.416). Εξάλλου προϋπόθεση για να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα συνιστά η ύπαρξη δικαιώματος του αιτούντος από το ουσιαστικό δίκαιο, δεδομένου ότι προς εξασφάλιση ή διατήρηση τέτοιου δικαιώματος μπορούν να λαμβάνoνται τα εν λόγω μέτρα, όταν δε πρόκειται για ρύθμιση καταστάσεως με αυτά, η ρυθμιστέα κατάσταση θα προκύπτει από την πρoσβoλή ή την άσκηση κάποιου δικαιώματος ήθα προπαρασκευάζει την άσκηση τέτοιου δικαιώματος. (ΜΠρΑθ.3837/1978 Ελλ.Δ/νη 19.662, ΜΠρΑθ 13123/1974 ΝΟΒ 23.681)
 
105
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 1216/2003
 
Δικαστής: Σ. Αλ. Ζήκου
Δικηγόροι: Εμμ. Αμοναχάκης, Μ. Σταυροπουλάκης, Ι. Κουτσουράκης
 
Εμπορικό Δίκαιο. Αθέμιτος Ανταγωνισμός. Εκποίηση εμπορευμάτων. Ασφαλιστικά μέτρα. Πολιτική Δικονομία. Κύρια παρέμβαση. Άδεια αναγγελίας εκποίησης εμπορευ-μάτων. Κύρια παρέμβαση ομοειδών επιχειρήσεων. Η επιδίωξη επίτευξης αυξημένων κερδών με παράταση της διάρκειας των εκπτώσεων σε βάρος των ομοειδών επιχειρή-σεων, οι οποίες περιορίζονται στα νόμιμα χρονικά όρια των εκπτώσεων, συνιστά αθέμιτο ανταγωνισμό.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 7 παρ. 1, 2 και 3 του ν. 146/1914, όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του ν.δ. 4181/1961 και 3 παρ. 2 του ΕισΝΚΠολΔ προκύπτει ότι η αίτηση εμπόρου περί παροχής άδειας για την αναγγελία προς το κοινό εκποίησης εμπορευμάτων, λόγω διάλυσης του καταστή-ματος ή διάλυσης ορισμένου κλάδου αυτού, εκδικάζεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων από το Μονομελές Πρωτοδικείο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το κατάστημα του αιτούντος. Τέτοια δε διάλυση είναι και η κατεδάφιση του οικήματος και η συνεπεία αυτής οριστική ή προσωρινή διακοπή της επιχειρή-σεως (Τζίφρας, Ασφαλιστικά Μέτρα κατά τον ΚΠολΔ, 574). Περαιτέρω κατά το δεύτερο εδάφιο της τέταρτης παραγράφου του άρθρου 7 του ν. 146/1914 αποκλεί-εται η εκποίηση εμπορευμάτων που αποκτήθηκαν μόνον προς τον σκοπό πωλήσεως αυτών κατά τη διάλυση ή που αποκτήθηκαν το τελευταίο τρίμηνο πριν την υποβολή της αιτήσεως (ΜΠρΑθ 23789/1993, ΕΕΜΠΔ 1995. 332). Στην προκείμενη περί-πτωση (…) η αιτούσα ζητεί από το Δικαστήριο την άδεια να αναγγείλει προς το κοινό την εκποίηση των εμπορευμάτων που αναφέρονται στον συνημμένο στην αίτηση πίνακα, λόγω προσωρινής διακοπής της λειτουργίας της επιχείρησης της, προκειμένου να προβεί σε ανακατασκευή του οικήματος τη επιχειρήσεως και ανακαίνιση αυτής, καθώς και διότι προτίθεται να εμπορευθεί νέα παρεμφερή είδη. Με το παραπάνω περιεχόμενο, η αίτηση είναι νόμιμη, απορριπτόμενων των αντίθετων ισχυρισμών των κυρίως παρεμβαινόντων. Στηρίζεται στη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 και 2 του ν.146/1914, όπως το άρθρα αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του ν.δ. 4181/1961 (...). Με το από 21-11-2003 δικόγραφο κυρίας παρεμ-βάσεως σι αναφερόμενοι ανωτέρω παρενέβησαν κατά τη συζήτηση της προανα-φερόμενης αιτήσεως και ζητούν την απόρριψή της με την αιτιολογία ότι η αιτούσα αποβλέπει σε αθέμιτη ανταγωνιστική εμπορική δραστηριότητα σε βάρος τους. Με το περιεχόμενο αυτό η κύρια παρέμβαση είναι νόμιμη. Στηρίζεται δε στις διατάξεις των άρθρων 81 και 686 επ. ΚΠολΔ και 7 ν. 146/1914. (DE LEGE 2005.94)
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
 106
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΡεθ 55/2004
 
Δικαστές: Σ. Πολύζου-Θεοχαρίδη (Πρόεδρος), Σ.Αλ. Ζήκου (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Β. Πελαντάκης, Ι. Κουτσουράκης
 
Πολιτική Δικονομία. Διαταγή πληρωμής. Επιταγή για εκτέλεση. Σώρευση ανακο-πών άρθρων 632 και 933 ΚΠολΔ. Αυτεπάγγελτη έρευνα καθ’ ύλην αρμοδιότητας από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Η ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ κατά διαταγής πληρωμής Ειρηνοδικείου υπάγεται στην υλική αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτο-δικείου. Χωρισμός σωρευμένων ανακοπών. Η συμφωνία κατά την οποία το απόσπα-σμα του λογαριασμού του κατόχου πιστωτικής κάρτας, ο οποίος τηρείται μηχανογρα-φικώς στο ηλεκτρονικό κέντρο της τράπεζας, αποτελεί πλήρη απόδειξη της οφειλής του κατόχου της πιστωτικής κάρτας, είναι έγκυρη και παρέχει τη δυνατότητα έκδοσης διαταγής πληρωμής.
 
Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, λόγω του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως, έχει την εξουσία και χωρίς ειδικό ως προς τούτο παράπονο να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως την καθ` ύλην αρμοδιότητα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, και αν από την έρευνα διαπιστώσει ότι τούτο δεν ήταν καθ` ύλην αρμόδιο, εξαφανίζει την προσβαλλομένη απόφαση και παραπέμπει την υπόθεση στο αρμόδιο καθ` ύλην δικαστήριο, σύμφωνα με τα άρθρα 46 και 535 παρ. 2 εδ. α΄ ΚΠολΔ χωρίς περαιτέρω έρευνα των λόγων της κρινόμενης εφέσεως και χωρίς αυτό να αποτελεί χειρο-τέρευση της θέσεως του εκκαλούντος (Σαμουήλ, Η έφεση, παρ. 931, σελ. 353). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 623 παρ.1 ΚΠολΔ ο οφειλέτης κατά του οποίου στρέ-φεται η διαταγή πληρωμής έχει το δικαίωμα να ασκήσει ανακοπή, η οποία απευθύνεται στο δικαστήριο το οποίο είναι καθ` ύλην αρμόδιο. Η ανακοπή αυτή, όπως παγίως γίνεται δεκτό, εκδικάζεται κατά την τακτική διαδικασία και μόνο αν η διαφορά από την απαίτηση, για την οποία έχει εκδοθεί η διαταγή πληρωμής, δικάζεται σύμφωνα με την ειδική διαδικασία, η ανακοπή εκδικάζεται κατά τις διατάξεις της ειδικής διαδικασίας (άρθρο 632 παρ. 3 ΚπολΔ). Ακόμη, σύμφωνα με το άρθρο 933 παρ. 1 ΚπολΔ "αντιρρήσεις εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση και κάθε δανειστή του που έχει έννομο συμφέρον, οι οποίες αφορούν την εγκυρότητα του εκτελεστού τίτλου, την διαδικασία της αναγκαστικής εκτελέσεως ή την απαίτηση, ασκούνται μόνο με ανακοπή που εισάγεται στο Ειρηνοδικείο, αν ο εκτελεστός τίτλος στον οποίο βασίζεται η εκτέλεση είναι απόφαση του Ειρηνο-δικείου και στο Μονομελές Πρωτοδικείο σε κάθε άλλη περίπτωση". Κατά την κρατούσα γνώμη, η κατά το άρθρο 933 ΚΠολΔ ανακοπή, εισάγεται και εκδικάζεται κατά κανόνα με την τακτική διαδικασία, από το Ειρηνοδικείο μεν, μόνο όμως αν ο εκτελεστός τίτλος με βάση τον οποίο επισπεύδεται η αναγκαστική εκτέλεση είναι απόφαση αυτού, από το Μονομελές δε Πρωτοδικείο σε κάθε άλλη περίπτωση, εφαρμοζομένων και των αποκλίσεων που απορρέουν από τις διατάξεις των άρθρων 583 επ. και 933 επ. ΚΠολΔ (Ι. Μπρίνιας άρθρο 933 αρ. 153, σελ. 419-420, Π. Γέσιου Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, σελ. 548 επ., Β. Βαθρακο-κοίλης, άρθρο 933 αρ. 61, σελ. 393, ΑΠ 1645/2001, Ελλ.Δ/νη 43.728, ΑΠ 97/1978, ΝΟΒ 27. 25, ΑΠ 893/1987, ΕφΠατρ 821/1994, Ελλ.Δ/νη 37.1628, ΕφΠειρ 866/1986, Ελλ.Δ/νη 28.463, ΕφΝαυπλ 12/1982, Δ. 13. 39). Στην ένδικη περίπτωση σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, εφόσον ο εκτελεστός τίτλος με βάση τον οποίο επισπεύθηκε αναγκαστική εκτέλεση είναι διαταγή πληρωμής του Ειρηνοδικείου, (και όχι απόφαση αυτού), αρμόδιο προς εκδίκαση της ανακοπής που στρέφεται κατ` αυτής είναι κατ` άρθρο 933 παρ. 1 ΚΠολΔ, το Μονομελές Πρωτοδικείο Ρεθύμνης. Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ήταν καθ` ύλην αρμόδιο για να δικάσει την παραπάνω ανακοπή και έπρεπε να διατάξει τον χωρισμό της από την ανακοπή του άρθρου 632 παρ. 1 ΚΠολΔ και να την παραπέμψει προς εκδίκαση στο αρμόδιο καθ` ύλην και κατά τόπο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρεθύμνης. Κρίνοντας, όμως, με την εκκαλουμένη απόφασή του ότι ήταν καθ` ύλην αρμόδιο προς εκδίκαση αυτής της ανακοπής έσφαλε, και δεκτής γενομένης της εφέσεως κατά το μέρος αυτό πρέπει να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση μόνο κατά το μέρος, που αφορά την ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ και να παραπεμφθεί αυτή προς εκδίκαση στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρεθύμνης. Κατά τη διάταξη του άρθρου 653 ΚΠολΔ, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πλη-ρωμής για χρηματικές αποφάσεις ή απαιτήσεις παροχής χρεογράφων, εφόσον η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό αποδεικνύεται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, τα έγγραφα δε αυτά, από τα οποία προκύπτει η απαίτηση και το ποσό της, πρέπει, κατά τη διάταξη του άρθρου 626 παρ. 3 του ίδιου κώδικα, να επισυνάπτονται στην αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής. Η έλλειψη της ανωτέρω ειδικής διαδικαστικής προϋποθέσεως της εγγράφου αποδείξεως της απαιτήσεως στη δίκη της ανακοπής, που ασκείται κατά το άρθρο 632 του ΚΠολΔ, ερευνάται από το δικαστήριο μόνον όταν προβάλλεται με λόγο ανακοπής, δοθέντος ότι αυτοί οι λόγοι προσβαλλόμενοι είτε κατά του κύρους της διαταγής πληρωμής για έλλειψη διαδικαστικής προϋπο-θέσεως, είτε κατά της υπάρξεως της απαιτήσεως οριοθετούν το αντικείμενο της δίκης (ΟλΑΠ 10/1997). Εξάλλου, ως μη προσκρούουσα στη δημόσια τάξη, είναι έγκυρη η μεταξύ της παράσχουσας την πιστωτική κάρτα Τράπεζας και του κομιστή της κάρτας συμφωνία κατά την οποία το απόσπασμα του τηρούμενου από την Τράπεζα, μηχανογραφικώς στο ηλεκτρονικό κέντρο, λογαριασμού του κατόχου της κάρτας, το οποίο δεν συνιστά έγγραφο από τα μνημονευόμενα στα άρθρα 444 παρ. 1 ΚΠολΔ, θα αποτελεί πλήρη απόδειξη της οφειλής του κατόχου της κάρτας από τη χρησιμοποίησή της. Στην περίπτωση αυτή το εν λόγω απόσπασμα, αναγορευόμενο συμβατικώς σε έγγραφο με πλήρη απόδειξη, πληρεί, σε συνδυασμό και με την περιέχουσα την ανωτέρω συμφωνία και τους λοιπούς όρους έγγραφη σύμβαση για τη χορήγηση της πιστωτικής κάρτας και τη χρησιμοποίησή της, την απαίτηση της προπαρατεθείσας διατάξεως και συνεπώς δύναται να στηρίξει κατά νόμο την έκδοση διαταγής πληρωμής κατά του κομιστή  της πιστωτικής κάρτας (ΑΠ 1468/1995, ΑΠ 925/2002, ΝΟΒ 2003. 243). (DE LEGE 2005.79)
 
107
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΡεθ 123/2004
 
Δικαστές: Σ. Πολύζου – Θεοχαρίδη (Πρόεδρος), Ε. Συσκάκης (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Γ. Σταυριδάκης, Ο. Σταυρουλάκης
 
Αυτοκινητιστικές Διαφορές. Συνυπαιτιότητα. Μείωση αξίας οχήματος. Σύγκρουση αυτοκινήτων σε κόμβο (συμβολή δημοτικής σε επαρχιακή οδό) χωρίς σήμανση. Η προτεραιότητα ανήκει στον από δεξιά ερχόμενο, ο οποίος, όταν έχει κανονική ταχύ-τητα, δεν πρέπει να υποχρεωθεί να τη μεταβάλει απότομα με τροχοπέδηση. Δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι μία εκ των οδών είναι περισσότερο κεντρική, εφ΄ όσον αυτή δεν έχει χαρακτηρισθεί ως οδός προτεραιότητας κατά τη νόμιμη διαδικασία. Συνυπαι-τιότητα του εκ δεξιών ερχομένου κατά 30% γιατί δεν μείωσε εγκαίρως και επαρκώς την ταχύτητα του αυτοκινήτου που οδηγούσε, ούτε προέβη σε έλεγχο της κινήσεως των οχημάτων επί της οδού, ώστε να βεβαιωθεί ότι δύναται να εισέλθει σ΄ αυτή χωρίς κίνδυνο. Δεν υπέστη μείωση αξίας το αυτοκίνητο από τη σύγκρουση λόγω της παλαιό-τητάς του, αφού  δεν εβλάβη σε καίρια σημεία και  τοποθετήθηκαν καινούργια ανταλ-λακτικά.
 
Σύμφωνα με τις διατάξεις του αρθρ. 26 παρ. 1, 4, 5 του ν. 2696/1999 (Κ.Ο.Κ.), ο οδηγός που πλησιάζει σε ισόπεδο οδικό κόμβο υποχρεούται να καταβάλει ιδιαίτερη προσοχή για να μην προκαλέσει στον κόμβο κίνδυνο ή παρακώλυση της κυκλο-φορίας, ρυθμίζοντας την ταχύτητα του οχήματος του, ώστε να μπορεί να διακόψει την πορεία τούτου για να διέλθουν τα οχήματα που έχουν προτεραιότητα. Στους κόμβους χωρίς τέτοια σήμανση η προτεραιότητα ανήκει σ` αυτόν που έρχεται από δεξιά. Κατ` εξαίρεση αυτοί που εισέρχονται σε οδό από χωματόδρομο, μονοπάτια, παρόδιο ιδιοκτησία, χώρο στάθμευσης και σταθμούς ανεφοδιασμού και εξυπηρέ-τησης οφείλουν να παραχωρούν προτεραιότητα σ` αυτούς που κινούνται στην οδό (παρ. 5 εδ. β). Με το άρθρο 2 του ίδιου Κώδικα δίδεται η έννοια των όρων που χρησιμοποιούνται στον Κώδικα αυτόν. Έτσι, ισόπεδος κόμβος είναι η διασταύρωση οδών. Παραχώρηση προτεραιότητας είναι η υποχρέωση εκείνου που οδηγεί όχημα να μη συνεχίσει ή επαναλάβει την κίνηση, εάν με αυτόν τον τρόπο θα υποχρέωνε τους οδηγούς άλλων οχημάτων να μεταβάλουν απότομα την ταχύτητα των οχημά-των τους. Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει με σαφήνεια ότι σε χωρίς σήμανση ισόπεδο οδικό κόμβο (διασταύρωση οδών) η προτεραιότητα ανήκει στον από δεξιά ερχόμενο, ο δε από αριστερά ερχόμενος οφείλει να διακόψει την ταχύτητα του οχήματος του για να διέλθει ο άλλος, ο οποίος, όταν έχει κανονική ταχύτητα, δεν πρέπει να υποχρεωθεί να τη μεταβάλει απότομα με τροχοπέδη. Αν και οι δύο οδηγοί τηρήσουν αυτές τις υποχρεώσεις, δεν θα προκληθεί (λογικά) κίνδυνος στον οδικό κόμβο. Εξάλλου, ο οδηγός οχήματος μπορεί να εισέλθει στον οδικό κόμβο μόνο αν μπορεί να ολοκληρώσει την κίνηση που προτίθεται να επιχειρήσει, χωρίς να παρεμποδίζει την πορεία άλλου οχήματος, που κινείται στην έχουσα προτεραιότητα οδό (βλ. ΑΠ 1460/1992, Ελλ.Δ/νη 1994.379). Περαιτέρω από τις διατάξεις του αρθρ. 52 παρ. 1, 7 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι τα μέτρα για την ομαλή και ασφαλή διεξαγωγή της οδικής κυκλοφορίας και ιδιαίτερα αυτά που αφο-ρούν την προτεραιότητα των οδών και την επιβολή περιορισμών και απαγορεύσεων της κυκλοφορίας παίρνονται με αποφάσεις του Νομαρχιακού ή Δημοτικού ή Κοινοτικού Συμβουλίου ή από τις κατά τόπο αρμόδιες Αστυνομικές Διευθύνσεις ή Διευθύνσεις Τροχαίας και ότι τα μέτρα που παίρνονται με τις διατάξεις του άρθρου αυτού ισχύουν από την τοποθέτηση των οικείων πινακίδων σήμανσης, των σηματο-δοτών ή των διαγραμμίσεων στο οδόστρωμα, εκτός αν κατά τον χρόνο ισχύος των μέτρων αυτών η κυκλοφορία ρυθμίζεται από τροχονόμους (βλ. για το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς του ν. 2094/1992 ΑΠ 860/ 2001, ΝΟΜΟΣ). Από τα ανωτέρω εκτιθέμενα προκύπτει ότι, για την προτεραιότητα σε ισόπεδο οδικό κόμβο, ο οποίος δεν εμπίπτει στις εξαιρέσεις του άρθρου 26 παρ. 5 στοιχ. α-δ δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι μία εκ των οδών είναι περισσότερο κεντρική, εφόσον αυτή δεν έχει χαρακτηρισθεί ως  οδός προτεραιότητας κατά την διαδικασία και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται από τις διατάξεις του άρθρου 52 του αυτού, ως άνω, νόμου (βλ. ΕφΛαρ 386/2002, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Δ.Σ.Α.). Όπως εξάλλου συνάγε-ται από το άρθρο 216 παρ. 1 στοιχ. γ ΚΠολΔ, το αίτημα της αγωγής δεν είναι αναγκαίο να διατυπώνεται με ορισμένους πανηγυρικούς τύπους, αλλά μπορεί να συνάγεται και από το όλο περιεχόμενο του δικογράφου (βλ. ΑΠ 1293/1993, Ελλ.Δ/νη 1995.140). (DE LEGE 2006.102)
 
108
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 186/2004
 
Δικαστής: Σ. Πολύζου-Θεοχαρίδη
Δικηγόροι: Ι. Νικολιδάκης, Ι. Παπαδάκης, Γ. Μαρινάκης, Β. Πελαντάκης, Κ. Καλλέργης
 
Ασφαλιστικά μέτρα. Περιβάλλον. Προσβολή προσωπικότητας. Ατμοσφαιρικός αέρας. Ποτάμια. Φυσικό περιβάλλον. Παραβίαση των όρων της μελέτης περιβαλ-λοντικών επιπτώσεων του έργου "Φράγμα των Ποταμών Αμαρίου".
 
Με τις διατάξεις των άρθρων 57 επ. ΑΚ και άλλων διατάξεων του ΑΚ, ειδικών νόμων και του Συντάγματος (ιδίως άρθρο 5 παρ. 1) προστατεύεται το δικαίωμα της προσωπικότητας, το οποίο αποτελεί πλέγμα αγαθών που συνθέτουν την υπόσταση του προσώπου και είναι μ’ αυτό αναπόσπαστα συνδεδεμένα. Τέτοια αγαθά είναι, μεταξύ των άλλων, τα σωματικά αγαθά (υγεία, σωματική ακεραιότητα κλπ) τα ψυχικό αγαθά (ψυχική υγεία, συναισθηματικός κόσμος) η τιμή κάθε ανθρώπου και η ελευθερία, η οποία περιλαμβάνει τη δυνατότητα της ακώλυτης ανάπτυξης κάθε ανθρώπινης ενέργειας. Για την εφαρμογή των διατάξεων που προστατεύουν την προσωπικότητα απαιτείται: α) προσβολή των παραπάνω αγαθών, η οποία είτε έχει επέλθει και συνεχίζεται είτε δεν έχει ακόμα συντελεστεί, απειλείται, όμως, βάσιμα η επέλευσή της (βλ. Σούρλα, Ερμ. ΑΚ άρθρο 57 αριθμ. 41 επ.) και  β) η προσβολή να είναι παράνομη, να γίνεται δηλαδή χωρίς δικαίωμα ή κατ` ενάσκηση δικαιώματος, στο οποίο, όμως, η έννομη τάξη αποδίδει μικρότερη σπουδαιότητα σε σχέση με το προσβαλλόμενο δικαίωμα ή το οποίο ασκείται υπό περιστάσεις που καθιστούν την άσκησή του καταχρηστική κατά την έννοια των άρθρων 281 ΑΚ και 25 παρ. 3 του Συντάγματος (βλ. σχετ. Εφ.Αθ. 12154/1990 Ελλ.Δ/νη 32.1673, Εφ.Αθ. 10514/1986 Ελλ.Δ/νη 28.1315). Κάθε πάντως επέμβαση στην προσωπικότητα άλλου, εφόσον δεν την επιτρέπει ο νόμος είναι παράνομη και συνεπώς ο εναγόμενος βαρύνεται με την απόδειξη τυχόν λόγου που αίρει το παράνομο (βλ. Πατεράκη, Η χρηματική ικανο-ποίηση λόγω ηθικής βλάβης 1995, σελ.140-141). Όσον αφορά ειδικά το περιβάλλον, τον ζωτικό δηλαδή χώρο, όπου ζει και αναπτύσσει τις δραστηριότητές του ο άνθρωπος (βλ. άρθρο 2 στοιχ. ν. 1650/1986 το οποίο ως περιβάλλον ορίζει "Το σύνολο των φυσικών και ανθρωπογενών παραγόντων και στοιχείων που βρίσκονται σε αλληλεπίδραση και επηρεάζουν την οικολογική ισορροπία, την ποιότητα ζωής, την υγεία των κατοίκων, την ιστορική και πολιτιστική παράδοση και τις αισθητικές αξίες") δεν έχει αναχθεί σε αυτοτελές έννομο αγαθό του ιδιωτικού δικαίου. Για τα πιο σημαντικά, όμως, περιβαλλοντικά αγαθά, όπως ο ατμοσφαιρικός αέρας, η θάλασσα, τα νερά, οι πλατείες και λοιπά κοινόχρηστα πράγματα που ενδεικτικά απαριθμούνται στο άρθρο 967 ΑΚ, παρέχεται στο άτομο δικαίωμα χρήσεως και απολαύσεώς τους, το οποίο αποτελεί αυτοτελή εκδήλωση της προσωπικότητας.
Πρόκειται για την ιδιωτικού δικαίου έκφανση του δικαιώματος στο περιβάλλον, το οποίο είναι έννομο αγαθά σύνθετο, συλλογικό, πρωτογενές, μοναδικό και αναντι-κατάστατο. (βλ. σχετ. Τάχο, Δίκαιο Προστασίας Περιβάλλοντος 1998 σελ. 45) και έχει κατοχυρωθεί με το άρθρο 24 του Συντάγματος, όπως τούτο έμμεσα τριτενεργεί μέσω των άρθρων 57 και 966 επ. ΑΚ (βλ. σχετ. Καρακατσάνη, Η προστασία των περιβαλλοντικών αγαθών μέσα από τη νομολογία των πολιτικών δικαστηρίων ΝΟΒ 41.45). Τονίζεται ότι με το παραπάνω άρθρο του Συντάγματος, όπως αντικαταστά-θηκε κατά την τελευταία συνταγματική αναθεώρηση με το ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής (ΦΕΚ 85/18.4.2001) ορίζεται ότι η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί (εκτός από υποχρέωση του Κράτους, όπως οριζόταν πριν την αναθεώρηση) και δικαίωμα του καθενός και υιοθετείται η αρχή της αειφορίας (ή βιώσιμης ή διηνεκούς αναπτύξεως) που έχει διαπλαστεί από τη νομολογία του ΣτΕ (ΜΠρΚορ. 2145/2002 Ελλ.Δ/νη 44.1426) (...). (DE LEGE 2005.84)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
109
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΡεθ 28/2005
 
Πρόεδρος: Σ. Πολύζου - Θεοχαρίδη
Εισηγητής: Σ. Αλ. Ζήκου
Δικηγόροι: Χ. Παπαδάκης, Εμμ. Φουρφουλάκης
 
Αλληλόχρεος λογαριασμός. Τόκοι. Κατάχρηση Δικαιώματος. Σύμβαση πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό. Αδικαιολόγητος πλουτισμός. Αξίωση απόδοσης αχρεωστήτως καταβληθέντων τόκων υπερημερίας, οι οποίοι υπολογίστηκαν με τρί-μηνο ανατοκισμό.
 
Με τελεσίδικη απόφασης ισοδυναμεί και η διαταγή πληρωμής, η οποία έχει απο-κτήσει ισχύ δεδικασμένου, μετά την τελεσίδικη απόρριψη της ασκηθείσας ανα-κοπής, ή σε περίπτωση μη ασκήσεως ανακοπής του άρθρου 633 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. (Ολ.ΑΠ 16/1996, ΑΠ 133/2003, ΑΠ 53/2004, ΝΟΜΟΣ). Το γεγονός ότι η διαταγή πληρωμής δεν είναι δικαστική απόφαση, δεν συνεπάγεται αναγκαίως και ότι αυτή δεν δύναται κατά νόμο να παράγει δεδικασμένο, υπό τη θετική και την αρνητική λειτουργία του, αφού το δεδικασμένο δεν αποτελεί εννοιολογικό γνώρισμα των δικαστικών αποφάσεων, αλλά έννομη συνέπεια αυτών που την προσδίδει διάταξη νόμου (ΑΠ 53/2004, ό. π.). Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 905 παρ. 1 ΑΚ "η απαίτηση αχρεωστήτου αποκλείεται αν ο λήπτης της παροχής αποδείξει, ότι αυτός που κατέβαλε γνώριζε, ότι δεν υπήρχε το χρέος". Η απόδοση τέτοιας σημασίας σ’ αυτήν τη γνώση του καταβάλλοντος δικαιολογείται γιατί αν ο δότης γνώριζε το αχρεώστητο και παρά ταύτα κατέβαλε, η καταβολή θα είναι εκούσια, θα υπάρχει δηλαδή βούληση ελευθεριότητας ή ανταλλακτική βούληση, που είναι αιτία διατή-ρησης του πλουτισμού. Αν αυτός που κατέβαλε γνώριζε μεν το αχρεώστητο, πλην όμως προέβηκε στην καταβολή όχι με την ελεύθερη βούληση του αλλά συνεπεία εξαναγκασμού δεν εμποδίζεται από την προαναφερθείσα διάταξη να αναζητήσει τον πλουτισμό (ΑΠ 119/2004, ΝΟΜΟΣ). Κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ το δικαίωμα ασκείται καταχρηστικά όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγή-θηκε της ασκήσεως του, καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το διάστημα που μεσολάβησε, δημιούργησαν στον οφειλέτη την εύλογη πεποίθηση ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμα, σε τρόπο ώστε η μεταγενέστερη άσκηση του, που θα έχει επαχθείς για τον οφειλέτη συνέπειες, να μη δικαιολογείται επαρκώς και να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε στον οφειλέτη την πεποίθηση ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική τη μεταγενέστερη άσκηση αυτού, αλλ’ απαιτείται να συντρέχουν προσθέτως ειδικές συνθήκες και περιστάσεις προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος, που τείνει σε ανατροπή της καταστάσεως που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, να εξέρχεται των ορίων που επιβάλλει η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ. Στην περίπτωση αυτή η επιχειρούμενη από το δικαι-ούχο ανατροπή της πιο πάνω καταστάσεως δεν είναι απαραίτητο να προκαλεί αφόρητες ή δυσβάστακτες συνέπειες για τον οφειλέτη και να θέτει έτσι σε κίνδυνο την οικονομική υπόσταση της επιχειρήσεως του, αλλ` αρκεί να έχει δυσμενείς απλώς επιπτώσεις στα συμφέ-ροντα του (ΟλΑΠ 8/2001, Ελλ.Δ/νη 2001. 382, ΑΠ 90/2004, ΝΟΜΟΣ). (DE LEGE 2006.75)
 
110
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΡεθ 53/2005
 
Πρόεδρος: Σ. Πολύζου-Θεοχαρίδη
Εισηγητής: Κ. Χατζηϊωαννίδης
Δικηγόροι: Ε. Βουλουμπασάκη, Σ.Κυριακάκη
 
Ασφαλιστικό Δίκαιο. Αυτοκινητιστικό ατύχημα. Αποκλεισμός ευθύνης ασφαλι-στικής εταιρείας σε περίπτωση αυτοκινητικού ατυχήματος που συμβαίνει εντός φυλασ-σομένου χώρου στάθμευσης. Δεν είναι τέτοιος χώρος κατά την έννοια του άρθρου 25 περ. 14 της Κ4-585/5-4-1978 αποφάσεως του Υπουργού Εμπορίου, ο ιδιωτικός υπαίθριος χώρος εστιατορίου - κέντρου διασκεδάσεως, ο οποίος είναι προσιτός καθη-μερινά σε δεκάδες ανθρώπους- πελάτες του κέντρου αυτού.
 
Κατά τη διάταξη του άρθρου 25 περ. 14 της Κ4-585/5-4-1978 αποφάσεως του Υπουργού Εμπορίου, αποκλείονται της ασφαλίσεως, μεταξύ άλλων, οι ζημίες που προξενούνται εντός φυλασσομένου χώρου σταθμεύσεως. Εξάλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 2  παρ.  1 του π.δ. 237/1986, που κωδικοποίησε τον ν. 489/76, όπως ισχύει σήμερα, ο κύριος ή κάτοχος αυτοκινήτου που κυκλοφορεί μέσα στην Ελλάδα επί οδού υποχρεούται να έχει καλύψει με ασφάλιση την εκ τούτου έναντι τρίτων αστική ευθύνη, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος (εδ. α΄), ενώ η κυκλοφορία επί γηπέδου προσιτού στο κοινό ή σε κάποιο αριθμό προσώπων που δικαιούνται να συχνάζουν σ’ αυτό, εξομοιώνεται με την κυκλοφορία επί οδού (εδ. β΄). Υπό το πρίσμα της τελευταίας αυτής διατάξεως θα πρέπει να ερμηνευθεί και η προμνησθείσα διάταξη του άρθρου 25 περ. 14 της Κ4-585/5.4.1978 αποφάσεως του Υπουργού Εμπορίου, σύμφωνα με την οποία αποκλείονται της ασφαλίσεως, μεταξύ άλλων, οι ζημίες που προξενούνται εντός φυλασσομένου χώρου σταθμεύσεως. Δηλαδή, για να εφαρμοσθεί η ανωτέρω διάταξη (είτε κατόπιν παραπομπής της ασφαλιστικής συμβάσεως είτε με ενσωμάτωση της στο κείμενο του ασφαλιστηρίου), θα πρέπει ο χώρος στον οποίο συνέβη το ατύχημα να είναι ιδιωτικός και μη προσιτός στο κοινό ή σε κάποιο αριθμό προσώπων που δικαιούνται να συχνάζουν σε αυτό (ΟλΑΠ 23/1989 ΑΡΧΝ 90.513, ΕφΑθ1728/1987 ΕπΣυγκΔ 1988.488). Τέτοιος χώρος δεν είναι ο ιδιωτικός υπαίθριος χώρος εστιατορίου-κέντρου διασκεδάσεως, ο οποίος είναι προσιτός καθημερινά σε δεκάδες ανθρώπους - πελάτες του κέντρου αυτού, πολύ δε περισσότερο αν ο συγκεκριμένος χώρος λειτουργεί ως χώρος σταθ-μεύσεως χωρίς να έχει εκδοθεί η απαιτούμενη άδεια, ώστε να θεωρείται οργα-νωμένος φυλασσόμενος χώρος στάθμευσης. Στην προκειμένη περίπτωση ο (…) υπαίθριος χώρος όπου συνέβη η σύγκρουση, καίτοι ιδιωτικός χώρος, δεν συνιστούσε φυλασσόμενο χώρο σταθμεύσεως, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 14 της Κ4-585/5-4-1978 αποφάσεως του Υπουργού Εμπορίου, διότι επρόκειτο για χώρο προσιτό καθημερινά σε δεκάδες ανθρώπους - πελάτες του ως άνω εστιατορίου-κέντρου διασκεδάσεως και η κυκλοφορία σε αυτόν εξομοιώνεται με την κυκλοφορία επί οδού, ενώ, επιπροσθέτως, δεν είχε εκδοθεί σχετική άδεια ώστε ο συγκεκριμένος χώρος να λειτουργεί ως χώρος σταθμεύσεως και να θεωρείται οργανωμένος φυλασ-σόμενος χώρος στάθμευσης, όπως προκύπτει από το νομίμως επικαλούμενο και προσκομιζόμενο από την εναγομένη το πρώτον στην έκκλητη δίκη (άρθρο 529  παρ.  1 ΚΠολΔ) υπ` αριθμ. 42962/1-11-2004 έγγραφο της Διεύθυνσης Μεταφορών και Επικοινωνιών της Νομαρχίας Ηρακλείου. Συνεπώς, δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της εξαιρέσεως του άρθρου 14 της Κ4-585/5-4-1978 αποφάσεως του Υπουργού Εμπορίου και του αντίστοιχου συμβατικού όρου του ως άνω ασφαλι-στηρίου συμβολαίου και δεν επέρχεται έναντι της ασφαλισμένης ο αποκλεισμός της κάλυψης της ευθύνης της ασφαλιστικής εταιρίας, σύμφωνα και με τα διαλαμβα-νόμενα στην μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού. Κατόπιν τούτων, η υπό κρίση αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη στην ουσία της. (DE LEGE 2006.86)
 
111
 
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 125/2005
Δικαστής: Κ. Χατζηϊωαννίδης
Δικηγόροι: Μ. Δήμου (δικαστική αντιπρόσωπος ΝΣΚ), Ν. Μιχελάκης
 
Εμπράγματο Δίκαιο. Περιουσία Δημοσίου. Πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής. Έφεση κατ΄ απόφασης Ειρηνοδικείου, για ανακοπή πρωτοκόλλου διοικητικής απο-βολής (ΠΔΑ). Αιγιαλός και παραλία. Από τη δημοσίευση στην ΕτΚ της απόφασης για την επικύρωση της έκθεσης και του διαγράμματος, κηρύσσονται απαλλοτριωτέες οι ιδιοκτησίες που περιλαμβάνονται στη ζώνη παραλίας, αλλά δεν μεθίσταται αυτομάτως η κυριότητά τους στο Δημόσιο, παρά μόνον με την τήρηση της απαλλοτριωτικής διαδικασίας. Νομιμοποιείται στην άσκηση ανακοπής κατά του ΠΔΑ, διότι η απαγό-ρευση που τέθηκε με το άρθρο 61 του ν.δ. 86/1969, εφαρμόζεται μόνο στις δασικές εκτάσεις.
 
Με τις διατάξεις του άρθρου 7  παρ.  2, 3 και 4 του ν. 2971/2001, ορίζονται τα εξής: "2) Εμπράγματα δικαιώματα ιδιωτών, επί ακινήτων της παραλίας, απαλλο-τριώνονται λόγω δημόσιας ωφέλειας με και από την δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της απόφασης του Υπουργού Οικονομικών, που επικυρώνει την έκθεση και το διάγραμμα του αιγιαλού και παραλίας, κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 5, χωρίς να απαιτείται άλλη πρόσθετη διαδικασία για την κήρυξη της απαλλοτρίωσης. Τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου παραχωρούν χωρίς αντάλ-λαγμα στο Δημόσιο τα εμπράγματα δικαιώματα τους επί ακινήτων που βρίσκονται στην παραλία. 3) Για την παραλία εφαρμόζονται οι διατάξεις περί απαλλοτριώσεων λόγω ρυμοτομίας (...) 4) Από τη δημοσίευση της απόφασης του Υπουργού Οικονο-μικών με την οποία δημιουργείται η παραλία, οι κύριοι των κτημάτων που κατα-λαμβάνονται από αυτή θεωρούνται ότι έλαβαν γνώση περί τούτου και οφείλουν για μία διετία να μην προβούν σε οποιαδήποτε γενικά κατασκευή, βελτίωση, δενδρο-φύτευση ή άλλη τυχόν προσθήκη στα ακίνητα αυτά, ενώ αύξηση της αξίας τους που οφείλεται σε μία από τις πιο πάνω ενέργειες δεν αποζημιώνεται". Από τον συνδυ-ασμό των προπαρατεθεισών διατάξεων, συνάγεται ότι με την δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της απόφασης του Υπουργού Οικονομικών, που επικυρώνει την έκθεση και το διάγραμμα του αιγιαλού και της παραλίας κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 5, κηρύσσονται απαλλοτριωτέες οι ιδιοκτησίες που βρίσκονται επί της ζώνης που έχει χαρακτηρισθεί ως παραλία, όχι όμως και ότι μεθίσταται αυτομάτως και χωρίς άλλο (και ιδιαίτερα χωρίς την καταβολή αποζημιώ-σεως) η κυριότητα επί των ιδιοκτησιών αυτών στο Δημόσιο. Η απόφαση δηλαδή του Υπουργού που επικυρώνει την έκθεση της Επιτροπής αποτελεί μεν πράξη της διοικήσεως ιδρυτική της ζώνης του αιγιαλού ή της παραλίας, δεν είναι όμως ικανή να μεταγάγει κυριότητα στο καταλαμβανόμενο ιδιωτικό κτήμα. Μεταβολή στην κυριότητα επιφέρει η τήρηση της απαλλοτριωτικής διαδικασίας, που είναι αναγκαία, διότι δεν δικαιολογείται αφαίρεση ιδιοκτησίας χωρίς την προβλεπόμενη από το άρθρο 17 του Συντάγματος διαδικασία (Ε. Δωρή, Τα Δημόσια Κτήματα - Αιγιαλός και Παραλία, τόμος Β΄, τεύχος Α΄, έκδ. 1977, σελ. 59-60). Εξάλλου, ο νόμος κάνει λόγο για κήρυξη της απαλλοτρίωσης (...) και όχι για συντέλεση της απαλλοτριώσεως και αυτόματη κτήση της κυριότητας από το Δημόσιο. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή, πέρα από το ότι θα προσέκρουε στο άρθρο 17 του Συντάγματος, δε συνάδει και με την παράγραφο 4 του ίδιου ως άνω άρθρου 7 του ν. 2971/2001, στο οποίο γίνεται λόγος για "κυρίους" των κτημάτων που καταλαμβάνονται από τη σχετική απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, οι οποίοι θεωρούνται ότι έλαβαν γνώση περί τούτου και οφείλουν για μία διετία να μην προβούν σε οποιαδήποτε γενικά κατασκευή, βελτίωση κλπ. Αν με την δημοσίευση της εν λόγω αποφάσεως μεθίστατο αυτομάτως η κυριότητα στο Δημόσιο, δεν θα γινόταν λόγος για "κυρίους" των κτημάτων ούτε θα είχε νόημα η σχετική απαγόρευση, η οποία τέθηκε ακριβώς για να ρυθμίσει και να προλάβει καταστάσεις κατά το μεταβατικό χρονικό διάστημα από την κήρυξη της απαλλοτριώσεως μέχρι την συντέλεση αυτής με την καταβολή της σχετικής απο-ζημιώσεως και την μετάσταση της κυριότητας στο Δημόσιο. Εξάλλου, για τους ίδιους ως άνω λόγους απαιτείται η τήρηση της απαλλοτριωτικής διαδικασίας και επί ρυμοτομήσεως, πέρα βέβαια από την επικύρωση και μεταγραφή της σχετικής πράξεως εφαρμογής κ.λπ., προκειμένου να μεταστεί η κυριότητα στο Δημόσιο επί των κοινοχρήστων χώρων που δημιουργούνται με την ρυμοτόμηση και την πράξη εφαρμογής. (…) Στην προκειμένη περίπτωση (…) ενόψει της τυπικής ατέλειας του ενδίκου ΠΔΑ, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που δέχθηκε ότι το ΠΔΑ ήταν πλήρες, σαφές και ακριβές ως προς την περιγραφή της εκτάσεως από την οποία αποβλήθηκε ο ανακόπτων και απέρριψε την ανακοπή ως προς την έκταση των 810 τ.μ. του αιγιαλού, έσφαλε. Συνεπώς, ο τρίτος λόγος εφέσεως του ανακόπτοντος είναι βάσι-μος στην ουσία του, παρελκούσης της εξέτασης των λοιπών λόγων εφέσεως. Κατόπιν τούτων, η έφεση του ανακόπτοντος πρέπει να γίνει  δεκτή ως βάσιμη στην ουσία της (…). (DE LEGE 2006.117)
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
112
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΡεθ 6/2007
 
Δικαστής: Ε. Συσκάκης
Δικηγόροι: Μ. Προκοπάκης, Ι. Χαχαριδάκης
 
Μισθωτικές Διαφορές. Κληρονομικό Δίκαιο. Αγωγή απόδοσης μισθίου. Η μισθω-τική σχέση είναι κληρονομητή. Κοινωνία δικαιώματος μεταξύ συμμισθωτών. Αναγκα-στική ομοδικία. Απαράδεκτη η αγωγή, αν δεν ενάγονται όλοι οι συμμισθωτές.
 
Από τα άρθρα 574, 612 παρ. 1 και 1710 του ΑΚ προκύπτει ότι η μισθωτική σχέση είναι κληρονομητή και κατά συνέπεια και σε περίπτωση θανάτου του εκ-μισθωτή ή του μισθωτή στη μισθωτική σχέση υπεισέρχονται οι κληρονόμοι τους (εκ διαθήκης ή εξ αδιαθέτου) μόλις αποδεχθούν την κληρονομιά (ΑΚ 1846, 1847, 1850, 1857, 1940) χωρίς να χρειάζεται και η προηγούμενη μεταγραφή της δήλωσης αποδοχής, αφού πρόκειται για κτήση ενοχικής σχέσης και όχι κυριότητας (ΑΚ 1846 σε συνδ. 1192, 1198 βλ. ΑΠ 1254/2001 Ελλ.Δ/νη 43.141, Χ. Παπαδάκης, Αγωγές Απόδοσης Μισθίου, Γ έκδ. 2006 αριθμ. 1419-1422). Αν οι κληρονόμοι της μισθω-τικής σχέσης είναι πολλοί δημιουργείται μεταξύ τους κοινωνία δικαιώματος κατά το λόγο της κληρονομικής μερίδας καθενός, επί της οποίας ισχύουν οι περί κοινωνίας διατάξεις (βλ. Χ. Παπαδάκης, Αγωγές Απόδοσης Μισθίου Γ έκδ. 2006 αριθμ. 1423). Κατά το άρθρο 76  παρ.  1 ΚΠολΔ, όταν η διαφορά επιδέχεται ενιαία μόνο ρύθμιση ή η ισχύς της απόφασης που θα εκδοθεί, εκτείνεται σε όλους τους ομοδίκους ή όταν οι ομόδικοι μόνο από κοινού μπορούν να ασκήσουν αγωγή ή να εναχθούν ή εξαιτίας των περιστάσεων που συνοδεύουν την υπόθεση, δεν μπορούν να υπάρξουν αντίθετες αποφάσεις απέναντι στους ομοδίκους, οι πράξεις του καθενός ωφελούν και βλά-πτουν τους άλλους, οι δε ομόδικοι που μετέχουν νόμιμα στη δίκη ή έχουν προσεπι-κληθεί, αν δεν παραστούν, θεωρούνται ότι αντιπροσωπεύονται από εκείνους που παρίστανται. Περίπτωση αναγκαστικής ομοδικίας κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης, υφίσταται και επί αγωγής με αντικείμενο την απόδοση της χρήσεως του μισθίου από περισσότερους του ενός συμμισθωτές, που είναι ως εκ της φύσεως του αδιαίρετο, για το λόγο ότι η τοιαύτη διαφορά επιδέχεται ενιαία μόνο ρύθμιση, με την έννοια ότι οι περισσότεροι μισθωτές είναι υποχρεωμένοι να παραδώσουν την χρήση του μισθίου από κοινού και δεν επιτρέπεται απόδοση εξ αδιαιρέτου μέρους του μισθίου, ούτε μερική καταγγελία και λύση της μίσθωσης (βλ. ΑΠ 597/1991 Ελλ. Δ/νη 32. 1255, ΕφΑθ 6010/1993, ΝΟΜΟΣ, ΕφΚρ 133/1991 Ελλ.Δ/νη 33. 1285, ΕφΑθ 4379/1992 Ελλ.Δ/νη 34.1099, ΕφΑθ 6010/1993 Ελλ.Δ/νη 37. 1665, ΕφΠειρ 86/1997 Ελλ.Δ/νη 38. 1601, Χ. Παπαδάκης, Αγωγές Απόδοσης Μισθίου Γ`, έκδ. 2006 αριθμ. 438-440), αντίθετα, ότι η ομοδικία των συμμισθωτών στη δίκη για την απόδοση της χρήσης του μισθίου είναι απλή (βλ. ΑΠ 627/1989 Ελλ.Δ/νη 31.1024, ΑΠ 1001/1990 Ελλ.Δ/νη 33.1613 = ΕπΔικΠολ. 1993.121, με αντίθετες παρα-τηρήσεις Χ. Παπαδάκη, ΑΠ 464/1998 Ελλ.Δ/νη 39.1600 = ΕπΔικΠολ 1998.353, ΕφΑθ 4775/1999 ΕπΔικΠολ 2000.166, με αντίθετες παρατηρήσεις Χ. Παπαδάκη). Στην περίπτωση δε αυτής της αναγκαστικής ομοδικίας, η αγωγή περί αποδόσεως της χρήσεως του μισθίου απευθύνεται κατά πάντων των μισθωτών άλλως απορρίπτεται ως απαράδεκτη.
 
 
ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΛΑΣΙΘΙΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
113
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΛασιθίου 319/2003
 
Δικαστής: Ε. Αρβανίτου
Δικηγόροι: Χ. Γιατζάκης, Α. Ταβλάς
 
Δάνεια. Τράπεζες. Αλληλόχρεος λογαριασμός. Επαναρύθμιση οφειλών. Ο περιορι-σμός των ληξιπρόθεσμων οφειλών που ορίζει ο ν. 2789/2000 δεν περιλαμβάνει τα έξοδα της Τράπεζας.
 
Το άρθρο 30 του ν. 2789/2000, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 47 του ν. 2873/2000 και με το άρθρο 42 του ν. 2912/2001, εγκαθίδρυσε υποχρέωση των πιστωτικών ιδρυμάτων για την επαναρύθμιση των προς αυτά οφειλών από κάθε είδους συμβάσεις δανείων ή πιστώσεων, που έχουν καταγγελθεί ή λήξει έως και την 31/12/2000, ώστε η εκάστοτε προς αυτά συνολική οφειλή να μην υπερβαίνει ορισμένα πολλαπλάσια του κατά περίπτωση ληφθέντος κεφαλαίου ή του αθροί-σματος των κεφαλαίων των περισσοτέρων δανείων, πολλαπλάσια που περιοριστικά καθορίζει ο ίδιος ο νόμος (άρθρο 30 παρ. 1 του ν. 2789/2000, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 42 του ν. 2912/2001). Ο νομοθέτης προκειμένου να επέλθει οριστική επίλυση της υποχρέωσης των οφειλετών από συσσωρευμένους τόκους και ανατο-κισμούς με τις ως άνω διατάξεις κατέστρωσε και καθιέρωσε ένα σύστημα αυτό-ματου και υποχρεωτικού για τις δανείστριες τράπεζες, περιορισμού των ληξιπρό-θεσμων (έως την 31/12/2000) και απαιτητών προς τα πιστωτικά ιδρύματα οφειλών από συνομολογημένα δάνεια και πιστώσεις και συγκεκριμένα με λήψη προς τούτο τριών σταθερών, βέβαιων και εκκαθαρισμένων συντελεστών: Α.1) του ποσού του καταβληθέντος στον οφειλέτη κεφαλαίου του δανείου ή της πίστωσης, 2) της προσαύξησης του για συμβατικούς τόκους (χωρίς ανατοκισμό) μέχρι ποσοστό κατ` ανώτατο όριο 50% και 3) πολλαπλασιασμού του προκύπτοντος, μετά την εν λόγω προσαύξηση, ποσού Χ4 ή Χ3 ή Χ2, ανάλογα με το χρόνο που η οφειλή έχει γίνει ληξιπρόθεσμη και Β) αφαίρεση από το προκύπτον ποσό των οποτεδήποτε και από οποιονδήποτε γενομένων καταβολών. Από την γραμματική ερμηνεία των εν λόγω διατάξεων συνάγεται με σαφήνεια ότι το σύνολο των αριθμητικών πράξεων σε κάθε περίπτωση έχει ως βάση το ληφθέν κεφάλαιο ή το άθροισμα των κεφαλαίων περισ-σοτέρων δανείων ή προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών του ποσού της οφειλής, όπως αυτή διαμορφώθηκε ένα αυτός (1) έτος μετά τη λήψη του ποσού της τελευταίας πιστώσεως δανείου (...). Η ρυθμιστική χρεών επέμβαση μέσω των ανωτέρω διατάξεων σχετίζεται με την υπέρογκη επιβάρυνση των εκάστοτε επιχειρή-σεων, την οποία προκάλεσε ο ανατοκισμός που είχε επιτραπεί προηγουμένως στις Τράπεζες με το άρθρο 8 παρ. 6 του ν. 1083/1980 και την εκδοθείσα κατ` εξουσιο-δότηση του απόφαση αριθμ. 289/1980 της Νομισματικής Επιτροπής και όχι με το σύνολο των εξόδων και των επ’ αυτών τόκων για τα οποία με βάση τις περιεχόμενες συμφωνίες στις εκάστοτε δανειακές ή αλληλόχρεων λογαριασμών συμβάσεις ορίζονται ότι θα φέρονται σε χρέωση του οφειλέτη της κυρίας απαίτησης αν (προ) καταβληθούν από το δανειστή για λογαριασμό του όπως λ.χ. έξοδα εκτίμησης, περιοδικού ελέγχου, ασφάλισης των παρεχομένων σε εμπράγματη ασφάλεια αντικει-μένων κλπ. Ο νομοθέτης με την εν λόγω ρυθμιστική του παρέμβαση περιορίζεται στην επαναρύθμιση των οφειλών και δεν αναμιγνύεται σε θέματα εσωτερικής πολιτικής των τραπεζών σχετικά με την κάθε περίπτωση, το ποσό του ληφθέντος κεφαλαίου, αφορά αμιγώς το κεφάλαιο της εκάστοτε δανειακής σύμβασης ή του ποσού της οφειλής του αλληλόχρεου λογαριασμού επί του οποίου δεν συνυπολο-γίζονται, καταρχάς, τα έξοδα. Σύμφωνα με το άρθρο 322 παρ. 1 το δεδικασμένο εκτείνεται στο ουσιαστικό ζήτημα που κρίθηκε, αν η απόφαση έκρινε οριστικά για μια έννομη σχέση που έχει προβληθεί με αγωγή, ανταγωγή, κυρία παρέμβαση ή ένσταση συμψηφισμού. Το δεδικασμένο εκτείνεται επίσης και στο δικονομικό ζήτη-μα που κρίθηκε οριστικά ως δικονομικό ζήτημα νοείται κυρίως στην ως άνω διάταξη η απόρριψη ως απαράδεκτης της αγωγής λόγω έλλειψης μιας ή περισσοτέρων διαδικαστικών προϋποθέσεων. Το δεδικασμένο καλύπτει και εδώ το νομικό συλλο-γισμό ως ενιαίο σύνολο. Αν συνεπώς εγερθεί νέα, όμοια προς την προηγούμενη αγωγή, δηλαδή αγωγή εμφανίζουσα τη αυτήν προς την προηγούμενη αγωγή, δηλαδή αγωγή εμφανίζουσα τη αυτήν προς την προηγούμενη αγωγή, δηλαδή αγωγή εμφανίζουσα τη αυτήν δικονομική έλλειψη, το δικαστήριο θα την απορρίψει ως απαράδεκτη, λόγω δεδικασμένου ένεκα της έλλειψης της εν λόγω διαδικαστικής προϋπόθεσης, χωρίς να ερευνήσει αν ορθά ή εσφαλμένα έκρινε το προηγούμενο δικαστήριο. Επειδή κατά το άρθρο 585 παρ. 1 του ΚΠολΔ οι διατάξεις για την άσκηση της αγωγής, την εισαγωγή της για συζήτηση και τη συζήτηση στο ακροατή-ριο εφαρμόζονται και στην ανακοπή` κατά δε την παρ. 2 του ιδίου άρθρου το έγγραφο της ανακοπής πρέπει να περιέχει, εκτός από τα στοιχεία που αναφέρονται στα άρθρα 118 και 120 και τους λόγους της, οι διατάξεις δε αυτές εφαρμόζονται και επί ανακοπής εκτέλεσης του άρθρου 933 του αυτού κώδικα, η οποία είναι ειδική περίπτωση της από το άρθρο 583 ΚΠλΔ ανακοπής (ΑΠ 625/1981, Δ. 12.769). Από τις παραπάνω διατάξεις σαφώς προκύπτει ότι το δικόγραφο της ανακοπής πρέπει να περιέχει τα στοιχεία παντός δικογράφου (άρθρο 216 ΚΠολΔ) με μόνη τη διαφορά ότι αντί της ιστορικής βάσης (άρθρο 216 ΚΠολΔ παρ. 1 εδ. α΄) πρέπει να περιέχει τους λόγους της ανακοπής ήτοι να προσδιορίζει κατά τρόπο συγκεκριμένο τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία συνιστούν την έλλειψη των ουσιαστικών ή διαδι-καστικών προϋποθέσεων, οι οποίες δικαιολογούν την ακύρωση την ανακοπτόμενης πράξης (βλ. Μπέη, άρθρο 585, σελ. 2245 αρ. 1, 3). Εξάλλου, εκ των διατάξεων των άρθρων 118 παρ. 4 και 216 παρ. 1 του ΚΠολΔ σαφώς συνάγεται ότι το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει επί ποινή απαραδέκτου, πλην άλλων, σαφή έκθεση των γεγονότων, τα οποία θεμελιώνουν κατά νόμον αυτήν και ορισμένο αίτημα. Καθιερώνεται έτσι ως ουσιώδες και απαραίτητο στοιχείο της αγωγής η ιστορική βάση καταρχάς, ήτοι η ευκρινής έκθεση πάντων των πραγματικών περιστατικών, όσο κατά νόμον είναι αναγκαία του αξιουμένου δικαιώματος, με το οποίο είναι συνυφασμένη η ακριβής περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς. Όταν δε στο δικόγραφο της αγωγής (ή της ανακοπής) δεν περιέχονται άπαντα τα ως άνω γεγονότα ή όταν αυτά περιέχονται ασαφώς ή ελλειπώς, τότε η έλλειψη αυτή καθιστά μη νομότυπη την άσκηση της αγωγής (ή της ανακοπής) και εντεύθεν είναι απορρι-πτέα αυτή ως απαράδεκτη, λόγω αοριστίας, του απαραδέκτου τούτου ερευνωμένου κατ` ένσταση, αλλά και εξ επαγγέλματος υπό του δικαστού, ως αναγόμενου στην προδικασία, η οποία αφορά τη δημόσια τάξη, αυτή δε η αοριστία του δικογράφου της αγωγής (ή της ανακοπής) δεν δύναται να συμπληρωθεί ούτε δια των προτάσεων ούτε δια παραπομπής σε άλλα έγγραφα ούτε εκ της εκτιμήσεως των αποδείξεων. (Κ. Μπέη 216, αρ. 11 και Δ. 3.366, ΑΠ 1303/1988 ΕΕΝ 1989.660, ΑΠ 915/1980, ΝΟΒ 29.296, ΕφΑθ. 459/1993, ΝΟΒ 42.206, Εφ Θεσ. 2633/1989, ΑΡΜ 44.154).
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
114
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΛασιθ 407/2004
 
Δικαστής: Α. Μαντζιάρας
Δικηγόροι: Ε. Σκυβαλάκης, Ε. Μπακή
 
Πολιτική Δικονομία. Κατάσχεση περιουσιακών στοιχείων. Εργολαβικό αντάλ-λαγμα. Διατάσσεται η κατάσχεση και δικαστική εκχώρηση του δικαιώματος του εργολάβου οφειλέτη επί διαμερισμάτων (εργολαβικό αντάλλαγμα) η αξία του οποίου καλύπτει πλήρως την απαίτηση των αιτούντων.
 
Κατά τη διάταξη του άρ. 1022 KΠολΔ, μπορεί να γίνει κατάσχεση και σε περιου-σιακά δικαιώματα του καθού η εκτέλεση, τα οποία δεν αποτελούν αντικείμενο κατάσχεσης κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. παρ. 1-2, 982 και 992 του ΚΠολΔ, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμετάλ-λευσης κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις κατά τρίτων που εξαρτώνται από αντιπαροχή, εφόσον κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων. Eξάλλου, κατά την διάταξη του άρ. 1023 ΚΠολΔ, η κατάσχεση των ως άνω δικαιωμάτων διατάσσεται μόνο ως αναγκαστική, από το Mονομελές Πρωτοδικείο, το οποίο δικάζει κατά τη διαδικασία των άρ. 741 επ. ΚΠολΔ, και πάντα βάσει εκτελεστού τίτλου, όπως είναι και η τελεσίδικη δικαστική απόφαση (άρ. 904  παρ.  2 στ. α΄ ΚΠολΔ). Mε τις διατάξεις αυτές ο νομο-θέτης παρέχει στο δανειστή τη δυνατότητα να κατάσχει οποιοδήποτε περιουσιακό δικαίωμα του οφειλέτη και ολοκληρώνεται έτσι ο κύκλος των υποκειμένων σε κατάσχεση δικαιωμάτων του, δεδομένου ότι στο άρθρο 1022 του ΚΠολΔ υπάγεται ό,τι δεν εμπίπτει στα άλλα είδη κατασχέσεων, ώστε να καταστεί υπέγγυα στους δανειστές ολόκληρη η περιουσία του οφειλέτη και να μην διαφύγει κανένα αντι-κείμενο, που είναι δυνατόν με τη δέσμευση και την κατάλληλη αξιοποίηση να καταλήξει στην ικανοποίηση των δανειστών (βλ. Μπρίνια, Αναγκαστική Εκτέλεση, έκδ. 1972, Τόμ Δ΄, παρ. 674, σελ. 1556 επ.). Προϋποθέσεις για την επιβολή κατά-σχεσης, κατά την πιο πάνω διάταξη (1022 KΠολΔ) είναι η ύπαρξη περιουσιακού δικαιώματος (διαφορετικού από τα αναφερόμενα στα άρθρα 953 επ. 982 επ. και 992 επ. KΠολΔ), δεκτικού μεταβίβασης και έκδοση δικαστικής απόφασης. Ως περιου-σιακό δικαίωμα εννοείται αυτό που έχει χρηματική αξία στις συναλλαγές, δηλαδή όταν υπάρχει η δυνατότητα της μετατροπής του σε χρήμα ή έστω η δυνατότητα πορισμού χρημάτων απ` αυτό με το μέτρο της αξιοποίησης που προβλέπει το άρθρο 1024 KΠολΔ. Τέτοιο περιουσιακό στοιχείο έχει κριθεί ότι αποτελεί και η απαίτηση η προερχόμενη από προσύμφωνο μεταβίβασης ποσοστών εξ αδιαιρέτου οικοπέδου και εργολαβικής σύμβασης, προς ικανοποίηση του αιτούντος (οικοπεδούχου – πωλητή στην εργολαβική σύμβαση) κατά του οφειλέτη του στο στάδιο της εκτέ-λεσης εργολάβου (αγοραστή στην εργολαβική σύμβαση) (ΕφΘεσ. 3344/1991, Ελλ.Δ/νη 1994.1700). Δηλαδή, είναι δυνατή η κατάσχεση τέτοιας απαίτησης του με προσύμφωνο αγοραστή, της οποίας είναι επιτρεπτή η κατά το ουσιαστικό δίκαιο μεταβίβαση με εκχώρηση (άρθρο 455 επ. του ΑΚ) και η οποία, εφόσον δεν είναι χρηματική, δεν μπορεί να κατασχεθεί κατά το άρθρο 982 του ΚΠολΔ, έστω και αν έχει εκπληρωθεί η αντιπαροχή του αγοραστή, από την οποία αυτή εξαρτάται (βλ. ΑΠ 1499/1992, Ελλ.Δ/νη 35.393, ΑΠ 14/1991, ΝΟΒ 40.530, ΕφΘεσ 969/1999, ΑΡΜ. 1999. 851, ΕφΑθ 9737/1989, Ελλ.Δ/νη 1991.1010, Νικολόπουλο σε ΕρμΚΠολΔ Κεραμέα Κονδύλη Νίκα, έκδ. 2000, τόμ 2ος, άρ. 1022επ. και ιδίως άρ. 1023, αριθ.5, σελ. 2004). Εξάλλου, το Μονομελές Πρωτοδικείο που παρέχει την άδεια για την επιβολή κατάσχεσης, διατάσσει το κατά την κρίση του προσφορότερο μέσο αξιοποίησής του υπό κατάσχεση δικαιώματος. Έτσι, μπορεί το Δικαστήριο να διατάξει τη μεταβίβαση κατασχεθέντος δικαιώματος είτε έναντι τιμήματος είτε με συμψηφισμό της απαίτησης που έχει ο επισπεύδων δανειστής σε βάρος του οφει-λέτη, ο οποίος, πρέπει να σημειωθεί, δεν είναι υποχρεωτικό να υπέχει τη θέση του καθού η αίτηση στην προκείμενη διαδικασία, δηλ. δεν είναι υποχρεωτικό η αίτηση προς το δικαστήριο να στρέφεται κατά του οφειλέτη (βλ. Νικολόπουλο σε ΕρμΚΠολΔ Κεραμέα Κονδύλη Νίκα, ό.π. άρ. 1023, αριθ. 2, σελ. 2003).
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
115
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΛασιθίου 43/2005
 
Δικαστές: Β. Στέφος (Πρόεδρος), Μ. Μαυρή, Α. Μαντζιάρας (Εισηγητής)
Δικηγόρος: Ν. Μαρινάκης
 
Οικογενειακό Δίκαιο. Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο. Υιοθεσία. Ποιο το εφαρμοστέο δίκαιο αν υιοθετών και υιοθετούμενος έχουν διαφορετική υπηκοότητα. Βουλγαρικό δίκαιο. Ποια τα είδη υιοθεσίας. Η απλή υιοθεσία του βουλγαρικού δικαίου προσκρούει στην ελληνική έννομη τάξη. Περιστατικά υιοθεσίας ανηλίκου βουλγαρικής υπηκοότη-τας από έλληνες θετούς γονείς.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 23  παρ. 1 ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε με τη διάταξη του άρθρου 2 του ν. 2447/1996, οι ουσιαστικές προϋποθέσεις για τη σύσταση και τη λύση τη υιοθεσίας, η οποία περιέχει στοιχείο αλλοδαπότητας κατά τα υποκείμενα αυτής, ρυθμίζονται από το δίκαιο της ιθαγένειας του κάθε μέρους (ΑΠ 1787/1988, ΝΟΒ 58.379, ΕφΠειρ 485/1994 Ελλ. Δικ/νη 36.637, ΠΠρΘεσ 18352/1998 ΑΡΜ. 1999.411). Από τη διάταξη αυτή σε συνδυασμό με το άρθρο 33 ΑΚ συνάγεται ότι σε περίπτωση που ο υιοθετών και ο υιοθετούμενος έχουν διαφορετική υπηκοότητα, η συνδρομή των ουσιαστικών προϋποθέσεων της υιοθεσίας διέπεται επιμεριστικώς από το δίκαιο της ιθαγένειας του κάθε μέρους, δηλαδή ως προς μεν τον υιοθετούντα από το δίκαιο της ιθαγένειάς του, ενώ ως προς τον υιοθετούμενο από το δίκαιο της δικής του ιθαγένειας, με την επιφύλαξη ότι οι εφαρμοστέες διατάξεις του αλλοδαπού δικαίου δεν προσκρούουν στα χρηστά ήθη ή στη δημόσια τάξη (βλ. Σ. Βρέλλης, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, Αθήνα 1988 σελ. 195). Εξάλλου, σύμφωνα με το Βουλγα-ρικό δίκαιο η υιοθεσία ρυθμίζεται από τον κώδικα περί οικογένειας της 18ης Μαΐου 1985, όπως τροποποιήθηκε από το νόμο της 3ης Φεβρουαρίου 1992. Ειδικότερα: 1) Ο κώδικας αυτός προβλέπει δύο είδη υιοθεσίας, την απλή και εξαιρετικά την πλήρη στην περίπτωση που ο υιοθετούμενος είναι τέκνο αγνώστων γονέων ή έχει δοθεί από τους γονείς σε ίδρυμα για υιοθεσία ή έχει εγκαταλειφθεί από αυτούς σε ίδρυμα για χρονικό διάστημα τουλάχιστον ενός έτους. Η πλήρης υιοθεσία δημιουργεί μεταξύ υιοθετούμενου και των κατιόντων του αφενός και του υιοθετούντος και των συγγενών του αφετέρου καθεστώς όμοιο με εκείνο που υφίσταται μεταξύ ενός τέκνου και των εξ αίματος συγγενών του (άρ. 61 του βουλγαρικού κώδικα του 1985), ενώ η απλή υιοθεσία δημιουργεί σχέσεις συγγένειας μόνο μεταξύ υιοθε-τούντος και υιοθετούμενου και των κατιόντων του τελευταίου (αρ. 62 του ως άνω κώδικα του 1985). Όμως η παραπάνω διάταξη περί απλής υιοθεσίας προσκρούει στην ημεδαπή δημόσια τάξη κατά τη διάταξη του άρθρου 33 ΑΚ. Ειδικότερα στην Ελλάδα ο θεσμός της υιοθεσίας ανηλίκων αποτελεί κοινωνικό θεσμό πρόνοιας, με αποστολή τη βελτίωση της θέσης του ανήλικου και τη δημιουργία τεχνητής οικογένειας, η οποία από την άποψη των δημιουργούμενων εννόμων συνεπειών δεν θα διαφέρει από την πραγματική οικογένεια, στην υποκατάσταση της οποίας αποβλέπει. Σ` αυτή την προσπάθεια κατατείνει και η σχετική ελληνική νομοθεσία, η οποία ανακυκλώνοντας τις βασικές και θεμελιώδους σημασίας αρχές και αντιλήψεις, που διέπουν σήμερα τη ζωή στην ελληνική κοινωνία, αποβλέπει στο συμφέρον και στη δυνατότητα ομαλής ψυχοπνευματικής ανάπτυξης των ανήλικων παιδιών σ` ένα υγιές κοινωνικό περιβάλλον, διασφαλιζομένων πλήρως των δικαιωμάτων και των συμφερόντων τους, όχι απλά και μόνο με την ύπαρξη οικογένειας, αλλά κυρίως με την ύπαρξη μίας οικογένειας. Προς την κατεύθυνση αυτή κινούμενος ο Έλληνας νομοθέτης κατέληξε στη θέσπιση του ν. 2447/1996, καθιερώνοντας πλέον στο άρθρο 1561 ΑΚ τις συνέπειες τέλεσης της υιοθεσίας ανηλίκων, σύμφωνα με τις οποίες το ανήλικο θετό τέκνο εξομοιώνεται πλήρως με γνήσιο κατιόντα του θετού γονέα, εντάσσεται στην οικογένεια του τελευταίου, έχοντας έναντι του θετού γονέα και των συγγενών του όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τέκνου γεννημένου σε γάμο με τον ταυτόχρονο αποκλεισμό των δεσμών του παιδιού με τη φυσική του οικο-γένεια. Με βάση τα παραπάνω, οι συνέπειες που θα προκύψουν από την εφαρμογή της ανωτέρω πρόβλεψης του βουλγαρικού δικαίου, περί απλής υιοθεσίας ανηλίκων, δεν θα εναρμονίζονται in concreto προς τον κρατούντα βιοτικό ρυθμό στην Ελλάδα, εφόσον στην ελληνική έννομη τάξη αναγνωρίζεται μόνο η πλήρης υιοθεσία ανηλίκων (Κ. Φουντεδάκη, Υιοθεσία έκδ. 1998, σελ. 46-47). Συνεπώς, η ανωτέρω διάταξη δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής διότι προσκρούει ευθέως στην ελληνική δημόσια τάξη. 2) Επίσης, σύμφωνα με το βουλγαρικό δίκαιο, επιτρέπεται μόνο η υιοθεσία ανηλίκων, δηλαδή προσώπων που δεν έχουν συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας τους (άρθρο 49 του βουλγαρικού κώδικα οικογένειας του 1985). 3) Μεταξύ υιοθετούντος και υιοθετούμενου πρέπει να υπάρχει διαφορά ηλικίας τουλάχιστον δεκαπέντε ετών (άρθρο 51 του κώδικα). 4) Η υιοθεσία τελείται με δικαστική από-φαση και επιτρέπεται μόνο εάν είναι προς το συμφέρον του υιοθετούμενου (άρθρο 59 του κώδικα). 5) Για το κύρος της υιοθεσίας απαιτείται η συγκατάθεση των γονέων του υιοθετούμενου καθώς και του ιδίου, αν έχει συμπληρώσει το 14ο έτος της ηλικίας του, η οποία δίδεται με αυτοπρόσωπη παράσταση των γονέων του στο Δικαστήριο ή εγγράφως ενώπιον συμβολαιογράφου, που βεβαιώνει την υπογραφή του εγγράφου (άρθρο 56 του κώδικα). Τέλος, η διάταξη του άρθρου 136(1) του ανωτέρω Κώδικα περί Οικογένειας, σύμφωνα με την οποία για την υιοθεσία Βούλγαρου υπηκόου από αλλοδαπό αφενός μεν απαιτείται η σύμφωνη γνώμη του αρμόδιου κρατικού οργάνου, και αφετέρου επιβάλλεται η τέλεση της υιοθεσίας να γίνει από βουλγαρικό  δικαστήριο, ως αλλοδαπός κανόνας άμεσης εφαρμογής, έρχεται σε αντίθεση με την ελληνική δημόσια τάξη, καθόσον αφαιρεί τη δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων προς εκδίκαση της υπόθεσης παρά την ελληνική ιθαγένεια εκείνων που υιοθετούν και την τέλεση της υιοθεσίας επί του ελληνικού εδάφους και δεν τυγχάνει εφαρμογής βάσει της διάταξης του άρθρου 33 ΑΚ (βλ. ΠΠρΘεσ 20927/1998 Ελλ.Δ/νη 40.1770, ΠΠρΘεσ 13257/1994 αδημ., Βασιλακάκη, Η νέα νομοθετική ρύθμιση των διεθνών υιοθεσιών, ΑΡΜ. 1997.1319).
 
116
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΛασιθίου 48/2005
 
Δικαστές: Ε. Διβάρης (Πρόεδρος), Μ. Μαυρή, Α. Μαντζιάρας (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Γ. Αθάνατος, Ν. Ταβλάς
 
Αδικοπραξία. Πυρκαγιά από στύλο της ΔΕΗ. Αποζημίωση. Απορρίπτεται η αγωγή σε βάρος της ΔΕΗ λόγω καταστροφής πραγμάτων από πυρκαγιά που προήλθε δήθεν από στύλο της ίδιας της επιχείρησης.
 
Με την κρινόμενη αγωγή ο ενάγων εκθέτει ότι στις 16.4.1998 και ώρα 5:10 πρωινή ξέσπασε πυρκαγιά σε ξύλινο στύλο της Δ.Ε.Η., δεύτερης των εναγομένων, ότι ο στύλος αυτός βρίσκεται στην αυλή του μίσθιου καταστήματος – γραφείου ενοικίασης αυτοκινήτων και μοτοποδηλάτων που αυτός διατηρεί στην περιοχή Φέρμων Ιεράπετρας, ότι η πυρκαγιά μεταδόθηκε στην καλαμωτή της πέργκολας της αυλής αυτής και στη συνέχεια καταστράφηκαν ολοσχερώς τα αναλυτικά αναφε-ρόμενα στην αγωγή αυτοκίνητο, μοτοσικλέτες, μηχανολογικός εξοπλισμός και τμήματα του μίσθιου καταστήματος, συνολικής αξίας € 65.600,41, ότι εξαιτίας της καταστροφής αυτής κατέστη αδύνατη η λειτουργία της επιχείρησής του για χρονικό διάστημα 4,5 μηνών και για το λόγο αυτό απώλεσε τα έσοδα από τη λειτουργία αυτή, τα οποία ανέρχονται στο ποσό των € 41.085,84, το οποίο με βεβαιότητα προσδοκούσε, ότι από το συμβάν αυτό δοκίμασε ψυχικό άλγος και στενοχώρια, καθώς είδε το προϊόν της σκληρής δουλειάς του να χάνεται μέσα σε λίγα λεπτά, χρειάσθηκε δε τη βοήθεια ειδικού ψυχιάτρου – ψυχολόγου και για την αποκατά-σταση της ηθικής αυτής βλάβης του ζητά να του επιδικασθεί το ποσό των € 45.000, ότι η πυρκαγιά αυτή οφείλεται σε δυσλειτουργία του μηχανισμού ηλεκτροδότησης του δημοτικού φωτισμού που βρισκόταν πάνω στο στύλο αυτό, ότι κατά το παρελθόν είχε διαμαρτυρηθεί στους υπαλλήλους της δεύτερης εναγομένης για κάποιο θόρυβο που προερχόταν από τον πιο πάνω μηχανισμό ηλεκτροδότησης αλλά εκείνοι δεν είχαν προβεί σε επιδιόρθωση της βλάβης και ότι η συντήρηση και επισκευή του μηχανισμού αυτού υπαγόταν στην αρμοδιότητα του γραφείου της Δ.Ε.Η. στην Ιεράπετρα, του οποίου προϊστάμενος ήταν ο πρώτος των εναγομένων, τελώντας έτσι σε σχέση πρόστησης με τη δεύτερη των εναγομένων, Δ.Ε.Η. Ζητά δε για τους λόγους αυτούς να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι, με απόφαση προσωρινά εκτελεστή, να του καταβάλουν εις ολόκληρον, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της προκλήσεως της ζημίας άλλως από την επομένη της επίδοσης της αγωγής, το συνολικό ποσό των € 151.686,25 και να καταδικασθούν στη δικαστική του δαπάνη.  Η αγωγή αρμόδια εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου κατά την τακτική διαδικασία (…) είναι ορισμένη και νόμιμη. Στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 345, 346, 914, 922, 926, 932 ΑΚ, 2 του Α.Ν. 1672/1951 (περί ίδρυσης κλπ. της ΔΕΗ), 907, 908, 176 ΚΠολΔ. Πρέπει επομένως να ερευνηθεί περαιτέρω στην ουσία (…). Στην προκειμένη περίπτωση (…) από κανένα στοιχείο δεν αποδείχτηκε ότι η επίδικη πυρκαγιά προήλθε από το στύλο της ΔΕΗ και θα πρέπει για το λόγο αυτό να απορριφθεί η αγωγή ως αβάσιμη στην ουσία (…).
 
117
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΛασιθίου 77/2005
 
Δικαστές: Β. Στέφος (Πρόεδρος), Μ. Μαυρή, Α. Μαντζιάρας (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Γ. Ασπραδάκης, Γ. Αθάνατος
 
Πολιτική δικονομία. Επίδοση αγωγής. Διόρθωση ονόματος. Εφόσον η εναγομένη παραστάθηκε και δεν πρότεινε ένσταση μη επίδοσης της αγωγής ούτε εναντιώθηκε στη διόρθωση του ονόματός της, καθίσταται διάδικος στη δίκη. Δάνειο.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρ. 516 παρ. 1 ο εναγόμενος που νικήθηκε έχει δικαίωμα έφεσης, είναι δε εναγόμενος εκείνος που από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι δικάσθηκε από αυτή (βλ. Κεραμεύ / Κονδύλη / Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, Ι, άρ. 516, αριθ. 1, σελ. 909). Εξάλλου, μολονότι η επίδοση αποτελεί όρο του υποστατού της αγωγής, γίνεται δεκτό ότι η παράλειψή της δεν καθιστά την αγωγή ανυπόστατη, εφόσον ο εναγόμενος συμμετάσχει νόμιμα στη συζήτηση και δεν προβάλει κατ` αυτήν ένσταση μη επίδοσης, επικαλούμενος δικονομική βλάβη κατ` άρ. 159 αριθ. 3 (ΑΠ 621/1980, ΝΟΒ 1980.1980/ ΕφΑθ 852/1995, Ελλ.Δ/νη 1996.1613, 1614, πάγ. νμλγ. βλ. και Κεραμεύ / Κονδύλη / Νίκα, ό.π., άρ. 221, αριθ. 3, σελ. 479). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των άρ. 249 και 806 επ. ΑΚ προκύπτει ότι η αξίωση από δάνειο παραγράφεται σε μια εικοσαετία από τότε που το δάνειο έγινε απαιτητό. Ο εφεσίβλητος με την από 12.5.2003 αγωγή του, απευθυνόμενη ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αγίου Νικολάου, είχε ζητήσει να υπο-χρεωθεί η ήδη εκκαλούσα και η κόρη της, επίσης εναγομένη στην πρωτοβάθμια δίκη, να του καταβάλουν αλληλεγγύως και εις ολόκληρον το ποσό του 1.924.000 δρχ. ή 5.646,36 € λόγω δανείου, νομιμότοκα από την επόμενη ημέρα απόδοσής του άλλως από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την πλήρη εξόφλησή του. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, δικάζοντας κατά την τακτική διαδικασία, αντιμωλία των διαδίκων, με την εκκαλουμένη απέρριψε την αγωγή ως αβάσιμη στην ουσία ως προς τη δεύτερη των εναγομένων, κόρη της ήδη εκκαλούσας, και δέχτηκε αυτή ως προς την τελευταία. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η πρώτη των εναγομένων και ήδη εκκαλούσα με την κρινόμενη έφεση για το λόγο ότι η αγωγή στρεφόταν κατά προσώπου με το όνομα (…), ως πρώτης ενογομένης, και όχι κατά αυτής, η οποία ονομάζεται (…), ότι ουδέποτε της επιδόθηκε η αγωγή και άρα ουδέποτε κατέστη διάδικος στην πρωτοβάθμια δίκη, καθώς και για το λόγο ότι η απαίτηση του ενάγοντος και ήδη εφεσιβλήτου έχει υποκύψει σε παραγραφή. Ζητά δε την εξαφά-νισή της έτσι ώστε να απορριφθεί η αγωγή του ενάγοντος και ήδη εφεσιβλήτου, καθώς και την καταδίκη του τελευταίου στην εν γένει δικαστική της δαπάνη. Από την επανεκτίμηση της κατάθεσης του μάρτυρα, που νομότυπα εξετάστηκε στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (…) αποδεικνύεται ότι στις 12.5.2003 ο εφεσίβλητος κατέθεσε τη με ίδια ημερομηνία αγωγή του ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αγίου Νικολάου κατά της εκκαλούσας και της κόρης της, όπως το όνομα της εκκαλούσας διορθώθηκε με δήλωσή της πληρεξούσιας δικηγόρου του από το εσφαλμένο (…) στο ορθό (…), χωρίς να επιδώσει την αγωγή στην εκκαλούσα – πρώτη των εναγομένων, πλην όμως η εκκαλούσα παραστάθηκε στη συζήτηση δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της, ο οποίος δεν προέβαλε ένσταση μη επίδοσης, επικαλούμενος δικονομική βλάβη, ούτε εναντιώθηκε στην πιο πάνω δηλωθείσα διόρθωση του ονόματός της. Άρα η εκκαλούσα, παρά τον αντίθετο ισχυρισμό της, κατέστη διάδικος στην πρωτόδικη δίκη και κατ` ακολουθία νομιμοποιείται ενεργη-τικά στην άσκηση της κρινόμενης έφεσης.
 
118
Αριθμ. απόφ. ΜΠρΛασιθίου 51/2005
 
Δικαστής: Α. Μαντζιάρας
Δικηγόροι: Ν. Μαρινάκης, Σ. Τσικαλουδάκης
 
Αυτοκινητιστικές διαφορές. Τροχαίο ατύχημα. Συνυπαιτιότητα 85% στην οδηγό που ξεκινώντας από πάρκιγκ διέσχισε κάθετα το οδόστρωμα, και παραβιάζοντας διπλή συνεχόμενη διαχωριστική γραμμή εισήλθε στο αντίθετο ρεύμα κυκλοφορίας προκει-μένου να ακολουθήσει την ίδια κατεύθυνση με τον ενάγοντα και 15% στον τελευταίο λόγω κίνησης στο ρεύμα κυκλοφορίας που έλαβε χώρα η σύγκρουση με ταχύτητα πέραν του ορίου.
 
Η ένδικη αγωγή παραδεκτά εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος αρμοδίου Δικαστηρίου (άρ. 16 αριθ. 12 ΚΠολΔ), κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 666, 667, 670-676 και 681 Α΄ ΚΠολΔ και είναι νόμιμη (άρ. 914, 297 επ., 330 εδ. β΄, 345, 346, 481 επ., 926, 932 ΑΚ, 10 ν. Γ?Ν/1911, 10 ν. 489/76, 176, 907 και 908  παρ.  1δ ΚΠολΔ). Πρέπει επομένως να ερευνηθεί περαιτέρω στην ουσία της (...). Με βάση τα αποδειχθέντα περιστατικά και τα διδάγματα της κοινής πείρας η (…) ευθύνεται σε ποσοστό 85% για την πρόκληση της επίδικης σύγκρουσης, διότι, αντίθετα με αυτά που όφειλε και μπορούσε να πράξει, διέσχισε παράνομα την οδό, χωρίς προειδοποίηση και χωρίς προηγουμένως να ελέγξει την κίνηση των άλλων οχημάτων και να βεβαιωθεί ότι μπορούσε να πραγματοποιήσει χωρίς κίνδυνο τη διάσχιση του δρόμου (παράβαση άρθρων 5  παρ.  8 α΄, 21 Κ.Ο.Κ.). Ο δε πρώτος των εναγόντων ευθύνεται σε ποσοστό 15%, διότι, αντίθετα με αυτά που όφειλε και μπορούσε να πράξει, κινούταν εντός κατοικημένης περιοχής με αυξημένη ταχύτητα, χωρίς να την έχει προσαρμόσει στις επικρατούσες συνθήκες κυκλοφορίας και χωρίς να είναι σε θέση να διακόψει την πορεία του οχήματός του μπροστά σε οποιοδήποτε εμπόδιο που μπορεί να προβλεφθεί και το οποίο βρίσκεται στο ορατό από αυτόν μπροστινό τμήμα της οδού (παράβαση άρθρου 19 παρ. παρ. 1 και 2 Κ.Ο.Κ.).
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
119
Αριθμ. απόφ. ΠΠρΛασιθίου 55/2009
 
Δικαστής:  Κ. Γιαννακόπουλος (Πρόεδρος), Ε. Ψαράκη (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Μ. Γαλετάκη, Ι. Ψαράκης, Β. Φετφατσίδης, Μ.Μαυροφόρου
 
Εμπορικό Δίκαιο. Αθέμιτος Ανταγωνισμός. Σήμα. Διακριτικό γνώρισμα. Πρόκληση συγχύσεως στον καταναλωτή, από παρόμοια διακριτικά γνωρίσματα. Προστασία σήματος πριν την καταχώρισή του. Η εμπορική επωνυμία ως εκδήλωση της προσωπι-κότητας. Αξιώσεις λόγω προσβολής αυτής. Ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Δια-δίκτυο. Προϋποθέσεις καταχώρισης και προστασίας των domain names.
 
Κατά το άρθρο 1 του ν. 146/1914, περί αθεμίτου ανταγωνισμού απαγορεύεται κατά τας εμπορικάς, βιομηχανικάς ή γεωργικάς συναλλαγάς πάσα προς τον σκοπόν αυτόν ανταγωνισμού γενομένη πράξις αντικείμενη εις τα χρηστά ήθη. Ο παραβάτης δύναται να εναχθεί προς παράλειψιν και προς ανόρθωσιν της προσγενομένης ζημίας", κατά δε το άρθρο 13 παρ. 1 και 4 του ιδίου νόμου, "όστις κατά τας συναλ-λαγάς ποιείται χρήσιν ονόματος τινός, εμπορικής επωνυμίας ή ιδιαίτερου διακριτι-κού γνωρίσματος καταστήματος ή βιομηχανικής επιχειρήσεως ή εντύπου τινός κατά τρόπον δυνάμενον να προκαλέσει σύγχυσιν με το όνομα, την εμπορική επωνυμίαν ή το ιδιαίτερο διακριτικών γνώρισμα, άτινα έτερος νομίμως μεταχειρίζεται, δύναται να υποχρεωθεί από τον τελευταίον εις παράλειψιν της χρήσεως. Ως ιδιαίτερον διακρι-τικών γνώρισμα θεωρείται και ο ιδιαίτερος διασχηματισμός ή η ιδιαιτέρα διακό-σμησις των εμπορευμάτων, της συσκευής ή του περιεχομένου αυτών, εφ` όσον είναι γνωστά εις τους σχετικούς κύκλους των συναλλαγών ως διακριτικά σημεία των ομοίων εμπορευμάτων άλλου τινός". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι εκείνος, ο οποίος κάνει κατά τις συναλλαγές χρήση ιδιαίτερου χαρακτηριστικού γνωρίσματος βιομηχανικής ή εμπορικής επιχειρήσεως κατά τρόπο που μπορεί να προκαλέσει σύγχυση με το ιδιαίτερο χαρακτηριστικό γνώρισμα, το οποίο άλλος νόμιμα χρησιμοποιεί, δύναται να υποχρεωθεί από τον τελευταίο σε παράλειψη της χρήσεως και αν ακόμη η χρήση του γνωρίσματος αυτού γίνεται με μερικές παραλλαγές, εφόσον αυτές δεν αποκλείουν τον κίνδυνο συγχύσεως. Τα διακριτικά γνωρίσματα, που αποτελούν μέσα εξατομικεύσεως της επιχειρήσεως, προστατεύονται από τον ως άνω νόμο με σκοπό την παρεμπόδιση εκμεταλλεύσεως της ξένης καλής φήμης και συγχρόνως στην προφύλαξη του καταναλωτικού κοινού από τον κίνδυνο της συγχύσεως. Κίνδυνος συγχύσεως εξάλλου υπάρχει όταν λόγω ομοιότητος δύο διακριτικών γνωρισμάτων είναι πιθανό να δημιουργηθεί παραπλάνηση στους συναλ-λασσομένους και συγκεκριμένα σ` ένα σημαντικό μέρος πελατών, όσον αφορά είτε την προέλευση των προϊόντων (εμπορευμάτων ή υπηρεσιών) από ορισμένη επιχεί-ρηση, είτε την ταυτότητα της επιχειρήσεως, είτε την ύπαρξη σχέσεως συνεργασίας μεταξύ των δύο επιχειρήσεων, ενώ τέτοια σύγχυση πρέπει να αποφεύγεται, διότι ο σαφής σκοπός του νόμου είναι η αποτροπή πεπλανημένων εντυπώσεων ως προς τη δραστηριότητα μίας επιχειρήσεως και με συνακόλουθο την εκμετάλλευση της καλής φήμης από την άλλη, έστω και αν ακόμη δραστηριοποιούνται σε διαφορετικούς τομείς. Η ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως αποτελεί κοινή προϋπόθεση για την προστα-σία όλων των διακριτικών γνωρισμάτων. Περαιτέρω συνάγεται ότι σε αντίθεση με την γενική απαγορευτική ρήτρα του άρθρου 1 ως άνω νόμου 146/1914, π οποία απαιτεί ανταγωνιστικό σκοπό, περαιτέρω δε η συγκεκριμένη πράξη να αντίκειται στα χρηστά ήθη, ως κριτήριο των οποίων χρησιμεύουν οι ιδέες του μέσου κοινω-νικού ανθρώπου που κατά τη γενική αντίληψη σκέφτεται με χρηστότητα και φρόνηση, στην περίπτωση του άρθρου 13 του νόμου αυτού αρκεί η χρήση να γίνεται κατά τρόπο που μπορεί να προκαλέσει σύγχυση, έστω και αν δεν γίνεται με ανταγωνιστικό σκοπό. Χρήση εξάλλου που μπορεί να δημιουργήσει σύγχυση είναι η αυτούσια μίμηση και η παραποίηση, δηλαδή η χρησιμοποίηση με μικρές μεταβολές που δεν αρκούν στην αποτροπή της εν λόγω καταστάσεως. Η παραποίηση μπορεί να είναι οπτική, ηχητική, εννοιολογική ή και συνειρμική, τον κίνδυνο δε συγχύσεως μπορεί να δημιουργήσει η ομοιότητα λέξεων ή και αριθμών που αποτελούν το γνώρισμα εικόνων, ήχων, σχημάτων, χρωμάτων, σχεδίων, συσκευασιών, διαφημί-σεων. Σημασία συνεπώς έχει η γενική εντύπωση που δημιουργείται και ο κίνδυνος συγχύσεως περαιτέρω δεν αποκλείεται όταν η χρησιμοποίηση γίνεται κατά τα προ-αναφερόμενα έστω και με μικρές παραλλαγές. Προϋπόθεση εξάλλου της προστασίας των διακριτικών γνωρίσματα είναι να έχουν διακριτική δύναμη, χωρίς την οποία άλλωστε δεν μπορούν να επιτελέσουν τον προορισμό τους. Και ναι μεν στην συνέχεια συνάγεται από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2, 6, 7, 8, 10, 13, 14 και 11 του νόμου 2239/1994 "περί σημάτων", ότι η προστασία του σήματος προϋποθέτει την παραδοχή αυτού με αμετάκλητη απόφαση των αναφερομένων στον ως άνω νόμο οργάνων, με κατα-χώριση του σήματος στο ειδικό βιβλίο σημάτων και συνεπώς μέχρι την καταχώριση αυτή του σήματος δεν μπορεί να παρασχεθεί η από το νόμο αυτό προβλεπόμενη έννομη προστασία, ωστόσο όμως αυτό, ως διακριτικό πλέον γνώρισμα, προστατεύεται ιδίως από τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 1 και. 13 του νόμου 146/1914, σύμφωνα με τις οποίες ο χρησιμοποιών αυτά τα γνωρίσματα έχει απόλυτο δικαίωμα με βάση την αρχή της προτεραιότητας (ΕφΠειρ 291/2005, ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 4-7 του ν. 1089/1980 περί εμπορικών και βιομηχανικών, επαγγελματικών και βιοτεχνικών επιμελητηρίων", ρυθμίζεται η υποχρέωση αυτού, που ασκεί εμπορική ή βιομηχανική επιχείρηση να προβεί σε σχετική γραπτή αναγγελία της έναρξης των εργασιών της και κάθε σχετικής μεταβολής. Μεταξύ των στοιχείων που πρέπει να περιέχει η αναγγελία είναι κατά το άρθρο 4 παρ. 2 του πιο πάνω νόμου (1089/1980) και η εμπορική ή εταιρική επωνυμία, υπό την οποία διεξάγονται οι εργασίες της επιχει-ρήσεως. Με την παρ. 3 του άρθρου 4 του νόμου αυτού ορίζεται ότι κάθε νέα επωνυμία πρέπει να διαφέρει κατά τρόπο ευδιάκριτο από άλλες επωνυμίες, που έχουν ήδη εγγραφεί στο ίδιο πρωτόκολλο, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 8 του ίδιου νόμου, παρέχεται το δικαίωμα στο δικαιούχο της επωνυμίας να χρησιμοποιεί αποκλειστικώς αυτή και να συναλλάσσεται με αυτή, δικαιούμενος να αιτείται και δικαστική προστασία της επωνυμίας και του τίτλου του κατά τις διατάξεις του παρόντος άρθρου, αλλά και τις διατάξεις των άρθρων 57 και επόμενα του ΑΚ (ΑΠ1445/1997 ΕΕΜΠΔ 1998.378). Προϋπόθεση δε για την εφαρμογή των τελευ-ταίων αυτών διατάξεων (57, 58 Α.Κ), δεν είναι η δημιουργία κινδύνου σύγχυσης ή η υπαιτιότητα του προσβολέα και αρκεί για την προστασία της εμπορικής επωνυμίας ή του ονόματος η χρήση της ξένης επωνυμίας με ασήμαντες ή επουσιώδεις παραλ-λαγές (Εφ.Πειρ. 43/1988 ΕΕΜΠΔ 39.519). Επί πλέον κατά την διάταξη του άρθρου 58 του ΑΚ αν σ` αυτόν που δικαιούται να φέρει ένα όνομα αμφισβητείται από άλλον το δικαίωμα αυτό, ή αν κάποιος χρησιμοποιεί παράνομα ορισμένο όνομα, ο δικαι-ούχος ή εκείνος που βλάπτεται, μπορεί να ζητήσει να αρθεί η προσβολή και να μην επαναληφθεί στο μέλλον. Από την τελευταία διάταξη, σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 57 και 914 του Α.Κ, προκύπτει άτι επί της προσβολής αυτής, ο νόμος καθιερώνει αντικειμενική ευθύνη του προσβάλλοντος μόνο ως προς την αξίωση για την άρση της προσβολής, ενώ για την αξίωση αποζημιώσεως απαιτεί και το στοιχείο της υπαιτιότητας. Από αυτό ακολουθεί η εν συνεχεία διάταξη του άρθρου 59 ΑΚ, κατά την οποία στις περιπτώσεις των δύο προηγουμένων άρθρων (57, 58 ΑΚ) το δικαστήριο με την απόφαση του, ύστερα από αίτηση (αυτού που έχει προσβληθεί και αφού λάβει υπόψη το είδος της προσβολής, μπορεί επί πλέον να καταδικάσει τον υπαίτιο να ικανοποιήσει την ηθική βλάβη αυτού που έχει προσβληθεί. Η ικανο-ποίηση συνίσταται σε πληρωμή χρηματικού ποσού, σε δημοσίευμα ή σε οτιδήποτε επιβάλλεται από τις περιστάσεις. Η ικανοποίηση για την ηθική βλάβη παρέχεται μόνον όταν συντρέχει το στοιχείο της υπαιτιότητας, το οποίο και ρητά μνημονεύεται στην προαναφερθείσα διάταξη (ΑΠ 167/2000 Ελλ.Δ/νη 2000.771). Περαιτέρω ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο, προκειμένου να ασκήσει ηλεκτρονικό εμπόριο, πρέπει να αποκτήσει ιστοσελίδα στο διαδίκτυο (Ιντερνέτ) και να επιλέξει ειδικό κωδικό που κατά τον καθιερωμένο διεθνή όρο ονομάζεται "domain name", δηλαδή ηλεκτρονική διεύθυνση, διαδικτυακή διεύθυνση, κυβερνοδιεύθυνση ή όνομα χώρου (ή πεδίου) και ο οποίος συνιστά πρωτόκολλο επικοινωνίας των συνδεδεμένων ηλεκτρονικών υπολογιστών σε ολόκληρο τον κόσμο (Β. Αντωνόπουλος, Βιομηχανική ιδιοκτησία, εκδ. 2005, παρ. 58 αριθ. 391, Α. Άνθιμος, Εισαγωγή στην προβληματική του Domain Name, ΔΕΕ 1999, 815 επ.). To "domain name" αποτελείται από σειρά αριθμητικών χαρακτήρων (από 0 έως το 255), χωρίς ή με λογικό ειρμό σε μια ή περισσότερες λέξεις που χωρίζονται από διάφορα σημεία και αποτελεί από τρία μέρη. Η τελευταία από τις λέξεις αποτελεί και το σημείο αναφοράς συνήθως κωδικό της χώρας αρχειακής καταχώρησης του "domain name" του χρήστη (gr = Greece κλπ.) ή της βασικής ιδιότητας του (π.χ. com = commerce, που είναι παγκόσμιας εμβέλειας) και είναι όπως και το δεύτερο επίπεδο μεταβλητή (Β. Αντωνόπουλος ό.π., Α. Άνθιμος, ό.π, ο ίδιος, Η διασφάλιση των διακριτικών γνωρισμάτων στο διαδίκτυο. Ο κίνδυνος από τα domain name, ΕπισκΕΔ 2000. 588). Η εποπτεία, ο συντονισμός και ο έλεγχος των ονομάτων χώρου έχει ανατεθεί στην ιδρυθείσα με το άρθρο 2 τον ν. 2246/1994 Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (εφεξής ΕΕΤΤ), η οποία με την από τον Νοέμβριο του 1999 απόφαση της, κατ` εξουσιοδότηση των διατάξεων του ως άνω νόμου, Εκχώρησε στο Ινστιτούτο Πληρο-φορικής του Ιδρύματος Τεχνολογίας και Έρευνας (εφεξής ΙΠ-1ΤΕ) το δικαίωμα "διαχειρίσεως των διακριτικών ονομάτων που χρησιμοποιούνται στο διαδίκτυο". Ο έλεγχος που διενεργεί το Ινστιτούτο είναι τυπικός. Περιορίζεται στην εξέταση των δικαιολογητικών, καθώς και στη σύγχρονη ή μη ύπαρξη του ιδίου ονόματος χώρου στο διαδίκτυο και βασίζεται στην αρχή της χρονικής προτεραιότητας (ΠΠρΑθ 1712/2003 αδημ., Α. Άνθιμος, ό.π., ΕπισκΕΔ 2000, ο ίδιος, ό.π., Εισαγωγή στην προβληματική, Μ. Μαρίνος, Παρατηρήσεις στη ΜΠρΣυρ 637/1999 ΕΕμπΔ 2000.146, Δ. Παππάς, Παρατηρήσεις στη ΜΠρΠατρ 868/2001 ΧρΙΔΔ 2001.367, Ι. Ιγγλεζάκης, Παρατηρήσεις στη ΜΠρΑθ 9483/2000, ΕπισκΕΔ 2000.1109). Κάθε πρόσωπο που επιθυμεί να του εκχωρηθεί συγκεκριμένο όνομα χώρου υποχρεούται να συμπληρώσει σχετική αίτηση σε έντυπη ή ηλεκτρονική μορφή με βάση σχετικό υπόδειγμα που παρέχεται από τις ιστοσελίδες της ΕΕΤΤ και να την υποβάλει μαζί με τα αναγκαία έγγραφα σε κάποιον από τους καταχωρητές του ως άνω πίνακα. Ακολούθως ο καταχωρητής γνωστοποιεί την αίτηση στο Μητρώο το οποίο, αφού ερευνά αν η αίτηση ταυτίζεται με προγενέστερη καταχωρημένη διεύθυνση ή με διεύθυνση για την οποία έχει κατατεθεί προηγούμενη αίτηση από άλλο πρόσωπο και, αν δεν συντρέχει τέτοια περίπτωση, ενεργοποιεί προσωρινά το όνομα χώρου και προωθεί την αίτηση στην ΕΕΤΤ η οποία αποφασίζει οριστικά για την εκχώρηση (άρθρο 7 του Κανονισμού). Ο καταχωρητής ερευνά αν συντρέχει κάποιο απόλυτο απαράδεκτο της αίτησης σύμφωνα με το άρθρο 5 του Κανονισμού και υποβάλλει σχετική έκθεση στην ΕΕΤΓ, η οποία και αποφαίνεται -χωρίς να δεσμεύεται από την έκθεση- για την εκχώρηση ή μη του ονόματος χώρου. Με την εκχώρηση του ονόματος χώρου με κατάληξη "gr." ο δικαιούχος αποκτά πάνω σ` αυτό αποκλειστικό δικαίωμα, ήτοι παρέχει στο δικαιούχο την εξουσία να χρησιμοποιεί αποκλειστικά το όνομα αυτό και να απαγορεύει σε κάθε τρίτον να προβαίνει χωρίς τη συναίνεση του στη χρήση ομοίων στοιχείων με αυτά που αποτελούν το μεταβλητό πεδίο του ονόματος του χώρου, προκειμένου να συνθέσει (ο τρίτος) το δικό του όνομα χώρου με κατάληξη gr. (άρθρο 3 παρ. 3 περ. α του Κανονισμού). Η λειτουργία του ονό-ματος χώρου είναι κατ` αρχήν η εξατομίκευση ενός υπολογιστή συνδεδεμένου με δίκτυο ή μιας ομάδας υπολογιστών συνδεδεμένων με δίκτυο και παραπέρα η εξατομίκευση στις συναλλαγές της επιχείρησης που διατηρεί συγκεκριμένο δια-δικτυακό τόπο ή του φορέα της, αποτελεί δηλαδή πύλη εισόδου στον διαδικτυακό αυτό τόπο όπου καταχωρούνται τα στοιχεία της επιχείρησης και του φορέα της (Β. Αντωνόπουλος, ό.π. αριθ. 400γ). Το όνομα χώρου, χωρίς να ταυτίζεται με το όνομα, την εμπορική επωνυμία ή το σήμα -ανεξάρτητα αν η χρησιμοποίηση της στο διαδίκτυο δύναται να συνιστά προσβολή του σήματος, της επωνυμίας ή του διακριτικού τίτλου της επιχείρησης ή του ονόματος τρίτου- επιτελεί τη λειτουργία του διακριτικού γνωρίσματος (Β. Αντωνόπουλος, ό.π. αριθ. 4006 και 402δ, Α. Άνθιμος, ό.π.). Ειδικότερα στο όνομα χώρου πρέπει να του αποδίδεται η λειτουργία του διακριτικού γνωρίσματος του ονόματος όταν αυτό χρησιμοποιείται ως διακριτικό στοιχείο για το πρόσωπο ή την επιχείρηση και προστατεύεται από τις διατάξεις του άρθρου 13 ν. 146/1914, για την εφαρμογή των οποίων απαιτείται η χρησιμοποίηση αυτού στις συναλλαγές και η δημιουργία κίνδυνου σύγχυσης του κοινού των καταναλωτών, έστω και αν αυτή δεν γίνεται με ανταγωνιστικό σκοπό (ΠΠρΘεσ 14638/2001 ΑΡΜ 2001. 1533, Ι. Ιγγλεζάκης, Παρατηρήσεις στην ΠΠρΑΘ 3359/2003 ΕπισκΕΔ 2003. 924, και Παρατηρήσεις στην ΠΠρΑΘ 4327/2003 ΕπισκΕΔ 2004.1104, Γ. Γεωργιάδης, Η προστασία των διακριτικών γνωρισμάτων στο διαδίκτυο - Domain name, 1999.1247). Τέτοιος κίνδυνος σύγχυσης υπάρχει όταν, λόγω της ομοιότητας μπορεί να δημιουργηθεί στο κοινό η εντύπωση της ταυτότητας δύο επιχειρήσεων που είναι διαφορετικές, ενώ τέτοια σύγχυση πρέπει να αποφεύγεται διότι ο σκοπός του νομοθέτη είναι να αποτρέπονται πεπλανημένες εντυπώσεις ως προς τη δραστηριότητα μιας επιχείρησης και την εκμετάλλευση της καλής φήμης από άλλη (ΠΠρθεσ 14638/2001 ό.π., ΠΠρΑΘ 1712/2003 ό.π.). Εξ αυτών έπεται ότι η σχετική αγωγή, για παράλειψη προσβολής του διακριτικού γνωρίσματος του ονόματος από το όνομα χώρου, έχει ως κύριο αντικείμενο την έκδοση απόφασης που Θα υποχρεώνει τον ηττώμενο να παραλείπει στο μέλλον πράξεις ανταγωνιστικές και στρέφεται κατά του φυσικού ή νομικού προσώπου το οποίο χρησιμοποιεί το όνομα χώρου. Η αξίωση δε αυτής της παράλειψης εκτελείται με την έμμεση αναγκαστική εκτέλεση των ποινών, για κάβε παράβαση, κατά το άρθρο 947 ΚΠολΔ (ΠΠΘεσ 6501/2006 ΝΟΜΟΣ) (...). Από τη σύγκριση των παραπάνω διακριτικών τίτλων και των εικαστικών απεικονίσεων που τα συνοδεύουν προκύπτει ότι πρόκειται για σύνθετες ονομασίες με διαφορετικές λέξεις, πολύ συνη-θισμένες στις καθημερινές συναλλαγές καμία όμως από τις οποίες δεν ταυτίζεται με αυτός της άλλης (... έναντι ...), ηχούν δε διαφορετικά (... έναντι ...). Κατά τα λοιπά αποτελούν συνηθισμένες λέξεις της αγγλικής γλώσσας και δεν μπορούν να απο-τελέσουν διακριτικό γνώρισμα των συναφών μεταξύ τους επιχειρήσεων, αλλά μόνο προσδιοριστικό του χαρακτήρα τους, όπως προκύπτει από τις δημοσιεύσεις στον ελληνικό τύπο αλλά και το διαδίκτυο από τις οποίες φαίνεται ότι όλες οι συναφείς επιχειρήσεις στην Κρήτη χρησιμοποιούν τις παραπάνω λέξεις ή κάποιες από αυτές, χωρίς να υπάρχει κάποια ιδιαιτερότητα ή πρωτοτυπία, η οποία να μπορεί να προστατευτεί στα πλαίσια των διατάξεων του νόμου περί αθεμίτου ανταγωνισμού. Eξάλλου δυνάμει της με αριθμ. πρωτ. 427/22.3.2007 απόφασης της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (δ΄ εναγόμενης), σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στη μείζονα σκέψη, μετά από τυπικό έλεγχο των προσκομιζόμενων δικαιολογητικών και του τηρούμενου μητρώου, εκχωρήθηκε στην πρώτη εναγόμενη το όνομα χώρου (domain name) στο διαδίκτυο (...). Περαιτέρω από τα προανα-φερόμενα αποδεικτικά μέσα, πέρα από τις εικαστικές απεικονίσεις, οι οποίες όπως προπεριγράφηκαν διαφέρουν εμφανώς μεταξύ τους προκύπτει ότι κατά τα λοιπά υπάρχουν και εμφανείς διαφορές μεταξύ των διακριτικών τίτλων των διαδικτύου. (…) Οι προαναφερόμενες διαφορές είναι ικανές να συνθέσουν διάφορη οπτική εικόνα και να αποτρέψουν τη σύγχυση στο μέσο καταναλωτή αφού εύκολα μπορεί να διακρίνει ότι πρόκειται για διαφορετική επιχείρηση. Κατ` ακολουθία των ανωτέρω δεν προκύπτει κίνδυνος σύγχυσης ούτε σκοπός ανταγωνισμού κατά τρόπο αντικείμενο στα χρηστά ήθη, ήτοι κατά την αντίληψη του μέσου κοινωνικού ανθρώπου και συνεπώς εφόσον δεν υπάρχει αθέμιτος ανταγωνισμός εκ μέρους της πρώτης εναγόμενης, η αγωγή πρέπει ν` απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη (...). (Παρατηρήσεις Χ.Αποστολόπουλου, ΧρΙΔΔ 2009.932)
 
 
ΙV. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΩΝ
 
ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΧΑΝΙΩΝ
 
ΕΤΟΥΣ 2010
 
120
Αριθμ. απόφ. Ειρ.Χαν. 359/2010
 
Ειρηνοδίκης: Αικ. Χατζηδάκη
Δικηγόρος: I. Μαρκουλάκης
 
Εταιρία κινητής τηλεφωνίας. Αδικοπραξία. Αδικαιολόγητη διακοπή σύνδεσης κινητού τηλεφώνου. Ηθική βλάβη του συνδρομητή. Ο ενάγων είχε συνδέσει την πλη-ρωμή του λογαριασμού του κινητού του τηλεφώνου με την πιστωτική του κάρτα. Λόγω αλλαγής των κωδικών η τράπεζα αρνήθηκε την πληρωμή του τελευταίου λογαριασμού. Η εταιρεία κινητής τηλεφωνίας προέβη σε φραγή εισερχομένων κλήσεων και παρότι ο ενάγων την ενημέρωσε για τους νέους κωδικούς εκείνη διέκοψε την σύνδεσή του. Κρίση περί παράνομης και υπαίτιας στέρησης της χρήσης του κινητού τηλεφώνου του ενάγοντος και επιδίκαση ηθικής βλάβης 500 ευρώ.
 
Με την από 7-2-2007 αίτηση συνδρομής προς την εναγομένη, ο ενάγων ο οποίος είναι Γάλλος υπήκοος και διαμένει στην Ελλάδα, ζήτησε από την τελευταία να του παρέχει τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες μέσω κινητού τηλεφώνου. Πράγματι την 8-2-2007 συνδέθηκε στο δίκτυο της εναγομένης. Ως τρόπος πληρωμής συμφωνήθηκε η καταβολή μέσω πιστωτικής κάρτας. Η πληρωμή από τον ενάγοντα προς την εναγομένη των λογαριασμών του γινόταν κανονικά από την πιστωτική του κάρτα και αυτή του παρείχε τις υπηρεσίες της. Όμως το Σεπτέμβριο 2007 δεν κατέστη δυνατό να εισπραχτεί ο λογαριασμός μέσω της πιστωτικής κάρτας του ενάγοντος, διότι τη Τράπεζά του άλλαξε για λόγους ασφαλείας τους κωδικούς, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να γίνει η πληρωμή του από 21-9-2007 λογαριασμού του. Την 26-10-2007 η εναγομένη απέστειλε στο κινητό τηλέφωνο του ενάγοντος γραπτό μήνυμα με το οποίο τον ενημέρωνε για την απόρριψη της πληρωμής από την πιστωτική του κάρτα. Έτσι η εναγομένη και ενώ ο ενάγων απουσίαζε στη Γαλλία, μετά από φωνητικό μήνυμα προς τον ενάγοντα την 12-11-2007 προέβη σε φραγή των εξερχόμενων κλήσεων. Ο ενάγων μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου την 27-11-2007 ενημέρωσε τον υπάλληλο της εναγομένης (...) για το νέο αριθμό της κάρτας του. Η εναγομένη όμως παρόλα αυτά την 6-12-2007 ενεργοποίησε την ολική φραγή στο κινητό του ενάγοντα λόγω μη εξόφλησης προηγούμενων λογαριασμών. Ο ως άνω υπάλληλος της εναγομένης την 24-12-2007 απαντώντας σε ηλεκτρονικά μηνύματα διαμαρτυρίας του ενάγοντος τον ενημέρωσε επίσης μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρο-μείου ότι επειδή δέχονται απορρίψεις εισπράξεων από 20-4-2007 και οι λογαριασμοί αποπληρώνονται μετά από δεύτερες και τρίτες προσπάθειες, η γραμμή του έχει μπλοκαριστεί. Έκτοτε η εναγομένη διέκοψε τις υπηρεσίες της προς τον ενάγοντα. Όμως εξαιτίας της παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς της εναγομένης η οποία ενώ ο ενάγων της είχε γνωστοποιήσει το νέο αριθμό της πιστωτικής του κάρτας, παρ` όλα αυτά δεν προέβη στην εξόφληση των λογαριασμών του όπως είχε συμφωνηθεί, αλλά διέκοψε τη σύνδεση στο κινητό του τηλέφωνο, ο ενάγων ζημιώ-θηκε διότι στερήθηκε τη χρήση του κινητού του τηλεφώνου, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να ενημερωθεί μέσω αυτού για γεγονότα που τον αφορούσαν. Εξαιτίας των ως άνω παράνομων και υπαίτιων πράξεων και παραλείψεων της εναγομένης ο ενάγων υπέστη ηθική βλάβη και πρέπει να αναγνωριστεί ότι πρέπει να του επιδικαστεί ως χρηματική του ικανοποίηση το ποσό των 500 ευρώ το οποίο μετά τη στάθμιση των κατά νόμο στοιχείων και ειδικότερα και του συντρέχοντος πταίσματος του ενάγοντος, ο οποίος δεν ενημέρωσε άμεσα αλλά μετά παρέλευση δύο μηνών την εναγομένη για την αλλαγή στον αριθμό της πιστωτικής του κάρτας, κρίνεται εύλογο.
 
 
ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΗΡΑΚΛΕΙΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ  2004
 
121
Αριθμ. απόφ. Ειρ.Ηρ. 305/2004
 
Ειρηνοδίκης: Ε. Σταυρουλάκη
Δικηγόροι: Α. Καλογερόπουλος, Μ. Γρηγοράκη
 
Πολιτική Δικονομία. Αρμοδιότητα. Ένσταση εκκρεμοδικίας και συμψηφισμού. Παραπομπή στο ανώτερο δικαστήριο όπου εκκρεμεί αγωγή εναγομένης για αντα-παίτηση της, ομοειδής και ληξιπρόθεσμη, που προέρχεται από την ίδια νομική και ιστορική αιτία.
 
Κατά τη διάταξη του άρθρου 31 παρ. 2 του ΚΠολΔ «Στην αρμοδιότητα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου που δικάζει την κύρια δίκη υπάγονται οι παρεπόμενες υποθέσεις της αρμοδιότητας του Μονομελούς και του Ειρηνοδικείου και στην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου που δικάζει την κύρια δίκη υπάγονται οι παρεπόμενες υποθέσεις της αρμοδιότητας του Ειρηνοδικείου», ενώ κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου «αν πρόκειται για κυρίες δίκες που είναι συναφείς μεταξύ τους, έχει αποκλειστική αρμοδιότητα το Δικαστήριο που έχει επιληφθεί πρώτο και εφαρ-μόζεται ανάλογα η διάταξη της παραγράφου 2». Από την πρώτη διάταξη σαφώς προκύπτει ότι το Πολυμελές Πρωτοδικείο που δικάζει την κύρια υπόθεση είναι αρμόδιο για τις παρεπόμενες υποθέσεις αρμοδιότητας του Μονομελούς Πρωτο-δικείου και του Ειρηνοδικείου, το δε Μονομελές Πρωτοδικείο που δικάζει την κύρια υπόθεση είναι αρμόδιο για τις παρεπόμενες υποθέσεις της αρμοδιότητας του Ειρηνοδικείου. Η δεύτερη από τις παρεπόμενες διατάξεις (31 παρ. 3) διακρίνεται σε δυο περιόδους. Η μεν πρώτη από αυτές αφορά τον καθορισμό της τοπικής αρμοδιό-τητας σε περίπτωση κυρίων συναφών δικών που υπάγονται σε Δικαστήρια της ίδιας καθ' ύλην αρμοδιότητας, η δε δεύτερη περίοδος (η οποία αποτελείται από τη φράση «και» εφαρμόζεται ανάλογα η διάταξη της παραγράφου 2») αφορά στον καθορισμό της σχέσεως των συναφών κυρίων δικών, όταν η μία απ' αυτές υπάγεται σε κατώ-τερο δικαστήριο της άλλης. Στην τελευταία αυτή περίπτωση έχει εφαρμογή η παραπάνω διάταξη της παρ. 2, η οποία ρυθμίζει τον τρόπο ελκυσμού της μίας δίκης (παρεπόμενης ή κύριας) από άλλη συναφή που έχει εισαχθεί σε ανώτερο δικαστήριο. Από αυτά συνάγεται ότι επί κυρίων δικών συναφών μεταξύ τους, από τις οποίες η μία υπάγεται στην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου και η άλλη στην αρμοδιότητα του Ειρηνοδικείου, αρμόδιο και για τις δύο καθίσταται το Μονομελές Πρωτοδικείο, στο οποίο μετά από αυτεπάγγελτη ή κατ' ένσταση έρευνα της αρμοδιότητας πρέπει να παραπεμφθεί κατ' άρθρο 46 ΚΠολΔ η άλλη υπόθεση (βλ. ΕφΑθ. 3465/1979, ΝΟΒ 27. 1135, ΕφΑθ. 8489/1973, ΝΟΒ 22.410, Ειρ.Αθ. 1312/ 1974, ΑΡΧΝ. 1974. 469, Ειρ.Θεσ. 1564/1975, ΑΡΜ. 295.878, Εφ.Αθ. 1059/1969, Ελλ.Δ/νη 10.405, Μητρόπουλου Πολ.Δικ. σελ. 232). Στην προκειμένη περίπτωση (…), επιδιώκεται να υποχρεωθεί η εναγόμενη με απόφαση προσωρινά εκτελεστή να καταβάλει στην ενάγουσα που ασκεί επιχείρηση κατασκευής και εμπορίας αλου-μινοκατασκευών στο Ηράκλειο το ποσό των 4.338 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, το οποίο ποσό αποτελεί το ανεξόφλητο υπόλοιπο της αμοιβής της που συμφωνήθηκε να καταβληθεί στην ενάγουσα για την εκτέλεση του έργου που περιγράφεται στην αγωγή κατόπιν της με αριθμό 743/13-11-2002 τεχνοοικο-νομικής προσφοράς της που της ανέθεσε στις 13-11-2002 η εναγομένη να εκτελέσει σε κατάστημα της τελευταίας που βρίσκεται στο 8ο χιλιόμετρο της Εθνικής Οδού Ηρακλείου-Μοιρών και το οποίο έργο, αν και παραδόθηκε στην εναγόμενη, αρνείται να καταβάλει το ζητούμενο με την αγωγή αυτή υπόλοιπο από την αμοιβή της. Εξάλλου, στις 5-12-2003 κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου η υπ’ αριθμ. 5580/5-12-2003 αγωγή της νυν εναγομένης κατά της νυν ενάγουσας με την οποία ζητεί να υποχρεωθεί η τελευταία να της καταβάλει το ποσό των 29.284,797 ευρώ προς αποκατάσταση της ζημίας θετικής και αποθετικής που της προξένησε εξ αιτίας της, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην αγωγή της, πλημμελούς και μη έγκαιρης κατασκευής του έργου που της ανέθεσε η ενάγουσα της αγωγής αυτής στις 13-11-2002 να εκτελέσει σε κατάστημά της στο 8ο χιλιόμετρο Ε.Ο. Ηρακλείου - Μοιρών, όπως το έργο αυτό αναφέρεται στην αγωγή και στην υπ' αριθμ. 743/13-11-2002 τεχνοοικονομική μελέτη της εναγομένης στην αγωγή αυτή. Η συζήτηση της τελευταίας αυτής αγωγής ορίστηκε για τη δικάσιμο της 10-3-2004, κατά την οποία ματαιώθηκε η συζήτηση λόγω των βουλευτικών εκλογών της 7-3-2004. Οι δίκες αυτές είναι κυρίες και συναφείς, δεδομένου ότι έχουν αντικείμενο με κοινή ιστορική βάση. Επομένως η υπό κρίση αγωγή, μετά από αυτεπάγγελτη έρευνα, πρέπει να παραπεμφθεί στο αποκλειστικά αρμόδιο, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου. (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2004.138)
 
122
Αριθμ. απόφ. Ειρ.Ηρ. 513/2004
 
Ειρηνοδίκης: Αικ. Διαλυνά
Δικηγόροι: Α. Βαρδάκης, Μ. Βουρλιωτάκη, Χ. Δαμιανάκης
 
Αυτοκινητικό ατύχημα. Η αξίωση για την απώλεια εισοδήματος είναι απαράδεκτη, εάν δεν έχει κοινοποιηθεί η αγωγή στην αρμόδια ΔΟΥ. Η παράλειψη δηλώσεως του ατυχήματος από τον ασφαλισμένο εντός 3 εργασίμων ημερών δεν συνεπάγεται απαλ-λαγή του ασφαλιστή, αλλά του δίνει το δικαίωμα να ζητήσει αναγωγικά αποζημίωση για τις ζημιές που συνδέονται αιτιωδώς με την παράλειψη. Αξίωση εκ του νόμου. Δεν μπορεί να απαγγελθεί προσωπική κράτηση του οφειλέτη.
 
Στο άρθρο 209 ΕμπΝ ορίζεται ότι ο ασφαλισμένος οφείλει να ειδοποιήσει τον ασφαλιστή μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών από τότε που έγινε το δυστύχημα ή από τότε που έλαβε γνώση αυτού. Από τη διάταξη αυτή που είναι γενική και εφαρμόζεται συνεπώς και στην ασφάλιση αστικής ευθύνης, προκύπτει ότι η παρά-λειψη της παραπάνω υποχρεώσεως του ασφαλισμένου δεν συνεπάγεται την απαλ-λαγή του ασφαλιστή από την υποχρέωση προς καταβολή του ασφαλίσματος. Τέτοια βαριά έννομη συνέπεια δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ανταποκρίνεται στη θέληση του νομοθέτη, όταν αυτός ούτε με την επίμαχη διάταξη ρητά την όρισε, ούτε από κάποια άλλη διάταξη του νόμου προκύπτει άμεσα ή έμμεσα ότι τη θέλησε. Έτσι η παραπάνω παράλειψη μπορεί να θεμελιώσει, εφ` όσον βεβαίως συντρέχουν και οι άλλες νόμιμες προϋποθέσεις, υποχρέωση του ασφαλισμένου προς αποκατάσταση της ζημίας που τυχόν έχει υποστεί ο ασφαλιστής εξ αιτίας αυτής της παραλείψεως. Αυτό ενισχύεται και από το άρθρο 9 παρ. 2 του ν. 489/1976 που αφορά στην ασφά-λιση από ατυχήματα με αυτοκίνητα, κατά την οποία η παράλειψη όμοιας υποχρεώ-σεως του ασφαλισμένου που ορίζεται στην παρ. 1 του ίδιου άρθρου, μπορεί να θεμε-λιώσει υποχρέωση αυτού προς αποζημίωση του ασφαλιστή. (Π.Πρ.Θεσ. 814/1989 ΑΡΜ. 1989.1229). Η υποχρέωση του ασφαλισμένου που ορίζεται στο άρθρο 209 ΕμπΝ και 9 ν. 489/76 ορίζεται και στο άρθρο 13 παρ. 1 της Κ4/585/5.4.1978 Απόφασης του Υπουργού Εμπορίου. Από την παρ. 3 του άρθρου 13 της παραπάνω Υ.Α. ορίζεται η κύρωση της παραβάσεως του ασφαλιστικού βάρους. Αυτή συνίσταται σε αποκατάσταση κάθε ζημίας του ασφαλιστή από υπαίτια παράβαση του ασφαλιστικού βάρους. Συνεπώς αρκεί και ελαφρά αμέλεια. Αποζημιώνεται κάθε ζημία του ασφαλιστή που συνδέεται αιτιωδώς με την παράβαση του ασφαλιστικού βάρους π.χ. ότι δεν μπόρεσε να συγκεντρώσει πλήρη και επαρκή στοιχεία προς αντίκρουση της αγωγής του ζημιωθέντος τρίτου ειδικώς ως προς το σκέλος της εκτάσεως της ζημίας με αποτέλεσμα να αυξηθεί το ύψος της αποζημιώσεως που κατέβαλε στον τρίτο. Η ζημία του ασφαλιστή μπορεί να συνίσταται στην προκύ-πτουσα διαφορά. Η παράλειψη της εμπρόθεσμης ειδοποιήσεως του ασφαλιστή εκ μέρους του ασφαλισμένου ή του αντισυμβαλλόμενου δεν οδηγεί σε απαλλαγή του ασφαλιστή αλλά θεμελιώνει υποχρέωση του ασφαλισμένου ή του αντισυμβαλλό-μενου να αποζημιώσει τον ασφαλιστή. Η απαλλαγή του ασφαλιστή δεν μπορεί να οριστεί στο ασφαλιστήριο. Τέτοια ρύθμιση αντίκειται στο προοίμιο της Κ4/585/ 1978 Α.Υ.Ε. Ο ασφαλιστής με αναγωγή που θα ασκήσει κατά του ασφαλισμένου μπορεί να απαιτήσει αποζημίωση για την αποκατάσταση της ζημίας του (πρβλ. ΟλΑΠ 1805/1986 ΝΟΒ 35.1608, ΕφΠατρ 444/82 ΑΡΜ. 1983.394, ΕφΑθ 2601/80 ΝΟΒ 28.1548, Α. Κρητικός, Αποζημίωση από τροχ. Αυτοκ. Ατυχήματα έκδοση 1998 παρ. 1856-1859). Το δικαίωμα της αναγωγής  ασκείται είτε με αυτοτελή αγωγή του ασφαλιστή μετά την καταβολή που έκανε αυτός προς τον τρίτο, είτε με παρεμπίπτουσα αγωγή αν συνενάγονται ως απλοί ομόδικοι ο ασφαλιστής και ο ασφαλισμένος. Με την αναγωγή ο ασφαλιστής θα απαιτεί καταψήφιση του εναγομένου εξ αναγωγής υπόχρεου κατ` άρθρο 69 παρ. 1 περ. ε να του καταβάλει όσα αυτός θα καταβάλει στον ενάγοντα τρίτο ήτοι κεφάλαιο συν δικονομικούς τόκους και δικαστική δαπάνη. Δικαιούται να ζητήσει επιπλέον και τόκους επί όλων των άνω ποσών από την καταβολή τους (Κρητικός ό.π. παρ. 1970). Έναντι του ασφαλιστή ευθύνονται εις ολόκληρο ο ασφαλισμένος, ο αντισυμβαλ-λόμενος και ο οδηγός (Κρητικός ό.π. παρ. 1982). Περαιτέρω η αξίωση του ασφαλιστή, που ασκεί αναγωγή κατά του ασφαλισμένου, έχει απώτερο χαρακτήρα αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρο 482 εδ. α σε συνδ. προς 904 επ. ΑΚ και 11 παρ. 1 ν. 489/1976) λόγω της μη υπάρξεως ευθύνης αυτού έναντι του ασφαλισμένου του και συνεπώς, λόγω παραβάσεως των ασφαλιστικών βαρών (ΕφΑθ 2789/1992 Επ.Συγκ.Δικ. 1994. 115, ΕφΑθ 12293/1989 ΑΡΧΝ 41.434, ΜΠρ. Θεσ. 14555/1996 ΑΡΜ. 1997.217). (…) Με την υπό κρίση συνεκδικαζόμενη παρεμπίπτουσα αγωγή εξ αναγωγής η εναγομένη με την κύρια αγωγή ασφαλιστική εταιρία (…) επαναλαμβάνει το περιεχό-μενο της κύριας συνεκδικαζόμενης αγωγής και ισχυρίζεται περαιτέρω ότι οι εναγόμενοι (συνεναγόμενοι στην κύρια αγωγή) (ασφαλισμένος και οδηγός), δεν την ειδοποίησαν για το πότε και το πώς συνέβη το ένδικο ατύχημα με συνέπεια να λάβει γνώση αυτού με την κοινοποίηση της εναντίον της αγωγής κατά παράβαση του όρου 7 του μεταξύ τους ασφαλιστηρίου συμβολαίου. Ότι αυτό είχε ως συνέπεια να μην καταστεί δυνατόν να στείλει πραγματογνώμονα να εξετάσει τον τόπο του ατυχή-ματος, το ύφος και το είδος των ζημιών και το πλέον σημαντικό εάν όντως συνέβη το ατύχημα και με ποια οχήματα και σε ποιο μέρος, με αποτέλεσμα ενώ θα μπορούσε είτε να διαπιστώσει ότι δεν ευθύνεται και να μην υποχρεωθεί να καταβάλει αποζημίωση είτε να καταβάλει εξωδίκως συμβιβαζόμενη κάποιο ποσό και να αποφύγει να καταβάλει το υπόλοιπο μαζί με τους τόκους και τα δικαστικά έξοδα, με άμεση συνέπεια η ζημία της να αφορά όλο το ποσό που τυχόν υποχρεωθεί να καταβάλει στους ζημιωθέντες τρίτους. Ότι επικουρικά η αξίωση της αναγωγής έχει και χαρακτήρα αδικαιολόγητου πλουτισμού λόγω της μη υπάρξεως ευθύνης της έναντι του αντισυμβαλλόμενου και του ασφαλισμένου της λόγω παραβάσεως εκ μέρους της των ασφαλιστικών βαρών. Ότι οι αντίδικοι θα γίνουν πλουσιότεροι χωρίς νόμιμη αιτία σε βάρος της περιουσίας της ασφαλιστικής εταιρίας καθ` όσον δια της μη πληρωμής της οφειλόμενης αποζημίωσης αποφεύγουν ισόποση δαπάνη. Με βάση αυτά και όσα άλλα αναφέρει στην αγωγή ζητά η ενάγουσα να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να της καταβάλουν κάθε χρηματικό ποσό το οποίο θα υποχρεωθεί να καταβάλει στον ζημιωθέντα και για κεφάλαιο τόκους και δικαστικά έξοδα, άλλως επικουρικά να της καταβάλουν το ποσό αυτό λόγω αδικαιολόγητου πλουτισμού. Ζητά επίσης η ενάγουσα να κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή η απόφαση, να απαγγελθεί κατά του β εναγομένου οδηγού προσωπική κράτηση διάρκειας μέχρι ενός έτους, ως μέσον αναγκαστικής εκτέλεσης της απόφασης και να καταδικαστούν οι αντίδικοι στη δικαστική της δαπάνη. Με το περιεχόμενο αυτό η παρεμπίπτουσα αγωγή (…) είναι νόμιμη. Στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων που αναφέρθηκαν στη νομική σκέψη που προηγήθηκε και στις διατάξεις των άρθρων 481 επ., 927, 904 επ. ΑΚ 907, 908, 176 ΚΠολΔ . Το αίτημα να απαγγελθεί προσωπική κράτηση κατά του δεύτερου εναγομένου οδηγού συνοφειλέτη της δεν είναι νόμιμο διότι στην αξίωση αναγωγής δεν υπάρχει τέτοια δυνατότητα ενός συνοφειλέτη που κατέβαλε στο δανειστή κατά άλλου συνοφειλέτη. Η αξίωση αυτή δεν πηγάζει από αδικο-πραξία αλλά από το νόμο (ΑΚ 927, Α. Κρητικού Αποζημίωση από τροχ. αυτοκ. Ατυχήματα, έκδ. γ΄, παρ. 2781). (…) Όσoν αφορά όμως το κονδύλιο της απώλειας του εισοδήματος λόγω του τραυματισμού του εναγομένου - αντενάγοντος η συζήτη-ση της ανταγωγής πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη διότι ο εναγόμενος - αντενάγων δεν προσήγαγε βεβαίωση ότι κοινοποίησε ατίγραφο της ανταγωγής στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. που υπάγεται σύμφωνα με το άρθρο 10 παρ. 5 εδ. η του ν. 2741/1999 (ΦΕΚ 199). (ΕΠΙΔΙΚΙΑ 2004.402)
 
ΕΤΟΥΣ  2007
 
123
Αριθμ. απόφ. Ειρ.Ηρ. 138/2007
 
Ειρηνοδίκης: Μ. Νικολακάκη - Ξημέρη

Δικηγόροι: Β. Δερμιτζάκη, Μ. Σκορίλα

 

 

Εργατικό Δίκαιο. Δημόσιοι υπάλληλοι. Υπάλληλοι Ν.Π.Δ.Δ.. Προσωπικό ΟΤΑ. Ειδική παροχή 88 ευρώ. Όλο το προσωπικό (δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου) του Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ και των ΟΤΑ που υπάγεται στο μισθολογικό καθεστώς του ν. 2470/1997 και ήδη 3205/2003, ανεξαρτήτως ιδιαιτέρων όρων εργασίας και κατα-βολής άλλων επιδομάτων, δικαιούται την ειδική παροχή των 88 ευρώ για το χρονικό διάστημα 1-1-2002 και των 176 από 1-7-2002 και στο εξής.

 

Από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, η οποία ορίζει «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου" καθιερώνεται όχι μόνο η ισότητα των Ελλήνων πολιτών έναντι του νόμου αλλά και η ισότητα του νόμου έναντι αυτών υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης κατά τη ρύθμιση ουσιωδώς ομοίων πραγμάτων, σχέσεων και καταστάσεων και κατηγοριών προσώπων δεν μπορεί να νομοθετεί κατά διάφορο τρόπο εισάγοντας εξαιρέσεις και προβαίνοντας σε διακρίσεις εκτός αν η διαφορετική ρύθμιση δεν είναι αυθαίρετη, αλλά επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος. Ακόμη ορίζεται ότι η συνδρομή των λόγων αυτών υπόκεινται στον έλεγχο των Δικαστηρίων τα οποία κρίνοντας αντισυνταγματική την εξαίρεση και εφόσον πρόκειται για προσοχή προβλεπόμενη από τον νόμο που καθιέρωσε την εξαίρεση, επιδικάζουν την παροχή και σ' αυτούς οι οποίοι αυθαιρέτως εξαιρέθηκαν από την καταβολή της. (Ολ.ΑΠ 15/1999, ΝΟΒ 2000, 456, Ολ.ΑΠ 12/1997, ΑΠ 456/1999, Ελλ.Δ/νη 1999.1726, ΑΠ 462/1999, Ελλ.Δ/νη 40.1729, ΣτΕ 466/1999, στην Ειρ.Μυτ. 83/2005, Ειρ.Χίου 123/2005). Επιπλέον σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 80 του ισχύοντος Συντάγματος που δεν τροποποιήθηκε κατά την πρόσφατη τροποποίηση: «Μισθός, σύνταξη, χορηγία ή αμοιβή ούτε εγγράφεται στον προϋπολογισμό του Κράτους ούτε παρέχεται άνευ οργανικού ή άλλου νόμου», έπεται ότι για να καταβληθεί σε μισθωτό του Δημο-σίου, των ΟΤΑ και των Ν.Π.Δ.Δ. οποιαδήποτε μισθολογική παροχή με τα ανωτέρω χαρακτηριστικά θα πρέπει να το προβλέπει οργανικός ή άλλος νόμος. Ακόμη με το ν. 2470/1999 (ο οποίος αντικατέστησε τον ν. 1505/1984) καθορίστηκε το πλαίσιο μισθοδοσίας των εργαζομένων στο Δημόσιο, στους ΟΤΑ και τα Ν.Π.Δ.Δ. και ορίστηκε ότι (άρθρο 27 αυτού) κάθε μισθολογική παροχή, εκτός των προβλεπο-μένων από τις διατάξεις του νόμου αυτού δεν μπορεί να χορηγηθεί χωρίς τροποποίηση του. Σύμφωνα δε με το άρθρο 13 παρ. 1 ν. 2738/1999, ο οποίος εισή-γαγε το θεσμό των συλλογικών διαπραγματεύσεων στη Δημόσια Διοίκηση (ΔΣΕ κυρωθείσα με τον ν. 2403/1996) «Η Συλλογική διαπραγμάτευση για ρύθμιση ζητημάτων των όρων και συνθηκών απασχολήσεως υπαλλήλων, που δεν ρυθμίζεται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 3 του παρόντος, λόγω συνταγματικών περιορισμών (όπως ιδίως είναι τα ζητήματα των μισθών, συντάξεων, σύστασης οργανικών θέσεων, προσόντων, τρόπων διορισμού κλπ), μπορεί να καταλήγει σε συλλογική συμφωνία», ενώ κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου: «Η συμφωνία αυτή δεν αποτελεί συλλογική σύμβαση εργασίας, συνεπάγεται όμως για το Δημόσιο ή Ν.Π.Δ.Δ ή ΟΤΑ: α) είτε την έκδοση κανονιστικών πράξεων εφόσον τα θέματα της συμφωνίας μπορεί να ρυθμιστούν κανονιστικώς, βάσει υπάρχουσας σχετικής εξουσιοδότησης νόμου, β) είτε την προώθηση σχετικής νομοθετικής ρυθμίσεως των θεμάτων της συμφωνίας. Αντικείμενο του περιεχομένου της συμφωνίας μπορεί να αποτελεί και ο χρόνος υλοποίησης της δέσμευσης για την έκδοση κανονιστικών πράξεων ή προώθηση νομοθετικών ρυθμίσεων κατά περίπτωση». Περαιτέρω οι διατάξεις του άρθρου 14 του ν. 3016/2006 προβλέπουν τα εξής: «... 1. Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών Εσωτερικοί, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού ρυθμίζονται τα θέματα των συλλογικών συμφωνιών που συνάπτονται κατ’ εφαρ-μογή των διατάξεων του άρθρου 13 του ν. 2738/1999 κα αφορούν θέματα μισθών και αμοιβών συμπεριλαμβανομένων και αυτών που υπεγράφησαν κατά το έτος 2001». «Με όμοιες αποφάσεις οι ρυθμίσεις της προηγούμενης παραγράφου είναι δυνατόν να επεκτείνονται εν όλω ή εν μέρει και στο λοιπό προσωπικό του Δημοσίου των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) και των λοιπών προσώπων δημοσίου δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ), που δεν συμμετείχε στη σύναψη συλλο-γικών συμβάσεων του άρθρου 13 ν. 2738/1999 και μέχρι του ποσού των 176 ευρώ μηνιαίως». «3. Αν καταβάλλονται οποιουδήποτε είδους πρόσθετες μισθολογικές παροχές, που υπολείπονται του ποσού των 176 ευρώ επιτρέπεται να χορηγείται μόνο η διαφορά μέχρι του ποσού αυτού. Οι ρυθμίσεις αυτές όσον αφορά το προσω-πικό των ΟΤΑ και των λοιπών Ν.Π.Δ.Δ περιορίζονται στις υφιστάμενες στον προϋπολογισμό τους δυνατότητες». Με τις προβλεπόμενες από τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου αυτού κοινές υπουργικές αποφάσεις καθορίζονται ειδικό-τερα: α) Οι δικαιούχοι των παροχών και το ύψος τους, λαμβάνοντας υπ' όψιν για την χορήγηση ή μη των παροχών αυτών το συνολικό ποσό των καταβαλ-λομένων μηνιαίων αποδοχών και λοιπών παροχών, επιδομάτων αποζημιώσεως από οποιαδή-ποτε πηγή β) οι όροι, οι προϋποθέσεις και οι περιορισμοί για την χορήγηση των ανωτέρω παροχών, η διαδικασία και ο χρόνος καταβολής τους καθώς και ο τρόπος αντιμετώπισης της σχετικής δαπάνης, γ) κάθε άλλη λεπτομέρεια για την χορήγηση των ανωτέρω παροχών (...)». Εν συνεχεία δυνάμει της εξουσιοδοτικής διατάξεως του άρθρου 14 παρ. 2 του ως άνω νόμου, εκδόθηκαν κατά το άρθρο 43 παρ. 2 περ. β΄ του Συντάγματος πλείστες Κ.Υ.Α. (άνω των πενήντα), δια των οποίων προβλέ-φθηκε η χορήγηση ειδικής αμοιβής ύψους 88 ευρώ μηνιαίως για το χρονικό διά-στημα από 1-1-2002 μέχρι 30-6-2002 και από 1-7-2002 και εφεξής ύψους 176 ευρώ στο επί σχέσει δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου προσωπικόν υπηρεσιακών μονάδων Υπουργείων αλλά και Ν.Π.Δ.Δ. Συγκεκριμένα και ενδεικτικά αναφέρονται οι ΚΥΑ: υπ' αριθμ. 2/40326/0022 (ΦΕΚ Β΄ 1242/23-9-2002) για τους υπαλλήλους του Υπουργείου Πολιτισμού και των εποπτευομένων από αυτό Δημοσίων Υπηρεσιών, την υπ' αριθμ. 2/40098/0022 (ΦΕΚ Β΄ 1266/27-9-2002) για τους υπαλλήλους του Υπουργείου Τύπου και ΜΜΕ, υπ' αριθμ. 2/31813/0022 (ΦΕΚ Β' 12555/ 27-9-2002) για τους υπαλλήλους του Υπουργείου Μακεδονίας Θράκης, η υπ' αριθμ. 2/428901/0022 (ΦΕΚ 1266/27-9-2002) για τους πολιτικούς υπαλλήλους του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας κλπ. Η αμοιβή αυτή χορηγήθηκε σε όλους τους μονίμους και με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου υπαλλήλους των οποίων οι αποδοχές διέπονται από τις διατάξεις του 2470/1997 καθώς και τους αποσπώμενους ή τοποθετούμενους από άλλα Υπουργεία, ΟΤΑ ή λοιπά Ν.Π.Δ.Δ. Σε όλες δε τις ανωτέρω ΚΥΑ ορίζεται ότι η καταβολή της αμοιβής αυτής ακολουθεί και κατά το χρονικό διάστημα των θεσμοθετημένων αδειών (κανονικών, συνδικαλιστικών, εκπαιδευτικών, λοχείας, κυήσεως κλπ) και ότι υπόκεινται στις συνήθεις κρατήσεις των επιδομάτων, συντελλομένης αυτής με τις μηνιαίες αποδοχές των δικαιούχων ενώ κατά το άρθρο 1 του 3029/2002, η εν λόγω παροχή λαμβάνεται υπ' όψιν στη βάση του υπολογισμού της συντάξεως. Τέλος, ο ν. 3205/2003 παρά το γεγονός ότι με το άρθρο 28 παρ. 4 κατήργησε το άρθρο 14 του ν. 3016/2002 και όλες τις δυνάμει αυτού εκδοθείσες ΚΥΑ, εντούτοις με το άρθρο 24 παρ. 2 αυτού διατήρησε την επίμαχη παροχή ως προσωπική διαφορά κατά τρόπο ώστε να μην μειωθεί το εισόδημα των μισθωτών που την λάμβαναν μέχρι την 31-12-2002, αλλά διατηρείται η επίδικη παροχή και να μειώνεται ανάλογα με τις μισθολογικές αυξήσεις που θα ελάμβαναν αυτό στο μέλλον. Από όλα τα ανωτέρω σαφώς προκύπτει ότι η εν λόγω παροχή αποτελεί προσαύξηση μισθού των δικαιούχων υπαλλήλων, εντασσόμενη στις τακτικές αποδοχές τους και χορηγούμενη αδιακρίτως σε όλο το προσωπικό (δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου) των οικείων διοικητικών φορέων του Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ. και των ΟΤΑ, που υπάγονται στο μισθολογικό καθεστώς του Ν. 770/1997 αλλά και στο ισχύον από 1-1-2004 βάσει του 3205/2003, ανεξαρτήτως των ιδιαίτερων όρων εργασίας τους, κατά τρόπο τυχαίο και μη συναρτώμενο με κλαδικές ή άλλου είδους εργασιακές ιδιότητες. (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2007.90)

 

 
124

Αριθμ. απόφ. Ειρ.Ηρ. 402/2007

 
Ειρηνοδίκης: Μ. Ιατράκη
Δικηγόροι: Α. Καλογερόπουλος, Μ. Σκορίλα
 
Πολιτική Δικονομία. Ασφαλιστικά μέτρα. Πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του διαδίκου. Πράξεις διακατοχής. Η διάταξη του άρθρου 18 του ν.δ. της 22.4./16.5.1926 (περί απαγορεύσεως ασφ. μέτρων κατά του Δημοσίου) ισχύει και όταν το Δημόσιο ασκεί πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του διαδίκου εκείνου, ο οποίος στο όνομα του Δημοσίου, επιχειρεί πράξεις διακατοχής, αφού στην περίπτωση αυτή η αίτηση απευθύνεται μεν κατ' εκείνου του διαδίκου, στην πραγματικότητα όμως στρέφεται κατά του Δημοσίου.
 
Το άρθρο 18 του ν.δ. της 22-4/16-5-1926, που εξακολουθεί να ισχύει και μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, ορίζει ότι δεν χωρούν αγωγές περί προσωρινών μέτρων κατά του Δημοσίου ή των επ' ονόματι αυτού επιχειρούντων πράξεις διακατοχής ενώπιον του Ειρηνοδίκη περί διαταράξεως ή αποβολής από τη διακατοχή, μη ισχύοντος για τις περιπτώσεις αυτές του άρθρου 490 εδ. στ' της Πολ.Δ. και του περί προσωρινών μέτρων εν ταις περί διακατοχής διαφοραίς νόμου ΓΨ Ζ΄, ως προς όλες τις διατάξεις. Επομένως και ενόψει της διατάξεως του άρθρου 22 του Α.Ν. 1539/1938, η οποία επέτρεψε την από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών προσωρινή ρύθμιση της αμφισβητούμενης διακατοχής ορισμένου κτήματος μεταξύ ιδιώτη και Δημοσίου, η αίτηση περί λήψεως ασφαλιστικών μέτρων σε κάθε είδους περί νομής ή κατοχής υποθέσεις, η οποία ασκείται κατά τα άρθρα 731-734 ΚΠολΔ ενώπιον του Ειρηνοδικείου, εφόσον στρέφεται κατά του Δημοσίου ή αυτού που επιχειρεί επ' ονόματι του Δημοσίου πράξεις διακατοχής απορρίπτεται ως απαράδεκτη, λόγω ελλείψεως δικαιοδοσίας των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων. Η προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 18 του ν.δ. της 22-4/16-5-1926 ισχύει όχι μόνον όταν η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων στρέφεται κατά του Δημοσίου, αλλά και όταν αυτό ασκεί πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του διαδίκου εκείνου, ο οποίος στο όνομα του Δημοσίου επιχειρεί πράξεις διακατοχής, όπως είναι ο μισθωτής, κλπ, αφού στην περίπτωση αυτή η αίτηση απευθύνεται μεν κατ' εκείνου του διαδίκου, στην πραγματικότητα όμως στρέφεται κατά του Δημοσίου (βλ. Ε. Δωρή Τα δημόσια κτήματα, 1980, σελ. 428-429, ΑΠ 124/1972 ΝΟΒ 20.736, ΑΠ 961/1972 ΕΕΝ 40.313, Ειρ.Φαρσ. 22/1990 ΝΟΒ 1991.265). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2007.98)
 
ΕΤΟΥΣ  2009
 
125

Αριθμ. απόφ. Ειρ. Ηρ. 676/2009

 
Ειρηνοδίκης: Μ. Νικολακάκη-Ξημέρη
Δικηγόροι: Ζ. Καλογιαννάκης, Μ. Γρηγοράκη
 
Πολιτική Δικονομία. Μοναστηριακή περιουσία Κρήτης. Διοίκηση-Διαχείριση και εκπροσώπηση από τον Οργανισμό Διοίκησης Μοναστηριακής Περιουσίας των επί μέρους Νομών (ΟΔΜΠ) και όχι από την κάθε Μονή, για δίκες σχετικά με την περιου-σία της. Απόρριψη αγωγής ως απαράδεκτης, λόγω ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποιή-σεως.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 1700/1987 (ΦΕΚ 61A/6-5-1987) η διοίκηση, διαχείριση και εκπροσώπηση ολόκληρης της μοναστηριακής περιουσίας της Κρήτης, όπως προσδιορίζεται στα άρθρα 80, 89 και 90 του ν. 4149/1961, ανήκει αποκλειστικώς στους οργανισμούς διοίκησης μοναστηριακής περιουσίας των Νομών Χανίων, Ρεθύμνης, Ηρακλείου και Λασιθίου, ενώ σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. IB' του ίδιου νόμου ως ακίνητη περιουσία κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, νοούνται τα αγροτικά και επιδεχόμενα γεωργική εκμετάλλευση ακίνητα, τα δάση, οι δασικές γενικά εκτάσεις, οι βοσκότοποι, οι χορτολειβαδικές και άλλες αγροτικές γενικά εκτάσεις καθώς και τα λατομεία, μεταλλεία και ιχθυοτροφεία. Στην έννοια της διοίκησης και διαχείρισης εντάσσονται και οι διαχειριστικές πράξεις και ενέργειες εκείνες που αποβλέπουν στην παροχή έννομης προστασίας. Έτσι αντί της Μονής νομιμοποιείται ενεργητικά και παθητικά σε δίκες που σχετίζονται με τη μοναστηριακή περιουσία μόνο ο οικείος Ο.Δ.Μ.Π., ο οποίος και διεξάγει τη δίκη υπό την ιδιότητα του διαδίκου (Α.Π. 1550/1998 ΕΕΝ 200.219, Π.Πρ.Ηρακλ, 102/2008 ΝΟΜΟΣ). Όμοια ρύθμιση ισχύει και για τη μοναστηριακή περιουσία της υπόλοιπης Ελλάδας, που υπάγεται στη διοίκηση, διαχείριση και εκπροσώπηση του Ο.Δ.Ε.Π. (άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 1700/1987, Εφ.Κρητ. 192/1991 Ελλ.Δ/νη 33.1264). Το άρθρο 55 του ν. 2413/1996 που ορίζει ότι οι Ιερές Μονές έχουν την ικανότητα να είναι διάδικοι και νομιμοποιούνται ενεργητικά και παθητικά στις δίκες που αφορούν την καταλαμβανόμενη από τους ν. 1700/1987 και 1811/1988 περιουσία τους, είναι καρπός της γνωστής υπ' αριθμ. 492/9-12-1994 αποφάσεως του Ευρωπαϊκού Δικα-στηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, στο οποίο προσέφυγαν οκτώ Ιερές Μονές της Εκκλησίας της Ελλάδος, από τις οποίες πέντε δεν είχαν συμβληθεί στην από 11-5-1988 σύμβαση μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της Διαρκούς Ιεράς Συνόδου της Εκκλησίας της Ελλάδος και όσες Ιερές Μονές της Εκκλησίας της Ελλάδος δεν προσχώρησαν μεταγενέστερα σ' αυτή τη σύμβαση και όχι τις Ιερές Μονές της Εκ-κλησίας της Κρήτης (Γ. Αποστολάκης, Ζητήματα Εμπρ. Εκκλ. Δικαίου, εκδ. 2002, σελ. 38). Επιπλέον με την πρόσφατη θέσπιση του ν. 2942/2001 (άρ. 3 παρ. 2), με τον οποίο ιδρύθηκε στην Κρήτη η νέα Ιερά Μητρόπολη Αρκαλοχωρίου Καστελλίου και Βιάννου, ορίστηκε ότι η διοίκηση και διαχείριση της μοναστηριακής περιουσίας αυτής υπάγεται στον Οργανισμό Διοίκησης Μοναστηριακής Περιουσίας (Ο.Δ.Μ.Π.) του Ν. Ηρακλείου, ρύθμιση με την οποία αναγνωρίζεται και νομοθετικά ως νόμιμα λειτουργών ο Ο.Δ.Μ.Π. Κρήτης. Οπότε οι Ι. Μονές της Εκκλησίας της Κρήτης διέπονται ακόμα από το ν. 4149/1961 «Περί Καταστατικού Νόμου της εν Κρήτης Ορθοδόξου Εκκλησίας και άλλων τινών διατάξεων» δυνάμει του οποίου (αρθρ. 92, 106 και 107) μόνο για τις σχέσεις που προκύπτουν από την αυτοκαλλιέργεια των κτημάτων τους εκπροσωπούνται οι μονές από το Ηγουμενοσυμβούλιο, ενώ σε όλες τις υπόλοιπες περιπτώσεις η εκπροσώπηση της Μονής ανήκει στον αρμόδιο Ο.Δ.Μ.Π. Κρήτης (Ι. Πουλής, Εκκλ. Δίκαιο, εκδ. 2003, σελ. 718-720, Παπαγεωρ-γίου, Ορθόδοξη Εκκλησία της Κρήτης, Θεσμοί και Διοικητική Οργάνωση κατά τον Καταστατικό της Νόμο, εκδ. 2001, σελ. 396-400). Η από το νόμο αναγνωριζόμενη εξουσία στο ως άνω τρίτο πρόσωπο (Ο.Δ.Μ.Π.) διεξαγωγής της δίκης για δικαίωμα που φορέας αυτού είναι άλλος, δεν ενσωματώνει και εξουσία διάθεσης του δικαιώ-ματος, την οποία συνιστά η λήψη της παροχής, δηλαδή η είσπραξη της απαίτησης του πράγματος και συνεπώς περιεχόμενο της νομιμοποίησης αυτού στην καταψηφι-στική αγωγή, δεν είναι το αίτημα εκπλήρωσης της παροχής στον ίδιο αλλά στον φορέα του δικαιώματος, εκτός αν δόθηκε στον ίδιο σχετική προς τούτο εξουσία η συναίνεση του δικαιούχου (Βαθρακοκοίλης, ΚΠολΔ άρθρο 68, αριθμ. 50). (ΡΑΔΑ-ΜΑΝΘΥΣ 2010.74)
 
ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΡΕΘΥΜΝΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
126
Αριθμ. απόφ. Ειρ. Ρεθ. 3/2003
 
Ειρηνοδίκης: Ε. Σκορδυλάκη
Δικηγόροι: Β. Πελαντάκης, Ι. Κουτσουράκης
 
Διαδικασία Μικροδιαφορών. Οριζόντια ιδιοκτησία. Σύμβαση έργου. Αδικοπραξία. Κοινά μέρη πολυκατοικίας (τοιχίο περίφραξης αύλειου χώρου). Κοινά βάρη. Δαπάνες επισκευής. Μη νόμιμη η αξίωση αποζημίωσης των συνιδιοκτητών (κατά του κατα-σκευαστή λόγω πλημμελούς κατασκευής) κατά ίσα μέρη και όχι κατά την αναλογία τους στις δαπάνες.
 
Τα κοινά μέρη μιας πολυωρόφου οικοδομής προσδιορίζονται είτε από την πράξη σύστασης της οροφοκτησίας είτε με ιδιαίτερη δικαιοπραξία όλων των συνιδιο-κτητών είτε με τις διατάξεις του ν. 3741/29. Κατά το άρθρο δε 5 του νόμου αυτού ως κοινά βάρη θεωρούνται και οι δαπάνες επισκευής των εν λόγω κοινοχρήστων πραγμάτων στις οποίες περιλαμβάνονται και όσες απαιτούνται για την αποκατά-σταση ζημιών από πραγματικά ελαττώματα που οφείλονται σε υπαιτιότητα τρίτων και ειδικά του κατασκευαστή της οικοδομής που υπήρχαν κατά το χρόνο μετάθεσης του κινδύνου στους αγοραστές των διαμερισμάτων και εμφανίσθηκαν αργότερα. Την αποζημίωση δε αυτή μπορεί να αξιώσει το σύνολό τους ή καθένας μόνος του, οπότε δικαιούται να ζητήσει την αναλογία του επί των δαπανών αυτών. Την έλλειψη δε αυτής της διαδικαστικής προϋπόθεσης ερευνά το Δικαστήριο κατ` άρθρ. 73 ΚΠολΔ και αυτεπαγγέλτως (Εφ.Αθ. 2413/2001 Ελ.Δ/νη 43.238, Μ.Πρ.Αθ. 1305/ 1992). Με την κρινόμενη αγωγή οι ενάγοντες εκθέτουν ότι τυγχάνουν κύριοι οριζοντίων ιδιοκτησιών πολυορόφου οικοδομής και συγκύριοι των επίκοινων μερών αυτής, που βρίσκεται επί της οδού ... της πόλης Ρεθύμνου, ως αυτές αναλυτικά περιγράφονται, που έχει υπαχθεί στις διατάξεις της οριζοντίου ιδιοκτησίας και κατασκευάσθηκε κατά το έτος 1986 από τους εναγόμενους - μέλη της κοινοπραξίας κατασκευής συγκροτήματος κατοικιών επί αντιπαροχή. Λόγω πλημμελούς κατά-σκευής και ιδία μη επαρκούς θεμελίωσης τειχίου περίφραξης αύλειου χώρου της οικοδομής, ζημίωσε όμορη προς βορράν ιδιοκτησία των εναγόντων προς αποκατα-στάσεως της οποίας κατέβαλαν συνολικά ποσό 2.000.000, κατόπιν συνέλευσης. Ζητούν δε όπως, με προσωρινά εκτελεστή απόφαση, υποχρεωθούν οι εναγόμενοι, λόγω συμβατικής και αδικοπρακτικής ευθύνης, καταβάλλουν κατ` ισομοιρία το παραπάνω ποσό ως και ποσό (30.000 δρχ.) 88,04 ευρώ σε ένα έκαστο ως ηθική βλάβη, ως και την κατ` ισομοιρία επίσης καταβολή ποσού (155.000 δρχ.) 454,88 ευρώ ως δικαστικά έξοδα της μεταξύ αυτών και του βλαβέντος γείτονος διεξαχθείσα δίκη. Έτσι οι ενάγοντες ασκούντες την παρούσα αγωγή με βάση την νόμιμη σύμβαση έργου, δεν έχουν αξίωση κατά τα αναλογούντα σε ένα έκαστο των εναγόντων - συνιδιοκτητών βάρη σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, λόγο για τον οποίο και πρέπει να απορριφθεί. (DE LEGE 2005.111)
 
127
Αριθμ. απόφ. Ειρ. Ρεθ. 15/2003
 
Ειρηνοδίκης: Μ. Ζαχαρενάκη-Πετράκη
Δικηγόροι: Ι. Χαχαριδάκης, Β. Πελαντάκης
 
Αρμοδιότητα. Ασφαλιστικά Μέτρα. Νομή. Κοινωνία. Σε περίπτωση διατάραξης της συννομής από συννομέα δεν παρέχεται προστασία από τη νομή. Τα όρια της προσή-κουσας χρήσης καθορίζονται με βάση την εσωτερική σχέση μεταξύ των συννομέων σύμφωνα με τις διατάξεις για την κοινωνία. Εκμίσθωση ακινήτου από συννομέα προς τρίτο. Μη νόμιμη η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων νομής από το συννομέα κατά του έτερου συννομέα. Καθ` ύλην αρμοδιότητα Μονομελούς Πρωτοδικείου και όχι Ειρηνοδικείου.
 
Από τη διάταξη του άρθρου 785 ΑΚ, προκύπτει ότι έννομος σχέση κοινωνίας περισσοτέρων προσώπων επί ενός δικαιώματος κατ` ιδανικά μέρη, μπορεί να ανήκει από κοινού σε περισσότερα πρόσωπα εξ αδιαιρέτου, κατ` ιδανικά μέρη, συνεπώς και επί της νομής, η οποία είναι δικαίωμα περιουσιακό, απαλλοτριωτό και κληρονομητό και μάλιστα μεταβιβαζόμενο δια διαδοχής καθολικής και ειδικής, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 976, 983, 984, εδ. β΄, 985 εδ. δ΄, 988-990 ΑΚ, μπορεί επίσης να ανήκει από κοινού σε περισσότερα πρόσωπα εξ αδιαιρέτου και κατ` ιδανικά μερίδια, σύμφωνα με την ειδικότερη διάταξη του άρθρου 994 ΑΚ, και, κατά συνέπεια, είναι δεκτική κοινωνίας (Εφ.Θεσ. 489/1968 ΑΡΧΝ Κ. 378), και οι σχέσεις μεταξύ των συννομέων διέπονται από τις διατάξεις για την κοινωνία (785, 805 ΑΚ), εφόσον προσιδιάζουν στη φύση της νομής. Κατά την ΑΚ 785 "εάν δικαίωμα ανήκει σε περισσότερους από κοινού, εφόσον στο νόμο δεν ορίζεται κάτι άλλο, υφίσταται μεταξύ αυτών κοινωνία κατ` ιδανικά μέρη". Καθένας από τους συννομείς έχει ανάλογη μερίδα στους καρπούς του κοινού πράγματος (ΑΚ 786), και καθένας απ` αυτούς δικαιούται να χρησιμοποιεί τούτο, εφόσον από τη χρήση αυτή δεν παρακωλύεται η σύγχρηση των λοιπών (ΑΚ 787). Περαιτέρω, το άρθρο 994 ΑΚ, ρυθμίζοντας την προστασία της νομής, διακρίνει την προσβολή σαν προερχόμενη απ` έξω, δηλ. από τρίτα πρόσωπα, και από τους συννομείς κατ` αλλήλων. Στη δεύτερη αυτή περίπτωση, το άρθρο τούτο ορίζει ότι οι συννομείς κατ` αλλήλων δεν έχουν την εκ της νομής εν γένει προστασία, εφόσον πρόκειται περί των ορίων της προσήκουσας σε καθένα χρήσης του πράγματος. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, αν η προσβολή εκ μέρους του συννομέα, συνίσταται σε αποβολή του άλλου ολική ή μερική από το πράγμα, τότε ο προσβληθείς έχει την προστασία της νομής, διότι η προσβολή αυτή προφανώς δεν στρέφεται απλώς περί τα όρια της χρήσεως του πράγματος, αλλά η έριδα στρέφεται περί την ύπαρξη της συννομής του συννομέα, δυνάμενος να ασκήσει και αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων κατ` άρθρο 733-734. Αν όμως η προσβολή φθάνει μόνο μέχρι της διαταράξεως της συννομής, τότε ο προσβληθείς μάχεται περί των ορίων της προσήκουσας σ` αυτόν χρήσεως, και τότε δεν έχει μεν την προστασία της νομής, αλλά παραπέμπεται για τον κανονισμό της συγχρήσεως, με βάση την εσωτερική σχέση μεταξύ των συννομέων, στις περί κοινωνίας διατάξεις (789, 790 ΑΚ). Η εσωτερική αυτή σχέση μπορεί να πηγάζει από σύμβαση μεταξύ των συννομέων (π.χ. εφόσον συμφωνηθεί ο τρόπος κοινής εκμετάλλευσης), ή απευθείας από το νόμο οπότε ο τρόπος διοικήσεως και χρησιμοποιήσεως του κοινού πράγματος καθορίζεται στις διατάξεις για την κοινωνία (άρθρ. 788-790), αφού από μόνη την ύπαρξη της συννομής δημιουργείται μεταξύ των συννομέων η ενοχική σχέση της κοινωνίας (ΑΚ 785). Δικαιολογία της ρυθμίσεως είναι ότι, όταν η έριδα μεταξύ των συννομέων δεν αφορά την ύπαρξη της συννομής (δηλ. ο ένας δεν αμφισβητεί τη συννομή του άλλου) αλλά τα όρια και τον τρόπο ασκήσεώς της, η διαφορά δεν μπορεί να λυθεί χωρίς αναδρομή στην εσωτερική σχέση που υπάρχει μεταξύ των συννομέων, και στην περίπτωση αυτή η αγωγή της νομής δεν θα εξασφάλιζε διευθέτηση της διαφοράς, λόγω της απαγό-ρευσης επικλήσεως του ουσιαστικού δικαιώματος (βλ. ΑΚ 991), γι` αυτό η λύση της διαφοράς πρέπει να επιδιωχθεί με άσκηση του ουσιαστικού δικαιώματος, αδιάφορο αν με αγωγή ή με προσωρινή ρύθμιση της καταστάσεως, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 731-732), για την οποία όμως η αρμοδιότης δεν ανήκει, ανεξαρτήτως ποσού, στο Ειρηνοδικείο, αλλά ρυθμίζεται από τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 683 ΚΠολΔ (βλ. Γεωργιάδη – Σταθόπουλου Αστικός Κώδιξ υπ` άρθρ. 994, Μπαλή Εμπρ. Δικ. έκδ. γ, παρ. 23 σελ. 69-71, και Δ. Μπόσδα, Κοινή νομή και προστασία αυτής, ΝΟΒ 8. 1025-1030). Τέλος, σαν όρια της συγχρήσεως, νοούνται τα κατά είδος και μέτρο χρήσεως ή κατά χώρο ή κατά χρόνο  προσδιοριζόμενα, καθώς και ο τρόπος διοικήσεως και χρησιμοποιήσεως του κοινού πράγματος. Κατά συνέπεια, η εκμίσθωση του κοινού ή η καταγγελία τέτοιας υφιστάμενης μισθώσεως, ή η είσπραξη μισθωμάτων, επειδή αποτελούν διοίκηση του κοινού (βλ. Μπαλή Εμπρ. Δικ. ό.π. σελ. 71 σε συνδ. με παρ. 112 σελ. 265 1 β) συγκαταλέγονται στα όρια της συγχρήσεως, καθοριζόμενα από τις περί κοινωνίας διατάξεις (άρθρ. 788-790) σύμφωνα με την προηγηθείσα μείζονα σκέψη. Επομένως, η κρινόμενη αίτηση, έχουσα το παραπάνω περιεχόμενο και αιτήματα, κατά το τμήμα της που στρέφεται κατά του πρώτου καθού - συννομέα, ο οποίος, σύμφωνα με το δικόγραφο εξεμίσθωσε το επίδικο κοινό ακίνητο αυθαίρετα, και χωρίς τη θέληση των αιτουσών, πράξη που θεωρούν ότι συνιστά αποβολή από τη νομή των, και αντιποίηση του δικαιώματος συννομής και συγκατοχής των επ` αυτού, γι` αυτό και ζητούν, εκτός των άλλων, να απαγορευθεί σ` αυτόν η άνευ συναινέσεώς των μίσθωση ή εκμετάλλευσή του, κρίνεται και μη νόμιμη και ως εκ τούτου απορ-ριπτέα, καθόσον η έριδα ανάγεται στα όρια της συγχρήσεως του κοινού επιδίκου ακινήτου, αμφισβητουμένων μάλιστα και των ποσοστών συγκυριότητας και συν-νομής των αιτουσών από τον πρώτο των καθ` ων, αλλά όχι του δικαιώματος συγκυ-ριότητας και συννομής των, ώστε η διαφορά να μην μπορεί να λυθεί χωρίς αναδρομή στην εσωτερική σχέση που υπάρχει μεταξύ των συννομέων, πράγμα που δεν επιτρέπεται εν προκειμένω, και η διαφορά πρέπει να επιλυθεί με άσκηση του ουσιαστικού δικαιώματος, είτε δι` αγωγής, είτε με αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων για την προσωρινή ρύθμιση της καταστάσεως, για την οποία όμως η αρμοδιότης δεν ανήκει στο Ειρηνοδικείο, κατά τα προεκτεθέντα. (DE LEGE 2005.109)
 

 
ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΙΕΡΑΠΕΤΡΑΣ
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
128
Αριθμ. απόφ. Ειρ. Ιεράπ. 37/2005 
 
Ειρηνοδίκης : Αικ. Κωσταριδάκη
Δικηγόροι: Μ. Δρακάκη, Γ. Βασιλάκης, Ν. Ταβλάς
 
Διόρθωση δικαστικής απόφασης. Προϋποθέσεις και αποτελέσματα αυτής. Διόρθω-ση πρωτόδικης απόφασης μετά την τελεσιδικία της. Προϋπόθεση του παραδεκτού της παραίτησης από δικόγραφο και δικαίωμα της αγωγής είναι η ύπαρξη εκκρεμοδικίας.
 
Κατά το άρθρο 315 ΚΠολΔ, αν από παραδρομή κατά τη σύνταξη της απόφασης περιέχονται λάθη γραφικά ή λογιστικά ή το διατακτικό της διατυπώθηκε κατά τρόπο ελλιπή ή ανακριβώς, το Δικαστήριο που την έχει εκδώσει μπορεί, αν το ζητήσει κάποιος διάδικος ή και αυτεπαγγέλτως να τη διορθώσει με νέα απόφαση του. Σύμφωνα με την έννοια του άρθρου αυτού, οι προϋποθέσεις για τη διόρθωση μιας δικαστικής αποφάσεως είναι: α) Να υφίσταται η απόφαση, δηλαδή να μην έχει εξαφανισθεί συνεπεία παραδοχής τακτικού ή έκτατου ενδίκου μέσου που ασκήθηκε (Εφ. Αθ. 4820/1979 ΝΟΒ 1979.96), β) να παρεισέφρησαν κατά τη σύνταξη της από παραδρομής γραφικά ή λογιστικά λάθη, δηλαδή σφάλματα που οφείλονται σε ασυμφωνία μεταξύ "του ηθελημένου" και εκείνου που διατυπώθηκε στην απόφαση ή σε μαθηματικό υπολογισμό (Α.Π. 1213/80 Ε.Ε.Ν. 1981.290). Οι παραδρομές πρέπει να είναι πρόδηλες (Εφ. Αθ. 979/79 ΝΟΒ. 1979. 604), με την έννοια ότι θα πρέπει να προκύπτουν από τα διαδικαστικά έγγραφα και μάλιστα είτε από το κείμενο της αποφάσεως, είτε από τα πρακτικά της συζητήσεως, είτε από τις προτάσεις και τα δικόγραφα των διαδίκων, κατά τρόπο που να αποκλείεται η διεξαγωγή αποδεικτικής διαδικασίας και η διόρθωση με νέα στοιχεία (Εφ. Αθ. 1508/1981 ΝΟΒ 1981.111). Η αναγκαιότητα του προδήλου της παραδρομής προκύπτει, κατά το άρθρο 315, από τη δυνατότητα αυτεπάγγελτης διορθώσεως της αποφάσεως, που θα ήταν αδύνατη αν έπρεπε να διεξαχθούν αποδείξεις (Ειρ. Θεσ. 6137/71 ΑΡΧΝ. 1972. 254). γ) το διατακτικό της να έχει διατυπωθεί κατά τρόπο ελλιπή ή ανακριβή, δ) ο διάδικος που ζητά τη διόρθωση πρέπει να έχει έννομο συμφέρον και δεν δεσμεύεται από καμία προθεσμία (ΕφΑθ 128/81 ΑΡΜ 35. 492, Μ.Πρ.θεσ. 277/88 ΑΡΜ 42.787). Η διόρθωση της απόφασης έχει αναδρομική δύναμη, καθόσον ανατρέχει στο χρόνο δημοσίευσης της απόφασης που διορθώθηκε (Εφ.Πειρ. 49/87 Δ. 18.398, Εφ.Αθ. 8702/80 Δ/ΝΗ 22.18). Η συζήτηση της αιτήσεως διορθώσεως γίνεται κατά τη διαδικασία με την οποία εκδόθηκε η απόφαση που διορθώθηκε ή ερμηνεύεται (άρθρο 318 ΚΠολΔ). Με την κρινόμενη αίτηση διώκεται από την αιτούσα να διορθωθεί η υπ` αριθμ. 40/2000 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου (…). Ο ισχυρι-σμός των καθών ότι μετά την απόληψη του ποσού της αποζημίωσης εκ μέρος της αιτούσας, η τελευταία έχει παραιτηθεί από το δικόγραφο και το δικαίωμα της αγωγής της ως και από κάθε άλλη αξίωση της τυχόν γεγεννημένη ή μη από την ως άνω αιτία, κατά το ρητό όρο της παρ. 2. 2 της απόφασης του Δ.Σ. της πέμπτης των καθών που περιέχεται στο απόσπασμα πρακτικών της 2/13-1-04 Συνεδρίασης Δ.Σ. της είναι μη νόμιμος, αφού απαιτούμενη για το παραδεκτό της παραιτήσεως προϋπόθεση τόσο από το δικόγραφο της αγωγής (άρθρο 294 ΚΠολΔ) όσο και το δικαίωμα της (άρθρο 296 ΚΠολΔ) είναι η εκκρεμοδικία, η παραίτηση δε κατά τα άρθρα 294 και 296 γίνεται ή με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτουμένου (άρθρο 297 ΚΠολΔ). Στην προκειμένη περίπτωση εκκρεμοδικία δεν υφίσταται (…). (DE LEGE 2006.175)
 
ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΚΑΣΤΕΛΛΙΟΥ ΠΕΔΙΑΔΟΣ
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
129
Αριθμ. απόφ. Ειρ. Καστ. Πεδιάδος 27/2004
 
Ειρηνοδίκης: Δ. Σαλούστρος
Δικηγόροι: Α. Κουβίδης, Μ. Σαββάκης
 
Δικαστικός συμβιβασμός. Αυτοδίκαιη κατάργηση της δίκης και εκτελεστότητα ως συνέπειες του συμβιβασμού. Εκτελεστός τίτλος στα πρακτικά του δικαστηρίου χωρίς να απαιτείται δικαστική απόφαση, παρά μόνο αν αμφισβητηθεί το κύρος του δικα-στικού συμβιβασμού. Τις ίδιες συνέπειες έχει και ο συμβιβασμός που καταρτίζεται ενώπιον του ειρηνοδικείου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Για τα συμβληθέντα μέρη γεννιέται μια ανατρεπτική ένσταση η οποία εξομοιώνεται με την ένσταση του δεδικασμένου. Αν μετά το συμβιβασμό ασκηθεί νέα αγωγή η αίτηση αυτή θα απορριφθεί όχι ως απαράδεκτη αλλά ως αβάσιμη ουσιαστικά. Ο δικαστικός συμβι-βασμός ακυρώνεται λόγω πλάνης, απάτης, απειλής ή εικονικότητας και ανατρέπεται μόνο με μεταγενέστερη έγκυρη συμφωνία των συμβαλλομένων. Δεν επιτρέπεται ανάκληση του συμβιβασμού καθώς και η άσκηση ενδίκων μέσων. Ο δικαστικός συμβι-βασμός με τον οποίο αναλαμβάνεται υποχρέωση προς παράλειψη ή ανοχή πράξης, δεν μπορεί να στηρίζει εκτέλεση κατά το άρθρο 947 ΚΠολΔ. Ο δικαστικός συμβιβασμός δεν μπορεί να περιλάβει και απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 293 παρ. 1 του ΚΠολΔ, οι διάδικοι μπορούν να συμβιβάζονται σε κάθε στάση της δίκης, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του ουσιαστικού δικαίου και εφόσον ο συμβιβασμός γίνεται με σχετική δήλωση στο δικαστήριο ή στον εντεταλμένο δικαστή ή σε συμβολαιογράφο. Ο συμβιβασμός αυτός προκαλεί αυτοδικαίως την κατάργηση της δίκης. Ο δικαστικός συμβιβασμός αποτελεί μια πράξη που έχει διφυή χαρακτήρα, είναι δηλαδή σύμβαση ουσιαστικού δικαίου και συγχρόνως δικονομική σύμβαση (δικαστική πράξη). Πρόκειται δηλαδή για μια ενιαία σύμβαση, που αποτελεί ενιαίο σύνολο με δύο εκφάνσεις, που βρίσκονται σε ακατάλυτο σύνδεσμο. Οι δε προϋποθέσεις για την επέλευση των συνεπειών του, ρυθμίζονται σωρευτικά από το δικονομικό και ουσιαστικό δίκαιο και για την ολοκλήρωσή του απαιτείται αναγκαίως η σύγχρονη επέλευση τόσο των δικονομικών, όσο και των ουσιαστικών έννομων συνεπειών. Είναι συνεπώς ο δικαστικός συμβιβασμός, η συμφωνία των διαδίκων για την άρση της αμφισβήτησης που υπάρχει στις έννομες σχέσεις τους, με αμοιβαίες υποχωρήσεις τους, η οποία όμως περιβάλλεται με ορισμένο τύπο. Ο Νομοθέτης έχει οπλίσει τον δικαστικό συμβιβασμό με δύο δικονομικές έννομες συνέπειες: α) την εκτελεστότητα, β) την κατάργηση της δίκης. Με τη ρητή διάταξή του ο ΚΠολΔ  (άρθρο 904 ΙΙ γ) κατατάσσει στους εκτελεστούς τίτλους τα περιέχοντα συμβιβασμό πρακτικά δικα-στηρίου, δημιουργείται δηλαδή τίτλος εκτελεστός, σύμφωνα με τον οποίο μπορεί στη συνέχεια να επισπευθεί η αναγκαστική εκτελεστική διαδικασία σε βάρος του υπόχρεου (Ολ.ΑΠ 2092/88, ΝΟΒ 35.1629, ΑΠ 1120/80, ΝΟΒ 29.548, Εφ.Θεσ. 199/ 86, Ελλ.Δ/νη 28.321). Επίσης σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 293 ΚΠολΔ, ο δικαστικός συμβιβασμός που συνάπτεται έγκυρα, επάγεται αυτοδικαίως την κατάρ-γηση της δίκης, χωρίς να υπάρχει ούτε υποχρέωση, ούτε και δυνατότητα να εκδοθεί δικαστική απόφαση, παρά μόνον αν αμφισβητηθεί το κύρος του επικαλούμενου δικαστικού συμβιβασμού (Εφ.Αθ. 848/96, Ελλ.Δ/νη 39.198, Μπέης, Ερμ. ΚΠολΔ , άρθρο 293, σελ. 1231 επ., Ν. Νίκα, Ο δικαστικός συμβιβασμός, σελ. 47 επ., 62 επ., ΑΠ 927/88, Ελλ.Δ/νη 31.57).  Τις ίδιες έννομες συνέπειες έχει και ο δικαστικός συμβιβασμός που καταρτίζεται ενώπιον του Ειρηνοδικείου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αν και στη διαδικασία αυτή δεν είναι αντικείμενο διάγνωσης το ουσιαστικό δικαίωμα, δηλαδή καταργεί την ήδη εκκρεμή δίκη (άρθρο 293 παρ. 1 και 212 παρ. 4 ΚΠολΔ ), ή αλλιώς καθιστά απαράδεκτη τη μεταγενεστέρως ασκούμενη αγωγή και τα σχετικά πρακτικά αποτελούν τίτλο εκτελεστό (άρθρο 904 παρ. 2 εδ. γ΄ ΚΠολΔ , Μπέη άρθρο 212 σελ. 951, Μπρίνια, Αναγκ. Εκτελ., τόμος Α΄ έκδ. β΄ παρ. 1921 σελ. 73, Σχόλιο Μπέη σε Μ.Πρ.Τρικ. 178/72 Δ. 3.409, Δελη-κωστοπούλου, Η αυτονομία της ιδιωτικής βούλησης, ΠολΔ 1965 παρ. 16, σελ. 305, Π.Πρ.Θεσ. 766/1983, Ελλ.Δ/νη 25.736). Ο δικαστικός συμβιβασμός κατά βάση αποτελεί σύμβαση του ουσιαστικού δικαίου, του οποίου οι συνέπειες είναι αποτέ-λεσμα της σύμπτωσης των δηλώσεων βούλησης των διαδίκων και εξομοιώνεται με δικαστική απόφαση, τη δύναμη της οποίας έχει, αφού με αυτόν περατώνεται η δίκη και λύεται οριστικά η διαφορά σύμφωνα με το περιεχόμενό του (ΑΠ 1220/1980, ΝΟΒ 29.548, ΑΠ 319/1953, ΕΕΝ 1953.954, ΑΠ 318/55, ΘΞΔ.730, Εφ.Πειρ. 1024/85, Ελλ.Δ/νη 27.359, Εφ.Αθ. 8999/1984, Ελλ.Δ/νη 26.240, Εφ.Πειρ. 718/96, Ελλ.Δ/νη 39.153), αναπτύσσει δε ενέργειες ανάλογες με εκείνες του δεδικασμένου (βλ. Δεληκωστόπουλος 305, Σινανιώτης άρθρο 293/11, Νίκας, Ο δικαστικός συμβιβασμός, σελ. 248, Ράμμας, άρθρο 55, Μπέης, σ. 1237). Στο σημείο αυτό, ο δικαστικός συμβιβασμός ομοιάζει με την τελεσίδικη δικαστική απόφαση, δεδομένου ότι ναι μεν δεν παράγει τελεσιδικία, πλην όμως δημιουργεί ενέργεια ανάλογη με εκείνη του ουσιαστικού δεδικασμένου. Και όπως μετά την τελεσίδικη απόφαση, έτσι και μετά το δικαστικό συμβιβασμό, που έγινε νομίμως, δεν μπορεί να ανακινηθεί με επιτυχία ή να λυθεί το ζήτημα που ρυθμίστηκε με το συμβιβασμό κατά διαφορετικό τρόπο. Σ` αυτή την περίπτωση, γεννιέται για το καθένα από τα μέρη που συμβληθήκανε μια ανατρεπτική ένσταση η οποία εξομοιώνεται με την ένσταση του δεδικασμένου. Η ένσταση αυτή είτε προβάλλεται από τα μέρη, είτε λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο, εμποδίζει την υποβολή εκ νέου αξιώσεως για την οποία έγινε ο συμβιβασμός (Π.Πρ.Μεσολ. 103/1990, Δ. 23.132, Κ. Γεωργίου, Δ. 11.112, 117, Π.Πρ.Ιωαν. 109/1986, αδημ.). Η μετά την κατάρτιση του δικαστικού συμβιβασμού άσκηση νέας αγωγής ή αίτησης, χωρίς να αμφισβητείται το κύρος του (συμβιβασμού), αν δηλαδή ο ενάγων επανέλθει με το αρχικό αίτημά του για την ίδια υπόθεση που λύθηκε με το συμβιβασμό και παρά τον μεσολαβήσαντα έγκυρο δικαστικό συμβιβασμό, η αγωγή αυτή ή αίτηση θα απορ-ριφθεί όχι ως απαράδεκτη, αλλά ως ουσιαστικά αβάσιμη, λόγω της δεσμευτικότητας που απορρέει από τη διαπλαστική ενέργεια της σύμβασης του συμβιβασμού, που καταρτίστηκε ενώπιον του δικαστηρίου. Επίσης αφού ο δικαστικός συμβιβασμός επιφέρει την αυτόματη κατάργηση της δίκης, είναι απόλυτα λογικό να παρεμποδίζει τη συζήτηση νέας αγωγής με το ίδιο αίτημα (βλ. Μπέη, άρθρο 293, σελ. 1238, Βαθρακοκοίλη, Ερμ. ΚΠολΔ, άρθρο 293, σελ. 323, Λ. Πίψου, Αναγκαστική Εκτέ-λεση κατ` άρθρο 947 ΚΠολΔ, σελ. 238, Ν. Νίκα, Ο δικαστικός συμβιβασμός, σελ. 250-253, Βασιλάκη Δ/ΝΗ 22.616, Εφ.Αθ. 8919/98 Ε.Δικ.Πολ. 1990.37). Τέλος, ο δικαστικός συμβιβασμός υπόκειται σε ακύρωση λόγω πλάνης, απάτης, απειλής, εικονικότητας και ανατρέπεται (καταργείται) όχι με νόμο, αλλά με μεταγενέστερη έγκυρη συμφωνία των συμβαλλομένων, με την οποία μπορούν οι διάδικοι να κατα-στήσουν εκκρεμή εκ νέου την υπόθεση (βλ. Μπέης, σελ. 1239, Ν. Νίκας, σελ. 330-334, Βαθρακοκοίλης, σελ. 329). Ακόμη δεν είναι επιτρεπτή η άσκηση ενδίκων μέσων κατ` αυτού και αποκλείεται η ανάκλησή του όταν καταρτίζεται στα πλαίσια της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων, γιατί αυτή χωρεί όταν πρόκειται για απόφαση (Βαθρακοκοίλης, σελ. 330).  Ο δικαστικός συμβιβασμός που καταρτίστηκε κατά τις διαγραφόμενες στο Νόμο διατυπώσεις, με τον οποίο αναλαμβάνεται υποχρέωση προς παράλειψη ή ανοχή πράξης, δεν μπορεί να στηρίζει αναγκαστική εκτέλεση βάσει του άρθρου 947 ΚΠολΔ  γιατί μεταξύ αυτού και της δικαστικής απόφασης, που απαιτεί η ως άνω διάταξη ως εκτελεστό τίτλο, υφίστανται θεμε-λιακές διαφορές, του αποκλείουν την ανάλογη εφαρμογή σ` αυτόν της διάταξης του άρθρου 947 ΚΠολΔ . Η επερχόμενη με τον δικαστικό συμβιβασμό κατάργηση της δίκης, είναι αποτέλεσμα της σύμπτωσης της βούλησης των διαδίκων, ενώ η με την δικαστική απόφαση είναι αποτέλεσμα της δικαστικής αυθεντίας. Ο δικαστικός συμβιβασμός αποτελεί τίτλο που στηρίζεται στη βούληση των μερών και όχι στη βούληση της πολιτείας, έτσι η σύνδεσή του με τη σύμπτωση των βουλήσεων των συμβαλλομένων δεν επιτρέπει τη χρησιμοποίησή του ως εκτελεστού τίτλου κατά το άρθρο 947 ΚΠολΔ , γιατί κάτι τέτοιο θα σήμαινε την εκουσία υπαγωγή του οφειλέτη σε αναγκαστική εκτέλεση, την οποία ο Έλληνας Νομοθέτης δεν θεώρησε σκόπιμο να επιτρέψει. Ο δικαστικός συμβιβασμός δεν είναι δυνατόν να περιλάβει την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης, επειδή και η απειλή απλώς των ποινών αυτών συνιστά ουσιαστικά προπαρασκευαστική πράξη εκτελέσεως, η πραγμάτωση της οποίας ανήκει στα κυριαρχικά δικαιώματα της πολιτείας. Βέβαια μπορεί να συμφωνηθούν στο δικαστικό συμβιβασμό ορισμένες χρηματικές ποινές ή άλλες σύννομες κυρώσεις για την παραβίαση των ορισμών του, αλλά οι ποινές αυτές δεν έχουν την έννοια των κυρώσεων του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ , αλλά έχουν το χαρακτήρα της κατά το άρθρο 404 επ. ΑΚ ποινικής ρήτρας (Νίκας, σελ. 269, Βαθρακοκοίλης, σελ. 575, Λ. Πίψου, 1992, σελ. 239). Από τη διάταξη του εδ. 2 της παραγράφου 1 του άρθρου 947 του ΚΠολΔ, σαφώς προκύπτει ότι η διάταξη αυτή έχει εφαρμογή μόνον όταν η υποχρέωση προς παράλειψη ή ανοχή πηγάζει από δικαστική απόφαση και επομένως όταν η υποχρέωση αυτή έχει ως βάση οιονδήποτε άλλο εκτελεστό τίτλο (όπως δικαστικό συμβιβασμό ή συμβολαιογραφικό έγγραφο), ακόμη και όταν ο τίτλος αυτός προβλέπει περί χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης ο δικαιούχος οφείλει να προσφύγει στο κατά το άρθρο 947 παρ. 1 αρμόδιο δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο), με βάση της αγωγής του τον δικαστικό συμβιβασμό και αίτημα την καταδίκη του εναγομένου στην υποσχεθείσα παροχή ή ανοχή και την απειλή της χρηματικής ποινής και της προσωπικής κρατήσεως. Το δε παραπάνω δικαστήριο θα καταδικάσει τον οφειλέτη στην παράλειψη ή ανοχή και συγχρόνως θα απειλήσει τη χρηματική ποινή και την προσωπική κράτηση (Ι. Μπρίνιας, Αναγκαστική εκτέλεση, άρθρο 947, σελ. 630-631, Βαθρακοκοίλης, Ερμ. ΚΠολΔ, άρθρο 947, σελ. 575, 41, Κ. Κουτουρίση, Η προσωπική κράτηση, έκδ. 1978, παρ. 170, σ. 80, ΑΠ 709/1978, ΝΟΒ 27. 534, Εφ.Αθ. 7728/78, ΑΡΜ 32.179, Λ. Πίψου, Η αναγκαστική εκτέλεση, για παράλειψη ή ανοχή πράξεως κατ` άρθρο 947 ΚΠολΔ,1992, σελ. 239-241, Ν. Νίκα, Ο δικαστικός συμβιβασμός, σελ. 269). (ΑΡΧΝ 2005.82)
 
ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΜΟΙΡΩΝ
 
ΕΤΟΥΣ 2010
130
Αριθμ. απόφ. Ειρ. Μοιρών  34/2010
 
Ειρηνοδίκης: Ε. Σταυρουλάκη
Δικηγόροι: Γ. Ιατράκης - Σ. Βρέντζος
 
Παραμεθόριος περιοχή. Δικαιοπραξίες που αφορούν ακίνητο σε παραμεθόριες περιοχές και εμπίπτουν στην απαγόρευση είναι απολύτως άκυρες, εφόσον καταρ-τίζονται χωρίς προηγούμενη άδεια του Νομάρχη. Επαγγελματική μίσθωση. Απολύτως άκυρη η κατάρτισή της, εφόσον αφορά ακίνητο που βρίσκεται σε παραμεθόριο περιοχή, συνομολογείται για διάρκεια μεγαλύτερη των έξι ετών και χωρίς προηγού-μενη άδεια του Νομάρχη. Με τη συμπλήρωση της εξαετίας και για το πέραν αυτής διάστημα η σύμβαση καθίσταται απολύτως άκυρη. Πρόκειται για διατάξεις εντόνου δημοσίας τάξεως, με τις οποίες υπηρετείται το υπέρτατο συμφέρον της ασφάλειας της χώρας και οι οποίες υπερισχύουν άλλων κανόνων.
 
Όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 29 ν.1892/1990, για την απόκτηση με δικαιοπραξία εν ζωή οποιωνδήποτε εμπραγμάτων ή ενοχικών δικαιωμάτων, για τη διάνοιξη δρόμων ή την εκτέλεση οποιωνδήποτε μεταλλευτικών ή λατομικών εργασιών σε ακίνητα των περιοχών που καλύπτουν τους ορεινούς όγκους Καμβου-νίων, Πιερίων, Ολύμπου, Βερμίου, Δυσσόρου, Βερτσίσκου, Κερδυλλίων, Μενοικί-ου, Παγγαίου και Ορέων Λεκάνης, καθώς και σε περιοχές της Κρήτης που αναφέ-ρονται στο άρθρο 32 απαιτείται σχετική άδεια του Νομάρχη, που παρέχεται ύστερα από αίτηση του ενδιαφερομένου και σύμφωνη γνώμη της αρμόδιας στρατιωτικής υπηρεσίας - Διοίκησης της Στρατιωτικής, Ναυτικής ή αεροπορικής μονάδας, στη ζώνη ευθύνης του οποίου ευρίσκεται η συγκεκριμένη περιοχή. Από την ανωτέρω διαδικασία εξαιρούνται, από της ισχύος των διατάξεων του παρόντος άρθρου, οι πωλήσεις προς το Δημόσιο, τους ΟΤΑ και τα Ν.Π.Δ.Δ., οι συμβάσεις γονικής παρο-χής, μισθώσεως μέχρι έξι έτη, κανονισμού ορίων, διανομής κοινού και οι συμβάσεις μεταβίβασης ποσοστού εξ αδιαιρέτου μεταξύ συγκυρίων. Περαιτέρω, με την παρ. 1 άρθρου 34 ν. 2971/2001, ΦΕΚ Α΄ 285 ορίζεται ότι: Δεν θίγονται από τον παρόντα νόμο οι διατάξεις του Α.Ν. 376/1963 (ΦΕΚ 546 Α΄), τα άρθρα 1 έως και 32 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ 101 Α΄) καθώς και όλες οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας, που αφορούν την προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς, την εξυπηρέτηση της εθνικής άμυνας και της ασφάλειας της χώρας. Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 32 του ν. 1892/1990 και την Κ.Υ.Α. Υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Εθνικής Άμυνας 100/59882, ΦΕΚ Β΄ 836/28.12.1990, η κωμόπολις του Τυμπακίου έχει χαρακτηρι-στεί ως παραμεθόρια περιοχή, επομένως για την κατάρτιση των αναφερόμενων στο άρθρο 29 ν. 1892/1990 δικαιοπραξιών απαιτείται η προηγούμενη άδεια του Νομάρχη. Ακόμη δικαιοπραξία που εμπίπτει στην απαγόρευση, η οποία συνάπτεται χωρίς την προηγούμενη άρση αυτής, δηλαδή χωρίς να ληφθεί πριν από την κατάρτιση της η σχετική άδεια του Νομάρχη, θεωρείται ότι έγινε κατά παράβαση των διατάξεων του νόμου αυτού και είναι απολύτως άκυρη. Και συνεπώς οι μισθώσεις ακινήτου κειμένου σε παραμεθόριες περιοχές όπως είναι το Τυμπάκι Ηρακλείου, αν δεν αρθούν οι περιορισμοί του άρθρου 29, διά της λήψεως της σχετικής άδειας του Νομάρχη, είναι απολύτως άκυρες για το χρόνο μετά την πάροδο εξαετίας (ΑΠ 1312/2005, ΝΟΒ 54.215, ΕφΑθ. 4702/2003 ΕλλΔ/νη 2004.505) και δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις περί αναγκαστικής παράτασης και ελάχιστης διάρκειας των εμπορικών μισθώσεων. Και τούτο διότι, ενόψει του περιεχομένου των πιο πάνω διατάξεων του ν. 1892/1990, που έχουν τον χαρακτήρα κανόνων δημόσιας τάξης στον πιο έντονο βαθμό λόγω της, με τη θέσπιση τους, επιδίωξης υπέρτατου εθνικού συμφέροντος εγκείμενου στην κατοχύρωση της ασφάλειας και της εδαφικής ακεραιότητας της χώρας, αυτές είναι επικρατέστερες σε σχέση με τις διατάξεις περί εμπορικών μισθώσεων του π.δ. 34/1995, οι οποίες θεσπίζουν επίσης κανόνες δημό-σιας τάξης και προασπίζουν όμως υποδεέστερο δημόσιο συμφέρον και επομένως, αν δεν αρθούν οι προαναφερόμενοι περιορισμοί με τη λήψη της σχετικής άδειας, αποκλείεται η εφαρμογή των διατάξεων περί αναγκαστικής παράτασης τούτων καθώς και περί ελάχιστης διάρκειας των εμπορικών μισθώσεων για εννέα και δώ-δεκα έτη, αντίστοιχα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 8 ν. 2935/1994 και 7 του 6 ν. 2741/1999 και η συναφθείσα μίσθωση είναι άκυρη για το χρόνο μετά την πάροδο της εξαετίας (βλ. ΑΠ 1312/2005 ΝΟΒ 58.215, ΑΠ 821/2005 ΝΟΜΟΣ, ΕφΔωδ 218/2006 ΝΟΜΟΣ). Για το πέραν δε της εξαετίας χρονικό διάστημα, η μίσθωση είναι άκυρη απολύτως (δεν λήγει), μη παράγουσα αποτελέσματα (αρθρ. 30 εδ. α΄ ν. 1892/1990). Η ακυρότητα δε αυτή, όπως λέχθηκε παραπάνω, είναι αθεράπευτη και δεν θεραπεύεται ούτε με επικυρωτικές δηλώσεις βούλησης των συμβληθέντων, ούτε με τυχόν εκπλήρωση των υποχρεώσεων από άκυρη σύμβαση. Περαιτέρω, στην κατάρτιση νέας σύμβασης εμπορικής μίσθωσης, απολύτως ανεξάρτητης από την παλαιά, η βούληση των μερών για την κατάρτιση της θα πρέπει να προκύπτει με σαφήνεια κατά την ερμηνεία των εκατέρωθεν δηλώσεων βούλησης, δηλαδή κατά πόσο τα συμβαλλόμενα μέρη καταρτίζουν νέα αυτοτελή σύμβαση, θα κριθεί κυρίως από την πληρότητα και τους όρους του νέου μισθωτη-ρίου, την έλλειψη αναφοράς των μερών σε προηγούμενη μισθωτική τους σχέση, την οποία υπολαμβάνουν υπόψη ισχύουσα και δεσμεύουσα αυτούς, καθώς και από τις συνθήκες και τις περιπτώσεις που οδήγησαν τα συμβαλλόμενα μέρη στην κατάρτιση της σύμβασης (ΕφΑθ. 747/2004 ΕλλΔ/νη 2004.89, Εφθεσ 3364/2000 ΕλλΔ/νη 2003.554). (ΑΡΜ 2010.823)
 
ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΜΥΛΟΠΟΤΑΜΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ 2002
 
131
Αριθμ. απόφ. Ειρ. Μυλοπ.15/2002 
 
Ειρηνοδίκης: Αικ. Κωσταριδάκη
Δικηγόροι: Ι. Σουφαλιδάκης, Ν. Μιχελάκης
 
Ασφαλιστικά Μέτρα. Εμπράγματο Δίκαιο. Εκπομπές. Νομή. Ο κύριος ακινήτου υποχρεούται να ανέχεται εκπομπές θορύβου, εφόσον δεν βλάπτουν ουσιαστικά το ακίνητό του ή προέρχονται από χρήση συνηθισμένη για τα ακίνητα της περιοχής. Η ενόχληση κρίνεται ως ουσιώδης ή μη με βάση τον μέσο κοινωνικό ένοικο, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι υποκειμενικές καταστάσεις ή ιδιαίτερες συνήθειες του ιδιο-κτήτη. Προστασία με βάση τις διατάξεις για τη νομή. Ρολόι εκκλησίας. Μη νόμιμο το αίτημα προσωπικής κράτησης ιερέα.
 
Από τη διάταξη του άρθρου 1000 ΑΚ, συνάγεται ότι ο κύριος ακινήτου δικαιούται να απαγορεύει κάθε ενέργεια άλλου πάνω σ` αυτό. Εξαίρεση από την αρχή αυτή καθιερώνεται από τη διάταξη του άρθρου 1003 ΑΚ κατά την οποία "ο κύριος ακινήτου έχει υποχρέωση να ανέχεται την εκπομπή καπνού, αιθάλης, αναθυμιάσεων, θερμότητας, θορύβου, δονήσεων ή άλλες παρόμοιες επενέργειες που προέρχονται από άλλο ακίνητο, εφόσον αυτές δεν παραβλάπτουν σημαντικά τη χρήση του ακινήτου του ή προέρχονται από χρήση συνήθη για ακίνητα της περιοχής του κτήματος από το οποίο προκαλείται η βλάβη". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ο ιδιοκτήτης είναι υποχρεωμένος να ανέχεται τις εκπομπές: α) όταν δεν βλάπτουν ουσιαστικά το ακίνητό του και  β) όταν το βλάπτουν ουσιαστικά, αλλά προέρχονται από χρήση συνηθισμένη για ακίνητα της περιοχής. Το αν η ενόχληση είναι ουσιώδης με την παραπάνω έννοια κρίνεται όχι από το πρόσωπο του εκάστοτε ιδιοκτήτη αλλά το είδος και τον προορισμό του βλαπτόμενου ακινήτου. Υποκειμε-νικές καταστάσεις ή ιδιαίτερες συνήθειες του ιδιοκτήτη (π.χ. υπερευαίσθητος ή συνηθίζει να αφήνει τα παράθυρα ανοικτά) δεν λαμβάνονται υπόψη. Κριτήριο είναι αφενός ο μέσος και κανονικός ένοικος του συγκεκριμένου ακινήτου και αφετέρου οι προορισμός του ακινήτου αυτού (εργοστάσιο, κατοικία, κλινική κ.λ.π). Το αν μια ουσιώδης επενέργεια είναι συνήθης για τα ακίνητα της περιοχής του βλάπτοντος κτήματος κρίνεται από τη φύση του κτήματος και την τοποθεσία όπου βρίσκεται. Σύμφωνα με τη διατύπωση της ΑΚ 1003 αν οι επιβλαβείς επενέργειες είναι συνήθεις για την περιοχή του βλάπτοντος κτήματος, ο γείτονας είναι υποχρεωμένος να τις ανέχεται ακόμη και αν εξαιτίας τους δυσκολεύει υπέρμετρα ή γίνεται αδύνατη η χρήση του δικού του ακίνητου. Η λύση αυτή φαίνεται μερικές φορές ανεπιεικής (Εφ.Αθ. 7800/1982 Ελ.Δ/νη 24.807). Οι κατ` άρθρ. 1003 βλαπτικές ενέργειες δεν πρέπει να "καταλύουν και να αχρηστεύουν το δικαίωμα της ακινήτου ιδιοκτησίας". Όμως οι ανεπιεικείς λύσεις μπορούν να μετριασθούν με βάση το ισχύον δίκαιο. Αρκεί να γίνει δεκτό, ότι η υποχρέωση του γείτονα να ανέχεται τις συνήθεις για την περιοχή εκπομπές σταματά εκεί, όπου η ενόχληση μπορεί με τη λήψη κατάλληλων μέτρων είτε να αποφευχθεί, είτε να μετριασθεί σε ανεκτά όρια (βλ. Γεωργιάδη – Σταθόπουλο, Εμπράγματο Δίκαιο, Ερμηνεία κατ` άρθρο υπ` άρθρο 1003 ΑΚ). Ο κύριος, ο νομέας ή κάτοχος, ο επικαρπωτής κ.λ.π. του βλαπτόμενου ακινήτου σε κατεπείγουσες περιπτώσεις ή όταν υπάρχει κίνδυνος μπορεί να προσφύγει και στις διατάξεις για την προστασία της νομής, ζητώντας τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά τα άρθρα 733-734 ΚΠολΔ Περαιτέρω ο αιτούμενος δικαστική προστασία, βάσει του άρθρου 1003 ΑΚ, κύριος, νομέας ή κάτοχος που βλάπτεται από τις επενέργειες του γειτονικού ακινήτου, πρέπει εκτός των άλλων να αποδείξει ότι έγινε επιβλαβής επενέργεια, ο δε αντίδικος του για να καταλύσει την αγωγή ή την αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων κατά τα παραπάνω, οφείλει να ισχυρισθεί και να αποδείξει ότι η εκπομπή βρίσκεται μέσα στα πλαίσια της διάταξης του άρθρου 1003 ΑΚ και δεν υπερβαίνει το θεμιτό όριο (Α.Π. 247/1990 Ελ.Δ/νη 32.972, Α.Π. 1102/84 ΝΟΒ 33.766). (DE LEGE 2005.112)
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
132
Αριθμ. απόφ. Ειρ. Μυλοπ. 22/2004 
 
Ειρηνοδίκης: Αικ. Κωσταριδάκη
Δικηγόροι: Κ. Μαθιουδάκης, Ν. Μιχελάκης
 
Δεδικασμένο. Η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων παράγει προσωρινό δεδικασμένο, το οποίο παύει να ισχύει, εφόσον η απόφαση ανακληθεί ή μεταρρυθμιστεί ή εκδοθεί απόφαση για την κύρια δίκη. Η ενεργητική ή παθητική νομιμοποίηση πρέπει να υφί-στανται κατά το χρόνο της πρώτης συζήτησης. Το δεδικασμένο και η έλλειψη νομιμο-ποίησης προτείνονται σε κάθε στάση της δίκης και λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγ-γέλτως.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 324 ΚΠολΔ  το οποίο εφαρμό-ζεται και στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων κατά το άρθρο 591 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα, αφού δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση και του άρθρου 695 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι δεδικασμένο υπάρχει μεταξύ των ίδιων προσώπων με την ίδια ιδιότητα μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για το ίδιο αντι-κείμενο και την ιστορική και νομική αιτία, η δε απόφαση, που εκδίδεται κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων είναι προσωρινής ισχύος, έχει προσωρινό, μόνον, αποτέλεσμα και δεν επηρεάζει την έκβαση της κυρίας δίκης (Α.Π. 62/1971 ΝΟΒ 19.455). Επομένως, από αυτήν, παράγεται προσωρινό δεδικασμένο, το οποίο προτείνεται από τους διαδίκους, είτε λαμβάνεται υπόψη αυτεπάγγελτα, δεσμεύει το δικαστήριο, το οποίο καλείται να δικάσει για άλλη αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων και για την αυτή, μεταξύ των ίδιων διαδίκων, διαφορά, μέχρι να πιθανο-λογηθεί η ύπαρξη νέων στοιχείων (Γ. Ράμμου, Εισαγωγή στο Αστικό Δικονομικό Δίκαιο σελ. 552, Μ.Πρ.Καλ. 630/1981 Ελλ.Δ/νη 22.183), παύει δε να ισχύει τούτο, αφότου ανακληθεί ή μεταρρυθμισθεί η απόφαση, κατά τα άρθρα 696-698 ΚΠολΔ ή αφότου εκδοθεί αντίθετη ή μη απόφαση για την κύρια δίκη (Α.Π. 21/1980 ΝΟΒ 26.642, Α.Π. 709/1978 ΝΟΒ 24.534). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 68 και 216 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι μεταξύ των στοιχείων της αγωγής είναι και η νομιμοποίηση ενεργητική και παθητική, η οποία πρέπει να υφίσταται κατά το χρόνο της πρώτης επ` ακροατηρίω συζητήσεως, της οποίας η έλλειψη προτείνεται σε κάθε στάση της δίκης και εξετάζεται και αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο. Στην αγωγή δηλαδή πρέπει να περιέχεται η νομιμοποίηση, ήτοι η ανα-φορά του δικαιώματος στα πρόσωπα των διαδίκων, του ενάγοντος ως δικαιούχου και του εναγομένου ως υποχρέου (Δεληκωστόπουλου - Σινανιώτου, Ερμ. ΚΠολΔ υπ` αριθμ. 69115). Επομένως, εάν ο ενάγων στην αγωγή του δεν ισχυρίζεται ότι το επίδικο ουσιαστικό δικαίωμα είναι ίδιον αυτού, η αγωγή αυτή στερείται της απαιτουμένης νομιμοποιήσεως, η οποία αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση, και η αγωγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη (Μπέη, Ερμ. ΚΠολΔ υπ` άρ. 68 παρ. 5). (DE LEGE 2005.107)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
133
Αριθμ. απόφ. Ειρ. Μυλοπ. 1/2005
 
Ειρηνοδίκης : Μ. Ζαχαρενάκη - Πετράκη
Δικηγόροι: Ν. Σκουλάς, Ν. Μιχελάκης, Ε. Φουρφουλάκης
 
Οδοί κοινόχρηστες και τρόποι κτήσης της ιδιότητας του κοινοχρήστου πράγματος. Προβολή ένστασης άρθρου 281 ΑΚ κατά του ιδιοκτήτη που άφησε επί μακρόν εκτεθειμένη έκταση σε κοινή χρήση. Τρόπος αποβολής ιδιότητας εκτός συναλλαγής πράγματος η αποκαθιέρωση και αποδιάθεση. Μόνη η αχρησία δεν αρκεί για την άρση του χαρακτήρα του ακινήτου ως δημοσίου πράγματος. Η κοινοχρησία εξακολουθεί να υφίσταται και μετά την απώλεια της κυριότητας οδού, από το Δήμο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται. Αυτή διατηρείται μέχρι την κατάργησή της με νόμιμο τρόπο. Ο προσθέτως παρεμβαίνων δεν δεσμεύεται από το δεδικασμένο της πρώτης δίκης, ακόμη και αν υπήρξε κύριος διάδικος σε αυτήν.
 
Με την αίτηση της αυτή η αιτούσα ιστορεί ότι δυνάμει νομίμου τίτλου, νόμιμα μεταγεγραμμένου, κατέστη κυρία, νομέας και κάτοχος ενός ακινήτου που βρίσκεται στην κτηματική περιφέρεια του χωριού Πάνορμο, ομωνύμου Δημοτικού διαμερί-σματος του Δήμου Γεροποτάμου του Νομού Ρεθύμνου και στην ειδικότερη θέση "Δύο Νησάκια", όπως το περιγράφει λεπτομερώς κατά την έκταση και τα όρια ενώ και η καθής η αίτηση είναι ομοίως νομέας ενός ακινήτου που βρίσκεται στην ίδια περιοχή, όπως και τούτο περιγράφεται σ` αυτήν κατά την έκταση και τα όρια. Ότι το εν λόγω ακίνητο της εξυπηρετείται ως προς την επικοινωνία του, από κοινόχρηστο αγροτική οδό ανήκουσα κατά κυριότητα στην τέως Κοινότητα Πανόρμου, και ήδη στο Δήμο Γεροποτάμου η οποία είχε πλάτος 5 μέτρα και ξεκινούσε από το χωριό Πάνορμο  κατευθυνόμενη προς τα δυτικά , διερχόμενη (αρχικά)   από το μέσον των ιδιοκτησιών Α..., Β..., Π... του ακινήτου της καθής, Κ..., Χ... και Τ... στη συνέχεια δε εφαπτόμενη με τη νότια πλευρά του ακινήτου της, συνεχίζετο ακόμη δυτικότερα. Ότι η αγροτική αυτή οδός αν και πιθανόν αρχικά σχηματίσθηκε από τη συνεισφορά των ιδιοκτητών των ακινήτων από τα οποία διέρχεται, στη συνέχεια παραδόθηκε στην κοινή χρήση προς θεραπεία και εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, χρησιμοποιούμενη από αμνημονεύτων χρόνων από απροσδιόριστο αριθμό προσώ-πων οι οποίοι διήρχοντο δι’ αυτής πεζοί, με ζώα και οχήματα, καταστάσα έτσι και κοινόχρηστη , άλλως επειδή λόγω της μακρόχρονης, πλέον των 50 ετών έκθεσης της στην κοινή χρήση από τους ιδιοκτήτες των παρόδιων ακινήτων, δημιουργήθηκε και παγιώθηκε μία κατάσταση η οποία δεν μπορεί να ανατραπεί πλέον αφού λόγω της μακρόχρονης αυτής αδράνειας δημιουργήθηκε σε όλους τους κατοίκους και χρήστες της οδού η πεποίθηση ότι κανείς εκ των πρώην ιδιοκτητών δεν θα ασκήσει τα όποια δικαιώματα του, ώστε η ένσταση των περί κοινοχρησίας της να στηρίζεται στο άρθρο 281 ΑΚ. Ότι την οδό αυτή χρησιμοποιούσε, τόσο ο προκτήτορας του ακινήτου της, όσο και η ίδια για την επικοινωνία του ακινήτου της με τον οικισμό Πανόρμου, χωρίς ποτέ κανείς να απαγορεύσει ο` αυτούς την χρήση της, ή να αμφισβητήσει τον κοινόχρηστο χαρακτήρα της. Ως ιστορεί περαιτέρω η οδός αυτή εισήρχετο στο ακίνητο της καθής από το μέσον περίπου του νοτιοανατολικού του ορίου, σε απόσταση 35 μ. περίπου από τη βορειοανατολικότερη γωνία του και εξήρχετο από το μέσον περίπου του βορειοδυτικότερου του ορίου σε απόσταση 50 μ. περίπου από τη βορειοδυτικότερη γωνία του, έχουσα μήκος 140 μ. περίπου , πλην όμως το έτος 1987, οι προαναφερθέντες ιδιοκτήτες των ακινήτων δια των οποίων διήρχετο ζήτησαν τη μετατόπιση της από την Κοινότητα Πανόρμου η οποία εδέχθη υπό τους όρους που αναφέρει, μετά ταύτα δε με κοινή συναίνεση, μεταφέρθηκε η οδός και ετέθη αμέσως στην κοινή χρήση, έχουσα το ίδιο πλάτος στο βόρειο τμήμα των ιδιοκτησιών των, καθώς και της καθής, πλησίον της απόκρημνης και βραχώδους ακτής παράλληλα με την παλαιά, και έτσι ήδη η οδός αυτή ξεκινά από τον οικισμό Πανόρμου, με κατεύθυνση προς τα δυτικά, διέρχεται από το βόρειο άκρο του ακινήτου της καθής με κατεύθυνση από νοτιοανατολικά προς βορειοδυτικά και κατευθύνεται προς το ακίνητο της αφού διέλθει από τις ιδιοκτησίες Κ..., Χ... και Τ... στρέφεται  προς  τα  νότια (...), εφαπτόμενη με το ανατολικό του όριο, στη συνέχεια προς τα δυτικά εφαπτόμενη προς το νότιο όριο του και συνεχίζει προς τα δυτικά, ενώ η καθης η αίτηση εγκατεστάθη  επί της παλαιάς  οδού και οικοδόμησε επ` αυτής ξενοδοχειακή μονάδα. Ότι περί το έτος 1998, η καθής η αίτηση, σε μια προσπάθεια επέκτασης του ξενοδοχείου της μέχρι τη θάλασσα από την οποία το χώριζε η μετατοπισθείσα αγροτική οδός, ξεκίνησε δικαστικό αγώνα με την Κοινότητα Πανόρ-μου και ήδη τον Δήμο Γεροποτάμου ώστε να καταργήσει την αγροτική οδό, λόγω αχρησίας της και να την ενσωματώσει στην ιδιοκτησία της μεταφέροντας την κυκλοφορία της στην παράλληλη βοηθητική οδό προς την Νέα Εθνική οδό Ρεθύμνου - Ηρακλείου, αντιδικία που συνεχίζεται, εκκρεμούσα στον Άρειο Πάγο, μετά την έκδοση των με αριθμούς 59/1999 και 685/2003 αποφάσεων του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνου και Εφετείου Κρήτης αντίστοιχα, και την προσβολή της τελευταίας με την με αριθμό 18/2004 αναίρεση. Ότι ενώ είχαν έτσι τα πράγματα, τον Μάρτιο 2004, η καθής η αίτηση, παράνομα, τοποθέτησε κάθετα επί της οδού συρματόπλεγμα στην προέκταση του δυτικού και ανατολικού ορίου του ακινήτου της, εμποδίζοντας έτσι την χρήση απ` αυτήν της κοινόχρηστης οδού, λόγος που άσκησε εναντίον της την από 11-3-2004 αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων, η οποία απερρίφθη σαν αόριστη, στη συνέχεια δε το χρονικό διάστημα από 3-5 Σεπτεμβρίου 2004, η καθής τοποθέτησε εκ νέου, κάθετα επί της οδού αυτής σε δύο σημεία, πλέγμα ύψους 1,5 μ. και μήκους 5 μ. περίπου, στην προέκταση του δυτικού ορίου της και στην προέκταση του ανατολικού της ορίου, ώστε να διακόψει τη συνέχεια της κατά το τμήμα της προβολής της βόρειας πλευράς της ιδιοκτησίας της, καταλαμβάνοντας έτσι τμήμα της μήκους 155 μ. περίπου και πλάτους 5 μ. περίπου, ήτοι εμβαδού 775 μ2 περίπου,όπως το περιγράφει, ενώ τοποθέτησε επί του πλέγματος απαγορευτική πινακίδα και προχώρησε σε άρση του εδάφους της, ώστε να καταστεί αδιάβατο, κατ’ αυτόν δε τον τρόπο στερεί τη δυνατότητα σ` αυτήν χρήσης της οδού αυτής, προσβάλλοντας έτσι το δικαίωμα της προσωπικότητας της γι` αυτό και, επικαλούμενη επείγουσα περίπτωση ζητά κατ` αρχάς να αναγνωριστεί προσωρινά το επί της προσωπικότητας της δικαίωμα όπως εκφράζεται με το δικαίωμα απρόσκοπτης χρήσης της ως άνω διόδου και την λήψη ασφαλιστικών μέτρων για την προστασία του, όπως εκτείθενται παρακάτω. Επικουρικά και για την περίπτωση που εκρίνετο ότι δεν υφίσταται κοινόχρηστη, αγροτική, δημοτική οδός, ενόψει του ότι το ακίνητο της εξυπηρετείται από τη διάβαση αυτή για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της 55ετίας, ισχυρίζεται ότι υφίσταται πραγματική δουλεία διόδου σε βάρος του ακινήτου της καθής υπέρ του ακινήτου της, κτηθείσα με έκτακτη χρησικτησία, ..γι` αυτό και ζητά ειδικότερα να αναγνωρισθεί προσωρινά η οιονεί νομή και κατοχή της επί της οδού αυτής υπέρ του ακινήτου της και σε βάρος του ακινήτου του καθού. Στην αίτηση τούτη σωρεύονται δύο βάσεις περί λήψεως ασφαλιστικών μέτρων: α) η πρώτη λόγω προσβολής της προσωπικότητας της αιτούσας και β) η δεύτερη λόγω διαταράξεως της οιονεί νομής δουλείας διόδου αυτής δια του ακινήτου της καθής, της δεύτερης επικουρικά σωρευομένης, πράγμα που επιτρέπεται κατ’ άρθρο 219 ΚΠολΔ, πλην όμως η έρευνα αυτής προϋποθέτει την απόρριψη της κυρίας βάσεως της αγωγής (Α.Π. 150/73 ΕΕΡΓΔ 33.607, Μπέης Πολ.Δικ. υπ` άρθρο 219). Επίσης, όλως  επικουρικά σωρεύεται αίτηση προσωρινής ρύθμισης καταστάσεως μέχρις ότου εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση στην δίκη μεταξύ του Δήμου Γεροποτάμου και της καθής (…). Και όσον αφορά τις δύο πρώτες, αμφότερες είναι νόμιμες, στηριζόμενες η μεν πρώτη στις διατάξεις των άρθρων 57, 966, 967 επ. ΑΚ, 945,947 παρ. 1 εδ. α΄ και 176 ΚΠολΔ, η δε δεύτερη στις διατάξεις των άρθρων 974, 975, 984, 989 και 996, ΑΚ καθώς και σ` αυτές των άρθρων 945 και 947 παρ. 1 εδ. α΄ και 176 ΚΠολΔ, επειδή φέρονται δε και αρμόδια στο Δικαστή-ριο τούτο (άρθρο 15 παρ. 1, (αριθμ. 5 ειδικότερα για την πρώτη) και 29 παρ. 1 ΚΠολΔ), κατά την ειδική διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων του ΚΠολΔ (άρθρ. 731,732,682 παρ. 1, 683,733,29), πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω στην ουσία τους, της δευτέρας εφόσον απορριφθεί η πρώτη, αφού κρίνονται και επαρκώς ορισμένες και επιδεκτικές δικαστικές εκτιμήσεως, παρά την περί του αντιθέτου ένσταση της καθής η αίτηση η οποία πρέπει ν’ απορριφθεί. Όσον αφορά την όλως επικουρικά ασκούμενη αίτηση περί προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης για την προστασία της προσωπικότητας της αιτούσας μέχρις εκδόσεως της ως άνω αναφερομένης αμετακλήτου αποφάσεως πρέπει να λεχθεί ότι κρίνεται νόμιμη καθόσον στην ουσία πρόκειται περί περιορισμένης αιτήσεως λήψεως των ασφαλιστικών μέτρων, χρονικά και τούτο διότι, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 682 επ. ΚΠολΔ, μπορεί να ζητηθεί από τον ενδιαφερόμενο η λήψη ασφαλιστικών μέτρων και δη των απαιτουμένων σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 731, 732 ΚΠολΔ, προς προσω-ρινή ρύθμιση της κατάστασης (Πρ. Αθ. 800/70 ΑΡΧΝ. 21.464, Πρ. Αθ. 14308/70 ΑΡΧΝ. 22.303, Πρ.Αθ. 5980/76 ΝΟΒ 24.1117, Ειρ.Χρυσ. 35/72 ΝΟΒ 20.1502), ιδίως σε περίπτωση αυθαίρετης παρεμποδίσεως της ελεύθερης χρήσης των κοινο-χρήστων πραγμάτων (Α.Π. 259/1971 ΝΟΒ 19.853 Α.Π. 456/1969 ΝΟΒ 18.45, Α.Π.31/1967 ΝΟΒ 15.653, Π.Πρ.Αθ. 63/1981 Ελ. Δ/νη. 22.254). Στην προκειμένη περίπτωση από την αποδεικτική γενικά διαδικασία (…) αποδείχθηκε ότι (...) παρά το γεγονός ότι η καθής η αίτηση είχε ζητήσει την μετατόπιση του παλαιού δρόμου η οποία εξυπηρετούσε το ακίνητο της και περαιτέρω είχε συμπράξει, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ετίθεντο γι` αυτήν για τη μεταφορά του, περαιτέρω δε είχε αποδεχθεί αυτήν μη αμφισβητούσα την ύπαρξη και κοινοχρησία αυτού στο νέο σημείο μετατόπισης του, το έτος 1998, άσκησε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτο-δικείου Ρεθύμνου κατά της Κοινότητας Πανόρμου την με αριθμό 1588/ΠΤ/165/98 αγωγή, με την οποία, συνομολογούσαν, τόσο την ύπαρξη του παλαιού δρόμου, όσο και την μετατόπιση του βόρεια του ακινήτου της, επικαλούμενη περαιτέρω αχρησία αυτού ζήτησε να αναγνωριστεί η κυριότητα της επί του εδάφους που αυτή καταλαμβάνει και η απόδοση του σ’ αυτήν. Λόγω της ερημοδικίας της εναγομένης κατά τη συζήτηση της ως άνω αγωγής τούτη έγινε δεκτή ως ομολογημένη, και, με την με αριθμό 59/1588/ΠΤ/165/1999 απόφαση του Δικαστηρίου εκείνου, ανεγνωρίσθη η καθής η αίτηση κυρία, νομέας και κάτοχος της λωρίδος του εδάφους την οποία καταλάμβανε η εν λόγω οδός και διετάχθη η απόδοση της σ` αυτήν. Κατά της αποφάσεως αυτής ο Δήμος Γεροποτάμου, ως καθολικός διάδοχος της τέως Κοινότητας Πανόρμου, άσκησε  έφεση, η οποία όμως απερρίφθη με την με αριθμό 685/2003 απόφαση του Εφετείου Κρήτης, και έτσι η πρώτη κατέστη τελεσίδικη, δημιουργούσα δεδικασμένο υπέρ και κατά των σ` αυτές διαδίκων και μόνον για το δικαίωμα που κρίθηκε. Κατά συνέπεια  το δεδικασμένο τούτο δεν επεκτείνεται και δεν δεσμεύει τους νυν διαδίκους, αφού η αιτούσα είναι τρίτη και το δικαίωμα του οποίου την προστασία ζητά είναι αυτό που απορρέει από την προσωπικότητα της, γι` αυτό και ο ισχυρισμός της καθής περί απαραδέκτου της κρινομένης αιτήσεως εκ του λόγου τούτου, πρέπει ν` απορριφθεί. Ομοίως, ουδόλως επηρεάζει το δεδικασμένο τούτο την πρόσθετη υπέρ της αιτούσας παρέμβαση του Δήμου Γεροποτάμου, καίτοι τούτος υπήρξε διάδικος στην τελευταία ως άνω δίκη και καθολικός διάδοχος της  Κοινότητας Πανόρμου, και τούτο διότι στην παρούσα δίκη δεν έχει την ιδιότητα του διαδίκου, αλλά του προσθέτως παρεμβαίνοντα. Ως ήδη ελέχθη, λόγω της ερημοδι-κίας της εναγομένης Κοινότητας Πανόρμου, της ως άνω αγωγής της καθής η παρού-σα αίτηση, ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνου, θεωρήθηκαν σαν ομολογημένοι και ως εκ τούτου πλήρως αποδεικνυόμενοι οι πραγματικοί ισχυρισμοί της τότε ενάγουσας - νυν καθής η αίτηση, μεταξύ των οποίων προφανώς (αφού η εκδοθείσα επί της αγωγής εκείνης απόφαση δεν αναφέρει κάτι το διαφορετικό) και ο περί αχρησίας της επιδίκου διόδου ισχυρισμός της, επί του οποίου στήριξε τότε η καθής η αίτηση το δικαίωμα της για αναγνώριση κυριότητας επί του εδάφους το οποίο η δίοδος καταλάμβανε, και έτσι έγινε δεκτή η αγωγή της. Και βέβαια σύμφω-να με τις στην αρχή της παρούσας σκέψεις, μόνη η μη χρήση της διόδου, όπως και η απώλεια του δικαιώματος κυριότητας, νομής και κατοχής του μέχρι του τότε κυρίου, νομέα και κατόχου Δήμου Γεροποτάμου από μόνα τους δεν είναι, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ικανά να άρουν τον χαρακτηρισμό της διόδου σαν κοινόχρηστης, με δεδομένο ότι δεν γίνεται οποιαδήποτε μνεία στην απόφαση περί τούτου, ενώ δεν συνέτρεξαν ουδέ τα λοιπά στοιχεία που απαιτούνται όπως είναι η φυσική κατα-στροφή ή εξαφάνιση της ή η αποκαθιέρωση, δηλαδή ο αποχαρακτηρισμός και η αποδιάθεσή της. Παρά ταύτα όμως, περαιτέρω με την ως άνω απόφαση, διατάσσεται η απόδοση από την τότε εναγομένη κοινότητα Πανόρμου, στην τότε ενάγουσα - καθής, της εδαφικής έκτασης την οποία η δίοδος καταλάμβανε, αφού προηγουμένως αναγνωρίζεται η ενάγουσα - ήδη καθής, κυρία, νομέας και κάτοχος αυτής χωρίς οποιονδήποτε  στα δικαιώματα της αυτά, περιορισμό, ο οποίος θα επήρχετο εκ της ιδιότητας της σαν κοινόχρηστης. Να σημειωθεί βέβαια ότι σε κανένα σημείο της απόφασης δεν αναφέρεται ότι η επίδικη έκταση αφορά δρόμο, ούτε στο νόμω βάσιμο αυτής αναφέρεται διάταξη σχετική με τα κοινόχρηστα. Εκ των λόγων τούτων, η ως άνω απόφαση ερμηνεύεται διαφορετικά από τα διάδικα μέρη αλλά και τον προσθέτως παρεμβαίνοντα, με αποτέλεσμα η μεν αιτούσα να διεκδικεί το εκ της προσωπικότητας της απορρέον δικαίωμα της προς χρήση της διόδου την οποία εμμένει να θεωρεί κοινόχρηστη, η δε καθής η αίτηση, επικαλούμενη τίτλον εκτε-λεστό (τον οποίο επεκτείνει και επί της ελλείψεως κοινοχρησίας της οδού) και μάλιστα τελεσίδικη απόφαση, να προβεί τον Μάρτιο 2004 σε αποκλεισμό αυτής με συρματόπλεγμα και πασσάλους λόγος για τον οποίο η αιτούσα άσκησε και τότε εναντίον της αίτηση για λήψη ασφαλιστικών μέτρων η οποία απερρίφθη σαν αόρι-στη, ενέργεια που επανέλαβε στις 3-5 Σεπτεμβρίου 2004, τέλος δε ο προσθέτως παρεμβαίνων εμμένει σε διατήρηση της ιδιότητας του κοινοχρήστου, ενώ παράλ-ληλα έχει ασκήσει την υπ` αριθμ. 18/18-2-2004 αναίρεση του κατά της υπ` αριθμ. 685/2003 απόφασης του Εφετείου Κρήτης με την οποία απερρίφθη η έφεση του κατά της ως άνω υπ` αριθμ. 59/1588/ΠΤ/ 165/1999 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνου. Η έκδοση αποφάσεως επί της ως άνω αναιρέσεως, όποιο και αν είναι το αποτέλεσμα, πιθανολογείται ότι θα τεκμηριώσει ή θα δημιουργήσει νέα δεδομένα αναφορικά όχι μόνον με την κυριότητα αλλά και την ιδιότητα της διόδου σαν κοινοχρήστου ή μη. Ωστόσο για το ενδιάμεσο διάστημα αλλά και το πέραν τούτου μέχρι, και μετά την έκδοση αποφάσεως επί της ως άνω αναιρέσεως, ουδόλως πιθανολογήθηκε ύπαρξη επείγουσας περίπτωσης ή επικειμένου κινδύνου που πρέπει να αποτραπεί με τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Ειδικότερα δεν πιθανο-λογήθηκε επείγουσα δηλ. ασυνήθης υπάρχουσα ήδη ανάγκη δικαστικής προστασίας της αιτούσας, ενόψει του ότι το ακίνητο της το οποίο εξυπηρετείτο από την επίδικη δίοδο δεν είναι περίκλειστο αλλά υπάρχει ετέρα δίοδος πρόσβασης προς αυτό, η οποία είναι παράλληλη προς την Εθνική οδό όπως τόσο ο μάρτυρας απόδειξης όσο και ανταπόδειξης κατέθεσαν. Και πιθανολογείται βέβαια ότι η απόσταση μέχρι το ακίνητο της δι` αυτού είναι μεγαλύτερη κατά 600-1000 μ. καθόσον απαιτείται να κατευθυνθεί προς τα δυτικά προτίστως και στη συνέχεια να εισέλθει στον βοηθητικό δρόμο, πλην όμως ο δρόμος αυτός είναι βατός, σε καλή κατάσταση και εξυπηρετεί το ακίνητο της, μπορεί δε, χωρίς προβλήματα να εξυπηρετείται δι` αυτού, μέχρις οριστικής και αμετακλήτου ρυθμίσεως του θέματος της επιδίκου  διόδου. Αντίθετα, η λήψη ασφαλιστικών μέτρων με τα οποία θα παρήρχετο προσωρινά δικαίωμα στην αιτούσα χρήσης της επιδίκου διόδου, βάσιμα πιθανολογείται ότι θα δημιουργούσε δυσάρεστες καταστάσεις με την πρόκληση ερίδων και διαπληκτισμών με δεδομένο ότι η καθής η αίτηση θα μπορούσε εκτελώντας την ως άνω τελεσίδικη απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνου να περιφράσσει το τμήμα του επιδίκου δρό-μου επί του οποίου ανεγνωρίσθη κυρία νομέας και κάτοχος, η δε αιτούσα με μια τέτοια απόφαση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων (κατά της οποίας μάλιστα δεν επι-τρέπεται έφεση) να εκτελεί αυτήν αποφράσσοντας και ελευθερώνοντας την ίδια έκταση. Τέτοιες έριδες μάλιστα, δεν θα είναι επιβλαβείς μόνον για τους κατ` ιδίαν ενδιαφερομένους αλλά είναι δυνατόν να επεκταθούν και να επιφέρουν σε ευρύτερο κύκλο ατόμων έριδες και εξ’ αυτών διατάραξη της έννομης τάξης, καθόσον η κοινοχρησία του επιδίκου δρόμου, όπως πιθανολογήθηκε δεν ενδιαφέρει μόνον την αιτούσα, αλλά όλους τους κατοίκους της τέως κοινότητας Πανόρμου. Δηλαδή η λήψη τέτοιων ασφαλιστικών μέτρων όχι μόνον δεν θα αποτρέψει επικείμενο κίνδυνο αλλά αντίθετα μπορεί να προκαλέσει τέτοιον. Κατόπιν τούτων, επειδή δεν πιθανολογήθηκε ότι συντρέχει επείγουσα περίπτωση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων, όπως το άρθρο 682 ΚΠολΔ ορίζει αυτήν, πρέπει, για τον λόγο τούτο, να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση. (DE LEGE 2006.177)
 
ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΣΠΗΛΙΟΥ ΡΕΘΥΜΝΗΣ
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
134
Αριθμ. απόφ. Ειρ. Σπηλίου  37/2003
 
Ειρηνοδίκης: Μ. Ζαχαρενάκη
Δικηγόροι: Ι. Κουτσουράκης, Ι. Πετράκης, Α.Μεντάκης, Ε. Τζέτζου
 
Ασφαλιστικό Δίκαιο. Ασφαλιστική σύμβαση. Επικουρικό Κεφάλαιο. Ο ενάγων για να επιτύχει θεμελίωση της ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου πρέπει να ισχυρισθεί και να αποδείξει με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο, ότι η σύμβαση ασφαλίσεως που είχε συναφθεί πριν από το ατύχημα, δεν ίσχυε κατά τον χρόνο επελεύσεως αυτού, γιατί είχε λυθεί με νόμιμο τρόπο και επιπλέον είχε γνωστοποιηθεί η λύση της κατά την παρ. 2 άρθρου 11 του ν. 489/1976, και κατά το χρόνο επελεύσεως του ατυχήματος είχε παρέλθει διάστημα 16 ημερών από την πιο πάνω γνωστοποίηση. Για τη γνωστοποίηση αρκεί η επιστολή του ασφαλιστή προς τον ασφαλισμένο της καταγγελίας μέσω των ΕΛ.ΤΑ, χωρίς να απαιτείται πλέον η απόδειξη της χρονολογίας λήψης και το περιεχό-μενο.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 περ. 4 του ν. 489/76, όπως κωδικοποιήθηκε με το π.δ. 237/86, μια από τις περιπτώσεις ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου είναι και η πρόκληση ατυχήματος από αυτοκίνητο που δεν ήταν ασφαλισμένο. Για την πληρότητα του δικογράφου της αγωγής, αρκεί η αναφορά ότι το αυτοκίνητο ήταν ανασφάλιστο κατά το χρόνο του ατυχήματος, και δεν απαιτείται ο προσδιορισμός του λόγου για τον οποίο ήταν ανασφάλιστο, δηλαδή αν δεν είχε ποτέ συναφθεί σύμβαση ασφαλίσεως, ή αν είχε μεν συναφθεί, πλην όμως μεταγενέστερα, λύθηκε κατά τρόπο ώστε η λύση να μπορεί να προβληθεί κατά του ζημιωθέντος τρίτου (βλ. Εφ.Αθ. 3006/1991, Επ.Συγκ.Δ. 1991.111, Εφ.Αθ. 5813/1990, ΑΡΧΝ. 1991.211, Εφ.Αθ. 12520/1989, Επ.Συγκ.Δ. 1990.501, Εφ.Αθ. 4131/1992 αδημοσ.). Το εναγό-μενο Επικουρικό Κεφάλαιο, προς αντίκρουση της αγωγής, είναι δυνατό να ισχυρι-σθεί και αποδείξει ότι το φερόμενο ως ζημιογόνο αυτοκίνητο καλυπτόταν, κατά το χρόνο του ατυχήματος, με σύμβαση ασφαλίσεως, εφόσον είτε είχε από την αρχή συναφθεί τέτοια σύμβαση και το ατύχημα έγινε κατά τη διάρκεια της ισχύος της, είτε είχε μεν παρέλθει η συμφωνηθείσα διάρκεια της ασφαλίσεως, αλλ' όμως είχε χωρίσει ισόχρονη αυτόματη ανανέωση κατά το άρθρο 6 παρ. 1 της Κ4/585/1978 Α.Υ.Ε., γιατί δεν είχε ειδοποιήσει για το αντίθετο οποιοσδήποτε συμβαλλόμενος τον άλλο, με συστημένη επιστολή τριάντα (30) ημέρες πριν από το τέλος της ασφαλι-στικής περιόδου. Αν το εναγόμενο Επικουρικό Κεφάλαιο επικαλείται και αποδει-κνύει την ύπαρξη τέτοιας ασφαλιστικής συμβάσεως, τότε ο ενάγων, για να επιτύχει θεμελίωση της ευθύνης αυτού (Επικουρικού Κεφαλαίου), πρέπει να ισχυρισθεί και να αποδείξει με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο, ότι η σύμβαση ασφαλίσεως που είχε συναφθεί πριν από το ατύχημα δεν ίσχυε κατά το χρόνο επελεύσεως αυτού, γιατί είχε λυθεί με νόμιμο τρόπο και επιπλέον είχε γνωστοποιηθεί η λύση της κατά την παρ. 2 του άρθρου 11 του ν. 489/1976, και κατά το χρόνο επελεύσεως του ατυχή-ματος είχε παρέλθει διάστημα δέκα έξι (16) ημερών από την πιο πάνω γνωστο-ποίηση. Εφόσον το ατύχημα γίνει μετά παρέλευση 16 ημερών αφότου έχει προηγηθεί γνωστοποίηση, κατά τα ανωτέρω, θεωρείται ότι έγινε από ανασφάλιστο αυτοκίνητο. Αν όμως δεν επακολουθήσει η προβλεπόμενη αυτή γνωστοποίηση, τότε, παρά τη λύση, λήξη ή ακύρωση της συμβάσεως ασφαλίσεως, διατηρείται η ευθύνη του ασφαλιστή έναντι του παθόντος τρίτου και δεν γεννάται ζήτημα ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 3 του ν. 2170/93 με το οποίο αντικαταστάθηκε η δεύτερη περίοδος της παραγράφου 2 του άρθρου 11 του π.δ. 237/86 σύμφωνα με την οποία η γνωστοποίηση εγίνετο με έγγραφο του οποίου αποδεικνύοντο η χρονολογία λήψης και το περιεχόμενο, η γνωστοποίηση γίνεται στην κατοικία ή διαμονή του ασφαλισμένου ή αντισυμβαλ-λόμενου με επιστολή του ασφαλιστή προς αυτόν. Από την ερμηνεία της διατάξεως τούτης, σαφές είναι ότι για τη γνωστοποίηση, αρκεί η επιστολή του ασφαλισμένου ή αντισυμβαλλομένου, χωρίς να απαιτείται πλέον η απόδειξη της χρονολογίας λήψης και το περιεχόμενο. Αυτή ήταν άλλωστε και πρόθεση του νομοθέτη, με την αντικατάσταση του άρθρου 11 του π.δ. 237/86, να απαλειφθεί η υποχρέωση από-δειξης της χρονολογίας λήψης και το περιεχόμενο του κειμένου, αφού κατά τούτο και μόνον διαφέρει η νέα διάταξη από την αντικατασταθείσα, γνωρίζοντας προ-φανώς τη δυσκολία απόδειξης των, η οποία μετά την τροποποίηση γίνεται ακόμη δυσκολότερη, ενόψει του ότι ο αποστολέας δεν έχει τη δυνατότητα, μετά την αποστολή της επιστολής, να παρακολουθήσει την πορεία της, παρεμβαίνοντας στις εργασίες του ταχυδρομείου, το οποίο σύμφωνα με τον κανονισμό του, είναι υποχρεωμένο να την παραδώσει στον προς ον απευθύνεται ή να τον ειδοποιήσει για να την παραλάβει. Δηλαδή, η αποστολή της επιστολής, η οποία βέβαια πρέπει να αποδεικνύεται, αρκεί για τη γνωστοποίηση, χωρίς να χρειάζεται απόδειξη περί της παραλαβής της, καθόσον ο νομοθέτης θεώρησε δεδομένο ότι η ταχυδρομική υπη-ρεσία θα λειτουργήσει περαιτέρω, σύμφωνα με την υποχρέωσή της, έτσι ώστε να παραδοθεί αυτή. Επομένως, γνωστοποίηση η οποία πληροί τις προϋποθέσεις του Νόμου, είναι και αυτή που γίνεται με συστημένη επιστολή, η οποία τίθεται στη διάθεση του λήπτη κατά τον κανονισμό της ταχυδρομικής υπηρεσίας, με βάση την οποία αποκτά δικαίωμα να την αναλάβει και να περιέλθει κατά τον τρόπο αυτόν στην κατοχή του, η άρνηση δε και η αδιαφορία του λήπτη να ασκήσει το δικαίωμα αναλήψεως της επιστολής δεν ματαιώνει τη γνωστοποίηση, η οποία έχει στην περίπτωση αυτής νομίμως συντελεσθεί (βλ. Εφ.Αθ. 1516/88, ΕΕΜΠΔ 1989. 260, Εφ.Αθ. 6220/99, Ελλ.Δ/νη 1999.1577). Τέλος το άρθρο 6 παρ. 1 της Κ4/585/1978 Α.Υ.Ε. που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 6 παρ. 5 του ν. 489/1976 ορίζει ότι «η ασφαλιστική σύμβασις ισχύει δια την ασφαλιστικήν περίοδο ως και των επομένων τοιούτων, εκτός εάν 30 ημέρας προ του τέλους εκάστης ασφαλιστικής περιόδου, εκάτερον των συμβαλλομένων μερών ειδοποιήσει το έτερον δια συστη-μένης επιστολής περί του αντιθέτου». (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2004.128)
 
 

 
 
 
 
 
 
 
Β. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ  ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ
 
Ι. ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ (ΠΟΙΝΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ)
 
ΕΤΟΥΣ 2001
 
135
Αριθμ. απόφ. 76/2001, Τμ. ΣΤ΄ 
 
Εισηγητής: Θ. Πρασουλίδης
Αντεισαγγελέας  Αρείου Πάγου: Δ. Σιδέρης
Δικηγόρος: Χ. Μαρκογιαννάκης
 
Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Απαράδεκτη η αίτηση αναίρεσης αν στην οικεία έκθεση δεν περιέχονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο οι λόγοι αναίρεσης. Πότε είναι αόριστος ο λόγος αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας της απόφασης. Καταδίκη του κατηγορουμένου για κατοχή κυνηγετικών όπλων χωρίς άδεια της αρμόδιας αστυνο-μικής αρχής και όχι για μη ανανέωση κατεχομένων αδειών.
 
Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 148-153, 462,  474 παρ. 2 και 476 παρ. 1 του ΚΠΔ, προκύπτει ότι η έκθεση που περιέχει τη δήλωση ασκήσεως του ενδίκου μέσου της  αναίρεσης πρέπει αναγκαίως να περιέχει κατά τρόπο σαφή  και ορισμένο τους λόγους για τους οποίους ασκείται το ένδικο αυτό μέσο, γιατί διαφορετικά, αν δηλαδή δεν περιέχει λόγους ή περιέχει λόγους αόριστους, το ένδικο μέσο  απορ-ρίπτεται ως απαράδεκτος. Δεν αρκεί απλή αναφορά  λόγου που προβλέπεται από το νόμο, όπως η έλλειψη  αιτιολογίας (άρ.  510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠΔ), αλλά πρέπει να γίνεται ειδικότερος προσδιορισμός της ελλείψεως, όταν κατ’ αρχήν υπάρχει αιτιο-λογία στην προσβαλλόμενη  απόφαση. Στην προκείμενη  περίπτωση, με τον πρώτο λόγο  της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως  πλήττεται η 177/1999  απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κρήτης, με την οποία ο αναιρεσείων καταδικάστηκε για παραβάσεις του ν.δ. 86/1969, παράνομη κατοχή όπλων και πυρομαχικών,  παράνομη οπλοφορία και οπλοχρησία, για έλλειψη ειδικής και  εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, χωρίς άλλη ειδικότερη  αναφορά. Έτσι όμως διατυπούμενος ο λόγος αυτός, και  δεδομένου ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν στερείται  αιτιολογίας, είναι εντελώς αόριστος και πρέπει να απορριφθεί  ως απαράδεκτος. Επειδή, κατά το άρθρο 8 του ν. 2168/1993, οι κάτοχοι  κυνηγετικών όπλων υποχρεούνται, εντός τριάντα ημερών (30) από την απόκτησή τους, να ζητήσουν τον εφοδιασμό τους με  άδεια κατοχής, η οποία  χορηγείται  από την αστυνομική αρχή  του τόπου κατοικίας τους. Κατά δε το άρθρο 2 της υπ’ αριθμ. 3009/2/31.8.1994 απόφασης του Υπουργού Δημόσιας Τάξης (ΦΕΚ 696, τ.Β΄), οι κάτοχοι των αναφερομένων σ’ αυτή  αδειών  υποχρεούνται να υποβάλουν τα προβλεπόμενα  δικαιολογητικά για την ανανέωση των κατεχομένων αδειών τουλάχιστον τρεις (3) μήνες πριν τη λήξη της ισχύος αυτών. Στην προκείμε-νη περίπτωση (…) ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος,  εκτός άλλων, για κατοχή από 1.11.1989 μέχρι και 30.10.1994 δύο κυνηγετικών όπλων χωρίς άδεια της αρμόδιας  αστυνομικής αρχής. Επομένως ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε του ΚΠΔ δεύτε-ρος λόγος της υπό κρίση  αιτήσεως  αναιρέσεως, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παρά την ως άνω υπουργική απόφαση κήρυξε αυτόν ένοχο για παράνομη  κατοχή των κυνηγετικών όπλων, γιατί δεν είχε λήξει ακόμη η προθεσμία να τα δηλώσει, είναι απορριπτέος ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού ο  αναιρε-σείων δεν κηρύχθηκε ένοχος για μη ανανέωση κατεχομένων αδειών των ως άνω κυνηγετικών όπλων, αλλά  γιατί καθόλου δεν είχε εφοδιαστεί με άδεια κατοχής αυτών και  έτσι τα κατείχε παράνομα. (ΠΟΙΝΛΟΓ 2001.99)
136
Αριθμ. απόφ. 1136/2001, Τμ. Ε΄
 
Εισηγητής: Α. Παπαθεοδώρου
Αντεισαγγελέας  Αρείου Πάγου: Α. Ανδρεουλάκος
Δικηγόρος: Χ. Μαρκογιαννάκης
 
Ποινική Δικονομία. Έφεση. Παύση ποινικής δίωξης. Παραγραφή. Επιταγή. Σε περίπτωση άσκησης αναίρεσης κατά της απόφασης που απέρριψε την έφεση ως ανυποστήρικτη κατά της πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης για την πράξη της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής που δεν έχει παραγραφεί, ο  Άρειος Πάγος οφείλει να ερευνήσει αν η έφεση είχε ασκηθεί παραδεκτά και αν υπάρχει η κατά το άρθρο 22 του ν. 2721/1999 δήλωση του παθόντα, διαφορετικά παύει οριστικά την ποινική δίωξη που είχε ασκηθεί  αυτεπάγγελτα.
 
Από τα άρθρα α) 2 παρ. 1 ΠΚ,  β) 1 ν.δ.  1325/1972,  που  αντικατέστησε το άρθρο 79 ν. 5960/1933  περί επιταγής, γ) 4 παρ. 1 περ. α, β, και γ ν. 2408/1996  και δ) 22 παρ. 1 και 2 ν. 2721/1999,  σε συνδυασμό και προς  τα άρθρα 46, 50, 52, 310 παρ. 1, 370 παρ. 1 και  2, 476 παρ. 1, 511, 513 και 515 παρ. 1 ΚΠΔ, συνάγεται, ότι ο Άρειος Πάγος επιλαμβανόμενος αιτήσεως αναιρέσεως, στρεφομένης, κατ’ αποφά-σεως δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, απορρίψαντος ως ανυποστήρικτη την ασκηθείσα έφεση κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, που κήρυξε ένοχο τον  αναιρεσείοντα της μη παραγραφείσας αξιόποινης πράξεως της παραβάσεως του άρθρου 79 ν. 5960/ 1933 και καταδίκασε αυτόν σε ποινή φυλακίσεως και χρηματική ποινή, οφείλει,  αφού ερευνήσει την εμπρόθεσμη άσκηση της αναιρέσεως και  την ύπαρξη παρα-δεκτού λόγου αυτής, να προβεί στη συνέχεια στην με επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας διαπίστωση του παραδεκτού της ασκηθείσας εφέσεως και της ανυπαρ-ξίας της υπό του δικαιουμένου σε έγκληση παθόντος δηλώσεως επιθυμίας προς άσκηση ποινικής διώξεως κατά του αναιρεσείοντος και μη υποβολής δηλώσεως μέσα σε  προθεσμία έξι μηνών, αρχομένη από της 3 Ιουνίου 1999 (άρθρο 55 ν. 2721/1999), κατά την οποία δημοσιεύθηκε ο νόμος αυτός, ή της ανακλήσεως της εγκλήσεως, και ακολούθως, λόγω της ελλείψεως της διαζευκτικής αυτής δικονο-μικής προϋποθέσεως, να παύσει οριστικώς την ασκηθείσα αυτεπαγγέλτως ποινική δίωξη κατά του αναιρεσείοντος για την μνημονευθείσα αξιόποινη πράξη. Στην προκείμενη περίπτωση (…) το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Χανίων κήρυξε με την 8425/1995 απόφασή του ένοχο τον απόντα τότε αναιρεσείοντα της αξιόποινης  πράξεως της παραβάσεως του άρθρου 79 ν. 5960/1933, που  τελέσθηκε στα Χανιά και στις 15-2-1994, καταδίκασε αυτόν σε ποινή φυλακίσεως είκοσι μηνών και  χρηματική ποινή ενός εκατομμυρίου δραχμών, μετέτρεψε την ποινή φυλακίσεως σε  χρηματική και καθόρισε την κάθε μια ημέρα φυλακίσεως προς  χίλιες πεντακόσιες δραχμές. Ο αναιρεσείων άσκησε κατά της αποφάσεως αυτής την από 22-12-1995 έφεσή του, η οποία, λόγω της ερημοδικίας της, απορρίφθηκε ως ανυποστήρικτη με την 3259/1999 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χανίων, που καταχωρί-σθηκε καθαρογραφημένη στο ειδικό βιβλίο κατά την 15-3-2000. Ο αναιρεσείων άσκησε κατά της αποφάσεως αυτής την κρινομένη αίτηση αναιρέσεως, που συντάχθηκε την 21 Μαρτίου 2000. Η αναίρεση αυτή είναι  παραδεκτή (...) εκ του περιεχομένου της δεν προκύπτει κατά τρόπο σαφή και ανεπίδεκτο αμφιβολίας αν ο αναιρεσείων κλητεύθηκε νομίμως ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χανίων κατά τη  δικάσιμο της 12 Νοεμβρίου 1999, κατά την οποία ήταν απών, για να εμφανισθεί στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο απέρριψε την έφεσή του κατά της προαναφερθείσας πρωτόδικης αποφάσεως, ως  ανυποστήρικτη, λόγω της  απουσίας του. Έτσι η ερημοδικία  του μη κλητευθέντος νομίμως για τη συζήτηση της ανωτέρω εφέσεως αναιρεσείοντος δεν είχε ως συνέπεια την  απόρριψή της ως ανυποστήρικτης και γι’ αυτό η πρωτόδικη απόφαση δεν έχει καταστεί αμετάκλητη, αφού η κατ’ αυτής έφεση ασκήθηκε εμπροθέσμως και είναι επομένως παραδεκτή. Τέλος η ποινική δίωξη κατά του αναιρεσείοντος ασκήθηκε  υπό του αρμοδίου εισαγγελέως πλημμελειοδικών αυτεπαγγέλτως κατά την 8 Απριλίου 1994 και όχι με υποβολή  εγκλήσεως εκ μέρους της παθούσας ‘Κρητική  Χαρτοβιομηχανία Α.Β.Ε.Ε.’, η οποία δεν υπέβαλε μεταγενεστέρως και σε κάποιο διαδικαστικό στάδιο, εξικνούμενο μέχρι της 3 Δεκεμβρίου 1999, κατά την οποία  έληξε η υπό του άρθρου 22 παρ. 2 ν. 2721/ 1999 καθοριζομένη εξάμηνη προθεσμία, σχετική δήλωση, ότι επιθυμεί την άσκηση ποινικής διώξεως κατά του αναιρεσείοντος για την προαναφερομένη αξιόποινη πράξη. Επομένως, και σύμφωνα με τις μνημονευθείσες  διατάξεις, πρέπει η  ένδικη αίτηση αναιρέσεως, αφού αυτή ασκήθηκε παραδεκτώς και διέλαβε ένα σαφή και ορισμένο λόγο αναιρέσεως και η ως άνω έφεση είναι παραδεκτή, να γίνει δεκτή στην ουσία, να αναιρεθεί, κατ’ εφαρμογή της αναφερθείσας επιεικέστερης διατά-ξεως, η πλησσομένη  απόφαση και στη συνέχεια να παύσει οριστικώς η ασκηθείσα  κατά του αναιρεσείοντος ποινική δίωξη για την αξιόποινη αυτή πράξη. (Δ/ΝΗ 2001.444)
ΕΤΟΥΣ 2002
 
137
Αριθμ. απόφ. 97/2002, Τμ. ΣΤ΄ ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
 
Εισηγητής: Α. Μοσχανδρέου
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Χ. Αναστασόπουλος
 
Αναίρεση. Η έλλειψη αιτιολογίας ως λόγος αναίρεσης του απαλλακτικού βουλεύ-ματος. Το προσβαλλόμενο βούλευμα στερείται της νομίμου αιτιολογίας, αφού δεν προκύπτει ότι το Συμβούλιο έλαβε υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα.
 
Επειδή, η από 17 Ιουλίου 2000 αίτηση αναιρέσεως κατά του 180/2000 βουλεύ-ματος του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης, με το οποίο απορρίφθηκε κατ` ουσίαν  έφεση του νομίμως παραστάντος, ως πολιτικώς ενάγοντος (...) εναντίον του 72/2000 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Χανίων, που απεφάνθη να μην γίνει κατηγορία σε βάρος των (...) για την, κατά τον αναιρεσείοντα, τελεσθείσα υπό τούτων αξιόποινη πράξη της παραβίασης οικιακού ασύλου από τον δεύτερο και τρίτο των ανωτέρω και ηθικής αυτουργίας στην πράξη αυτή από τον πρώτο, εφόσον ασκείται νομοτύπως και εμπροθέσμως από πρόσωπο δικαιούμενο γι` αυτό και κατά βουλεύματος υποκειμένου σε αναίρεση, για τους λόγους δε της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου, είναι τυπικά παραδεκτή (άρθρα 82-88, 463, 473 παρ. 1, 474 παρ. 1, 480 παρ, 2, 482 παρ. 1 περ. Β εδ. β΄ και 484 παρ. 1 στοιχ. β΄ και ε΄ ΚΠΔ). Επειδή, η απαιτού-μενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστα-τωμένη αιτιολογία του απαλλακτικού βουλεύματος, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον κατ` άρθρο 484 παρ. 1ε΄ ΚΠΔ αναιρετικό λόγο, υπάρχει, όταν στο εν λόγω βούλευμα αναφέρονται τα προκύψαντα, από την ανάκριση ή την προανάκριση, πραγματικά περιστατικά, που αποκλείουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όλα τα στην δικογραφία υφιστάμενα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι συλλογισμοί, με τους οποίους κρίθηκε η μη συνδρομή αποχρωσών ενδείξεων προς παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Ειδικότερα, αναφορικά με την έκθεση των αποδεικτικών μέσων, αρκεί ο προσδιορισμός του είδους τους, χωρίς ν` απαιτείται χωριστή μνεία καθενός από αυτά και η αξιολόγηση του περιεχομένου τους. Η αόριστη, όμως, αναφορά στα πραγματικά περιστατικά, τα οποία έχουν προκύψει από όλο το υλικό, που έχει συγκομισθεί από την διενεργηθείσα προανάκριση, δίχως κανένα ειδικότερο προσδιορισμό του είδους των αποδεικτικών μέσων, που έλαβε υπόψη του το δικαστικό συμβούλιο, δεν είναι αρκετή και η έλλειψη αυτή δεν καλύπτεται από την τυχόν επίκληση, κατά την έκθεση των πραγματικών περιστατικών, μεμονωμένης μαρτυρικής κατάθεσης ή εγγράφου ή άλλου αποδεικτικού μέσου. Στην προκείμενη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης, με επιτρεπτή καθολική αναφορά στην Εισαγγελική πρόταση, απέρριψε, με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, την έφεση του αναιρεσείοντος και του παραπάνω πρωτοδίκου βουλεύματος ουσιαστικά, πλην, όμως, ούτε στο πληττόμενο βούλευμα, ούτε στην εις αυτό ενσωματωμένη Εισαγγε-λική πρόταση, εκτίθενται οι αποδείξεις, από τις οποίες προέκυψαν τα διαλαμβανό-μενα στην ανωτέρω πρόταση πραγματικά περιστατικά, με βάση τα οποία κατέληξε στην απαλλακτική κρίση του, παρά μόνον αναφέρει, ότι τα περιστατικά αυτά έχουν προκύψει από όλο το υλικό, που έχει συγκομισθεί από την διενεργηθείσα προ-ανάκριση, ούτε δε και καλύπτεται η έλλειψη αυτή από την επίκληση, κατά την έκθεση των πραγματικών περιστατικών, μεμονωμένης μαρτυρικής κατάθεσης. Με βάση, όμως, τα προεκτεθέντα, το προσβαλλόμενο βούλευμα στερείται της προδιαλη-φθείσας και απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, γι` αυτό και πρέπει να γίνει δεκτός, ως βάσιμος, ο πρώτος από το άρθρο 484 παρ. 1ε΄ ΚΠΔ λόγος αναίρεσης, παρελκούσης, μετά ταύτα, ως αλυσιτελούς της έρευνας του παραπάνω δεύτερου λόγου (εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διά-ταξης), ν` αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για νέα εξέταση, στο ως άνω Συμβούλιο Εφετών Κρήτης. (ΠΟΙΝΛΟΓ 2002.79)
 
138
Αριθμ. απόφ. 140/2002, Τμ. Ε΄
 
Εισηγητής: Δ. Γυφτάκης
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Α. Βασιλόπουλος
 
Αρμοδιότητες Δικαστηρίων. Παραπομπή της υπόθεσης από τον Εισαγγελέα Εφετών Κρήτης στον Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς για να αποφασίσει την αρχειο-θέτηση ή μη της μηνύσεως κατά του Προέδρου Εφετών Κρήτης και του Αντεισαγγελέα Εφετών Κρήτης. Απόρριψη αίτησης κανονισμού αρμοδιότητας ως προς τη μήνυση που στρέφεται κατά του Αντεισαγγελέως Πρωτοδικών Ηρακλείου, αφενός γιατί αυτή δεν υπηρετεί στην Εισαγγελία Εφετών Κρήτης και αφετέρου η πράξη για την οποία έγινε η μήνυση δεν έχει συνάφεια με τις πράξεις των άλλων δικαστικών λειτουργών.
 
Κατά το άρθρο 136 στ. ε΄ του ΚΠΔ όταν ο εγκαλών ή ο ζημιωμένος ή ο κατηγο-ρούμενος είναι δικαστικός λειτουργός από το βαθμό του παρέδρου σε πρωτοδικείο ή εισαγγελία και άνω και υπηρετεί στο αρμόδιο σύμφωνα με τα άρθρα 122-125 δικαστήριο διατάσσεται η παραπομπή της υποθέσεως σε άλλο ισόβαθμο και ομοειδές δικαστήριο. Από το δικαιολογητικό λόγο της παραπάνω διατάξεως που είναι η εξασφάλιση της απόλυτης ανεξαρτησίας της κρίσης του δικαστικού λειτουρ-γού και ο αποκλεισμός κάθε υπόνοιας για μεροληψία του, προκύπτει ότι συντρέχει περίπτωση τέτοιας παραπομπής όχι μόνο κατά το στάδιο της κυρίας διαδικασίας αλλά και κατ’ εκείνο της προδικασίας, στο οποίο συμπεριλαμβάνεται και το στάδιο της εγέρσεως της ποινικής αγωγής ή της αρχειοθετήσεως της μηνύσεως ή της αναφοράς όταν αυτή δεν είναι νόμιμη, ή είναι προφανώς αβάσιμη στην ουσία της ή ανεπίδεκτη δικαστικής εκτιμήσεως. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 137 παρ.1 στοιχ. γ΄ του ίδιου Κώδικα, την παραπομπή στην πιο πάνω περίπτωση μπορεί να ζητήσει ο Εισαγγελέας, ο κατηγορούμενος ή ο πολιτικώς ενάγων, αποφασίζει δε γι΄ αυτή αν πρόκειται περί παραπομπής από ένα μονομελές ή τριμελές πλημμελειο-δικείο σε άλλο όμοιο, το συμβούλιο εφετών και αν πρόκειται περί παραπομπής από δικαστηρίου της περιφερείας ενός εφετείου, σε δικαστήριο της περιφερείας άλλου εφετείου ο Άρειος Πάγος σε συμβούλιο και εφαρμόζοντας αναλογικά τις διατάξεις των άρθρων 132-134 και 135 εδ.α΄ του ΚΠΔ. Στην προκειμένη περίπτωση από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την υπ΄αριθμ.176/16-5-2001 αναφορά του Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Χανίων, ετέθη στο αρχείο, σύμφωνα με το άρθρο 43 ΚΠΔ η από 3-3-2000 μηνυτήριος-αναφορά του (...), δικηγόρου Ηρακλείου Κρήτης κατά των (...) οι οποίοι κατεμηνύθησαν υπ΄ αυτού άπαντες για παράβαση καθήκοντος και για κατάχρηση εξουσίας. Την περί αρχειο-θετήσεως αναφοράς του ο ανωτέρω Εισαγγελέας υπέβαλε στον Εισαγγελέα Εφετών Κρήτης, ο δε τελευταίος με την από 28-5-2001 αίτηση του προς τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ζητεί, σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις του ΚΠΔ την παρα-πομπήν της υποθέσεως σε Εισαγγελέα Εφετών άλλης περιφέρειας γιατί οι πιο πάνω εγκαλούμενοι δικαστικοί λειτουργοί υπηρετούν οι μεν δύο πρώτοι στο Εφετείο και την Εισαγγελία Εφετών Κρήτης, αντιστοίχως, η δε τρίτη στην Εισαγγελία Πρωτοδικών Ηρακλείου Κρήτης. Με βάση τα ανωτέρω η αίτηση κατά το μέρος που αφορά τους εγκαλουμένους δικαστικούς λειτουργούς..., με τους οποίους συνυπη-ρετεί ο αιτών Εισαγγελέας με συνέπεια να κωλύεται να αποφανθεί περί της αρχειοθετήσεως της  κατ΄ αυτών ως άνω μηνυτηρίου αναφοράς είναι νόμιμη και βάσιμη και πρέπει να γίνει δεκτή και παραπεμφθεί η υπόθεση στον Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς, προκειμένου να αποφανθεί επί της ως άνω υπηρεσιακής ενεργείας του Εισαγγελέως Πρωτοδικών Χανίων, και είτε να εγκρίνει την αρχειο-θέτηση αυτή, αν την κρίνει νόμιμη και βάσιμη, άλλως να παραγγείλει σ΄ αυτόν να προβεί στην άσκηση της προσηκούσης ποινικής διώξεως. Αντιθέτως η αίτηση κατά το μέρος που αφορά την πράξη της μηνυομένης Αντεισαγγελέως Πρωτοδικών Ηρακλείου είναι μη νόμιμος και πρέπει ν’ απορριφθεί. Και τούτο γιατί η εν λόγω εισαγγελική λειτουργός δεν υπηρετεί στην Εισαγγελία Εφετών Κρήτης, η δε πράξη που της αποδίδεται δεν είναι σύννομη κατά την έννοια του άρθρου 129 ΚΠΔ με τις πράξεις των ως άνω δικαστικών λειτουργών ούτε και υπάρχει μεταξύ των δεσμός συναιτιότητας. (ΠΟΙΝΛΟΓ 2002.906)
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
139
Αριθμ. απόφ. 149/2003, Τμ. ΣΤ΄ ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
 
Εισηγητής: Δ. Καπτανής
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου:  Α. Καπόλλας
 
Απάτη με κακουργηματικό χαρακτήρα. Απάτη κατ΄ εξακολούθηση κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια με συνολικό όφελος μεγαλύτερο των 5.000.000 δρχ. τελεσθείσα από το 1993 μέχρι το 1996. Σύγκριση των περισσοτέρων ισχυόντων από την τέλεση του εγκλήματος νόμων και εφαρμογή του επιεικέστερου για τη συγκεκριμένη περίπτωση. Η διάταξη του άρθρου 386 ΠΚ είναι ευνοϊκότερη από την προϊσχύσασα, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 14 του ν. 2721/1999 ως προς τις γενικές προϋπο-θέσεις. Ταμειολογιστής Τράπεζας που πραγματοποιούσε αναλήψεις από λογαριασμούς καταθέσεων δικαιούχων εν αγνοία τους πλαστογραφώντας τις υπογραφές τους, παραπλανούσε τους αρμόδιους υπαλλήλους για να τις προσυπογράψουν και ιδιοποιή-θηκε ποσόν 26.500.000 δρχ. Παραγραφή πλημμελημάτων και παύση ποινικής δίωξης και από τον Άρειο Πάγο.
 
Κατά τη διάταξη του άρθρου 386 παρ. 3 του ΠΚ, όπως ίσχυσε μέχρι 3 Ιουνίου 1996, το έγκλημα της απάτης έφερε κακουργηματικό χαρακτήρα α) εάν ο υπαίτιος αυτής διαπράττει απάτες κατ` επάγγελμα ή κατά συνήθεια, ανεξαρτήτως του ύψους του οφέλους που επιδιώχθηκε με αυτή ή της ζημίας που επήλθε και β) εάν οι περιστάσεις υπό τις οποίες έγινε η πράξη μαρτυρούν ότι ο υπαίτιος είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. Μετά την αντικατάσταση της διάταξης αυτής με το άρθρο 1 παρ. 11 του ν. 2408/96, που ίσχυσε από 4 Ιουνίου 1996 μέχρι 3 Ιουνίου 1999, το έγκλημα της απάτης έφερε κακουργηματικό χαρακτήρα εάν ο υπαίτιος αυτής διέπραττε απάτες κατ` επάγγελμα ή κατά συνήθεια, ανεξαρτήτως  του ύψους του οφέλους που επιδιώχθηκε με αυτή ή της ζημίας που επήλθε, καταργηθείσης της παραπάνω υπό στοιχ. β` περιπτώσεως. Στη συνέχεια μετά την αντικατάσταση της διάταξης αυτής με το άρθρο 14 παρ. 4 του ν. 2721/1999, που ίσχυσε από 3 Ιουνίου 1999, η πράξη της απάτης φέρει χαρακτήρα κακουργήματος α) αν ο υπαίτιος αυτής διαπράττει απάτες κατ` επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) δραχμών ή β) αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών. Η τελευταία αυτή διάταξη είναι ευνοϊκότερη, σε σχέση με την προηγούμενη πριν την αντικατάστασή της, στο ότι για τον χαρακτήρα της απάτης ως κακουργήματος απαιτείται το πρόσθετο στοιχείο ότι το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία πρέπει να υπερβαίνει το ως άνω ποσό. Εξάλλου κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 2 ΠΚ που προβλέπει την αναδρομική ισχύ του ηπιότερου νόμου όταν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της ίσχυσαν δυο ή περισσότεροι νόμοι, ως ηπιότερος νόμος θεωρείται εκείνος ο οποίος όπως ίσχυσε περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγο-ρούμενο διατάξεις, δηλαδή με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις επέρχεται ευνοϊκότερη για τον κατηγο-ρούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές. Εάν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης. Έτσι εάν η εξακολουθητική απάτη, που διαπράχθηκε υπό την αρχική ισχύ του άρθρου 386 παρ. 3 ΠΚ θεμελιώ-νεται στο ότι ο υπαίτιος αυτής διαπράττει απάτες κατ` επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των 5.000.000 δραχμών, τότε αυτή φέρει χαρακτήρα κακουργήματος που τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών, τόσο κατά τη διάταξη αυτή, όσο και κατά την ίδια διάταξη μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 1 παρ. 11 του ν. 2408/1996 και στη συνέχεια με το άρθρο 14 παρ. 4 του ν. 2721/1999, εφαρμοστέα στη περίπτωση αυτή είναι η διάταξη, που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, αδιαφόρως του ύψους του οφέλους ή της ζημίας κάθε μερικότερης πράξης. Έλλειψη της απαιτούμενης από τις διατάξεις των άρθρων  93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του παραπεμπτικού βουλεύματος, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. ε΄ ΚΠΔ, υπάρχει όταν δεν αναφέ-ρονται σ` αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περι-στατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες κρίθηκε ότι  υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Εξάλλου, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει σ` αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει,  ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται στην περίπτωση που ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατά-ξεως που αποτελεί λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β΄ ΚΠΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου. Η παραβίαση αυτή υπάρχει όταν στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, οπότε στερείται νομίμου βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών, που εξέδωσε το προσβαλλόμενο βούλευμα, με επιτρεπτή καθολική αναφορά  στην ενσωματωμένη σ` αυτό Εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε ανελέγκτως, ότι από τα αναφερόμενα κατ` είδος αποδεικτικά μέσα (κατά-θέσεις μαρτύρων, έγγραφα και απολογία του κατηγορουμένου) προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο κατηγορούμενος (...) κατά τα έτη 1993 έως και 1996 υπηρετούσε ως ταμειολογιστής στο ευρισκόμενο στα Χανιά υποκατάστημα της Ιονικής και Λαϊκής Τράπεζας. Επομένως είχε την εξουσία να προβαίνει σε καταθέσεις και αναλήψεις πελατών της Τράπεζας και στην έκδοση των σχετικών παραστατικών, και ως εκ τούτου ήταν διαχειριστής ξένης περιουσίας. Με την ιδιότητά του αυτή όλο το χρονικό διάστημα από της 29-6-93 μέχρι και της 6-2-96 κατήρτισε από καιρού εις καιρόν εντάλματα πληρωμής διαφόρων πελατών (κατα-θετών) της Τράπεζας χωρίς την προς τούτο εντολήν τους, θέτοντας επ` αυτών κατ` απομίμηση την υπογραφήν τους. Μετά την κατάρτιση των πλαστών ενταλμάτων πληρωμής τα ενεφάνιζε αμέσως προς έλεγχο και προσυπογραφήν εις τους προς τούτο αρμοδίους υπαλλήλους του υποκαταστήματος που ήταν ο άμεσος προϊστά-μενος, ο κεντρικός ταμίας και ο διευθυντής ή υποδιευθυντής του υποκαταστήματος, οι οποίοι παραπλανόμενοι και πιστεύοντες ότι υπάρχει πράγματι εντολή και υπογραφή του εκάστοτε πελάτη προς ανάληψη των χρημάτων του εντάλματος εκ του λογαριασμού της καταθέσεως του, ενέκριναν και προσυπέγραφαν τα εντάλματα πληρωμής. Το άθροισμα των ποσών των κατά τον ως άνω τρόπο εκδοθέντων ενταλμάτων πληρωμής ανήλθε στο ποσό των 191.810.000 δραχμών.  Παραλλήλως με τα εντάλματα πληρωμής ο κατηγορούμενος εξέδιδε από καιρού εις καιρόν και γραμμάτια εισπράξεως, θέτοντας επ` αυτών και πάλι χωρίς εντολή κατ` απομίμηση,  την υπογραφή καταθετών της Τράπεζας, εξασφαλίζοντας την προσυπογραφήν ενός από τους ως άνω υπαλλήλους της Τράπεζας με τον προαναφερθέντα τρόπο. Με τα πλαστά γραμμάτια εισπράξεως επραγματοποίησε καταθέσεις σε λογαριασμούς καταθετών συνολικού ύψους 165.310.000 δραχμών, αντλώντας τα χρήματα αυτά με αντικανονικές χρεώσεις από άλλους λογαριασμούς. Τοιουτοτρόπως ο κατηγορού-μενος με τις διαδοχικές αναλήψεις και καταθέσεις χρημάτων σε διαφόρους λογαριασμούς της Τράπεζας, αφαίρεσε τελικά από το ταμείο της Τράπεζας και ιδιοποιήθηκε χωρίς δικαίωμα το ποσό των 26.500.000 δραχμών.  Περιγράφονται μετά ταύτα στο βούλευμα οι επί μέρους αξιόποινες πράξεις. Άρα  ο κατηγορούμενος που ομολογεί ότι ιδιοποιήθηκε παρανόμως το ποσό των 26.500.000 δραχμών, το ιδιοποιήθηκε με πολλές πράξεις απάτης και συγκεκριμένα (…). Οι απάτες αυτές απέχουν χρονικά μεταξύ τους και ως εκπορευόμενες από  κοινή απόφαση του δράστη συνιστούν έγκλημα κατ` εξακολούθηση κατά την έννοια του άρθρου 98 του ΠΚ το οποίο τελέστηκε χωρίς την επιβαρυντική περίσταση του άρθρου 1 παρ. 1 του  ν. 1608/50 γιατί το όφελος του δράστη (το συνολικό) και η αντίστοιχη συνολική ζημία δεν υπερβαίνουν τα 50.000.000 δραχμές. Το έγκλημα της απάτης κατ` εξακο-λούθηση τελέστηκε κατ` επάγγελμα και κατά συνήθεια διότι από την επανειλημμένη διάπραξη της απάτης συνάγεται σκοπός του δράστη να ποριστεί εισόδημα και ριζωμένη τάση στην ψυχή του προς διάπραξη του εγκλήματος αυτού με δύναμη κατά πάσαν πιθανότητα μη αναστρέψιμη ως στοιχείο της προσωπικότητας του, κατ` άρθρο 13 εδ. στ΄ του ΠΚ. Πρέπει συνεπώς να μεταβληθεί επιτρεπτώς η πράξη σε απάτη κατ` εξακολούθηση, κατ` επάγγελμα και κατά συνήθεια, με συνολικό όφελος και αντίστοιχη συνολική ζημία που υπερβαίνουν το ποσό των 5.000.000 δραχμών. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης έκρινε με το προσβαλ-λόμενο βούλευμά του ότι υπάρχουν σοβαρές (αποχρώσες) ενδείξεις ενοχής σε βάρος του εκκαλούντος και ήδη αναιρεσείοντος κατηγορουμένου για την αποδιδομένη σ` αυτόν αξιόποινη πράξη της απάτης κατ` εξακολούθηση κατ` επάγγελμα και κατά συνήθεια, από την οποία το συνολικό όφελος του αναιρεσείοντος και η προξενη-θείσα στην Ιονική και Λαϊκή Τράπεζα συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των 5.000.000 δραχμών. Με αυτά  που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την απαιτούμενη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ` αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ενεργηθείσα κυρία ανάκριση και συγκροτούν την αντικει-μενική και υποκειμενική υπόσταση του ως άνω εγκλήματος, για το οποίο παρα-πέμφθηκε ο αναιρεσείων, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε το Συμβούλιο τα περιστατικά αυτά, καθώς και τα περιστατικά που προσδίδουν σ` αυτήν κακουργηματικό χαρακτήρα και οι σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφάρμοσε, τις οποίες ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε.  Πρέπει συνεπώς ν` απορριφθούν ως αβάσιμοι οι περί του αντιθέτου πρώτος και τρίτος λόγοι από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β΄ και ε΄ ΚΠΔ. Περαιτέρω είναι αβάσιμος και απορριπτέος και ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ΄ περί παραλείψεως αναγραφής του σχετικού άρθρου του ποινικού νόμου στο προσβαλλό-μενο βούλευμα, αφού στην ενσωματωμένη σ` αυτό Εισαγγελική πρόταση στην οποία και το Συμβούλιο αναφέρεται, μνημονεύονται αλλά και αναλύονται οι ουσια-στικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 386 παρ. 1 και 3 και 98 ΠΚ. Επομένως πρέπει η αίτηση να απορριφθεί. Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως του υπ΄ αριθμ. 92/2001 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης.  (ΠΟΙΝΛΟΓ 2003.177)
 
140
Αριθμ. απόφ. 973/2003, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Χ. Παπούλιας
Αντεισαγγελέας  Αρείου Πάγου: Ε. Βορτσέλας
Δικηγόρος: Χ. Μακρυδάκης
 
Αιτιολογημένη καταδίκη δικηγόρου για παράνομη κατοχή όπλου και φυσιγγίων. Δεν υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας από τη διαγραφή από την περικοπή της αιτιολογίας της απόφασης για την επιμέτρηση της ποινής της φράσεως "την ένταση του δόλου", αντί της φράσεως "το βαθμό της αμέλειας" έτσι ώστε να φαίνεται στην απόφαση ότι λήφθηκε υπόψη για την επιμέτρηση της ποινής ο βαθμός της αμέλειας και όχι η ένταση του δόλου καίτοι στην αιτιολογία γίνεται δεκτός ο δόλος, γιατί η διαγραφή αυτή οφείλεται σε προφανή παραδρομή.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 473 παρ.2, 474 παρ.2, 476 παρ.1, 509 παρ.1 και 510 του ΚΠΔ προκύπτει ότι, για το ορισμένο και επομένως το παραδεκτό του εκ του άρθρου 510 παρ.1 περ. Δ΄ του ΚΠΔ λόγου αναιρέσεως, για έλλειψη της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που επιβάλλει το Σύνταγμα και δεδομένου ότι ο λόγος αυτός, δεν διαφοροποιείται ως προς το παραδεκτό του, από τους άλλους λόγους αναιρέσεως, πρέπει να προσδιορίζεται με την αναίρεση σε τι συνίσταται η έλλειψη αυτή, ποίες είναι οι τυχόν ελλείψεις ή ασάφειες και ποίες οι αντιφάσεις στην αιτιολογία της απόφασης. Απλή παράθεση του κειμένου της σχετικής διάταξης, που προβλέπει το λόγο αναιρέσεως, χωρίς αναφορά των περι-στατικών, που θεμελιώνουν την επικαλούμενη πλημμέλεια, δεν αρκεί. Ούτε μπορεί ο αορίστως διατυπωμένος στην έκθεση αναιρέσεως λόγος, να συμπληρωθεί με παραπομπή σε άλλα έγγραφα ή με την άσκηση πρόσθετων λόγων αναιρέσεως, οι οποίοι προϋποθέτουν, σύμφωνα με το άρθρο 509 παρ. 2 του ΚΠΔ, την ύπαρξη παραδεκτού λόγου αναιρέσεως (Ποινική Ολ. ΑΠ 2/2002 και 19/2001). Στην προ-κειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πλήττεται η υπ` αριθμ. 51/2001 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Κρήτης, με την οποία ο αναιρεσείων δικηγόρος (...), καταδικάστηκε, για παράνομη κατοχή όπλου και φυσιγγίων, σε ποινή φυλάκισης επτά μηνών, η οποία ανεστάλη επί τριετία. Ο μοναδικός λόγος της αίτησης αυτής, που ασκήθηκε με δήλωση του αναιρεσείοντος ενώπιον του αρμόδιου γραμματέα του ποινικού τμήματος του Εφετείου Κρήτης, αναφέρεται στην έλλειψη αιτιολογίας και αναπτύσσεται με αυτόν, πότε υπάρχει μία τέτοια έλλειψη, χωρίς όμως να προσδιορίζεται σε τι συνίστανται οι «ελλείψεις» και οι «αντιφάσεις» στην αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως, καθόσον αφορά την ενοχή. Κατά συνέπεια πρέπει, να απορριφθεί ως απαράδεκτoς ο λόγος αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας, καθόσον αφορά την ενοχή. Εξάλλου, η σημειούμενη διαγραφή, από την περικοπή της αιτιολογίας της αποφάσεως για την επιμέτρηση της ποινής, της φράσεως «την ένταση του δόλου», αντί της φράσεως «το βαθμό της αμέλειας», έτσι ώστε να φαίνεται στην απόφαση, ότι λήφθηκε υπόψη για την επιμέτρηση της ποινής, ο βαθμός της αμέλειας και όχι η ένταση του δόλου, καίτοι στην αιτιολογία της απόφασης για την ενοχή, γίνεται δεκτός ο δόλος, οφείλεται σε προφανή παραδρομή και δεν μπορεί να αποτελέσει, όπως αβάσιμα υποστηρίζεται, αντίφαση. Τέλος οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, για  ανυπαρξία προθέσεώς του κατοχής όπλου και φυσιγγίων, ανάγονται στην ανέλεγκτη αναιρετικά, περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου, ενώ και η επικαλούμενη, εσφαλμένη από το δικαστήριο εκτίμηση της απολογίας του, δεν δημιουργεί λόγο αναιρέσεως, αφού η εσφαλμένη από το δικαστήριο εκτίμηση των αποδείξεων, οία και η απολογία του κατηγορούμενου, δεν αποτελεί λόγο αναιρέσεως. Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως. (ΠΟΙΝΛΟΓ 2003.1055)
 
141 
Αριθμ. απόφ. 1066/2003, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Θ. Μπάκας
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Γ. Κανιαδάκης
 
Ψευδορκία μάρτυρα. Απέλαση αλλοδαπής. Εξύβριση. Ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία κατά τις επιταγές των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ. Για την πληρότητα αυτής αρκεί η αναφορά περί αξιολογήσεως όλων των αποδεικτικών μέσων κατ΄ είδος και δεν απαιτείται η αναλυτική παράθεση αυτών, ούτε τι προκύπτει ξεχωριστά από καθένα.
 
Το προσβαλλόμενο βούλευμα  δέχθηκε ότι ο  κατηγορούμενος (...) κατά το έτος 1997 υπηρετούσε με το βαθμό του Υπαστυνόμου Α΄ στο Αστυνομικό Τμήμα Χανίων. Στο πρώτο πεντάμηνο αυτού του έτους εμφανίσθηκε στον Διοικητή της εν λόγω αστυνομικής υπηρεσίας (...), Αστυνόμο Α΄, η σε διάσταση σύζυγος του αναι-ρεσείοντος πολιτικώς ενάγοντος  (...) και εζήτησε να συλληφθεί για να απελαθεί η Ουκρανίδα (...), η οποία, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της, παρέμενε παρανόμως στην Χώρα και συζούσε με τον αναιρεσείοντα σε διαμέρισμα της πολυκατοικίας στην οδό (...) της πόλεως των Χανίων (...). Με αυτή την ενέργειά της επιδίωκε να επανασυνδεθεί μελλοντικώς με τον αναιρεσείοντα, ώστε να επιστρέψει στην οικία τους. Ο ως άνω Διοικητής του Αστυνομικού Τμήματος Χανίων, γνωρίζοντας ότι ο κατηγορούμενος διέμενε στην ίδια πολυκατοικία, τον εκάλεσε και του εζήτησε σχετικές πληροφορίες, ο δε Διοικητής του Τμήματος Ασφαλείας (...), Αστυνόμος Α΄, που ήταν αρμόδιος για το χειρισμό υποθέσεων  απελάσεως αλλοδαπών, του εζήτησε να συνεργασθεί με την υπηρεσία του και να τον ενημερώσει για την παρουσία της ανωτέρω αλλοδαπής στο διαμέρισμα, ώστε να επιτευχθεί η σύλληψη και η απέλαση αυτής. Πράγματι, κατόπιν ειδοποιήσεως του κατηγορουμένου, στις 11.6.1997 βρέθηκε από αστυνομικά όργανα η παραπάνω αλλοδαπή εντός του διαμερίσματος, παρόντος και του αναιρεσείοντος, και οδηγήθηκε στο Τμήμα Ασφαλείας Χανίων για παροχή εξηγήσεων, όπου μετέβη και ο αναιρεσείων, χωρίς όμως τελικώς να συλληφθεί, ούτε να απελαθεί για άγνωστους λόγους. Στην συνέχεια, όταν ήταν εκκρεμής η διαδικασία της απελάσεως, η σύζυγος του αναιρεσείοντος είχε τακτική τηλεφωνική επικοινωνία με τον κατηγορούμενο, ο οποίος κάποια στιγμή πρότρεψε τον αναιρεσείοντα να ανακαλέσει την σε βάρος της συζύγου του έγκληση για εξύβριση. ΄Ετσι, δημιουργήθηκε στον τελευταίο η εντύπωση μεροληπτικής συμπερι-φοράς και αντιδεοντολογικής αναμείξεως του κατηγορουμένου στην ιδιωτική και οικογενειακή του ζωή για λόγους ιδιοτελείς και όχι για την αποκατάσταση της συζυγικής του σχέσεως. Κατόπιν αυτού, δημιουργήθηκε κλίμα εντάσεως και επακο-λούθησε μία χρονική περίοδος υποβολής μηνύσεως και αναφορών εκατέρωθεν. Ειδικότερα, ο αναιρεσείων στις 17.6.1999 υπέβαλε τρεις μηνύσεις κατά του κατηγορουμένου για ψευδορκία μάρτυρα, ένεκα των οποίων εκδόθηκαν τα υπ΄αριθ. 56,70 και 78/2000 απαλλακτικά βουλεύματα του Συμβουλίου Πλημ/κών Χανίων, τα οποία επικυρώθηκαν με τα υπ΄αριθμ. 142 και 150/2000 βουλεύματα του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης. ΄Ηδη δε με την από 12-5-2000 μήνυσή του κατήγγειλε τον κατηγορούμενο διότι, προκειμένου να αντικρούσει κατά την απολογία του, την 26.8.1999, ενώπιον του Πταισματοδίκη Χανίων, ό,τι του αποδιδόταν με τις πιο πάνω τρεις σε βάρος του μηνύσεις, έκλεψε ένα κλειστό φάκελλο, που περιείχε λογαριασμό της ΔΕΗ για το διαμέρισμα της οδού (...) της πόλεως των Χανίων, τον οποίο χωρίς δικαίωμα και την συγκατάθεσή του στη συνέχεια άνοιξε και έλαβε γνώση του λογαριασμού αυτού, που αφορούσε την περίοδο καταναλώσεως ηλεκτρικού ρεύματος από 20.2.1998 έως 31.3.1998 και ήταν στο όνομα αυτού (αναιρεσείοντος). Όμως, συνεχίζει το βούλευμα, όπως αποδεικνύεται, ο κατηγορούμενος, για να προετοιμάσει την υπεράσπισή του επί των κατηγοριών, που του απέδιδε ο αναιρε-σείων, ζήτησε από την δικηγόρο της συζύγου του τελευταίου (...) μία φωτοτυπία του άνω λογαριασμού της ΔΕΗ, την οποία εκείνη του χορήγησε μετά από άδεια της πελάτιδάς της, όπως επιβεβαίωσε στην από 19.7.2000 ένορκη κατάθεσή της ενώπιον του Πταισματοδίκη Χανίων, στην οποία περαιτέρω ισχυρίσθηκε πως το έγγραφο τούτο χρησιμοποίησε και στο Μονομελές Πρωτοδικείο Χανίων κατά την συζήτηση αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων για διατροφή της πελάτιδάς της σε βάρος του αναιρεσείοντος, προκειμένου να αποδείξει ότι ο τελευταίος διέμενε πράγματι στην διεύθυνση, που αναγραφόταν στον λογαριασμό της ΔΕΗ, αφού εκείνος το ηρνείτο. Συνεπώς, κατέληξε το βούλευμα, δεν προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις σε βάρος του κατηγορουμένου και ορθώς έκρινε το εκκληθέν βούλευμα, που δέχθηκε τα ίδια.
Με αυτές τις παραδοχές, που είναι σαφείς, πλήρεις και συμβατές, έχει το βούλευμα την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία κατά τις επιταγές των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, όπως τούτο συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 2408/1996, για την πληρότητα της οποίας αρκεί η αναφορά περί αξιολογήσεως όλων των αποδεικτικών μέσων κατ’ είδος και δεν απαιτείται η αναλυτική παράθεση αυτών, ούτε τι προκύπτει ξεχωριστά από καθένα. Επομένως, από την αναφορά του βουλεύματος περί λήψεως υπόψη των εγγράφων, τα οποία προσκο-μίσθηκαν, και δεν είναι πολλά, συνέπεται πως συνεκτιμήθηκαν και τα παρακάτω έγγραφα, έστω και αν δεν αναφέρονται ρητώς (...). Αν δε τα έγγραφα αυτά εσφαλμένως αξιολογήθηκαν, δεν ιδρύεται κανένας αναιρετικός λόγος εξ αυτού του λόγου. Εξάλλου, η κρίση περί της πληρότητας ή όχι της ανακρίσεως ανήκει κυριαρχικώς στο Δικαστικό Συμβούλιο, που επιλαμβάνεται της υποθέσεως, η δε τοιαύτη κρίση του είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη. Συνεπώς, απαραδέκτως ο αναιρε-σείων υποστηρίζει προς στήριξη του αναιρετικού λόγου της αρνητικής υπερβάσεως εξουσίας, που προβάλλει, ότι έπρεπε το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης να διατάξει περαιτέρω προανάκριση, προκειμένου να εξετασθεί ως μάρτυρας η σύζυγός του, κατόπιν όσων διελήφθηκαν στην πιο πάνω υπεύθυνη δήλωσή της, είτε να απαγ-γελθεί κατ` αυτής κατηγορία για τις ίδιες αξιόποινες πράξεις. Τέλος, προεχόντως, άνευ εννόμου συμφέροντος προβάλλει ο αναιρεσείων ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα αντιπαρήλθε σιγή τον λόγον εφέσεως περί μη τηρήσεως της διαδικασίας εξαιρέσεως των δικαστικών προσώπων επί της από 20.7.2000 αιτήσεως αυτού περί εξαιρέσεως του Αντεισαγγελέα Πρωτοδικών Χανίων (...) από τον χειρισμό της υποθέσεώς του, εφόσον μετά την περάτωση της προανακρίσεως επεξεργάσθηκε την σχετική δικογραφία ο Αντεισαγγελέας Πρωτοδικών Χανίων Ιωάννης Πενταγιώτης, ο οποίος υπέβαλε στο Συμβούλιο Πλημ/κών Χανίων την υπ΄αριθ. 334/18-10-2000 πρόταση και εκδόθηκε το εκκληθέν βούλευμα. Μετά από αυτά, πρέπει ν` απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση κατά του υπ΄αριθμ. 143/2001 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης, εν μέρει ως αβάσιμη και κατά τα λοιπά ως απαράδεκτη. (ΠΟΙΝΛΟΓ 2003.1145)
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
142
Αριθμ. απόφ. 529/2004, Τμ. ΣΤ΄ ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
 
Εισηγητής: Σ. Γιακουμέλος
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Α. Καπόλας
 
Υπεξαίρεση σε βαθμό κακουργήματος. Κατηγορία σε βάρος διαχειριστών ΕΠΕ που δεν απέδωσαν το μερίδιο των κερδών του στον πολιτικό ενάγοντα-μέλος της ΕΠΕ. Απαλλαγή από την κατηγορία διότι η Γ.Σ. δεν είχε λάβει απόφαση για διανομή στα κέρδη. Η αναγραφή των κερδών στον ισολογισμό και η έγκριση αυτού δεν σημαίνει ότι έχει ληφθεί και απόφαση διανομής τους. Ορθή και αιτιολογημένη απαλλαγή.
 
Επειδή, η έλλειψη της επιβαλλόμενης, από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του απαλλακτικού βουλεύ-ματος, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως, κατά το άρθρο 484 παρ.1 στοιχ. ε ΚΠΔ, συντρέχει, όταν δεν περιέχονται σ` αυτό οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, στους οποίους στήριξε το δικαστικό συμβούλιο την κρίση του, ότι, από τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν απ` όσα αποδεικτικά μέσα έλαβε υπόψη, δεν προκύ-πτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου, ικανές να στηρίξουν κατηγορία και δικαιολογήσουν την παραπομπή του στο ακροατήριο, ως προς την αξιόποινη πράξη, για την οποία έχει ασκηθεί εναντίον του ποινική δίωξη και, πιο συγκεκριμένα, ως προς τη συγκρότηση όλων ή μερικών από τους αντικειμενικούς και υποκειμενικούς όρους της πράξης αυτής. Περαιτέρω εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει διαφορετική έννοια σ` αυτήν από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή υπάρχει όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία δέχτηκε στην διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ποινικής διάταξης που συνιστά λόγον αναίρεσης υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώραν εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση ή το βούλευμα με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική ή την ανακριτική διαδικασία (αντιστοίχως) η κατά την έκθεση αυτή υπάρχει αντίφαση είτε στην ίδια αιτιολογία είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού, ώστε να μη είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση ή το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης. Εξάλλου κατά την παρ.1 του άρθρου 375 ΠΚ όπως ίσχυε πριν την τροποποίηση της από το ν. 2721/99, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένα ολικά ή εν μέρει κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρε-σης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστο ενός έτους. Περαιτέρω κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου (όπως αντικ. με το άρθρο 1 παρ.5 του ν. 2408/96), αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το είχαν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου η κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου η διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Ακολούθως, κατά μεν την διάταξη του άρ. 14 παρ.2 του ν. 3190/55, η συνέλευση των εταίρων της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης είναι η μόνη αρμόδια ν` αποφασίσει πλην άλλων και για την έγκριση του ισολογισμού και διάθεση των κερδών, κατά δε την διάταξη του άρ. 35 του ίδιου νόμου, εκτός διαφορετικής ρύθμισης του καταστατικού, οι εταίροι έχουν δικαίωμα επί των καθαρών κερδών που προκύπτουν από τον ετήσιο ισολογισμό, κατά τον λόγο των εισφορών αυτών. Οι παραπάνω διατάξεις δεν μεταβλήθηκαν από το π.δ. 1123/80 από τα άρ. 47 και 48 του ν. 104/80, και το άρ. 7 του ν. 1882/90 που ρυθμί-ζουν ζητήματα λογιστικής φύσης. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει  από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης (…) δέχτηκε τα ακόλουθα: Οι κατηγορούμενοι κατά τα έτη 1994 έως και 1998 ήταν διαχειριστές της εδρεύουσας στη (...) εταιρείας με την επωνυμία (...) Και ως διαχειριστές συνέταξαν τους ισολογισμούς της για τις εταιρικές χρήσεις των ετών 1994, 1995, 1996 και 1997, στους οποίους εμφανίζονται καθαρά κέρδη 39.270.052 δραχμών για το έτος 1994, 70.929.613 δραχμών για το έτος 1995, 43.087.110 δραχμών για το έτος 1996, και 50.481.500 δραχμών για το έτος 1997. Ο εγκαλών (...) που εισήλθε στην παραπάνω εταιρεία ως εταίρος το έτος 1990 δεδομένου ότι προϋπήρχε, ισχυρίζεται ότι ανήκουν σ` αυτόν ως μετέχοντα στην εταιρεία κατά το ένα τρίτο, 6.889.426 δραχμές από το έτος 1994, 14.253.665 δραχμές από το έτος 1995, 8.660.101 δραχμές από το έτος  1996 και 10.135.058 δραχμές από το έτος 1997, δηλαδή ότι ανήκουν σ` αυτόν συνολικά 39.944.251 δραχμές, και ότι οι κατηγορούμενοι παρακρατούν τα ποσά αυτά και δεν του τα παραδίδουν παρά τις προς τούτο επανειλημμένες οχλήσεις του. Στη δικογραφία υπάρχουν τέσσερα πρακτικά γενικών συνελεύσεων της εταιρείας… Στα πρακτικά αυτά αναφέρεται ότι έγινε έγκριση του ισολογισμού της προηγούμενης εταιρικής χρήσεως αλλά δεν αναφέρεται και ότι έχει ληφθεί απόφαση για τη διανομή των καθαρών κερδών της εταιρείας στους εταίρους της. Ο (...) ο οποίος σημειωτέον ούτε επικαλείται ούτε προσκομίζει άλλο πρακτικό γενικής συνελεύσεως της εταιρείας, διατείνεται επίσης ότι η έγκριση των ισολογισμών επέχει θέση λήψεως αποφάσεως και για τη διανομή των καθαρών κερδών, διότι διαφορετικά οι ισολογισμοί δεν θα ανέγραφαν όπως αναγράφουν διανεμητέα κέρδη στο κωδικό 88.99 σύμφωνα με το γενικό λογιστικό σχέδιο που καθιερώνει το π.δ.1123/1080 και καθιστά υποχρεωτικό ο ν.1882/90. Ακολούθως το Συμβούλιο αυτό δέχεται ότι με δεδομένο την μη ύπαρξη αποφάσεως της γενικής συνελεύσεως της παραπάνω εταιρείας για την διάθεση των καθαρών κερδών στους εταίρους της, τα καθαρά κέρδη έστω κι αν αναφέρονται στον εγκριθέντα ισολογισμό παραμένουν στην διάθεση της εταιρείας. Στη συνέχεια και αφού αναφέρεται  και στο πρωτόδικο βούλευμα καταλήγει ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά των κατηγορουμένων για το προαναφερόμενο έγκλημα και ν` απορριφθεί στην ουσία η έφεση. Από τις παραπάνω παραδοχές προκύπτει ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα περιέχει όλα τα αναγκαία στοιχεία, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις για την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του, ορθώς δε με βάση τα περιεχόμενα σ` αυτό περιστατικά ερμηνεύτηκαν και εφαρμόστηκαν οι σχετικές ουσιαστικές ποινικές διατάξεις. Επομένως, οι τ` αντίθετα επικαλούμενοι δύο αναιρετικοί λόγοι πρέπει ν` απορριφθούν ως αβάσιμοι. Απορρίπτεται αίτηση γι` αναίρεση του 56/2002 βουλεύ-ματος του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης. (ΠΟΙΝΛΟΓ 2004. 649)
 
143
Αριθμ. απόφ. 1088/2004, Τμ. Ε΄ ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
 
Εισηγητής: Ε. Αντωνίου
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Δ. Τσίμας
 
Ορθή και αιτιολογημένη παραπομπή ταμία, χειρίστριας του κεντρικού  ηλεκτρο-νικού υπολογιστή, η οποία εργάστηκε και ως διαχειρίστρια για περιορισμένο χρονικό διάστημα, για κακουργηματική υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερης μεγάλης αξίας που το είχαν εμπιστευτεί στον υπαίτιο, λόγω της ιδιότητάς του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας, συνιστάμενη στην μη αναγραφή, κατά την παράδοση των ημερησίων κατα-στάσεων του ταμείου στο λογιστήριο, των εισπραττομένων ποσών, στην απόκρυψη και την παράνομη ιδιοποίηση ορισμένων από αυτών. Ποινική δικονομία. Εν μέρει αναίρεση προσβαλλομένου βουλεύματος και οριστική παύση ποινικής δίωξης για τα εγκλήματα της υπεξαγωγής εγγράφων και της υπεξαίρεσης κατ’ εξακολούθηση, λόγω παραγραφής.
 
Κατά το άρθρο 375 παρ.1 και 2 του ΠΚ, όπως η παρ. 2 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 9 του ν. 2408/1996, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο, ολικά ή εν μέρει, κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, επιτρόπου, ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται το ξένο κινητό πράγμα να έχει περιέλθει με οποιοδήποτε τρόπο στην κατοχή του δράστη, ο τελευταίος να ιδιοποιηθεί τούτο παράνομα, κατά τον χρόνο κατά τον οποίο βρίσκεται στην κατοχή του και να έχει δόλια προαίρεση προς τούτο, η οποία εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια του που εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησης του να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Η κακουργηματική μορφή της υπεξαίρεσης προϋποθέτει πάντοτε ότι το αντικείμενο αυτής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επί πλέον ότι συντρέχει μια από τις ειδικές και περιοριστικά πλέον προβλεπόμενες περιπτώσεις εμπιστεύσεως, όπως είναι και εκείνη του διαχειριστή ξένης περιουσίας. Πρέπει δηλαδή το ιδιοποιούμενο πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, να το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ακριβώς της ιδιότητας του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας. Κατά την έννοια της τελευταίας διατάξεως, για να έχει ο δράστης την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας πρέπει να ενεργεί διαχείριση αυτής, δηλαδή να ενεργεί όχι απλώς υλικές αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα του. Την εξουσία αυτή μπορεί να έχει είτε από το νόμο είτε από σύμβαση. Εξάλλου το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. ε (νυν δ΄) του ιδίου Κώδικα, όταν αναφέρονται σ` αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες το Συμβούλιο έκρινε ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακρο-ατήριο. Δεν απαιτείται δε για την πληρότητα της αιτιολογίας του βουλεύματος η χωριστή αναφορά καθενός αποδεικτικού στοιχείου σε συνδυασμό με το τι αποδείχθηκε από το καθένα, αλλά αρκεί η γενική αναφορά στο σύνολο του είδους τους. Τέλος, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. β΄ του ΚΠΔ, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν το συμβούλιο αποδίδει στον νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει πραγματικά, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή της όταν το συμβούλιο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για τον λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στο διατακτικό ή στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται, ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση με το προσβαλλόμενο 340/2002 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης, έγινε εν μέρει δεκτή η υπ` αριθ. 14/ 6-9-2002 έφεση της κατηγορουμένης (...) κατά του υπ` αριθ.225/2002 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημ/κών Χανίων και ειδικότερα: 1) απορρίφθηκε στην ουσία της η εν λόγω έφεση κατά το μέρος αυτής που στρεφόταν κατά των διατάξεων του ανωτέρω υπ` αριθμ. 225/2002 βουλεύματος με τις οποίες παραπεμπόταν η αναιρεσείουσα στο ακροατήριο του Τριμελούς για κακουργήματα Εφετείου Κρήτης για να δικασθεί για το προαναφερθέν αδίκημα της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που της το είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητας της ως διαχειρίστριας ξένης περιουσίας και αφορούσε το ποσό των 22.111.316 δραχμών που είχε εισπράξει αυτή, κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1997 μέχρι 25-5-1998, από διάφορους πελάτες της εταιρείας για την εξόφληση απ` αυτούς συναλλαγματικών ισόποσης αξίας και το οποίο, με μία πράξη τελεσθείσα σε μη ακριβώς προσδιορισμένη ημέρα του ανωτέρω χρονικού διαστήματος, αντί να το παραδώσει στην εταιρεία, το ιδιοποιήθηκε παρανόμως, καθώς επίσης και για το φερόμενο ως τελεσθέν απ`αυτήν την 18-5-1998 ως άνω αδίκημα της υπεξαγωγής εγγράφων. Και 2) έγινε δεκτή στην ουσία της η έφεση της κατά το μέρος αυτής που εστρέφετο κατά των διατάξεων του ανωτέρω υπ`αριθμ. 225/2002 βουλεύματος με τις οποίες παραπεμπόταν αυτή στο ακροατήριο του ως άνω Δικαστηρίου για να δικασθεί και για την κακουργηματική υπεξαίρεση των προαναφερθέντων ποσών του 1.505.800 δραχμών και των 5.430.511 δραχμών, θεωρήθηκε ότι, κατ` επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας, η υπεξαίρεση των ποσών αυτών δεν συνιστά κακούρ-γημα, αλλά πλημμέλημα και, κατόπιν τούτου, αφ` ενός μεν έπαυσε οριστικώς λόγω παραγραφής η κατ` αυτής ασκηθείσα ποινική δίωξη για όλες τις μερικότερες πράξεις που εφέροντο ότι είχαν τελεσθεί σε προγενέστερο της 31-12-1997 χρονικό διά-στημα, ενώ για τις υπόλοιπες μερικότερες πράξεις και, συγκεκριμένως, για εκείνες που φερόταν ότι είχαν τελεσθεί από την 31-12-1997 και μετά, δηλαδή για είκοσι πέντε (25) συνολικώς μερικότερες πράξεις που φερόταν ότι είχαν τελεσθεί κατά διάφορες ημερομηνίες του χρονικού διαστήματος από 31-12-1997 μέχρι και την 23-4-1998, παρεπέμφθη αυτή, λόγω συνάφειας με το ως άνω κακούργημα της υπεξαιρέ-σεως, στο ακροατήριο του προαναφερθέντος δικαστηρίου. Το ως άνω προσβαλ-λόμενο βούλευμα δέχθηκε (…) τα ακόλουθα: Κατά το μήνα Μάρτιο του έτους 1996, η εδρεύουσα στα Χανιά Κρήτης εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία… προσέλαβε την ήδη αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη (...) ως υπάλληλο της και, συγκεκριμένως, ως ταμία και χειρίστρια του κεντρικού ηλεκτρονικού υπολογιστή. Εκτός αυτού, εργάσθηκε αυτή και ως διαχειρίστρια για περιορισμένο χρονικό διάστημα (Νοέμβριος 1996-Πάσχα 1997), κατά το οποίο ο νόμιμος διαχειριστής της εταιρείας απουσίαζε για λόγους υγείας, γεγονός που καταδείκνυε την εμπιστοσύνη που είχε στο πρόσωπο της ο εκπρόσωπος της εταιρείας (...). Μετά την επιστροφή του διαχειριστή και την ανάληψη εκ νέου των καθηκόντων του, έγινε αντιληπτό απ` αυτόν ότι η επιχείρηση παρουσίαζε ταμιακό πρόβλημα, γεγονός που δεν συμβάδιζε με την πορεία της εταιρείας, η οποία ήταν καλή. Ειδικότερα, παρουσιάσθηκε το φαινόμενο να παραπονούνται πελάτες της εταιρείας ότι, ενώ είχαν εξοφλήσει την οφειλή τους, εκαλούντο και πάλιν από την επιχείρηση να την εξοφλήσουν. Η κατηγορουμένη, σχετικώς με τα παράπονα των πελατών της εταιρείας, τα απέδιδε σε παρατυπίες και λάθη και ισχυριζόταν ότι στην πραγματικότητα δεν υπήρχε κανένα πρόβλημα. Η εταιρεία, για να αντιμετωπίσει την κατάσταση που δημιουργήθηκε, προσέλαβε τον (...), ο οποίος ήταν ειδικός στη μηχανοργάνωση και μηχανογράφηση επιχειρήσεων, για να διενεργήσει διαχειριστικό έλεγχο, προκειμένου να διαπιστωθεί το τι ακριβώς συνέβαινε (…). Από το σχετικό έλεγχο εντοπίσθηκαν συνολικά είκοσι εννέα (29) τέτοιες περιπτώσεις παράνομης συμπεριφοράς της κατηγορουμένης, με τον τρόπο δε αυτό ιδιοποιήθηκε αυτή παρανόμως συνολικώς το ποσό του 1.505.800 δραχμών. Όπως προανεφέρθη, οι μερικότερες πράξεις του σκέλους αυτού της υπεξαιρέσεως φέρουν, σύμφωνα με τις παραδοχές του προσβαλλόμενου βουλεύ-ματος, το χαρακτήρα πλημμελήματος και έχουν ήδη υποπέσει σε παραγραφή. Εκτός από την ανωτέρω παράνομη συμπεριφορά, η κατηγορουμένη, κατά την παράδοση των ημερησίων καταστάσεων του ταμείου στο λογιστήριο, δεν ανέγραφε τα ακριβή ποσά που εισέπραττε, αλλά απέκρυπτε ορισμένα από αυτά, τα οποία ιδιοποιείτο παρανόμως, στη συνέχεια δε τα εμφάνιζε και τα καταχωρούσε εκ των υστέρων, μετά πάροδο ολίγων ημερών, επεμβαίνοντας στον ηλεκτρονικό υπολογιστή, στον οποίο μόνον αυτή είχε πρόσβαση. Από δειγμα-τοληπτικό έλεγχο που διενήργησε ο ανωτέρω (…), εντοπίσθηκαν τριάντα επτά (37) τέτοιες περιπτώσεις παράνομης συμπεριφοράς της κατηγορουμένης, με τον τρόπο δε αυτό ιδιοποιήθηκε αυτή παρανόμως συνολικώς το ποσό των 5.430.511 δραχμών. Πέραν όλων αυτών, η κατηγορουμένη, ενώ εισέπραξε, κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1997 μέχρι 25-5-1998, από διάφορους πελάτες της εταιρείας την αξία συναλλαγματικών συνολικού ποσού 22.111.316 δραχμών, δεν παρέδωσε, όπως όφειλε, το ποσό αυτό στην εταιρεία, στην οποία ανήκε, αλλά το κατεκράτησε για τον εαυτό της και το ιδιοποιή-θηκε παρανόμως. Τέλος, την 18-5-1998, ο ελεγκτής ζήτησε και του παραδόθηκαν όλες οι ημερήσιες καταστάσεις ταμείου της επιχειρήσεως, από την ημέρα προσλή-ψεως της κατηγορουμένης και μετά, προκειμένου να διενεργήσει γενικό διαχειρι-στικό έλεγχο. Οι καταστάσεις αυτές φυλάχτηκαν στο γραφείο του λογιστηρίου της εταιρείας. Η κατηγορουμένη ζήτησε να παραμείνει στο κατάστημα της εταιρείας μετά το κλείσιμο (…) προκειμένου να εργασθεί υπερωριακά. Την επομένη ημέρα διεπιστώθη ότι όλες οι ημερήσιες καταστάσεις είχαν εξαφανισθεί και, τελικώς, την 23-5-1998, όταν πλέον είχε αποκαλυφθεί η παράνομη συμπεριφορά της κατηγο-ρουμένης, η ίδια ομολόγησε ότι τις καταστάσεις αυτές την 18-5-1998 τις τοποθέτησε σε νάιλον σακούλες και τις πέταξε στον κάδο απορριμμάτων που βρισκόταν έξω από το κατάστημα της εταιρείας. Η κατηγορουμένη παραδέχθηκε ότι είχε υπεξαιρέσει το ποσό των 22.906.000 δραχμών, μάλιστα δε η ομολογία της αυτή κατεγράφη και από το κλειστό κύκλωμα της τηλεοράσεως της επιχειρήσεως, το οποίο και η ίδια γνώριζε ότι λειτουργούσε. Ο εκ των υστέρων προβληθείς από την κατηγορουμένη ισχυρι-σμός ότι η ομολογία της ήταν προϊόν εκβιάσεως και παράνομης κατακρατήσεως, όπως δέχεται το προσβαλλόμενο βούλευμα, δεν ευσταθεί και δεν ισχυροποιείται από κανένα αποδεικτικό στοιχείο, ενώ, αντιθέτως, από το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων της δικογραφίας, αβίαστα προκύπτει ότι διέπραξε αυτή όλα τα αδικήματα που της αποδόθηκαν, όπως αυτά, κατά τα προλεχθέντα, προσδιορίζονται αναφορικά με το χαρακτήρα τους. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης, ως προς το προαναφερθέν αδίκημα της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, ποσού 22.111.316 δραχμών, που το είχαν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητάς του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης, και ακολούθως απέρριψε, ως αβάσιμη στην ουσία της, την έφεση που είχε ασκήσει η αναιρεσείουσα- κατηγορουμένη κατά του πρωτοβαθμίου βουλεύματος, το οποίο είχε κρίνει ομοίως, διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα του την απαιτουμένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ` αυτό, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του ως άνω εγκλήματος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς με τους οποίους υπήγαγε αυτά στις εφαρμοσθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, του άρθρου 375 παρ. 1 και 2 ΠΚ, τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε. Κατά συνέπεια, οι προβαλλόμενοι από την αναιρεσείουσα λόγοι αναιρέσεως από το άρθρο 484 παρ 1 στοιχ β και ε (νυν δ) του ΚΠΔ της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της εσφαλμένης εφαρμο-γής και ερμηνείας ουσιαστικής ποινικής διατάξεως είναι αβάσιμοι (...). Κατά τα άρθρα 111, 112 και 113 παρ. 2 του ΠΚ, όπως το τελευταίο ισχύει μετά την αντι-κατάστασή του με το άρθρο 1 παρ. 6 του ν. 2408/1996, το αξιόποινο της πράξεως εξαλείφεται με την παραγραφή, της οποίας ο χρόνος για τα πλημμελήματα είναι πέντε ετών και αρχίζει από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, αναστέλλεται δε για όσο χρόνο διαρκεί η κύρια διαδικασία και μέχρι να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως πέρα από τρία έτη. Η κύρια διαδικασία, όπως συνάγεται από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 307 επ., 314, 320,321, 339, 340 και 343 του ΚΠΔ, αρχίζει είτε με την έναρξη της προπαρασκευαστικής διαδικασίας, δηλαδή με την επίδοση στον κατηγορούμενο της κλήσεως (αφού το παραπεμπτικό βούλευμα καταστεί αμετάκλητο) ή του κλητηρίου θεσπίσματος, με τα οποία καλείται στο ακροατήριο, είτε με την εμφάνιση του κατηγορουμένου και τη μη εναντίωσή του στη συζήτηση της υποθέσεως. Από τις παραπάνω διατάξεις, σε συνδυασμό και με εκείνες των αρ. 310 παρ. 1β΄, 370 εδ. β΄, 484 παρ. 3 και 318 ΚΠΔ, προκύπτει ότι η παραγραφή, ως θεσμός δημόσιας τάξης, που εξαλείφει την ποινική αξίωση της πολιτείας, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως και από το δικαστικό συμβούλιο σε κάθε στάση της ποινικής διαδικασίας, ακόμη και από τον Άρειο Πάγο, ο οποίος, εφόσον διαπιστώσει τη συμπλήρωση της και μετά την άσκηση της αιτήσεως αναιρέσεως κατά του παραπεμπτικού βουλεύματος, οφείλει να αναιρέσει το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παύσει οριστικώς την ποινική δίωξη, κατ` ανάλογη εφαρμογή του αρ. 370 εδ. β΄ του ΚΠΔ, υπό την προϋπόθεση ότι η αίτηση αναιρέσεως του βουλεύματος είναι παραδεκτή (…). Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα – κατηγορουμένη (…) έχει παραπεμφθεί στο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Κρήτης για να δικαστεί πλην του εγκλήματος της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως που αφορούσε την παράνομη ιδιοποίηση του προαναφερθέντος ποσού των 22.111.316 δραχμών που είχε εισπράξει αυτή από διάφορους πελάτες της ανωτέρω εταιρείας για την εξόφληση απ` αυτούς συναλ-λαγματικών ισόποσης αξίας, και για το πλημμέλημα (άρθρα 18 εδ. β΄ και 222 ΠΚ) της υπεξαγωγής εγγράφων που φέρεται ότι διέπραξε την 18-5-1998, καθώς και για το επίσης πλημμέλημα (άρθρα 18 εδ. β΄ και 375 παρ. ια΄ ΠΚ) της υπεξαιρέσεως κατ` εξακολούθηση, το οποίο, σύμφωνα με τις παραδοχές του προσβαλλόμενου βουλεύ-ματος, διέπραξε, με είκοσι πέντε (25) μερικότερες πράξεις, κατά διάφορες ημερομηνίες του χρονικού διαστήματος από 31-12-1997 μέχρι και 23-4-1998. Έτσι, όμως, για τις πράξεις αυτές που, κατά την κατηγορία και το προσβαλλόμενο βούλευμα, φέρονται ότι τελέσθηκαν στα Χανιά Κρήτης στις 18-5-1998 και κατά το χρονικό διάστημα από 31-12-1997 μέχρι 23-4-1998 παρήλθε, μετά την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως και μέχρι σήμερα που δεν άρχισε ακόμη, η κύρια, με την εκτεθείσα έννοια, διαδικασία, χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των πέντε (5) ετών, με συνέπεια να εξαλειφθεί το αξιόποινο των ως άνω πλημμεληματικών πράξεων. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα και ενόψει του ότι η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως έχει ασκηθεί, όπως προαναφέρθηκε, νομίμως και εμπροθέσμως, περιέχει δε και τους πιο πάνω παραδεκτούς λόγους αναιρέσεως της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παύσει οριστικώς η ασκηθείσα ποινική δίωξη κατά της κατηγορουμένης (…) για τα εγκλήματα της υπεξαγωγής εγγράφων και της υπεξαιρέσεως κατ΄ εξακολούθηση λόγω παραγραφής των πράξεων αυτών και να απορριφθεί κατά τα λοιπά η αίτηση αναιρέσεως αυτής. Αναιρεί εν μέρει το 340//2002 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης, όσον αφορά τα πλημμελήματα της υπεξαγωγής εγγράφων και της υπεξαιρέσεως κατ΄ εξακολούθηση με 25 μερικότερες πράξεις που φέρονται ότι τελέσθηκαν από την αναιρεσείουσα (…) στα Χανιά Κρήτης στις 18-5-1998 και κατά το χρονικό διάστημα από 31-12-1997 μέχρι 23-4-1998, αντίστοιχα, για τα οποία και παύει οριστικώς την ποινική δίωξη λόγω παραγραφής. (ΠΟΙΝΛΟΓ 2004.1359)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
144
Αριθμ. απόφ. 81/2005, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Ν. Συρόπουλος
Αντεισαγγελέας  Αρείου Πάγου: Χ. Σιδέρης
Δικηγόροι: Π. Γραμμένος, Σ. Παναγιωτόπουλος
 
Απάτη. Πώληση ακατάλληλης ποσότητας σκυροδέματος (μειωμένης αντοχής) με την ψευδή παράσταση ότι ανήκε στην κατηγορία που επιθυμούσε ο εγκαλών για την ανέγερση οικοδομής. Περιουσιακή ζημία του εγκαλούντος συνισταμένη σε δαπάνες για ενίσχυση των θεμελίων και λοιπών τμημάτων της οικοδομής. Ορθή και αιτιολογημένη καταδίκη για απάτη κατά συναυτουργία. Ποινική δικονομία. Ανάγνωση εγγράφων. Εφόσον βεβαιώνεται στην απόφαση ότι έγινε ανάγνωση τέτοιου εγγράφου, νοείται ότι παρασχέθηκε στον κατηγορούμενο η δυνατότητα να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά του ότι η δυνατότητα δεν εξαρτάται από τον τρόπο που αναφέρεται το έγγραφο στα πρακτικά, αλλά από το εάν αναγνώσθηκε.
 
Η καταδικαστική απόφαση έχει την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία που απαιτείται κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ λόγον αναιρέσεως, όταν σε αυτήν περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγ-ματικά περιστατικά που προέκυψαν από την διαδικασία στο ακροατήριο σχετικά με τα υποκειμενικά και αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα αποδειχθέντα περιστατικά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε΄ του ΚΠΔ, λόγον αναιρέ-σεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σε αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγμα-τικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη. Περαιτέρω εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του σκεπτικού προς το διατακτικό της και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός λόγος περί της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Τριμελές Εφετείο Κρήτης, που την εξέδωσε, δέχτηκε (…) ότι απεδείχθησαν τα ακόλουθα περιστατικά: Στην Κίσσαμο Χανίων κατά το χρονικό διάστημα από 1 έως 15 Απριλίου 1997, οι δύο κατηγορούμενοι από κοινού, με σκοπό να περιποιήσουν στον εαυτό τους παράνομο περιουσιακό όφελος, έβλαψαν ξένη περιουσία και ειδικότερα του εγκαλούντος (…), πείθοντας αυτόν με την παράσταση ψευδών γεγονότων σε πράξη από την οποία προκλήθηκε ζημία στην περιουσία του. Συγκεκριμένα οι κατηγορούμενοι, οι οποίοι είναι ιδρυτές και μέλη του Δ.Σ. της ανώνυμης εταιρείας (…), που έδρευε στην Κίσσαμο Χανίων, παρέστησαν στον εγκαλούντα ότι η ποσότητα έτοιμου σκυροδέματος που πούλησαν και παρέδωσαν σε αυτόν, προκειμένου να το χρησιμοποιήσει στην ανεγειρόμενη οικοδομή, που βρίσκεται στον Κίσσαμο Χανίων, ανήκε στην κατηγορία Β-300 και ως εκ τούτου ήταν μεγάλης αντοχής, με αποτέλεσμα να πειστεί αυτός να την παραλάβει και να αναθέσει τη ρίψη του επί της οικοδομής στην εταιρία που οι ίδιοι εκπροσωπούσαν, καταβάλλοντάς τους μάλιστα ως τίμημα το ποσό των 5.000.000 δρχ. περίπου, ενώ τούτο ήταν ψευδές καθόσον το σκυρόδεμα που του παραδόθηκε και ρίφθηκε στην οικοδομή δεν ανταποκρίνονταν στις απαιτήσεις της κατηγορίας Β-300 αλά ήταν τύπου Β-160 και Β-140 που είναι μειωμένης αντοχής και αυξημένης επικινδυνότητας, όπως διακριβώθηκε από ελέγχους που διενεργήθηκαν σε θλίψη δοκιμίων σκυροδέματος, τα οποία ελήφθησαν από τα θεμέλια, τα τοιχία, την πλάκα, την οροφή και το δάπεδο του υπογείου της οικοδομής. Εξαιτίας των ψευδών αυτών παραστάσεων ο παθών υπέστη ζημία στην περιουσία του ύψους 15.000.000 δρχ. περίπου, στο οποίο περιλαμβάνεται το ύψος του τιμήματος που κατέβαλε στους κατηγορουμένους και εκείνο το οποίο απαιτείται να δαπανήσει για να ενισχύσει τα θεμέλια της οικοδομής, τις δοκούς, τις κολώνες και την πλάκα, τοποθετώντας επί πλέον σιδερένιο οπλισμό και επί πλέον σκυρόδεμα τύπου Β-300. Την πράξη τους αυτή τέλεσαν οι κατηγορούμενοι προκειμένου να περιποιήσουν στον εαυτό τους παράνομο περιουσιακό όφελος, το οποίο συνίσταται στην αξία του σκυροδέματος που πούλησαν και παρέδωσαν στον παθόντα, ύψους 5.000.000 δρχ. γνωρίζοντας δε ότι ο τελευταίος θα υποστεί τη ζημία που προαναφέρθηκε, αφού γνώριζαν ότι το σκυρόδεμα δεν ήταν του τύπου Β-300 αλλά Β-160 και Β-140. Αν ο παθών γνώριζε την ποιότητα του σκυροδέματος που του πουλήθηκε και του παραδόθηκε δεν θα δεχόταν να πληρώσει το τίμημα που προανα-φέρθηκε και έτσι δεν θα ζημιωνόταν κατά το παραπάνω ποσό. Βάσει δε των παραδοχών αυτών, το δικαστήριο της ουσίας καταδίκασε, με την προσβαλλομένη απόφασή του, τους αναιρεσείοντες αφού προηγουμένως αναγνώρισε ότι συντρέχουν οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. α΄ ΠΚ, σε φυλάκιση πέντες (5) μηνών, της οποίας η εκτέλεση ανεστάλη επί τρία (3) έτη. Με τις παραδοχές του αυτές το δικαστήριο διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφασή του την κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία απεδείχθησαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξης, για την οποία κατεδικάσθησαν οι αναιρεσείοντες, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 45, 386 παρ.1 ΠΚ, τις οποίες εφήρμοσε ορθά, χωρίς να τις παραβιάσει εκ πλαγίου και να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ΄ και Ε΄ του ΚΠΔ λόγοι της αιτήσεως, με τους οποίους προβάλλονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι (…). Τέλος η αιτίαση ότι το δικάσαν δικαστήριο «αποδέχθηκε ως αληθείς τις υποθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και δεν αποδέχθηκε την απολογία του κατηγορουμένου και τις καταθέσεις των μαρτύρων υπερασπίσεως», δεν  ελέγχεται αναιρετικά, διότι η αποδεικτική βαρύτητα και η αξιοποίηση των μέσων αποδείξεως ανήκει στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Ούτε η μη ειδική αναφορά των τελευταίων, υποδηλώνει ότι το δικαστήριο, τα αγνόησε ή δεν τα έλαβε υπόψη του με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 331, 333 και 364 παρ.1 ΚΠΔ προκύπτει ότι η συνεκτίμηση από το δικαστήριο εγγράφου που δεν αναγνώσθηκε ως αποδεικτικό μέσο κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο συνιστά απόλυτη ακυρότητα κατά το άρ. 171 παρ.1 εδ. δ΄ του ίδιου Κώδικα που ιδρύει τον από το αρ. 510 παρ.1 στοιχ. Α΄ ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, διότι έτσι παραβιάζεται η άσκηση του από το αρ. 358 του ίδιου Κώδικα δικαιώματος του κατηγορουμένου να προβεί σε δηλώσεις, εξηγήσεις και παρατηρήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Στα συντασσό-μενα πρακτικά της δημόσιας συνεδριάσεως δεν είναι απαραίτητο να καταχωρείται το περιεχόμενο του εγγράφου που αναγνώσθηκε ούτε ακόμη και ως στοιχείο προσδιοριστικό της ταυτότητας αυτού, αλλά αρκεί να μνημονεύονται τα όποια άλλα στοιχεία εξατομικεύουν τούτο ώστε να μπορεί να διαγνωσθεί αν το έγγραφο αυτό έχει πραγματικά αναγνωσθεί. Έτσι εφόσον βεβαιώνεται ότι έγινε η ανάγνωση τέτοιου εγγράφου, νοείται ότι παρασχέθηκε και η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικώς με το αποδεικτικό αυτό μέσο, ενόψει του ότι η δυνατότητά του αυτή δεν εξαρτάται από τον τρόπο που αναφέρεται το έγγραφο αυτό στα πρακτικά, αλλά από τα αν αναγνώσθηκε (…) Αναιρεί εν μέρει το 340//2002 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης. 
 
145
Αριθμ. απόφ. 553/2005, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Μ. Δέτσης
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Β. Μαρκής
 
Σωματική βλάβη από αμέλεια. Σύγκρουση μοτοσυκλετών. Τέλεση του αδικήματος κατά παραυτουργία (χωρίς κοινό δόλο). Η ανάκληση της έγκλησης ως προς τον ένα κατηγορούμενο δεν αίρει το αξιόποινο ως προς τον άλλο. Η συμμετοχή Εφέτη στο Συμβούλιο Εφετών που εξέδωσε το παραπεμπτικό βούλευμα δεν αποτελεί λόγο εξαίρεσής του από τη σύνθεση του τριμελούς Εφετείου. Απορρίπτεται ως απαράδεκτος ο λόγος αναίρεσης για κακή σύνθεση.
 
Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 120 παρ. 2 ΠΚ, προκύπτει ότι η ανάκληση της έγκλησης επί των απολύτως (αποκλειστικώς) με έγκληση του παθόντος διωκόμενων εγκλημάτων, όταν αυτή γίνει σύμφωνα με το άρθρο 52 ΚΠΔ, λειτουρ-γεί αδιαίρετα και επιφέρει, την οριστική, λόγω της εξαλείψεως του αξιόποινου, παύση της ασκηθείσας ποινικής δίωξης, ως προς όλους, στις περιπτώσεις συμμε-τοχής των άρθρων 45 έως 47 και 49 παρ. 1 ΠΚ (συναυτουργίας, ηθικής αυτουργίας, συνέργειας), όχι όμως και στην περίπτωση της παραυτουργίας, οία υπάρχει, όταν κατά την εκτέλεση της κύριας πράξης συμπράττουν περισσότερα πρόσωπα, τα οποία δεν συνδέονται μεταξύ τους με το υποκειμενικό στοιχείο της συναπόφασης (κοινό δόλο). Εξάλλου, για την πληρότητα της απαιτούμενης κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, αιτιολογίας της απόφασης, όταν με αυτήν απορρίπτεται ισχυρισμός του κατηγορούμενου, ότι έπρεπε να παύσει η εναντίον του ασκηθείσα ποινική δίωξη, λόγω της γενόμενης από τον παθόντα ανάκλησης της έγκλησης, ως προς άλλον κατηγορούμενο, ο οποίος κατηγορείται για την ίδια με αυτόν, κατ' έγκληση διωκόμενη εγκληματική πράξη, που έχει τελεσθεί κατά παραυτουργία, πρέπει να διαλαμβάνονται σ' αυτήν οι νομικοί λόγοι που δικαιολογούν την εν λόγω απόρριψη. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Η δ΄ ΚΠΔ, ως λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως μπορεί να προταθεί η υπέρβαση εξουσίας, η οποία κατά τη σαφή έννοια της διατάξεως αυτής υπάρχει και όταν το δικαστήριο καταδίκασε τον κατηγορούμενο για έγκλημα που διώκεται με έγκληση, παρά την ανάκληση της έγκλησης από τον παθόντα, ως προς κάποιον από τους συμμέτοχους. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό, συνδυαζόμενο με το διατακτικό της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το σε πρώτο βαθμό δικάσαν Τριμελές (για πλημμελήματα) Εφετείο Χανίων, αφού προηγουμένως απέρριψε τον εκ του άρθρου 120 παρ. 2 ΠΚ προβληθέντα αυτοτελή ισχυρισμό του αναιρεσεί-οντος, ότι πρέπει να παύσει η εναντίον του ασκηθείσα ποινική δίωξη, λόγω ανακλήσεως της εγκλήσεως του Γ. Κ. κατά του Α. Κ., στη συνέχεια τον κήρυξε ένοχο σωματικής βλάβης από αμέλεια σε βάρος του Γ. Κ., την οποία προξένησε ύστερα από τη σύγκρουση της μοτοσυκλέτας που οδηγούσε με τη μετοσυκλέτα που οδηγούσε ο Αναστάσιος Κ., ως προς τον οποίον, το Πενταμελές Στρατοδικείο Χανίων, έπαυσε οριστικά την εναντίον του ασκηθείσα ποινική δίωξη για την εν λόγω σωματική βλάβη, μετά την ενώπιόν του γενόμενη δήλωση του ανωτέρω παθόντος, ότι δεν επιθυμεί τη δίωξη εναντίον του και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως 30 ημερών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετίαν. Ειδικότερα, το Τριμελές Εφετείο Χανίων, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, μετά από εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης της ενώπιόν του εξετασθείσας μοναδικής μάρτυρος, των εγγράφων που αναγνώσθηκαν και της απολογίας του κατηγορούμενου, δέχθηκε κατά το ενδιαφέρον εν προκειμένω τμήμα αυτής, τα εξής: «Δεν επηρεάζει την ποινική δίωξη του κατηγορούμενου το γεγονός ότι ο Γρηγόριος Κ., εξεταζόμενος ενώπιον του Πενταμελούς Στρατοδικείου Χανίων, στις 12-3-1999, δήλωσε ότι δεν επιθυμεί την ποινική δίωξη σε βάρος του οδηγού της μοτοσυκλέτας, στην οποία επέβαινε, δηλαδή του Α. Κ. Κατ' ακολουθίαν, ο αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγο-ρουμένου, ότι η ανάκληση της εγκλήσεως εκ μέρους του Α. Κ. επεκτείνεται και στην πράξη, για την οποίαν αυτός κατηγορείται, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι στις 16-8-1997 και περί ώραν 12.00, ο Αναστάσιος Κ., οδηγώντας την υπ' αριθμ. κυκλ. ΧΝΜ-448 δίκυκλη μοτοσυκλέτα στην Ε.Ο. Χανίων-Κισσάμου, εκινείτο με κατεύθυνση από τα Χανιά προς Ταυρωνίτη. Όταν δε αυτός προσήγγιζε στο 18ο χιλιόμετρο της παραπάνω οδού, ο κατηγορούμενος, οδηγώντας και αυτός την υπ' αριθμ. κυκλ. ΥΜΒ-801 δίκυκλη μοτοσυκλέτα, εξήλθε από χωμα-τόδρομο παρόδιας ιδιοκτησίας που βρίσκεται αριστερά, ως προς την πορεία του Α. Κ. Ο κατηγορούμενος διέσχισε οδηγώντας κάθετα το οδόστρωμα, παραβιάζοντας τη διπλή διαχωριστική γραμμή και δεν παραχώρησε την προτεραιότητα στον κινούμενο στην Ε.Ο., Α. Κ. όπως κατά νόμο θα έπρεπε. Έτσι, τα δύο οχήματα συγκρούστηκαν στο ρεύμα πορείας του Α. Κ. Από τη σύγκρουση αυτή ο συνεπιβάτης της μοτο-συκλέτας, η οποία ανετράπη, υπέστη θλάση λεκάνης, θλαστικά τραύματα τριχωτού κεφαλής και δεξιού αγκώνα». Με τις παραδοχές αυτές το ανωτέρω Δικαστήριο, αφενός μεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, αναφορικά με την απόρριψη του εκ του άρθρου 120 παρ. 2 ΠΚ προβληθέντος αυτοτελούς ισχυρισμού του κατηγορουμένου, την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού από τις παραδοχές αυτές προκύπτει ότι, ως προς την προξενηθείσα σε βάρος του Γ. Κ. σωματική βλάβη από αμέλεια, δεν υπάρχει συμμετοχή του κατηγορούμενου και του Α. Κ. με την προεκτεθείσα έννοια, λόγω ελλείψεως κατά την προξένηση αυτής από αυτούς του υποκειμενικού στοιχείου της συναπόφασης και η οποία δεν είναι νοητή σε αξιόποινη πράξη που τελείται από αμέλεια, αφετέρου δε, δεν υπερέβη την εξουσία του, δοθέντος ότι η ενώπιον του Πενταμελούς Στρατοδικείου Χανίων γενόμενη, κατά τα άνω, δήλωση του παθόντος, Γ. Κ., ότι δεν επιθυμεί τη δίωξη του συγκατηγορου-μένου του αναιρεσείοντος, Α. Κ., δεν έχει, ενόψει των όσων προεκτέθηκαν, καμιά νομική σημασία για τον αναιρεσείοντα και πρέπει, επομένως, να απορριφθούν οι περί του αντιθέτου πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως του κύριου δικογράφου και του δικογράφου των προσθέτων, οι οποίοι είναι ταυτόσημοι, ο πρώτος, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση, ότι τον κήρυξε ένοχο του προαναφερθέντος εγκλήματος καθ' υπέρβαση της εξουσίας (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η δ΄ ΚΠΔ), ως απαράδεκτος και ο δεύτερος, με τον οποίο ο αναιρεσείων μέμφεται την προσβαλλόμενη για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιο-λογίας (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ), ως αβάσιμος. Επειδή, κακή σύνθεση του Τριμελούς Εφετείου, ιδρύουσα λόγο αναιρέσεως κατά τα άρθρα 510 παρ. ΙΑ΄ και 171 παρ. 1α΄ ΚΠΔ, υφίσταται, αν αυτό δεν συγκροτηθεί όπως ορίζει το άρθρο 9 παρ. 1α΄ΚΠΔ ή συμμετάσχει στη σύνθεσή του δικαστικό πρόσωπο, αποκλειόμενο κατά το άρθρο 14 και όχι εξαιρετέο κατά το άρθρο 15 του ίδιου Κώδικα. Συνεπώς, ο τρίτος λόγος αναιρέσεως του δικογράφου των προσθέτων για κακή σύνθεση του δικαστηρίου, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, επειδή στη σύνθεση αυτού συμμετείχε ο εφέτης Μιχαήλ Αυγουλέας, ο οποίος συμμετείχε και στη σύνθεση του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης, το οποίο με βούλευμά του, που εκδόθηκε μετά από απόρριψη προσφυγής του ήδη αναιρεσείοντος κατά του κλητηρίου θεσπίσματος του Εισαγγελέως Εφετών Κρήτης, τον παρέπεμψε να δικαστεί για την προαναφερθείσα σωματική βλάβη από αμέλεια στο ακροατήριο του τριμελούς Εφετείου Κρήτης, πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, καθόσον η συμμετοχή του αυτή στη σύνθεση του Συμβουλίου Εφετών δεν αποτελεί κατά διάταξη νόμου λόγο αποκλει-σμού του από τη σύνθεση του Τριμελούς Εφετείου που θα δικάσει την αξιόποινη πράξη για την οποία τον παρέπεμψε. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αναίρεση και οι πρόσθετοι λόγοι. Απορρίπτει την αίτηση (…) για αναίρεση της υπ` αριθμ. 795/26-11-2003 αποφάσεως του Τριμ. Εφ. Κρήτης. (ΠΟΙΝΛΟΓ 2005.506)
 
ΕΤΟΥΣ 2006
 
146
Αριθμ. απόφ. 186/2006, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγήτρια: Αιμ. Λίτινα
Αντεισαγγελέας  Αρείου Πάγου:  Δ.Τσίμας
Δικηγόρος: Δ. Ποντικάκης
 
Προανάκριση. Αναίρεση. Βάσιμος ο λόγος απόλυτης ακυρότητας, διότι ενώ μετά την 4/6/1996 η ανάγνωση και αποδεικτική αξιοποίηση στο ακροατήριο σε βάρος του κατηγορουμένου ένορκης κατάθεσης που έδωσε στο στάδιο της αυτεπάγγελτης προ-ανάκρισης επάγεται απόλυτη ακυρότητα, παρόλα αυτά αναγνώστηκε και λήφθηκε υπόψη στην περί ενοχής κρίση ένορκη εξέταση του αναιρεσείοντα στο ΣΔΟΕ πριν αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου.
 
Επειδή, κατά το άρθρο 105 ΚΠΔ, όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του ν. 2408/1996, όταν ενεργείται προανάκριση σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ. 2 ΚΠΔ, η εξέταση γίνεται όπως ορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 273 και 274 και εκείνος που εξετάζεται έχει τα δικαιώματα που αναφέρονται στα άρθρα 103 και 104. H κατά παράβαση του παρόντος άρθρου εξέταση είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη. Κατά τα άλλα εφαρμόζεται το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31. Στο δεύτερο αυτό εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31 ΚΠΔ, που αναφέρεται στην προκαταρκτική εξέταση (όπως ίσχυε πριν αντικατασταθεί από το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 3160/2003) ορίζεται ότι «αν όμως έγινε έγγραφη εξέταση του υπόπτου, η εξέταση αυτή δε μπορεί να αποτελέσει μέρος της δικογραφίας, αλλά παραμένει στο αρχείο της Εισαγγελίας». Με την αντικατάσταση αυτή του άρθρου 105 ΚΠΔ με τον παραπάνω  ν. 2408/1996 σκοπήθηκε, όπως από την εισηγητική έκθεση του νόμου αυτού προκύπτει, να τερματισθεί το απαράδεκτο καθεστώς της παραβιάσεως των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου στη διάρκεια της αυτεπάγ-γελτης (αστυνομικής) προανακρίσεως, που συνίσταται κυρίως στην απαγόρευση της επικοινωνίας του με συνήγορο πριν από την εξέτασή του ως «μάρτυρα», γεγονός που θάλπει, κατά την κοινή πείρα, την πρακτική αυθαίρετων προσβολών της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και δημιουργεί αρνητική προδιάθεση σε βάρος των αστυνομικών οργάνων. Έτσι με την πρώτη παράγραφο του άρθρου αυτού καθί-σταται πλέον υποχρεωτικώς εκείνος που έχει συλληφθεί ως δράστης ή σε βάρος του οποίου υπάρχουν υπόνοιες ότι ενέχεται στην πράξη για την οποία διεξάγεται προανάκριση χωρίς προηγούμενη Εισαγγελική παραγγελία, να εξετάζεται σύμφωνα με ό,τι ισχύει για την εξέταση κάθε κατηγορουμένου, ώστε να αποκλείεται τα τέχνασμα της «μαρτυροποίησης» και να διασφαλίζεται το υπερασπιστικό του δικαίωμα, ενώ με τη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου ορίζεται ρητά ότι η κατά παράβαση του πρώτου εδαφίου εξέταση του δράστη που έχει συλληφθεί ή του υπόπτου, είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη, εφαρμοζόμενης κατά τα άλλα της παραπάνω διατάξεως του δευτέρου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 31 ΚΠΔ Επειδή, ναι μεν η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 31 παρ. 2 εδ. β΄ του ΚΠΔ δεν απαγγέλλει ακυρότητα της κατά παράβαση αυτής αναγνώσεως και αξιολογήσεως μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες λήφθηκαν, είτε κατά τη διάρκεια αρμοδίως διαταχθείσης διοικητικής εξέτασης, η οποία μετά την ισχύ του ν. 3160/2003 εξομοιώνεται με την προκαταρκτική εξέταση, είτε μετά την άσκηση ποινικής διώξεως για συγκεκριμένη πράξη, εφόσον μετά την λήψη αυτών στο ανακριτικό στάδιο προέκυψαν τυχόν ενδείξεις ενοχής κατά του προσώπου που κατέθεσε αρχικώς ως μάρτυρας, ως δράστη της διωχθείσας πράξεως, όμως η διάταξη αυτή έχει θεσπισθεί προς υπεράσπιση του κατηγορουμένου, ο οποίος έχει δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενεχοποιήσεώς του ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματος για «δίκαιη δίκη», που του διασφαλίζει το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, καθώς και του δικαιώ-ματος από το άρθρο 223 παρ. 4 ΚΠΔ να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Η θεμελιώδης αυτή αρχή της μη αυτοενοχοποιήσεως διακηρύσσεται ήδη στο άρθρο 14 παρ. 3 εδ. ζ΄ του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997 και έχει την ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει σε πλήρη ισότητα μεταξύ των άλλων και την εγγύηση να μην εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να ομολογήσει την ενοχή του. Το αυτό δε αποτέλεσμα με τον εξαναγκασμό του κατηγορουμένου να καταθέσει εναντίον του επάγεται και η μετά την κτήση της ιδιότητας του κατηγορουμένου λήψη υπόψη, χωρίς τη συναίνεσή του, όσων επιβαρυντικών για τον ίδιο είχε αυτός καταθέσει σε χρόνο προγενέστερο της κτήσεως της ιδιότητας αυτής. (Ολ.ΑΠ 2/1999 ΠΟΙΝΧΡ 140.811 και Ολ.ΑΠ 1/2004) Συνακόλουθα η κατά παράβαση των πιο πάνω διατάξεων των άρθρων 31 παρ.2 εδ. β΄ και 105 παρ.2 β΄ του ΚΠΔ ανάγνωση και αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του κατηγορουμένου της ένορκης κατάθεσης που έδωσε κατά το στάδιο της αυτεπάγγελτης προανακρίσεως αν έγινε κατά την διαδικασία στο ακροατήριο, μετά την 4/6/1996 επάγεται απόλυτη ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ.1 περ.δ του ΚΠΔ και θεμελιώνει έτσι λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α΄ του ΚΠΔ (Ολ.ΑΠ 2/1999 ό.π.). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης υπ` αριθμ. 179/2005 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πλημ/των Κρήτης, μεταξύ άλλων εγγράφων αναγνώστηκαν και η από 4/2/2000 ένορκη εξέταση του αναιρεσείοντα στο ΣΔΟΕ Ηρακλείου. Το έγγραφο αυτό λήφθηκε υπ` όψη από το εν λόγω Δικαστήριο στην περί ενοχής του αναιρεσείοντος κρίση του, όπως αυτό προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλ-λόμενης απόφασης στην αρχή του οποίου επισημαίνεται ότι μεταξύ των κατ΄ είδος μνημονευομένων αποδεικτικών μέσων, από τα οποία αποδείχθηκαν τα θεμελιούντα την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος πραγματικά περιστα-τικά έλαβε υπόψη και τα έγγραφα που αναφέρονται στα πρακτικά και συνεπώς και την κατά το στάδιο της αυτεπάγγελτης της προανακρίσεως δοθείσα ένορκη εξέταση του αναιρεσείοντος. Η λήψη όμως υπόψη εκ μέρους του Εφετείου Κρήτης της ως άνω μαρτυρικής κατάθεσης που δόθηκε πριν ο αναιρεσείων αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου με κάποιον από τους τρόπους που ορίζονται στο άρθρο 72 ΚΠΔ δημιούργησε απόλυτη ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ.1 περ.δ σύμφωνα με τα στην ως άνω νομική σκέψη εκτεθέντα. Πρέπει επομένως να γίνει δεκτός ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α τρίτος λόγος αναίρεσης και αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση 179/2005 του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Κρήτης. (ΠΟΙΝΛΟΓ 2006.161)
 
147
Αριθμ. απόφ. 540/2006, Τμ. ΣΤ΄ ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
 
Εισηγητής: Μ. Δέτσης
Αντεισαγγελέας  Αρείου Πάγου: Φ. Μακρής
 
Ανθρωποκτονία και απόπειρα ανθρωποκτονίας. Συμμετοχή. Απλή συνέργεια και ηθική αυτουργία. Διάκριση του δόλου σε προμελετημένο και απρομελέτητο τόσο κατά το χρόνο λήψης της απόφασης όσο και κατά την εκτέλεση της πράξης. Ο βαθμός δόλου και ο βρασμός ψυχικής ορμής λαμβάνονται υπόψη ξεχωριστά για το συνεργό στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει έκαστος. Υπόθαλψη εγκληματία. Υποκείμενο του εγκλήματος μπορεί να είναι οιοσδήποτε πλην του δράστη του προεκτελεσθέντος εγκλήματος ή συνεργού του, καθώς δεν νοείται «αυτοϋπόθαλψη». Ο συναυτουργός που παρέχει άσυλο ή φυγαδεύει το συνεργό του δεν επιδιώκει την υπόθαλψη του άλλου αλλά κυρίως τη δική του.
 
Κατά τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 299 του ΠΚ, όποιος με πρόθεση σκό-τωσε άλλον τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη. Κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, αν η πράξη αποφασίστηκε και εκτελέσθηκε σε βρασμό ψυχικής ορμής επιβάλλεται η ποινή της πρόσκαιρης κάθειρξης. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύ-πτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της ανθρωποκτονίας από πρόθεση απαιτείται αντικειμενικώς μεν η αφαίρεση της ζωής άλλου ανθρώπου, με θετική ενέργεια ή παράλειψη οφειλόμενης από το νόμο ενέργειας, υποκειμενικώς δε δόλος, που περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, των αντικει-μενικών στοιχείων του εγκλήματος και τη θέληση  ή αποδοχή καταστροφής της ζωής του άλλου ανθρώπου. Από την διατύπωση της διατάξεως της δεύτερης παραγράφου του ανωτέρω άρθρου 299 ΠΚ προκύπτει ότι για την ποινική μεταχεί-ριση του δράστη της ανθρωποκτονίας από πρόθεση, γίνεται διάκριση του δόλου σε προμελετημένο και απρομελέτητο. Στην πρώτη περίπτωση, κατά την έννοια της διάταξης, απαιτείται ψυχική ηρεμία του δράστη, είτε κατά την απόφαση, είτε κατά την εκτέλεση της πράξης. Ενώ στη δεύτερη περίπτωση απαιτείται ο δράστης να βρίσκεται σε βρασμό ψυχικής ορμής και κατά τη λήψη της απόφασης και κατά την εκτέλεση της πράξης, γιατί, αν λείπει ο βρασμός ψυχικής ορμής σε ένα από τα στάδια αυτά, δεν συντρέχουν  οι όροι εφαρμογής της παρ. 2 του άρθρου 299 ΠΚ για την επιεικέστερη μεταχείριση του δράστη, δηλαδή για την επιβολή της πρόσκαιρης αντί της ισόβιας κάθειρξης. Για την ύπαρξη του στοιχείου του βρασμού ψυχικής ορμής δεν αρκεί οποιαδήποτε αιφνίδια και απότομη υπερδιέγερση κάποιου συναισθήματος ή πάθους, αλλά απαιτείται η υπερδιέγερση αυτή να φτάνει σε ψυχική κατάσταση τέτοια, που να αποκλείει τη σκέψη, δηλαδή τη δυνατότητα της στάθμι-σης των αιτίων που κινούν στην πράξη ή απωθούν απ` αυτήν. Τέλος, η ύπαρξη ή μη προμελετημένου δόλου ή αλλιώς η ψυχική ηρεμία ή ο βρασμός ψυχικής ορμής λαμβάνονται υπόψη για εκείνον μόνον από τους συμμετόχους στον οποίο υπάρχουν (άρθρο 49 παρ. 2 ΠΚ). Ενδέχεται, δηλ. ο μεν αυτουργός της ανθρωποκτονίας να δρα με απρομελέτητο δόλο ο δε ηθικός αυτουργός αυτής να δρα με προμελετημένο ή και το αντίστροφο. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 46 παρ. 1 εδ. α΄ του ΠΚ με την ποινή του αυτουργού τιμωρείται όποιος με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι, για την ύπαρξη αξιόποινης ηθικής αυτουργίας απαιτείται να συντρέχουν, αντικειμε-νικώς: α) πρόκληση στον αυτουργό της απόφασης να διαπράξει ορισμένη άδικη πράξη, η οποία μπορεί να γίνει με οποιονδήποτε τρόπο, όπως, με συμβουλή, απειλή, υπόσχεται ή χορήγηση αμοιβής ή άλλων ανταλλαγμάτων, με πρόκληση ή εκμετάλ-λευση οιασδήποτε πλάνης (πραγματικής, νομικής ή περί τα παραγωγικά της βουλή-σεως αίτια), με πειθώ ή φορτικότητα κλπ, αρκεί το μέσο που χρησιμοποιήθηκε να παρήγαγε στον αυτουργό την απόφαση να τελέσει την άδικη πράξη και β) διάπραξη από τον αυτουργό της πράξεως αυτής ή επιχείρηση από αυτόν πράξεως που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεώς της, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει: α) συνείδηση του ηθικού αυτουργού, ότι παρήγαγε στον αυτουργό την ειρημένη απόφαση και β) συνείδηση της ορισμένης πράξεως, στην οποία παρακινεί ο ηθικός αυτουργός.  Εξάλλου, κατά το άρθρο 46 παρ.1 β ΠΚ, με την ποινή του αυτουργού τιμωρείται όποιος με πρόθεση παρέσχε άμεση συνδρομή στο δράστη  κατά τη διάρκεια αυτής της πράξης και στην εκτέλεση της κύριας πράξης. Για τη στοιχειο-θέτηση της άμεσης συνέργειας σε έγκλημα άλλου, βάσει της αρχής του περιορι-σμένου παρακολουθητικού χαρακτήρα της συμμετοχής, που καθιερώνει το άρθρο 48 του ΠΚ, απαιτείται α) αφενός μεν ο άλλος (ο αυτουργός) να διαπράξει ή να αποπειραθεί τουλάχιστον να διαπράξει την άδικη πράξη, η οποία δεν καλύπτεται IN CONCRETO, από κάποιο λόγο που να αίρει το άδικο αυτής, δηλ. πράξη που συνιστά τέλεση ή απόπειρα τέλεσης της αντικειμενικής υπόσταση του εγκλήματος, αφετέρου δε ο συνεργός να τελέσει πράξη υποστηρικτική της κύριας πράξης του αυτουργού, με άμεσα συνδεδεμένη με αυτή βοηθητική ενέργεια σε τρόπο, ώστε, χωρίς αυτή δεν θα ήταν δυνατή με βεβαιότητα η τέλεση του εγκλήματος. Περαι-τέρω, κατά το άρθρο 47 παρ. 1 του ΠΚ, όποιος, εκτός από  την περίπτωση της παρ. 1 στοιχ. β του προηγουμένου άρθρου, παρέσχε με πρόθεση σε άλλον οποιαδήποτε συνδρομή πριν από την τέλεση ή κατά την τέλεση της άδικης πράξης που διέπραξε, τιμωρείται ως αυτουργός με ποινή ελαττωμένη. Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι απλή συνέργεια συνιστά οποιαδήποτε συνδρομή, υλική ή ψυχική, θετική ή αποθε-τική, η οποία, χωρίς να είναι άμεση, παρέχεται στον αυτουργό με γνώση,  έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της τελέσεως απ` αυτόν ορισμένης άδικης πράξεως και με τη βούληση ή αποδοχή του συνεργού να συμβάλει με τη συνδρομή του στην πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως ορισμένου εγκλήματος. Ψυχική δε συνδρομή αποτελεί και η ενίσχυση και ενθάρρυνση του αυτουργού στην απόφαση που έχει πάρει να τελέσει ορισμένο έγκλημα, που μπορεί να πραγματωθεί με την απλή παρουσία του συνεργού στον τόπο της πράξης ή με την παροχή σ` αυτόν πριν από την πράξη υπόσχεσης για βοήθεια μετά την τέλεση της πράξης ή και συγκάλυψη αυτής και απόκρυψη των αντικειμένων της. Τέλος, κατά το άρθρο 231 παρ. 1 ΠΚ, όποιος εν γνώσει ματαιώνει τη δίωξη άλλου για κακούργημα ή πλημμέ-λημα που διέπραξε ή την εκτέλεση της ποινής που του επιβλήθηκε ή του μέτρου ασφαλείας, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι τριών ετών. Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος αυτού, συνεπώς, απαιτείται η τέλεση πράξεως που φέρει το χαρακτήρα κακουργήματος ή πλημμελήματος, καθώς και η ενέργεια οιασδήποτε πράξεως με την οποία μπορεί να επιτευχθεί η ματαίωση της διώξεως του δράστη ή της εκτελέ-σεως της ποινής που επιβλήθηκε γι` αυτήν. Ως ματαίωση της διώξεως, νοείται και η ματαίωση της ποινικής διώξεως ή της εξακολουθήσεως αυτής. Το έγκλημα αυτό θεωρείται τετελεσμένο και όταν με την ενέργεια του  υπαιτίου, επιτυγχάνεται η για μεγάλο ή και μικρό χρονικό διάστημα παρεμπόδιση της διωκτικής αρχής να θέσει τον υπαίτιο στη διάθεση της δικαιοσύνης ή και να ασκήσει κατ` αυτού ποινική δίωξη, ασχέτως αν αυτά έχουν επιτευχθεί μεταγενέστερα. Η ματαίωση της δίωξης δεν εξαρτάται από  το στάδιο στο οποίο βρίσκεται η ποινική διαδικασία, δηλαδή εάν πρόκειται για την προδικασία ή την κύρια διαδικασία. Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος του δράστη, ο οποίος περιέχει τη γνώση, ότι διαπράχθηκε κακούργημα ή πλημμέλημα ή ότι έχει επιβληθεί ποινή ή μέτρο ασφαλείας και τη θέληση ματαιώ-σεως της δίωξης ή της εκτέλεσης της ποινής, μη αρκούντος του ενδεχόμενου δόλου, δίχως πάντως να απαιτείται να γνωρίζει ο δράστης για ποια ακριβώς ποινή ή μέτρο ασφαλείας πρόκειται. Ενεργητικό υποκείμενο του εγκλήματος της υπόθαλψης εγκληματία μπορεί να είναι οποιοδήποτε πρόσωπο πλην του δράστη του  προεκτε-λεσθέντος κακουργήματος ή πλημμελήματος, γιατί «υπόθαλψη εαυτού» δεν υφί-σταται κατά τη διάταξη του άρθρου 231 ΠΚ, που απαιτεί να είναι «άλλος» το υποθαλπόμενο πρόσωπο. Επίσης δεν μπορεί να είναι ενεργητικό υποκείμενο ο συναυτουργός στο προεκτελεσθέν έγκλημα και γενικότερα οποιοσδήποτε συμμέ-τοχος σε αυτό. Τούτο δικαιολογείται  διότι ο συμμέτοχος που παρέχει άσυλο ή φυγα-δεύει τον αυτουργό του προεκτελεσθέντος εγκλήματος  επιδιώκει όχι μόνον την υπόθαλψη αυτού, αλλά κυρίως και τη δική του επιτρεπόμενη αυτοϋπόθαλψη. Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος του δράστη ο οποίος περιέχει τη γνώση με την έννοια της βεβαιότητας (της επίγνωσης), ότι διαπράχθηκε κακούργημα ή πλημμέ-λημα ή ότι έχει επιβληθεί ποινή ή μέτρο ασφαλείας και τη θέληση ματαιώσεως της δίωξης ή της εκτέλεσης της ποινής, μη αρκούντος του ενδεχόμενου δόλου. Από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 2408/1996, προκύπτει ότι το παρα-πεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτουμένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ΄ ΚΠΔ, λόγο αναιρέ-σεως, όταν αναφέρονται σ` αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα προκύψαντα από την ανάκριση (κυρία ή προανάκριση) πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του συμβουλίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις, με τις οποίες το συμβούλιο υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη και έκρινε, ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις τελέσεως του εγκλήματος από τον παραπεμπόμενο στο ακροατήριο κατη-γορούμενο. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλή-ρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο, αρκεί δε να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς και κατά το είδος τους, χωρίς να είναι ανάγκη να εκτίθεται τι προέκυψε από το καθένα χωριστά, ή να αξιολογούνται καθ` έκαστον ή να συσχετίζονται ειδικώς ή να συγκρίνονται προς άλληλα ή να προσδιορίζεται η αποδεικτική βαρύτητα εκάστου τούτων. Η αιτιολογία αυτή επι-τρεπτώς θεμελιώνεται από το Συμβούλιο Εφετών με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμά του πρόταση του Εισαγγελέως Εφετών, στην οποία εκτίθενται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα προκύψαντα από την ανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις υπαγωγής αυτών στην εφαρμοσθείσα από το Συμβούλιο ουσιαστική ποινική διάταξη, καθώς και εκείνες που στηρίζουν την παραπεμπτική πρόταση, με την οποία ως νόμιμη και ουσιαστικά βάσιμη συντάσσεται το Συμβού-λιο. Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β΄ ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, όταν το συμβούλιο που κρίνει την ουσία της υπόθεσης αποδίδει στην ερμηνευόμενη ή εφαρμοζόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει ή όταν τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν, υπάγει σε διάταξη που δεν  αρμόζει στη συγκεκριμένη περίπτωση, παραβιάζοντας έτσι ευθέως το νόμο. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλ-λόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης, με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σ` αυτό εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε ότι από τα αναφερόμενα κατ` είδος αποδεικτικά μέσα, προέκυψαν τα εξής ουσιώδη περιστατικά: Κατά τις πρώτες πρωινές ώρες της 23-4-04, (00.05 έως 00.40), προσήλθαν έξω από το κατάστημα Μπαρ (…), που βρίσκεται επί της οδού (…) των Χανίων, οι παθόντες (…) και (…), προκειμένου να εισέλθουν σ` αυτό για να διασκεδάσουν. Πλην όμως ο βρισκόμενος έξω από το κατάστημα πρώτος κατηγορούμενος, (...), ως υπεύθυνος της λειτουργίας του, τους απαγόρευσε την είσοδο. Για το λόγο  αυτό ακολούθησε μεταξύ τους λογομαχία, κατά τη διάρκεια της οποίας ο κατηγορούμενος κάλεσε με το κινητό τηλέφωνό του προς ενίσχυσή του άλλους συνεργάτες του, καταλήγοντας με τη φράση στο τηλέφωνο, «έλα, κάποιοι περιμένουν», ενώ σ` αυτούς απειλώντας τους, απηύθυνε τη φράση, «να τώρα θα έλθει». Σε λίγο χρόνο από την τηλεφωνική πρόσκληση, προσήλθαν στο χώρο εκείνο και οι άλλοι τρεις κατηγορούμενοι, δυο άγνωστης ταυτότητας, ο ένας από τους οποίους έφερε μακριά μαλλιά, μεγάλες φαβορίτες και μουστάκι, και ο (...), αλβανός. Τους δυο άγνωστους δράστες μετέφερε εκεί με το (...) αυτοκίνητο, που συνήθως οδηγούσε, ο (…). Μόλις αυτοί αποβιβάσθηκαν από το αυτοκίνητο επιτέθηκαν στους παραπάνω παθόντες (…) και (...) Ο πρώτος άγνωστος δράστης με τα μακριά μαλλιά πυροβόλησε με περίστροφο μια φορά τον πρώτο παθόντα (...) με ανθρωποκτόνο σκοπό, προκαλώντας του τυφλό τραύμα στην καρδιά και στους πνεύμονες, από το οποίο επήλθε αμέσως ο θάνατός του. Ο δεύτερος άγνωστος δράστης πυροβόλησε και αυτός το δεύτερο παθόντα (...) με περίστροφο δυο φορές με ανθρωποκτόνο σκοπό, πλην όμως δεν πέτυχε το σκοπό του  από αίτια εξωτερικά και δη, γιατί δεν τον πέτυχε σε ζωτικά σημεία του σώματός του, αλλά στον αυχένα, στον οποίο του  προκάλεσε δυο ελαφρά τραύματα. Ο τρίτος απ` αυτούς, (...), κατά το χρόνο που ο δεύτερος άγνωστος δράστης πυροβόλησε δυο φορές τον παθόντα, (...) με ανθρωποκτόνο σκοπό, ακινητοποίησε τον παθόντα, κρατώντας τον από το χέρι, με σκοπό να συνδράμει τον δεύτερο στην πράξη του πυροβολισμού και της θανατώσεώς του. Ύστερα και οι τρεις δράστες πάλι μαζί επιβιβάσθηκαν στο αυτοκίνητο του τρίτου και απομακρύνθηκαν από το κατάστημα προς άγνωστη κατεύθυνση. Από τις ανωτέρω αποδείξεις προέκυψε ακόμη ότι οι δυο πρώτοι άγνωστοι κατηγορούμενοι κατά την τέλεση της πράξης τους βρισκόντουσαν σε ήρεμη ψυχική κατάσταση και ότι την απόφαση να τις διαπράξουν την προκάλεσε σ` αυτούς ο τέταρτος κατηγορούμενος, (...) με πειθώ και φορτικότητα. Και οι δυο αυτοί κατηγορούμενοι, (…) και (...), κατά την απολογία τους που έδωσαν την επο-μένη ημέρα στις 24-4-04 ενώπιον του διενεργούντος την αστυνομική προανάκριση αξιωματικού της ΕΛΑΣ αρνήθηκαν να κατονομάσουν τους δυο πρώτους άγνωστους συγκατηγορουμένους τους. Επιπλέον, ο τρίτος (...), με το να παραμείνει έξω από το κατάστημα κατά το χρόνο που ο πρώτος άγνωστος κατηγορούμενος πυροβόλησε και σκότωσε τον (...) παρέσχε ψυχική συνδρομή σ` αυτόν στην τέλεση της πράξης του διότι τον ενθάρρυνε στην τέλεσή της. Με βάση τα περιστατικά αυτά, καταλήγει το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης, οι δυο κατηγορούμενοι - αναιρεσείοντες πραγμάτωσαν τα εγκλήματα, ο πρώτος μεν, (...), της άμεσης συνέργειας στην απόπειρα ανθρωπο-κτονίας που τέλεσεν ο πρώτος άγνωστος δράστης σε βάρος του (...), ο δε δεύτερος (...), της ηθικής αυτουργίας στις δυο ανθρωποκτονίες που τέλεσαν οι δυο άγνωστοι δράστες, της τετελεσμένης που διέπραξεν ο πρώτος απ` αυτούς σε βάρος του (...)  και της εν αποπείρα που διέπραξεν ο δεύτερος απ` αυτούς σε βάρος του (...) Περαι-τέρω, έκρινεν ότι πραγμάτωσαν και τα εγκλήματα, ο πρώτος, (...), της απλής συνέργειας στην τετελεσμένη ανθρωποκτονία που διέπραξεν ο πρώτος από  τους άγνωστους δράστες σε βάρος του (...), διότι παραμένοντας στο κατάστημα κατά το χρόνο της πράξεως του παρέσχε ψυχική συνδρομή, αμφότεροι δε της υπόθαλψης εγκληματιών, διότι δεν αποκάλυψαν στους  αστυνομικούς την επομένη ημέρα την ταυτότητα των δυο  άγνωστων δραστών και διότι ο πρώτος (…), τους φυγάδευσε μετά την πράξη με την υπόδειξη του δευτέρου, (...), με το αυτοκίνητο που συνήθως οδηγούσε ο (...) Το ανωτέρω βούλευμα έχει τις εξής πλημμέλειες. Δεν διευκρινίζει, εάν οι κατηγορούμενοι, που φέρονται ότι τέλεσαν τις πράξεις της ανθρωποκτονίας με πρόθεση, υπό τις ανωτέρω διακρίσεις, δηλ. ο πρώτος της ηθικής αυτουργίας, στην τετελεσμένη ανθρωποκτονία που διέπραξε ο πρώτος άγνωστος δράστης σε βάρος του (...) και της απόπειρας ανθρωποκτονίας, που τέλεσε ο δεύτερος άγνωστος δράστης σε βάρος του (...) και ο δεύτερος, της άμεσης συνέργειας  στην απόπειρα ανθρωποκτονίας, που τέλεσε ο δεύτερος άγνωστος δράστης σε βάρος του (...), έδρασαν με προμελημένο ή απρομελέτητο δόλο, εάν δηλαδή έδρασαν σε ήρεμη ψυχική κατάσταση ή τελούσαν σε κατάσταση βρασμού ψυχικής ορμής. Η παραδοχή του βουλεύματος, ότι οι άγνωστοι φυσικοί αυτουργοί ενήργησαν σε ήρεμη ψυχική κατάσταση δεν καλύπτει και τους συμμετόχους, διότι μπορεί ο αυτουργός να πράττει με προμελετημένο δόλο, ο δε συμμέτοχος με προμελέτητο ή και το αντίστροφο (άρθρο 49 παρ. 2 ΠΚ). Αντιθέτως η παραδοχή του βουλεύματος, ότι με πειθώ και φορτικότητα ο (...) προκάλεσε στους άγνωστους φυσικούς αυτουργούς την απόφαση να τελέσουν τις ανωτέρω εγκληματικές πράξεις της ανθρωποκτονίας σε βάρος του (…) και απόπειρας ανθρωποκτονίας σε βάρος του (...), καθώς και ότι ο (...) παρέσχε απλή συνδρομή στον πρώτο άγνωστο δράστη να σκοτώσει ο τελευταίος τον (…), με την ενθάρρυνση  του φυσικού αυτουργού από αυτόν δια της παρουσίας του στον τόπο τελέσεως του εγκλήματος, καθώς και δια της μεταφοράς του άγνωστου φυσι-κού αυτουργού στον τόπο του εγκλήματος με το αυτοκίνητο, που ο (...) συνήθως οδηγούσε, περιέχει την απαιτούμενη κατά τα άνω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Σε ότι αφορά την υπόθαλψη εγκληματιών, που φέρεται ότι τέλεσαν αμφότεροι οι αναιρεσείοντες, διότι δεν κατονόμασαν τους άγνωστους φυσικούς αυτουργούς και ο πρώτος, επί πλέον διότι τους φυγάδευσε με την υπόδειξη του δευτέρου με το υπ` αριθ. κυκλοφ. (...) αυτοκίνητο, που αυτός συνήθως οδηγούσε, δεν συνιστά αξιόποινη πράξη, καθόσον με την πράξη τους αυτή οι αναιρεσείοντες επιδίωκαν όχι τη ματαίωση της διώξεως των άγνωστων φυσικών αυτουργών, αλλά τη ματαίωση της δικής τους διώξεως. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης, δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα την κατά τα άνω απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αναφορικώς με το είδος του ειδικού δόλου των αναιρεσειόντων κατά τη διάπραξη από αυτούς των αξιοποίνων πράξεων (…). Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 171 παρ. 1δ και 309 παρ. 2 ΚΠΔ  συνάγεται ότι επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της προδικασίας, η οποία συνιστά λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος, κατ` άρθρο 484 παρ. 1 περ. α΄ ΚΠΔ, εάν το δικαστικό συμβούλιο που αποφασίζει για την ουσία της κατηγορίας παραλείψει ή απορρίψει αναιτιολόγητα την αίτηση του κατηγορουμένου για να εμφανισθεί ενώπιόν του με την παρουσία και του εισαγγελέα για να δώσει κάθε διευκρίνιση.  Εάν όμως το συμβούλιο απορρίψει την αίτηση για ορισμένους λόγους που αναφέρονται στο βούλευμα δεν τίκτεται απόλυτη ακυρότητα. Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβού-λιο Εφετών απέρριψε το αίτημα των κατηγορουμένων να εμφανισθούν στο συμβού-λιο για να παράσχουν εξηγήσεις για το λόγο ότι έκρινε ότι αυτοί αρκούντως  παρέσχον τις εξηγήσεις τους για τις κατηγορίες που τους βαρύνουν με επτασέλιδο υπόμνημα, οπότε η εμφάνισή τους δεν ήταν αναγκαία. Άλλωστε, δεν προέβαλαν σε τι συνίσταται η αναγκαιότητα της προφορικής αναπτύξεως της υποθέσεως στο Συμβούλιο. Επομένως, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος. Συνεπώς, ο από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ΄ του ΚΠΔ προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίον πλήτ-τεται το προσβαλλόμενο βούλευμα για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιο-λογίας, καθώς και εκείνος της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της ουσια-στικής διατάξεως του άρθρου 231 του ΠΚ (άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β΄ ΚΠΔ), ο οποίος λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως, είναι βάσιμοι και ως τέτοιοι, πρέπει να γίνουν δεκτοί.
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
148
Αριθμ. απόφ. 93/2007, Τμ. Ζ΄ ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
 
Εισηγητής: Ε. Νικολόπουλος
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Β. Μαρκής
 
Ποινική δικονομία. Αναίρεση παραπεμπτικού βουλεύματος για ανθρωποκτονία με πρόθεση, οπλοχρησία, ασκόπους πυροβολισμούς, οπλοφορία κατ΄ εξακολούθηση και κατοχή όπλου, για ηθική αυτουργία σε ανθρωποκτονία και απλή συνέργεια σε αυτήν λόγω έλλειψης αιτιολογίας, εφόσον από την παράθεση των αποδεικτικών μέσων σαφέστατα προκύπτει ότι δε λήφθηκε υπόψη το σύνολο των αποδεικτικών μέσων που προέκυψαν από την ανάκριση. Απόρριψη αιτήματος για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον του Συμβουλίου, εφόσον με το δικόγραφο της αναίρεσης οι αναιρεσείοντες διεξοδικά αναλύουν τους λόγους αναίρεσης του βουλεύματος.
 
Κατά το άρθρο 309 παρ. 2 ΚΠΔ που εφαρμόζεται και στον Άρειο Πάγο, σύμφωνα με το άρθρο 485 ΚΠΔ, το δικαστικό συμβούλιο, με αίτηση ενός από τους διαδίκους, διατάσσει υποχρεωτικά την ενώπιον αυτού εμφάνιση του αιτούντος για να παράσχει κάθε διευκρίνιση. Τότε μόνο είναι δυνατόν να απορρίψει την αίτηση για εμφάνιση, όταν συντρέχουν ορισμένοι λόγοι που αναφέρονται ειδικά στο βού-λευμα. Στην προκείμενη περίπτωση, το αίτημα καθενός των αναιρεσειόντων, διατυ-πούμενο κατά λέξη στο δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως "(...) να διαταχθεί η αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον του συμβουλίου για να παραθέσουν και προφορικά τα υπερασπιστικά τους επιχειρήματα, ν` αποκρούσουν τις κατηγορίες και να δώσουν κάθε εξήγηση και διευκρίνιση επ` αυτών (...)" παρεκτός της αοριστίας του, αφού δεν αναφέρονται έστω και συνοπτικά τα ζητήματα για τα οποία προτίθενται να παράσχουν διευκρινήσεις, προεχόντως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο, γιατί με το δικόγραφο της αναιρέσεως οι αναιρεσείοντες διεξοδικά προβάλλουν και αναλύουν τους λόγους αναιρέσεως του βουλεύματος, ώστε να παρέλκει η αυτοπρόσωπη εμφάνισή τους στο Συμβούλιο για περαιτέρω διευκρίνιση αυτών. Έλλειψη της κατά το άρθρο 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του παραπεμπτικού βουλεύματος, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ΄ ΚΠΔ υπάρχει, όταν δεν εκτίθεται σ` αυτό, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την προανάκριση και κύρια ανάκριση, σχετικά με την αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε το συμβούλιο τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν αποχρώσες ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλο-συμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικά κατά το είδος τους, χωρίς να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά από το καθένα από αυτά. Ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους, ούτε απαιτείται να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το συμβούλιο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης όλα τα αποδεικτικά στοιχεία - και όχι μόνο μερικά απ` αυτά κατ` επιλογή - όπως αυτό επιβάλλεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ. (Ολ.ΑΠ 1/2005). Η αόριστη όμως αναφορά στο βούλευμα των στοιχείων που συγκεντρώθηκαν από τη διενεργηθείσα ανάκριση, χωρίς κανένα ειδικότερο προσδιορισμό του είδους των αποδεικτικών μέσων τα οποία έλαβε υπόψη του το δικαστικό συμβούλιο δεν αρκεί και η έλλειψη αυτή δεν καλύπτεται από την τυχόν επιλεκτική επίκληση, κατά την έκθεση των πραγματικών περιστατικών, μεμονωμένων καταθέσεων μαρτύρων ή εγγράφων. Στην προκείμενη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης, με το προσβαλλόμενο υπ΄ αριθμ. 289/2006 βούλευμα, με καθολική αναφορά και επανάληψη λέξη προς λέξη της εισαγγελικής προτάσεως, την οποία ενσωματώνει αυτούσια στο σκεπτικό του, διαλαμβάνει εν σχέσει με την παράθεση των αποδεικτικών μέσων από τα οποία σχημάτισε την περί της παραπομπής των κατηγορουμένων ουσιαστική κρίση του, τα ακόλουθα:  «Από τα αποδεικτικά στοιχεία της προκειμένης δικογραφίας η οποία έχει σχηματισθεί εις βάρος των κατηγορουμένων τα οποία εκτίθενται στο σημείο αυτό κατ` είδος (κατά κατηγορίες) καθόσον για την πληρότητα της αιτιολογίας δεν απαιτείται χωριστή αναφορά κάθε αποδεικτικού μέσου και τι προέκυψε από το καθένα (…). Δέχεται περαιτέρω το προσβαλλόμενο βούλευμα ότι συνεκτιμώνται "(...) τα αποδεικτικά στοιχεία που συγκεντρώθηκαν κατά τη διάρκεια της κύριας ανάκρισης που διενεργήθηκε από το Ναυτοδικείο Χανίων -πλην των προεκτεθέντων ενόρκων καταθέσεων Χ2, Χ3, Χ1 και Χ4- συγκαταλέγονται μεταξύ εκείνων που συνεκτιμώνται και αξιολογούνται δεδομένου ότι, αν και συγκεντρωθέντα, ληφθέντα και συνταχθέντα από αναρμόδιο όργανο -πλην όμως νομοτύπως- διατηρούν την εγκυρότητά τους κατ` άρθρο 127 ΚΠΔ (...)". Από τις αναφορές αυτές του προσβαλλομένου βουλεύματος και την ειδική επιλεκτική αναφορά μόνο των υπό τους αριθμούς 1 έως 22 εγγράφων και μαρτυρικών καταθέσεων δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι συνεκτιμήθηκαν και λήφθηκαν υπόψη το σύνολο των εις την δικογραφία εγγράφων και μαρτυρικών καταθέσεων. Καθώς δε προκύπτει από τον φάκελο της δικογραφίας, τον οποίον παραδεκτώς επισκοπεί ο Άρειος Πάγος για την έρευνα της βασιμότητας του προβαλλομένου λόγου, κατά την ενεργηθείσα κυρία ανάκριση εξετάσθηκαν και άλλοι μάρτυρες και κατατέθηκαν και άλλα έγγραφα, τις καταθέσεις των οποίων και το περιεχόμενο των εγγράφων το βούλευμα δεν φαίνεται ότι έλαβε υπόψη. Ειδικότερα, πέραν των μνημονευομένων στο βούλευμα, εξετά-σθηκαν και οι (...) Η έλλειψη αυτή του βουλεύματος ως προς την έκθεση των αποδεικτικών μέσων, δεν καλύπτεται με την διαλαμβανόμενη στο σκεπτικό φράση "(...) από τα αποδεικτικά στοιχεία της προκειμένης δικογραφίας τα οποία εκτίθενται στο σημείο αυτό κατ` είδος (...)" αφού με την στη συνέχεια αριθμητική παράθεση αυτών, δεν καθίσταται σαφές εάν αποκλειστικά και μόνο τα στοιχεία αυτά επιλε-κτικά αξιολογεί παραθέτοντας αυτά ένα προς ένα ή απλώς εξαίρει το περιεχόμενο των εγγράφων και μαρτυρικών καταθέσεων που μνημονεύει. Έτσι όμως υπάρχει ασάφεια στο βούλευμα και δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ότι το Συμβούλιο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα και τις υπάρχουσες στη δικογραφία λοιπές μαρτυρικές καταθέσεις και το σύνολο των εγγράφων, συνεπώς στερείται αυτό της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιο-λογίας. Επομένως πρέπει, κατά παραδοχή του κοινού για όλους τους αναιρεσείοντας λόγους αναιρέσεως της από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ΄ του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας κατά το δεύτερο σκέλος αυτού, παρελκούσης δε της έρευνας των λοιπών λόγων, να αναιρεθεί, το υπ` αριθμ. 289/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης.
 
149
Αριθμ. απόφ. 1709/2007, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Μ. Δέτσης
Αντεισαγγελέας  Αρείου Πάγου: Α. Ζύγουρας
Δικηγόροι: Α. Χαραλαμπάκης, Δ. Βέρρας
 
Ποινική δικονομία. Απορρίπτεται η αίτηση αναίρεσης κατά της 294/06 απόφασης του Τρ.Εφ.Κρήτης λόγω ελλείψεως αιτιολογίας, διότι το δικαστήριο έλαβε υπόψιν όλα τα αποδεικτικά μέσα χωρίς να είναι αναγκαίο να γίνεται ιδιαίτερη μνεία σε αυτά. Η κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντος δεν αποτελεί ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο, ώστε να γίνεται ιδιαίτερη μνεία σ` αυτήν. 
 
Από το συνδυασμό της διατάξεως του άρθρου 302 παρ. 1 του ΠΚ, η οποία ορίζει ότι, όποιος από αμέλεια επιφέρει το θάνατο άλλου τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών, προς τη διάταξη του άρθρου 28 του ιδίου Κώδικα, στην οποία ορίζεται ότι από αμέλεια πράττει, όποιος από έλλειψη της προσοχής, την οποία όφειλε κατά τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει, είτε δεν πρόβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκάλεσε η πράξη του, είτε το πρόβλεψε ως δυνατό, πίστεψε όμως ότι δεν θα επερχόταν, συνάγεται ότι προς θεμελίωση του εγκλήματος της ανθρωποκτονίας από αμέλεια απαιτούνται τα ακόλουθα στοιχεία: α) να μη καταβλήθηκε από τον δράστη η επιβαλλόμενη κατ` αντικειμενική κρίση προσοχή, την οποία κάθε μετρίως συνετός και ευσυνείδητος άνθρωπος οφείλει, κάτω από τις ίδιες πραγματικές περιστάσεις, να καταβάλει, με βάση τους νομικούς κανόνες, τις συνήθειες που επικρατούν στις συναλλαγές και την κοινή, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, πείρα και λογική, β) να μπορούσε αυτός, με βάση τις προσωπικές του περιστάσεις, ιδιότητες, γνώσεις και ικανότητες και κυρίως εξαιτίας της υπηρεσίας του ή του επαγγέλματος του να προβλέψει και να αποφύγει το αξιόποινο αποτέλεσμα και γ) να υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της ενέργειας ή παρά-λειψης του δράστη και του αποτελέσματος που επήλθε. Η παράλειψη, ως έννοια, ενυπάρχει σε κάθε είδος αμέλειας, εφόσον το ένα σκέλος της ευθύνης συνίσταται στη μη καταβολή της προσήκουσας προσοχής, δηλαδή σε μία παράλειψη. Όταν όμως η αμέλεια δεν συνίσταται σε ορισμένη παράλειψη, αλλά αποτελεί σύνολο συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος, τότε για τη θεμελίωση της ανθρωποκτονίας από αμέλεια, ως εγκλήματος που τελείται με παράλειψη, απαιτείται η συνδρομή και των όρων του άρθρου 15 ΠΚ, στο οποίο ορίζεται ότι, όπου ο νόμος για την ύπαρξη αξιόποινης πράξης απαιτεί να έχει επέλθει ορισμένο αποτέλεσμα, η μη αποτροπή του τιμωρείται όπως η πρόκληση του με ενέργεια, αν ο υπαίτιος της παράλειψης είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να παρεμποδίσει την επέλευση του αποτελέσματος. Από την τελευταία αυτή διάταξη συνάγεται ότι αναγκαία προϋπό-θεση εφαρμογής της είναι η ύπαρξη ιδιαίτερης (δηλαδή ειδικής και όχι γενικής) νομικής υποχρέωσης του υπαιτίου προς παρεμπόδιση του εγκληματικού αποτελέ-σματος. Η υποχρέωση αυτή μπορεί να πηγάζει κυρίως: α) από ρητή διάταξη νόμου, β) από σύμπλεγμα νομικών καθηκόντων, που συνδέονται με ορισμένη έννομη θέση του υπόχρεου, γ) από ειδική σχέση που θεμελιώθηκε, είτε συνεπεία συμβάσεως, είτε απλώς από προηγούμενη ενέργεια, με την οποία ο υπαίτιος της παραλείψεως αναδέχθηκε εκουσίως την αποτροπή κινδύνων στο μέλλον, δ) από προηγούμενη πράξη του υπαιτίου (ενέργεια ή παράλειψη), συνεπεία της οποίας δημιουργήθηκε ο κίνδυνος επελεύσεως του εγκληματικού αποτελέσματος. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέ-ρονται σ` αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περι-στατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμό-στηκε. Για την πληρότητα της αιτιολογίας σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνον από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από αυτά, δεν ανακύπτει ανάγκη αιτιολόγησης, γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα, ούτε προκύπτει, ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Τέλος, επί πραγματογνω-μοσύνης, όταν το δικαστήριο δεν αποδέχεται τα προκύπτοντα από αυτήν συμπερά-σματα, οφείλει για την πληρότητα της αιτιολογίας, να αιτιολογήσει την αντίθετη δικαστική πεποίθηση, παραθέτοντας τα αποδεδειγμένα περιστατικά, που αποκλείουν εκείνα, επί των οποίων ο πραγματογνώμονας θεμελίωσε το πόρισμα του. Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Εφετείο Κρήτης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, όπως προκύπτει από το σκεπτικό αυτής σε συνδυασμό με το διατακτικό της, δέχτηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, την οποία στήριξε επιτρεπτώς, στα γενικώς κατά το είδος αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στις 2.5.1998 η σύζυγος του πολιτικώς ενάγοντα Γ1, ηλικίας 32 ετών, προσήλθε στην ιδιωτική κλινική (μαιευτήριο) Ηρακλείου (…), όπου γέννησε το τρίτο της παιδί μετά από φυσιολογικό τοκετό με χρήση αναρροφητικού εμβρυουλκού, ο οποίος τοκετός ολοκληρώθηκε ώρα 16.15΄ της ίδιας ημέρας. Μετά τον τοκετό, όμως, εμφάνισε σοβαρή αιμορραγία από τον κόλπο λόγω ατονίας της μήτρας (έλλειψη συσπάσεων), πράγμα που συμβαίνει συχνά στις πολύτοκες γυναίκες, γι` αυτό ο θεράπων ιατρός της Χ1 (1ος κατηγορούμενος), αφού προηγουμένως της παρέσχε συντηρητικά μέτρα (φαρμακευτική αγωγή και μαλάξεις), στη συνέχεια, λόγω της σοβαρότητας της κατάστασης και της συνεχιζόμενης αιμορραγίας, κάλεσε προς βοήθειά του μεταξύ άλλων και τον επίσης ιατρό-γυναικολόγο Χ2 (2ο κατηγορούμενο). Αποφασίσθηκε η χειρουργική επέμβαση για μερική αφαίρεση της μήτρας της ασθενούς (υφολική αφαίρεση), η οποία άρχισε ώρα 17.55΄ και ολοκληρώθηκε ώρα 19.55΄, με ταυτό-χρονη υποστήριξή της με αιμοδοσία, κατά το τέλος δε της εγχείρησης, της παρα-σχέθηκε ινωδογόνο για την ενίσχυση της πηκτικότητας του αίματος της. Λόγω της απώλειας μεγάλης ποσότητας αίματος υπήρχε άμεσος κίνδυνος εγκατάστασης στην ασθενή διάχυτης ενδοαγγειακής πήξης (ΔΕΠ), σύνδρομο το οποίο, όταν παρου-σιαστεί, δύσκολα αντιμετωπίζεται και συχνά επέρχεται ο θάνατος. Μετά την παρα-πάνω χειρουργική επέμβαση η κατάσταση της ασθενούς προσωρινά φάνηκε ότι βελτιώθηκε, αφού αυτή απέκτησε επαφή με το περιβάλλον, όμως στη συνέχεια από τον κόλπο της και πάλι άρχισε να αιμορραγεί, ενώ και από τα αυτιά της εκχυνόταν αίμα, συμπτώματα που προμηνούσαν την εγκατάσταση ΔΕΠ. Στην κρίσιμη αυτή για τη ζωή της ασθενούς κατάσταση αποφασίστηκε δεύτερη χειρουργική επέμβαση για αφαίρεση και του υπολοίπου τμήματος της μήτρας (τραχήλου), τούτο όμως επιχει-ρήθηκε στην ίδια κλινική, στην οποία δεν υπήρχε ούτε κατάλληλο και οργανωμένο αιματολογικό εργαστήριο για την πραγματοποίηση αιματολογικών εξετάσεων, που είναι απολύτως αναγκαίες για τον έλεγχο της πηκτικότητας του αίματος σε περιπτώσεις αιμορραγίας υστερότοκης, ούτε τμήμα αιμοδοσίας για την έγκαιρη χορήγηση αίματος και παραγόντων πήξης του αίματος, αλλ` ούτε μονάδα εντατικής θεραπείας για τη συνεχή παρακολούθηση της αιμορραγούσας ασθενούς από εξειδι-κευμένους ιατρούς διαφόρων ειδικοτήτων για την αναγκαία παθολογική υποστήριξη αυτής. Τέτοια μέσα διέθεταν δύο νοσοκομεία του Ηρακλείου και συγκεκριμένα, το Βενιζέλειο Νοσοκομείο και το Πανεπιστημιακό Νοσοκομείο, σε ένα από τα οποία θα μπορούσε η ασθενής να διακομισθεί εύκολα και έγκαιρα, προκειμένου αυτή να τύχει αποτελεσματικής ιατρικής φροντίδας. Παρά ταύτα, ο πρώτος κατηγορούμενος θεράπων ιατρός της Γ1, ο οποίος είχε και τη σχετική ευθύνη έναντι αυτής από τη σύμβαση μεταξύ ιατρού και ασθενούς, επέλεξε να πραγματοποιηθεί στην κλινική (…), παρά τις προαναφερόμενες ελλείψεις της, η δεύτερη εγχείρηση με τη βοήθεια και του συναδέλφου του, 2ου κατηγορουμένου. Τούτο συνέβη παρά τις επίμονες παρακλήσεις του πολιτικώς ενάγοντα να μεταφερθεί η σύζυγος του στο Βενιζέλειο Νοσοκομείο, από το οποίο μάλιστα κάλεσε τη γνωστή του καρδιολόγο ιατρό, (…), που παραβρέθηκε στο χώρο του χειρουργείου. Κατά τη διάρκεια της δεύτερης αυτής εγχείρισης, που άρχισε ώρα 22.15΄, η ασθενής εξαιτίας της κατακλυσμιαίας αιμορ-ραγίας υπέστη καρδιακή ανακοπή, η οποία αντιμετωπίστηκε επιτυχώς από την παραπάνω καρδιολόγο ιατρό και τους λοιπούς χειρουργούς ιατρούς με καρδιακές μαλάξεις και με χορήγηση αδρεναλίνης. Επίσης, κατά την εγχείριση αυτή χρειά-στηκε να χορηγηθούν στην ασθενή έντεκα (11) μονάδες αίματος, δύο (2) μονάδες πλάσματος και τέσσερα (4) γραμμάρια ινωδογόνου, ποσότητες τις οποίες μετέφεραν οι συγγενείς της από τα νοσοκομεία Ηρακλείου, Βενιζέλειο και Πανεπιστημιακό. Και η δεύτερη αυτή εγχείριση επιχειρήθηκε σε χώρο χειρουργείου με τις ελλείψεις ιατρικών μέσων που προαναφέρθηκαν, ενώ με βάση τους κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες της επιμέλειας έπρεπε να πραγματοποιηθεί σε οργανωμένο νοσοκομείο, που διέθετε τα μέσα αυτά, ύστερα από μεταφορά σ` αυτό της ασθενούς, που κάτω από τις συγκεκριμένες συνθήκες ήταν επιβεβλημένη. Η επιλογή του θεράποντα κίτρου (1ου κατηγορουμένου) να μη μεταφέρει την ασθενή σε τέτοιο νοσοκομείο προκει-μένου να υποστεί εκεί τη νέα χειρουργική επέμβαση για την αφαίρεση και του κολοβώματος (ολική υστερεκτομή), ύστερα μάλιστα από την απώλεια μεγάλου όγκου αίματος, δεν ήταν σύμφωνη με το αντικειμενικά επιβαλλόμενο καθήκον επιμέλειας. Ο προβληθείς ισχυρισμός, ότι αυτό έγινε γιατί η ασθενής κινδύνευε κατά τη μεταφορά, δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, καθόσον ο χρόνος μετα-φοράς της με όχημα του ΕΚΑΒ στο νοσοκομείο ΠΕΠΑΓΝΗ Ηρακλείου δεν θα διαρκούσε περισσότερο από δέκα λεπτά της ώρας, όπως και έγινε αργότερα. Συγκεκριμένα, επειδή παρά τις προσπάθειες των ιατρών η αιμορραγία ούτε και κατά τη δεύτερη εγχείριση σταματούσε, κλήθηκε από τους κατηγορούμενους ο διευ-θυντής της κλινικής της χειρουργικής ογκολογίας του (...) καθηγητής (...), ο οποίος διέγνωσε αμέσως την εγκατάσταση στην ασθενή του συνδρόμου της διάχυτης ενδοαγγειακής πήξης (ΔΕΠ) και συνέστησε τη μεταφορά της στη μονάδα εντατικής θεραπείας του παραπάνω νοσοκομείου. Πράγματι η ασθενής μεταφέρθηκε στο εν λόγω νοσοκομείο με όχημα του ΕΚΑΒ σε χρόνο μικρότερο των δέκα λεπτών της ώρας (…). Στο νοσοκομείο ΠΕΠΑΓΝΗ η ασθενής μεταφέρθηκε σε κωματώδη κατά-σταση με κόρες οφθαλμών σε μυδρίαση, χωρίς να αντιδρά στα επώδυνα ερεθίσματα και με πλήρη την εικόνα της ΔΕΠ. Παρά την προσπάθεια αντιμετώπισης της κατάστασης αυτής με συνεχείς μεταγγίσεις μονάδων αίματος, πλάσματος και παραγόντων πήξης, περί ώρα 05.15΄ της επομένης ημέρας (3.5.1998), η Γ1 εμφάνισε βραδυκαρδία και καρδιακή ανακοπή και τελικά απεβίωσε (...). Υπό τα περιστατικά αυτά κρίνεται ότι ο θάνατος της Γ1 υπήρξε αποτέλεσμα της επιλογής του πρώτου κατηγορουμένου, Χ1, θεράποντα ιατρού της, να υποστεί αυτή τις διαδοχικές χειρουργικές επεμβάσεις σε χώρο χειρουργείου με ελλείψεις σε ιατρικά μέσα, αναγκαία σε περιπτώσεις αιμορραγίας του ασθενούς, ενώ, αν εγκαίρως, δηλαδή πριν από την πρώτη εγχείριση ή τουλάχιστον αμέσως μετά το πέρας αυτής, μεταφερόταν σε ένα από τα δύο πλήρως οργανωμένα νοσοκομεία της πόλης (ΒΕΝΙΖΕΛΕΙΟ και ΠΕΠΑΓΝΗ), με μεγίστη πιθανότητα, που προσεγγίζει τη βεβαιότητα, θα αντιμετω-πιζόταν αποτελεσματικά η αιμορραγία της με τη χορήγηση των απαιτούμενων μονά-δων αίματος και παραγόντων πηκτικότητας σε συνδυασμό με την εφαρμογή άλλων επιστημονικών μεθόδων (π.χ. απολίνωση), και θα αποτρεπόταν η εγκατάσταση της διάχυτης ενδοαγγειακής πήξης, στην οποία οφείλεται ο θάνατος της (…). Από τα παραπάνω προκύπτει ότι ο θάνατος της Γ1 οφείλεται στην έλλειψη της επιβαλ-λόμενης προσοχής και επιμέλειας, που έπρεπε ο πρώτος κατηγορούμενος να καταβάλει, λόγω της ιδιότητας του ως ιατρός μαιευτήρας-γυναικολόγος, καθόσον αυτός δεν προέβλεψε ότι από τη συνεχιζόμενη αιμορραγία της παραπάνω ασθενούς θα προέκυπτε με μεγάλη πιθανότητα το σύνδρομο της ΔΕΠ, ώστε να αποφασίσει εγκαίρως τη μεταφορά της σε οργανωμένο νοσοκομείο. Ακολούθως, τον κήρυξε ένοχο ανθρωποκτονίας από αμέλεια και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως 15 μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε για τρία χρόνια. Με αυτά που δέχτηκε το Δικα-στήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την κατά τις προανα-φερόμενες διατάξεις ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ` αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις η λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία αποδείχτηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκρο-τούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε αυτά, καθώς, επίσης, και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους τα υπήγαγε στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 15, 28 και 302 παρ.1 ΠΚ, που εφήρμοσε, τις οποίες, ούτε ευθέως, αλλ` ούτε και εκ πλαγίου, με ελλείπείς ή ασαφείς ή αντιφατικές παραδοχές ή διατάξεις ή με άλλον τρόπο, παραβίασε (…). Η αιτίαση, με την οποία ο αναιρεσείων διατείνεται, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται της επιβαλλό-μενης, ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, επειδή στο σκεπτικό της αναφέρεται, ότι λήφθηκαν υπόψη οι ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως, όχι όμως και η χωρίς όρκο κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντος, είναι προεχόντως απαράδεκτη, διότι δεν προσδιορίζεται με την αιτίαση, σε ποια σημεία η κατάθεση αυτή τον ωφελεί και ποια η βλάβη του από τη μη λήψη υπόψη της καταθέσεως αυτής, σε κάθε δε περίπτωση, είναι αβάσιμη, διότι, εφόσον το Δικα-στήριο αναφέρει στην απόφασή του, ότι για το σχηματισμό της κρίσεώς του για την ενοχή του αναιρεσείοντος, έλαβε υπόψη, πλην των άλλων αποδεικτικών μέσων και τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως που εξετάσθηκαν ενόρκως ενώπιόν του, παρέπεται ότι έλαβε υπόψη και την κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντος που δόθηκε χωρίς όρκο, από την παραδεκτή επισκόπηση της οποίας, για την έρευνα της βασιμότητας του προβαλλόμενου λόγου αναίρεσης, προκύπτει ότι με αυτήν κατατίθενται εξόχως επιβαρυντικά για τον αναιρεσείοντα στοιχεία (…). (ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2008.26, ΠΟΙΝΧΡ 2008.544, Δ. 2008.102, ΑΡΧΝ 2008.406)
 
150
Αριθμ. απόφ. 2384/2007, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Ν. Ζαϊρης
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Κ. Καρούτσος
Δικηγόρος: Θ. Θεοδωρόπουλος
 
Ναρκωτικά. Υπότροπος. Κρίση του Δικαστηρίου ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπο του κατηγορουμένου οι επιβαρυντικές περιστάσεις του υποτρόπου και δη της επικιν-δυνότητας όταν προμηθεύεται ή κατέχει σε μικροποσότητα ναρκωτικές ουσίες για δική του αποκλειστική χρήση, ακόμα κι αν έχει καταδικαστεί για την πράξη αυτή.
 
Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 εδάφιο β΄ και ζ΄ του ν. 1729/1987, όπως αντικατα-στάθηκε με άρθρο 10 του ν. 2161/1993, με κάθειρξη τουλάχιστο δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή ενός εκατομμυρίου (1.000.000) μέχρι εκατό εκατομμυρίων (100.000.000) δραχμών τιμωρείται όποιος πωλεί, αγοράζει ή κατέχει ναρκωτικά, ενώ κατά το άρθρο 8 του ίδιου νόμου (ήδη άρθρο 23 του ν. 3459/2006), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 13 του ν. 2161/1993 και το εδ. α της παρ. 2 του άρθρου 4 του ν. 2408/1996 και αντικαταστάθηκε με άρθρο 2 παρ.15 του ν. 2479/1997 με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) δραχμών μέχρι διακοσίων εκατομμυρίων( 200.000.000) δραχμών, τιμωρείται ο παραβάτης των άρθρων 5, 6, 7 του παρόντος νόμου, αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ` επάγ-γελμα (...). Τέλος, κατά το άρθρο 23 του ν. 3459/2006 η ισχύς του οποίου αρχίζει από της 25.5.2006, με την οποία καθορίζονται οι επιβαρυντικές περιστάσεις, ως υπότροπος θεωρείται όποιος έχει καταδικαστεί αμετάκλητα για παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών σε βαθμό κακουργήματος εντός της προηγούμενης δεκαετίας ή σε βαθμό πλημμελήματος εντός της προηγούμενης πενταετίας. Εξάλλου, στο άρθρο 12 παρ.1 του ν. 1729/1987 (ήδη 29 παρ. 1 του ν. 3459/2006) ορίζεται ότι όποιος για δική του αποκλειστικά χρήση προμηθεύεται ή κατέχει με οποιοδήποτε τρόπο ναρκωτικά σε μικρή ποσότητα ή κάνει χρήση τους τιμωρείται με φυλάκιση μέχρις ενός (1) έτους. Επίσης στην παρ. 2 της αυτής ως άνω διατάξεως του άρθρου 29 ορίζονται τα εξής: καταδικαστικές αποφάσεις της προηγούμενης παραγράφου δεν καταχωρίζονται στα αντίγραφα των δελτίων του ποινικού μητρώου, εκτός αν μέσα σε (5) χρόνια από τη δημοσίευση της αμετάκλητης καταδικαστικής απόφασης επακολουθήσει αμετάκλητη καταδίκη για την ίδια πράξη. Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων και μάλιστα από αυτήν του άρθρου 8 του ν. 1729/1987 (ήδη 23 του κωδικοποιημένου νόμου περί ναρκωτικών), με σαφήνεια προκύπτει ότι σκοπός της διατάξεως αυτής, είναι η βαρύτερη τιμωρία των ατόμων εκείνων, που παρουσιάζουν μια επικινδυνότητα σχετική με την βαρύτητα των αδικημάτων, όπως αυτά οριοθετούνται από τη διάταξη αυτή και σχετίζονται με την εμπορία των ναρκωτικών. (άρθρα 5, 6 και 7 του ν. 1729/1987 και ήδη 20, 21 και 22 του ν. 3459/ 2006). Τέτοια όμως επικινδυνότητα, που αναμφισβήτητα αποτελεί την ουσιώδη και βασική προϋπόθεση της συνδρομής της επιβαρυντικής περιστάσεως και μάλιστα αυτή του υποτρόπου, δε μπορεί να καταλογιστεί σε εκείνο το δράστη που προμη-θεύεται ή κατέχει σε μικροποσότητα ναρκωτικές ουσίες για δική του αποκλειστική χρήση και πολύ περισσότερο να θεωρηθεί ως επικίνδυνο το άτομο εκείνο, το οποίο έχει καταδικαστεί για την πράξη του άρθρου 12 του ν. 1729/1987. Τούτο, γιατί, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της διατάξεως αυτής, ο δράστης της παραβάσεως αυτής δεν εμφανίζει αντικειμενική επικινδυνότητα, γεγονός το οποίο επιβεβαιώνεται και από τον ίδιο το νομοθέτη, που τιμωρεί τη συγκεκριμένη παράβαση με φυλάκιση μέχρις ενός (1) έτους, επιπρόσθετα δε από το γεγονός ότι πρώτον η καταδίκη για τη συγκεκριμένη παράβαση, εγγράφεται στο αντίγραφο του δελτίου του ποινικού μητρώου υπό προϋποθέσεις και δεύτερον από το γεγονός ότι μετατρέπεται η ποινή που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 12 παρ. 1 του ν. 1720/1987 σε χρηματική ποινή. Άλλωστε, ανάλογη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 8 του ν. 1729/1987, που αντιμετωπίζει τις διάφορες περιπτώσεις παραβα-τικότητας περί τα ναρκωτικά με προέχον στοιχείο αυτό της εμπορίας, δεν περι-λαμβάνει η διάταξη του άρθρου 12 του ν. 1729/1987, γεγονός το οποίο υποδηλώνει τη βούληση του νομοθέτη να μην καταλαμβάνει η επιβαρυντική περίσταση του άρθρου 8 του ν. 1729/1987 της υποτροπής, τον παραβάτη της διατάξεως του άρθρου 12 παρ. 1 του αυτού νομοθετήματος. Διαφορετική ερμηνεία θα οδηγούσε σε ανεπιει-κή αποτελέσματα, ακόμη και για τον περιστασιακό δράστη, ο οποίος θα αντιμετώ-πιζε τον κίνδυνο να θεωρηθεί υπότροπος σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 8 του ν. 1729/1987, εφόσον στο χρόνο που θέτει η διάταξη αυτή, της τελευταίας πενταετίας, καταδικαστεί εκ νέου σε βαθμό πλημμελήματος για παρά-βαση του νόμου περί ναρκωτικών. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, που επιτρεπτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Κρήτης που την εξέδωσε, δέχτηκε, κατά την αναιρετικώς ανεξέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, που την στήριξε στα αναφερόμενα κατ` είδος αποδεικτικά μέσα (μάρτυρες κατη-γορίας και υπερασπίσεως, έγγραφα, απολογία του κατηγορούμενου), τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: "Κατά τις 14-5-2004, στο χώρο της (...) Κρήτης, στη λεωφόρο (...), στον (...) Ηρακλείου, αστυνομικοί του Τμήματος Δίωξης Ναρκωτικών Ηρακλείου, μεταξύ των οποίων και ο μάρτυρας Ζ1, αφού με προηγούμενη παρα-κολούθηση από απόσταση είχαν επαληθεύσει υπηρεσιακές πληροφορίες τους για είσοδο των κατηγορουμένων στο χώρο του (...) Κρήτης (χωρίς να έχουν φοιτητική ιδιότητα ή άλλη έννομη σχέση), αλλά για διακίνηση ναρκωτικών στους φοιτητές, έθεσαν και πάλι το συγκεκριμένο χώρο σε στενότερη παρακολούθηση. Περί την 14.00 ώρα της 14-5-2004, εισήλθαν το χώρο του (...) οι κατηγορούμενοι μαζί με τον ανήλικο (...), ο οποίος εκινείτο πεζός και πωλούσε ναρκωτικά σε φοιτητές, ενώ το ίδιο έπρατταν και οι λοιποί κατηγορούμενοι (…) η συνολική ποσότητα ναρκωτικών (διανεμημένη σε μικροποσότητες) που βρέθηκε στην κατοχή των κατηγορουμένων και κατασχέθηκε ήταν 388,3 γρ. ινδικής κάνναβης και ανήκε στην συγκατοχή όλων των κατηγορουμένων, οι οποίοι, με κοινή συνεννόηση και για κοινό παράνομο όφελος, την προόριζαν για πώληση στο χώρο του (...) Ηρακλείου, όπως προηγου-μένως είχαν πωλήσει άλλες ποσότητες ινδικής κάνναβης, που αποτέλεσαν την αιτία της αποκάλυψης και σύλληψης τους (…). Ο ισχυρισμός του πρώτου κατηγορου-μένου Χ2 ότι λόγω της τοξικομανίας του είχε μειωθεί ουσιωδώς η ικανότητά του να αντιληφθεί το άδικο των πράξεων του και να ενεργήσει σύμφωνα με την αντίληψη του για το άδικο αυτό (άρθρο 36 ΠΚ), είναι απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος, καθόσον η τοξικομανία του (την οποία δέχθηκε και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο) προέκυψε από τη χρήση της ινδικής κάνναβης και εν μέρει ηρωίνης και δεν επηρέαζε σε σημαντικό βαθμό την ικανότητά του προς καταλογισμό, ούτε προκύπτει κάποια σχετική, ασφαλής ένδειξη από την ψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη. Επίσης απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος είναι και ο αυτοτελής ισχυρισμός του δεύτερου κατηγορουμένου Χ1, ότι προόριζε τα ναρκωτικά που ήταν στο αυτοκίνητό του για ιδία αποκλειστική χρήση (άρθρο 12 παρ. 1 ν. 1729/1987), καθόσον ενώπιον των αστυνομικών ο συγκατηγορούμενός του Χ3 έπαιρνε ναρκωτικά από το αυτοκίνητο αυτού (δεύτερου κατηγορούμενου) εν γνώσει του και τα πωλούσε σε φοιτητές και φοιτήτριες, παρεκτός του ότι ακόμα και εκείνες οι ποσότητες που εναπέμειναν στο αυτοκίνητο (τρεις τουλάχιστον συσκευασίες βάρους άνω των 40 γρ. δεν δικαιολογούνταν για αποκλειστική χρήση του δεύτερου κατηγορούμενου στο συγκεκριμένο τόπο και χρόνο, αλλά είχαν αυτές προορισμό να πωληθούν, σύμφωνα με το κοινό σχέδιο των κατηγορουμένων και για κοινό όφελος τούτων". Ακολούθως, το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο, εκτός των άλλων, τον Χ1, για τις αξιόποινες πράξεις της αγοράς, κατοχής από κοινού και της πώλησης κατ` εξακολούθηση ναρκωτικών ουσιών (...) με την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2 δ του Π.Κ της ειλικρινούς μεταμέλειας, χωρίς τη συνδρομή όμως των επιβαρυντικών περιστάσεων του άρθρου 8 του ν. 1729/1987 (ήδη άρθρο 23 ν.3459/2006), όπως δέχθηκε η πλειοψηφούσα γνώμη του Δικαστηρίου και ειδικότερα αυτής του υποτρόπου, παρά το γεγονός ότι ο καταδικασθείς κατηγορούμενος, εντός της τελευταίας πενταετίας είχε καταδικασθεί αμετάκλητα, σύμφωνα με την υπ` αριθμό 398/24-10-2003 απόφα-ση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Κρήτης, για παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών και συγκεκριμένα για παράβαση του άρθρου 12 παρ. 1 του ν. 1729/ 1987. Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές της προσβαλ-λόμενης αποφάσεως, ότι δηλαδή δεν συντρέχουν στο πρόσωπο του κατηγορουμένου Χ1 οι επιβαρυντικές περιστάσεις του άρθρου 8 του ν. 1729/1987( ήδη άρθρο 23 του ν. 3459/2006) και μάλιστα του υποτρόπου, ορθώς το Δικαστήριο ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσια-στική ποινική διάταξη του άρθρου 8 του ν. 1729/1987 και ο σχετικός, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε` του ΚΠΔ, προβαλλόμενος μοναδικός λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η απόφαση αυτή για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή αυτής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, είναι αβάσιμος και ως τέτοιος πρέπει να απορρι-φθεί, καθώς και η κρινόμενη αναίρεση στο σύνολό της. Επικυρώνει την υπ` αριθμ. 20/07 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Κρήτης.
 
ΕΤΟΥΣ 2008
 
151
Αριθμ. απόφ. 240/2008, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Ν. Ζαΐρης
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Α. Κονταξής
Δικηγόροι: Δ. Ποντικάκης, Γ. Πρασιανάκης
 
Ποινική Δικονομία. Αιτιολογία καταδικαστικής απόφασης. Η αιτιολογία ως προς την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης. Λόγοι άρσης του αδίκου χαρακτήρα της εξυβρίσεως και της απλής δυσφημήσεως δεν εφαρμόζονται και στη συκοφαντική δυσφήμηση. Τέλεση συκοφαντικής δυσφήμησης μέσω του τύπου κατά ιατρού, ο οποίος είχε και το αξίωμα του Δημάρχου. Ανάγνωση εγγράφων στην επ΄ ακροατηρίω διαδικασία. Πότε η μη ανάγνωση αυτών, επιφέρει ακυρότητα της διαδικασίας. Αν στην απόφαση υπάρχει και μειοψηφία, η μη αναγραφή του ονόματος του μειοψηφούντος δικαστή δεν συνιστά παραδεκτό λόγο αναιρέσεως.
 
Κατά το άρθρο 362 του ΠΚ "όποιος με οποιονδήποτε τρόπο ισχυρίζεται ή διαδίδει για κάποιον άλλον γεγονός που μπορεί να βλάψει την τιμή ή την υπόληψή του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών ή με χρηματική ποινή. Κατά δε το άρθρο 363 ΠΚ, "Αν, στην περίπτωση του άρθρου 362 το γεγονός είναι ψευδές, και ο υπαίτιος γνώριζε ότι αυτό είναι ψευδές τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών". Και κατά το άρθρο 361 ίδιου Κώδικα (εξύβριση) "όποιος προσβάλλει την τιμή άλλου με λόγο ή έργο, ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους". Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης απαιτείται: α) ισχυρισμός ή διάδοση από τον υπαίτιο, με οποιονδήποτε τρόπο, ενώπιον τρίτου για κάποιον άλλον γεγονότος που θα μπορούσε να βλάψει την τιμή ή την υπόληψή του, β) το γεγονός αυτό να είναι ψευδές και ο δράστης να τελεί εν γνώσει της αναλήθειάς του και γ) δόλια προαίρεση, η οποία περιλαμβάνει τη γνώση του δράστη ότι το ισχυριζόμενο ή διαδιδόμενο γεγονός είναι πρόσφορο να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη του άλλου και τη θέληση να ισχυρισθεί ή διαδώσει αυτό το βλαπτικό γεγονός. Εξάλλου, ως γεγονός, κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, νοείται κάθε συγκεκριμένο περιστατικό του εξωτερικού κόσμου, που ανάγεται στο παρελθόν ή στο παρόν, υποπίπτει στις αισθήσεις και είναι δεκτικό απόδειξης, καθώς και κάθε συγκεκριμένη σχέση ή συμπεριφορά, αναφερόμενη στο παρελθόν ή στο παρόν που υποπίπτει στις αισθήσεις και αντίκειται στην ηθική και την ευπρέπεια. Εξάλλου, η, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, απαιτού-μενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον κατ` άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ του ίδιου Κώδικα λόγο αναίρεσης, υπάρχει, όταν, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, εκτίθενται σε αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία αποδείχθηκαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των δεκτών γενόμενων πραγματικών περιστατικών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση. Ειδικά όμως για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφημήσεως, απαιτείται, για την ύπαρξη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας αναφορικώς με το δόλο, να εκτίθεται στην καταδικαστική απόφαση τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος γνώριζε το ψευδές του γεγονότος που ισχυρίστηκε ή διέδωσε. Ως προς τις αποδείξεις δε, αρκεί αυτές να αναφέρονται στην απόφαση κατ` είδος, χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέ-σεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, η εσφαλμένη αξιολό-γηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλεί-ψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ ΚΠΔ, υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει σε τέτοια διάταξη έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει πράγματι αυτή ή δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόστηκε καθώς και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της απόφασης (αναγό-μενο στα στοιχεία και την ταυτότητα του οικείου εγκλήματος), που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκείμενη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο, που δίκασε κατ` έφεση, με την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 371/2007 απόφασή του δέχθηκε ότι (…) αποδείχθηκαν, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη, περί τα πράγματα κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο εγκαλών είναι ιατρός και εργάζεται ως ελεύθερος επαγγελματίας από το 1982 στην κωμόπολη της (...) Χανίων, όπου και κατοικεί, ενώ παράλληλα, κατά τον παρακάτω κρίσιμο χρόνο, ήταν Δήμαρχος (...), δημοτικό διαμέρισμα του οποίου αποτελεί η (...) Εξάλλου, και ο κατηγορούμενος είναι ιατρός και Πρόεδρος του Ιατρικού Συλλόγου Χανίων και παράλληλα και Νομαρχιακός σύμβουλος Αυτοδιοίκησης Χανίων. Ο τελευταίος δημοσίευσε: 1) στις 8-10-2004, στην τοπική εφημερίδα που εκδίδεται επίσης στην πόλη των Χανίων (…), 2) στις 10-10-2004, στην τοπική εφημερίδα που εκδίδεται στην πόλη των Χανίων (…), 3) τον Οκτώβριο του 2004 στην εφημερίδα που εκδίδεται στην (…) των  Χανίων (…) και 4) στις 14-10-2004 στην τοπική εφημερίδα που εκδίδεται στην επαρχία (...) των Χανίων (...), την από 4-10-2004 επιστολή του σε βάρος του εγκαλούντος Ψ1, στην οποία ανέφερε, μεταξύ άλλων και τα παρακάτω για το πρόσωπό του γεγονότα: «Η υλοποίηση της παραπάνω απόφασης των Υπουργείων Υγείας και Οικονομικών, μέχρι σήμερα δεν έχει προχωρήσει, διότι με αυτήν πλήττονται οικονομικά συμφέροντα ελευθεροεπαγγελματία ιατρού, κατοίκου (...), ο οποίος, συνεπικουρούμενος από υψηλόβαθμο τοπικό στέλεχος των προηγούμενων κυβερνήσεων, εμπόδιζε την αναβάθμιση του Περιφερειακού ιατρείου Παλαιό-χωρας". Να σημειωθεί δε ότι, όπως προκύπτει από το λοιπό κείμενο του δημοσιεύ-ματος, η αναφορά γίνεται στην υπ` αριθμό Α3α/ΟΙΚ. 602/18.1.1988 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών, Υγείας και Πρόνοιας με την οποία ιδρύθηκε το Κέντρο Υγείας Καντάνου, η οποία καθόριζε το Περιφερειακό Ιατρείο Παλαιό-χωρας, ως ιατρείο 24ωρης ετοιμότητας». Τα παραπάνω που αναφέρονται στο δημοσίευμα, δε συνιστούν απλή έκφραση γνώμης ή αξιολογική κρίση της δράσης ή των ενεργειών του κατηγορουμένου, αλλά γεγονότα, αφού αναφέρονται πραγματικά περιστατικά. Τα γεγονότα αυτά είναι αναληθή και ο κατηγορούμενος γνώριζε την αναλήθειά τους και με τη δική του θέληση προέβη στη δημοσίευσή τους με την καταχώρησή τους στις ως άνω εφημερίδες, που κυκλοφορούν στο νομό Χανίων και αλλαχού. Ήταν δε αυτά κατάλληλα να βλάψουν την τιμή και υπόληψη του εγκα-λούντος ως ιατρού της (...), ο δε κατηγορούμενος γνώριζε λόγω και της ιδιότητός του ως ιατρού, Προέδρου του ιατρικού συλλόγου Χανίων και ως Νομαρχιακού συμβούλου, ότι αυτά είναι κατάλληλα να βλάψουν την τιμή και υπόληψη του εγκαλούντος, με την έννοια που η τιμή και η υπόληψη εκτέθηκαν στην παραπάνω νομική σκέψη. Ο ίδιος δε ο κατηγορούμενος τα αποδέχθηκε με απώτερο σκοπό να μειώσει την τιμή και την υπόληψη του εγκαλούντος για δικούς του λόγους. Ειδικό-τερα, από τα ως άνω αποδεικτικά μέσα, αποδείχθηκε κατά τρόπο ασφαλή ότι η μη υλοποίηση της ως άνω υπουργικής αποφάσεως δεν οφείλεται σε ενέργειες του εγκαλούντος και στη συνδρομή που δήθεν παρείχε σ` αυτόν ο βουλευτής της περιοχής (...), ο οποίος κατά το παρελθόν υπήρξε Υπουργός Υγείας, που είναι κουμπάρος του και στον οποίο αναφέρεται το δημοσίευμα, αλλά σε άλλους λόγους, που δεν έχουν σχέση με τη δραστηριότητα του εγκαλούντος. Το ότι δε ο κατηγο-ρούμενος αναφέρεται στον εγκαλούντα "ελευθεροεπαγγελματία ιατρό" κατέστη σαφές από τα ως άνω αποδεικτικά μέσα, αφού αυτός είναι ο μόνιμος ιατρός της περιοχής από το 1982, ενώ όσοι άλλοι ιατροί υπηρέτησαν στην περιοχή, παρέμειναν για λίγο χρονικό διάστημα και μετά απεχώρησαν, ο δε (...) εργάζεται ως ιατρός στην εν λόγω περιοχή τα τελευταία (5) πέντε χρόνια. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ο εγκαλών κατέβαλε επανειλημμένες προσπάθειες για την αναβάθμιση του Περιφε-ρειακού ιατρείου Παλαιόχωρας τόσο σαν γιατρός, όσο και σαν δήμαρχος (...). Τις ενέργειές του δε για την αναβάθμιση των παρεχόμενων υπηρεσιών υγείας στην περιοχή, κοινοποιούσε και στον Ιατρικό Σύλλογο Χανίων, του οποίου, όπως αναφέρθηκε, ήταν Πρόεδρος ο κατηγορούμενος. Μάλιστα δε, σε σχετική εισήγηση που έκανε κατά τη συνεδρίαση του δημοτικού Συμβουλίου του δήμου Πελεκάνου στις 24-11-1999, σύμφωνα με το υπ` αριθμό (...) πρακτικό του, πρότεινε στο δημοτικό συμβούλιο την έκδοση ψηφίσματος και την αποστολή του σε όλους τους φορείς, με το οποίο να ζητείται η λειτουργία του Περιφερειακού ιατρείου Παλαιό-χωρας σε εικοσιτετράωρη βάση, τα Σαββατοκύριακα και τις αργίες. Όπως δε προκύπτει από τη συνημμένη στο ως άνω πρακτικό υπ` αριθμό (...) απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, το τελευταίο δέχθηκε την εισήγησή του και αποφάσισε ομόφωνα την έκδοση σχετικού ψηφίσματος. Ενόψει όλων αυτών πρέπει να απορριφθεί ο αυτοτελής ισχυρισμός που προέβαλε ο κατηγορούμενος περί του ότι το περιεχόμενο του δημοσιεύματος δε συνιστά άδικη πράξη και ειδικότερα το αδίκημα της συκοφαντικής δυσφημήσεως, καθόσον στην πράξη του προέβη από δικαιο-λογημένο ενδιαφέρον για την αναβάθμιση των προσφερόμενων υπηρεσιών υγείας στην περιοχή. Άλλωστε, το επικαλούμενο δικαιολογημένο ενδιαφέρον θα μπορούσε να το επιδείξει με άλλο τρόπο και μέσα και όχι με το ως άνω περιεχόμενο του δημοσιεύματος. Κατ` ακολουθία και σύμφωνα με την άποψη που επικράτησε στο δικαστήριο, ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος συκοφαντικής δυσφή-μησης κατ` εξακολούθηση, όπως δέχθηκε και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του (...). Με αυτά που δέχθηκε το Τριμελές Εφετείο Κρήτης, κατά την επικρατήσασα σ` αυτό γνώμη, διέλαβε στην απόφασή του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ` αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα αποδειχθέντα από την ακροαματική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις από τις οποίες αυτά προέκυψαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους υπήγαγε αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 27 παρ.1 εδ. α και 2, 363 ΠΚ. Ειδικότερα, αναφέρονται στην προσβαλλόμενη απόφαση τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν την κρίση της πλειοψηφίας, ότι τα προαναφερθέντα δυσφημιστικά γεγονότα είναι ψευδή και ο αναιρεσείων τελούσε σε γνώση της αναληθείας, είναι δε χωρίς έννομη επιρροή το γεγονός που αβασίμως επικαλείται ο αναιρεσείων, ότι λόγω της διττής ιδιότητας του εγκαλούντος ως ιατρού και ως Δημάρχου, ήταν δυσχερές για τους τρίτους να εννοήσουν ότι το επίμαχο δημοσίευμα αφορούσε αυτόν, όπως επίσης δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι ο ίδιος ο αναιρεσείων δεν επιδίωκε οποιοδήποτε όφελος από το συγκεκριμένο δημοσίευμα ή ότι η γνώμη της πλειοψηφίας του Δικαστηρίου, δεν έλαβε υπόψη της, τη δήλωση του ίδιου του κατηγορουμένου και αναιρεσείοντος για το σεβασμό που τρέφει προς τον εγκαλούντα. Συνεπώς, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ΄ και Ε΄ του ΚΠΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος (…). Κατά τη σαφή έννοια του άρθρου 364 παρ.1 του ΚΠΔ, η μη ανάγνωση των αναφερομένων σ` αυτήν εγγράφων, δεν έχει ως συνέπεια την ακυρότητα της διαδικασίας, εκτός αν ζητήθηκε η ανάγνωση ορισμένου εγγρά-φου από τον Εισαγγελέα, τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του και το δικαστήριο αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί σχετικά με την αίτηση που υποβλήθηκε για το σκοπό αυτό, οπότε υπάρχει έλλειψη ακροάσεως, η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β΄ του ίδιου Κώδικα, ιδρύει λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά δίκης επί της οποίας εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων δεν υπέβαλε στο Δικαστή-ριο που την εξέδωσε αίτημα για την ανάγνωση των αναφερόμενων στην αίτηση αναιρέσεως εγγράφων και, επομένως, είναι αβάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β΄ του ΚΠΔ προβαλλόμενος σχετικός λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ακροάσεως, κατά το άρθρο 170 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 171 παρ.1 εδ. α του ΚΠΔ, ακυρότητα, που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, προκαλείται, αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν τη σύνθεση του δικαστηρίου, σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις του οργανισμού των δικαστηρίων και του νόμου περί μεικτών ορκωτών δικαστηρίων, εξαιτίας κακής σύνθεσής του. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία παραδεκτώς επισκο-πείται, στη σύνθεση του Δικαστηρίου που εξέδωσε αυτή συμμετείχε και ο εφέτης Ν. Λιβανός, που ορίσθηκε με την υπ` αριθμ. 50/2007 πράξη του Προέδρου Εφετών Κρήτης, λόγω κωλύματος της εφέτου Αικατερίνης Καράπα. Ο συγκεκριμένος δικαστής, διατύπωσε γνώμη μειοψηφίας, σχετική με την μη τέλεση από μέρους του κατηγορούμενου της συγκεκριμένης πράξεως της συκοφαντικής δυσφημήσεως, αλλά της απλής δυσφημήσεως, η οποία και καταχωρήθηκε στην οικεία απόφαση. Όμως, από πρόδηλη παραδρομή, δεν καταχωρήθηκε το ονομα-τεπώνυμό του, παρά το γεγονός ότι προσδιορίστηκε ο δικαστής που μειοψήφισε, με την καταγραφή στην οικεία θέση, ότι "ένα μέλος του Δικαστηρίου, ο εξ` αριστερών Εφέτης, είχε τη γνώμη ότι ο κατηγορούμενος (...)", γεγονός το οποίο δεν ασκεί οποιαδήποτε επιρροή. Άλλωστε, η μη αναγραφή του ονοματεπωνύμου του δικαστή που μειοψή-φησε, δεν δημιουργεί λόγο αναιρέσεως, αφού την απόφαση την συγκροτεί η γνώμη της πλειοψηφίας. Άρα, η σχετική αιτίαση του δεύτερου λόγου είναι απαράδεκτη (…). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 367 του ΠΚ, προκύπτει, ότι αίρεται κατ` αρχή ο άδικος χαρακτήρας της εξυβρίσεως και απλής δυσφημήσεως, εκτός από άλλες περιπτώσεις, και όταν η προσβλητική της τιμής και της υπόληψης άλλου εκδήλωση γίνεται για τη διαφύλαξη δικαιώματος του δράστη ή από άλλο δικαιολογημένο ενδιαφέρον, με τον απαραίτητο όμως όρο, ότι η εκδήλωση αυτή, στη συγκεκριμένη περίπτωση, αποτελεί το επιβαλ-λόμενο και αντικειμενικά αναγκαίο για τη διαφύλαξη του δικαιώματος ή την ικανοποίησή του δικαιολογημένο ενδιαφέροντος μέτρο, χωρίς τη χρήση του οποίου δεν θα ήταν δυνατή η προστασία τους με άλλον τρόπο και ότι ο δράστης κινήθηκε στην προσβλητική εκδήλωση αποκλειστικά προς το σκοπό αυτό. Κατ` εξαίρεση, όμως, δεν αίρεται στις περιπτώσεις αυτές, ο άδικος χαρακτήρας της εξυβριστικής ή δυσφημιστικής εκδηλώσεως και παραμένει η ποινική ευθύνη του δράστη, όταν συντρέχουν τα συστατικά στοιχεία της συκοφαντικής δυσφήμησης, όπως έγινε δεκτό με τον αναιρεσείοντα, που καταδικάστηκε για την πράξη αυτή, ότι, στις ως άνω περιπτώσεις, από τον τρόπο εκδήλωσης ή τις περιστάσεις, υπό τις οποίες τελέστηκε η πράξη, προκύπτει σκοπός εξύβρισης, δηλαδή, σκοπός που κατευθύνεται ειδικά στην προσβολή της τιμής του άλλου (…).
 
152
Αριθμ. απόφ. 2606/2008, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Α. Τσόλιας
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Μ. Ανδρειωτέλλης
Δικηγόρος: Δ. Σαββόπουλος
 
Ποινική Δικονομία. Υποβολή μηνύσεως κατόπιν πληρεξουσιότητας από το μηνυτή. Προϋποθέσεις παραδεκτής υποβολής μηνύσεως ή εγκλήσεως από ανώνυμη εταιρεία.
 
Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 46 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, αν ο παθών θέλει να ζητήσει την ποινική δίωξη αξιόποινης πράξεως, υποβάλλει την έγκληση σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 42 παρ. 2 και 3. Στο άρθρο δε 42 παρ. 2 ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι η μήνυση γίνεται απ` ευθείας στον εισαγγελέα πλημμελειοδικών, αλλά και στους άλλους προανακριτικούς υπαλλήλους, είτε από τον ίδιο τον μηνυτή είτε από ειδικό πληρεξούσιο. Το έγγραφο της πληρεξουσιότητας προσαρτάται στην έκθεση για την κατάθεση της μηνύσεως, μπορεί δε να δοθεί και με απλή έγγραφη δήλωση. Η γνησιότητα της υπογραφής του εντολέως πρέπει να βεβαιώνεται από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική Αρχή ή δικηγόρο. Εξάλλου, οι διατάξεις των άρθρων 18 παρ. 2 και 22 παρ. 3 του ν. 2190/1920, οι που αλληλοσυμπληρώνονται, ρυθμίζουν το ζήτημα της υποκαταστάσεως του διοικητικού συμβουλίου της ανώνυμης εταιρείας, κατά τρόπον, ώστε αυτή να είναι νόμιμη, μόνο εφόσον διενεργείται με βάση μία από τις διατάξεις αυτές. Το άρθρο 18 παρ. 2 αναφέρεται αποκλειστικώς στην εξουσία εκπροσωπήσεως της ανώνυμης εταιρείας. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η εκπροσώπηση της ανώνυμης εταιρείας ανήκει στο διοικητικό της συμβούλιο, το οποίο κατ` αρχήν ενεργεί συλλογικώς. Επιτρέπεται, όμως, στο καταστατικό της εταιρείας να ορίζεται ότι ένα ή περισσό-τερα μέλη του διοικητικού συμβουλίου ή και άλλα πρόσωπα, μη μέλη, που κατονο-μάζονται, δικαιούνται να εκπροσωπούν δικαστικώς ή εξωδίκως την εταιρία, γενικώς ή σε ορισμένες μόνο πράξεις. Στην περίπτωση αυτή, η εκπροσώπηση αφορά ευθέως το νομικό πρόσωπο της εταιρείας, ο οριζόμενος δε από το διοικητικό συμβούλιο, ως υποκατάστατος αυτού (μέλος του ή τρίτος) ενεργεί ως όργανο εκπροσωπήσεως του νομικού προσώπου της εταιρείας, κατά τα άρθρα 65, 67 και 68 του Αστικού Κώδικα, δηλαδή ως καταστατικό όργανο αυτής και δεν έχει ανάγκη από άλλη, ειδική ή μη έγγραφη πληρεξουσιότητα ή εξουσιοδότηση, όπως έχει ανάγκη ο κατά το άρθρο 211 του Αστικού Κώδικα αντιπρόσωπος ή ο κατά το άρθρο 713 του ίδιου Κώδικα εντολοδόχος. Αρκεί δηλαδή στην περίπτωση αυτή για την υποβολή εγκλήσεως από την εταιρεία επικυρωμένο αντίγραφο της πράξεως του διοικητικού συμβουλίου της με την οποία ανατίθεται η ενέργεια αυτή σε μέλος του ή σε τρίτον και δεν είναι αναγκαία και η βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των μελών του διοικητικού συμβουλίου από Αρχή ή δικηγόρο. Εν προκειμένω, η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία (…), με την από 5 Ιανουαρίου 2004 έγκλησή της, εγκάλεσε τον νόμιμο εκπρόσωπο της ανώνυμης εταιρείας που εδρεύει στη (...) με την επωνυμία (…) για έκδοση ακάλυπτης επιταγής. Η έγκληση υποβλήθηκε από τον διευθύνοντα σύμβουλο της εγκαλούσας Ψ, εταιρείας, κατόπιν της από 5 Ιανουαρίου 2004 αποφά-σεως του διοικητικού της συμβουλίου. Αντίγραφο του πρακτικού αυτού είχε επισυ-νάψει ο εγκαλών στην έγκλησή του. Το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Ηρακλείου με την 1113/2006 απόφασή του, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως δεκαοκτώ (18) μηνών και χρηματική ποινή δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ, ανέστειλε δε την εκτέλεση της ποινής της φυλακίσεως για τρία έτη. Κατά της αποφάσεως αυτής ο κατηγορούμενος άσκησε έφεση και το Τριμελές Πλημμελειο-δικείο Ηρακλείου, που δίκασε ως εφετείο, απαντώντας σε σχετική ένσταση του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος περί του απαραδέκτου της ασκήσεως της ποινικής διώξεως, διότι το προσκομισθέν αντίγραφο του πρακτικού του διοικητικού συμβουλίου της εγκαλούσας εταιρείας δεν έφερε υπογραφή ή σφραγίδα της εται-ρείας, παρά το ότι ανέγραφε "ακριβές αντίγραφο", δέχθηκε, με την προσβαλλόμενη 2632/2007 απόφασή του, ότι "όσον αφορά τον ισχυρισμό ότι δεν έχει σφραγίδα και υπογραφή το ακριβές αντίγραφο του προσκομισθέντος με την έγκληση πρακτικού ΔΣ της εγκαλούσας εταιρείας πρέπει να απορριφθεί διότι αυτός που το εγχείρισε κατά την υποβολή της μήνυσης είναι ο Πρόεδρος του ΔΣ, ο οποίος εξέδωσε το ακριβές αντίγραφο". Από την επισκόπηση του αντιγράφου του πρακτικού της συνε-δριάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου της εγκαλούσας εταιρείας, που γίνεται παραδεκτώς από τον Άρειο Πάγο, προκύπτει ότι το αντίγραφο αυτό δεν είναι επικυρωμένο, αφού δεν φέρει υπογραφή ή σφραγίδα. Κατ` ακολουθίαν η προσβαλ-λόμενη απόφαση στερείται ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και νόμιμης βάσεως αφού, κατά τρόπο ασαφή και αντιφατικό, γίνεται δεκτό ότι είναι έγκυρο το προσκομισθέν ως άνω αντίγραφο από το γεγονός και μόνο ότι η προσκομιδή του από τον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου της εγκαλούσας καθιστά αυτό επικυ-ρωμένο, χωρίς μάλιστα να γίνεται αναφορά σχετικά με το ποιος είναι ο πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου και από πού προκύπτει αυτό, ότι δηλαδή πράγματι αυτός που υπέβαλε την έγκληση για λογαριασμό της εγκαλούσας εταιρείας ήταν και ο πρόεδρος αυτής. Κατόπιν τούτου, θεωρώντας το Τριμελές Πλημμελειοδικείο ότι η έγκληση υποβλήθηκε εγκύρως, κήρυξε τον αναιρεσείοντα ένοχο και του επέβαλε την πρωτόδικη ποινή, υπερβαίνοντας έτσι την εξουσία του. Ενόψει των παραπάνω, πρέπει, κατά παραδοχή ως βάσιμων των από το άρθρο 510 παρ. 1 Δ΄ και Η περ. δ΄ του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας λόγων αναιρέσεως και της αιτήσεως αναιρέσεως στο σύνολό της, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση 2.632/2007 απόφαση του  Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Ηρακλείου.
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
153
Αριθμ. απόφ. 611/2009, Τμ. Ζ΄
 
Εισηγητής: Π. Ρουμπής
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Π. Θάνος
Δικηγόρος: Γ. Τσαλκάνης
 
Αντίσταση κατά της αρχής. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης. Αντίσταση κατά αστυνομικών μετά από υπόδειξη αυτών όπως ο κατηγορούμενος σταθμεύσει το αυτοκίνητό του σε άλλο χώρο και όχι αυτόν στον οποίο επεδίωκε να το σταθμεύσει αφού ήταν παράνομος. Αθωωτική η πρωτόδικη απόφαση, καταδικαστική η δευτεροβάθμια μετά από έφεση Εισαγγελέως. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Εξέταση από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας της υποθέσεως χωρίς αιτιολογία στην έκθεση εφέσεως του Εισαγγελέα κατά της αθωωτικής πρωτοβάθμιας και έκδοση καταδικαστικής αποφάσεως συνιστά θετική υπέρβαση εξουσίας του δικαστηρίου.
 
Κατά τη διάταξη του άρθρου 167 παρ. 1 εδ. α΄ του ΠΚ "όποιος μεταχειρίζεται βία ή απειλή βίας για να εξαναγκάσει κάποια αρχή ή υπάλληλο να ενεργήσουν πράξη που ανάγεται στα καθήκοντά τους ή να παραλείψουν νόμιμη πράξη, καθώς και όποιος βιαιοπραγεί κατά υπαλλήλου ή προσώπου που έχει προσληφθεί ή άλλου υπαλλήλου που έχει προστρέξει για να τον υποστηρίξει ενώ διαρκεί η νόμιμη ενέργειά του, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση της αξιόποινης πράξης της αντίστασης, στην περίπτωση που η ενέργεια του δράστη τείνει στην παράλειψη νόμιμης πράξης της αρχής ή του υπαλλήλου, απαιτείται η πράξη σε παράλειψη της οποίας τείνει ο εξαναγκασμός να είναι νόμιμη, δηλαδή να βρίσκεται μέσα στον κύκλο της αρμοδιό-τητας της αρχής ή του υπαλλήλου και να συντρέχουν οι ουσιώδεις τύποι που τάσσονται γι` αυτήν. Προαπαιτείται η χρήση βίας ή απειλή βίας ή βιαιοπραγία κατά του υπαλλήλου. Στην έννοια της βίας περιλαμβάνεται τόσο η σωματική (άρθρο 13 περ. δ΄ ΠΚ), όσο και η ψυχολογική, αλλά και κάθε είδους ενέργεια, που μπορεί να διεγείρει στον υπάλληλο φόβο και να τον παρεμποδίσει στην εκτέλεση της πράξης.  Συνεπώς, εμπίπτει στην έννοια αυτή της απειλής και η βίαιη απώθηση. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ` αυτήν, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος που το θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Ειδικότερα, ως προς την έκθεση των αποδείξεων αρκεί η γενική, κατά το είδος τους αναφορά τους, χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε κάθε παραδοχή. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Δεν θεμελιώνουν όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιο-λογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περι-πτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω, λόγο αναιρέσεως, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε` του ΚΠΔ συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ` αυτή διαφο-ρετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα περιστατικά, που δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατά-ξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και ορισμένο τρόπο τα πραγματικά περιστα-τικά που προέκυψαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, από την ακροαματική διαδι-κασία ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση είτε στην ίδια την αιτιολογία, είτε μεταξύ αιτιολογίας και του διατακτικού, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση (…) το Τριμελές Εφετείο (Πλημμελη-μάτων) Κρήτης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ` είδος αναφερο-μένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Στις (...) στην ορεινή περιοχή (...), ενώ οι αστυφύλακες Μ1 και Μ2 εκτελούσαν υπηρεσία ρύθμισης μέτρων τροχαίας κίνησης, κατά τη θρησκευτική πανήγυρη του Αγίου Ιωάννη, ο κατηγορούμενος επιδίωξε να σταθ-μεύσει το ιδιωτικής χρήσεως επιβατικό αυτοκίνητό του, σε χώρο που παρεμπόδιζε την κυκλοφορία των λοιπών οχημάτων και πεζών. Επανειλημμένα δε ζητήθηκε από τον πρώτο των ως άνω αστυφυλάκων να απομακρύνει το αυτοκίνητό του από τον χώρο στον οποίο επεδίωκε να το σταθμεύσει και συνάμα του υποδείχθηκε έτερος χώρος στον οποίο θα το στάθμευε. Πλην όμως, ο κατηγορούμενος επεδίωκε να σταθμεύσει το αυτοκίνητό του σε χώρο που δεν επιτρεπόταν και συνεπώς ήταν παράνομος. Όταν δε ο πρώτος αστυφύλακας ζήτησε από αυτόν να τον ακολουθήσει μέχρι το υπηρεσιακό αυτοκίνητο (περιπολικό), που ήταν σταθμευμένο σε απόσταση ολίγων μέτρων, εκείνος αρνήθηκε. Τότε δε ο ως άνω αστυφύλακας ζήτησε και τη συνδρομή και του δεύτερου αστυφύλακα. Οι δύο δε αστυφύλακες προσπάθησαν από κοινού να τον συλλάβουν, πλην όμως αυτός προέβαλε αντίσταση, χτυπώντας αυτούς κατά βίαιο τρόπο με τα πόδια του, ενώ συνάμα κρατούσε το τιμόνι του αυτοκινήτου με ανοικτή την πόρτα. Όταν δε τον συνέλαβαν, κατά τη μεταφορά του στο υπηρε-σιακό αυτοκίνητο εξακολούθησε να αντιδρά βίαια, για να αποφύγει των χειρών τους και τη σύλληψη, στην οποία εκείνοι είχαν προβεί, αντιστεκόταν, σχίζοντας την μπλούζα του αστυφύλακα Μ1, ενώ συνάμα έσπασε τα ρολόγια χειρός των αστυφυ-λάκων και το κινητό τηλέφωνο του Μ1. Επομένως πρέπει να κηρυχθεί ένοχος για την πράξη της αντίστασης, με την ελαφρυντική περίσταση του προτέρου εντίμου βίου, καθόσον, όπως προέκυψε, ο κατηγορούμενος μέχρι τον ως άνω χρόνο έζησε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή (άρ.  84 παρ. 2α του ΠΚ". Με τις σκέψεις αυτές ο κατηγορούμενος κρίθηκε ένοχος για την αξιόποινη πράξη της αντίστασης και του επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης 5 μηνών, της οποίας η εκτέλεση ανεστάλη για τρία (3) χρόνια. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτού-μενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ` αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκει-μενική υπόσταση του ως άνω εγκλήματος για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρε-σείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1α΄, 27 παρ. β΄ και 167 παρ. 1 του ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου, και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση (…). Περαιτέρω, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 474, 476 παρ. 1 και 498 ΚΠΔ συνάγεται ότι η έκθεση που περιέχει τη δήλωση άσκησης του ένδικου μέσου της έφεσης πρέπει, κατ` αρχήν, να περιέχει ορισμένο λόγο, όπως την κακή εκτίμηση των αποδείξεων. Ειδικά, προκειμένου για έφεση του Εισαγγελέα κατά αθωωτικής απόφασης, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 486 ΚΠΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ. 19 του ν. 2408/1996 και ισχύει από 4.6.1996, "η άσκηση έφεσης από τον εισαγγελέα πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα στη σχετική έκθεση (άρθρο 498), άλλως η έφεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη". Από τη διατύπωση αυτή προκύπτει ότι η αξιούμενη αιτιολογία της ασκούμενης από τον εισαγγελέα έφεσης κατά αθωωτικής απόφασης αποτελεί πρόσθετο τυπικό όρο του κύρους του ενδίκου αυτού μέσου που ασκείται μετά την ισχύ του ν. 2408/1996. Γίνεται πλέον φανερό ότι ο νομοθέτης δεν αρκείται στην τυπική επίκληση ως λόγου έφεσης της κακής εκτίμησης των αποδείξεων, αλλά αξιώνει από τον εισαγγελέα ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση του λόγου έφεσης, στον οποίο πρέπει να εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα ο συγκεκριμένες πλημμέλειες που αποδί-δονται στην προσβαλλόμενη αθωωτική απόφαση. Αν παρά ταύτα, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξετάσει την ουσία της υπόθεσης, αν και δεν υπήρχε αιτιολογία στην έκθεση έφεσης, και εκδώσει καταδικαστική απόφαση σε βάρος του κατηγορου-μένου, υπερβαίνει την εξουσία του και η απόφαση είναι αναιρετέα, για θετική υπέρβαση εξουσίας (Ολ.ΑΠ 9/2005). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ` αριθμ. 581/2007 απόφαση και τα ταυτάριθμα με αυτήν πρακτικά, το Τριμελές Εφετείο Κρήτης που την εξέδωσε, δέχθηκε τυπικά την έφεση της Αντεισαγγελέα Πρωτοδικών Χανίων Μ. Κουσάκη κατά της υπ` αριθμ. 1834/2003 αθωωτικής αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χανίων και στη συνέχεια, αφού εξέτασε την ουσία της υποθέσεως, κήρυξε τον αναιρεσείοντα – κατηγορούμενο ένοχο της αξιόποινης πράξης της αντίστασης, κατά τα προεκτι-θέμενα. Ειδικότερα στην υπ` αριθμ. 153/26.6.2003 έκθεση εφέσεως της προμνημο-νευομένης Εισαγγελέα, που συντάχθηκε ενώπιον του αρμοδίου γραμματέα και την οποία παραδεκτώς επισκοπεί ο Άρειος Πάγος για την εξέταση του προβαλλόμενου λόγου αναιρέσεως αναφέρονται, κατά πιστή μεταφορά, τα εξής: "Ειδικότερα το Δικαστήριο εξετίμησε εσφαλμένα τα αποδεικτικά στοιχεία που είχε στη διάθεσή του και έπρεπε να κηρύξει τον κατηγορούμενο ένοχο των πράξεων της αντιστάσεως και της εξυβρίσεως που του είχαν αποδοθεί. Συγκεκριμένα από τις καταθέσεις των εξετασθέντων στο ακροατήριο αστυνομικών  α) Μ1 και β) Μ2, οι οποίοι χωρίς αντιφάσεις και με λεπτομέρειες ανέφεραν τα περιστατικά που είχαν διαδραματιστεί και συγκεκριμένα την άρνηση αυτού να αποχωρήσει από το σημείο που δημιουργούσε πρόβλημα στην εύρυθμη κυκλοφορία των άλλων οχημάτων και να σταθμεύσει το αυτοκίνητό του στον ειδικό χώρο στάθμευσης όπως έκαναν όλοι οι οδηγοί, την εξυβριστική και προκλητική συμπεριφορά του απέναντι στα αστυνομικά όργανα που εκτελούσαν υπηρεσία στο σημείο εκείνο και την βία που χρησιμο-ποιήθηκε εναντίον της, όταν του ζήτησαν να τους ακολουθήσει στο περιπολικό εξαιτίας της προηγουμένης συμπεριφοράς του, προκύπτει ότι η συμπεριφορά αυτή του κατηγορουμένου θεμελιώνει αναμφίβολα την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των παραπάνω αδικημάτων και εσφαλμένα το δικαστήριο κατέληξε στην προσβαλλόμενη απόφαση. Οι καταθέσεις των μαρτύρων υπεράσπισης εκ των οποίων ο ένας μόνο ήταν παρών στο επεισόδιο ως και οι ισχυρισμοί του κατηγο-ρουμένου στην απολογία του δεν είναι επαρκείς για να αποδυναμώσουν τους ισχυρισμούς των αστυνομικών οργάνων έτσι ώστε το Δικαστήριο να οδηγηθεί σε απαλλακτική κρίση". Από το ως άνω περιεχόμενο της εφέσεως της Εισαγγελέα είναι φανερό ότι διαλαμβάνεται σ`αυτόν η αξιούμενη από τη διάταξη του άρθρου 486 παρ. 3 του ΚΠΔ ειδική αιτιολογία, καθόσον εκτίθενται σ` αυτήν με σαφήνεια και πληρότητα οι συγκεκριμένες νομικές και πραγματικές πλημμέλειες που αποδίδονται στην προσβαλλόμενη πρωτοβάθμια αθωωτική απόφαση (…). Συνεπώς, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Η΄ του ΚΠΔ προβαλλό-μενος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση 581/2007 του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Κρήτης, γιατί το Δικαστήριο που την εξέδωσε υπερέβη την εξουσία του, επειδή, δέχθηκε την έφεση της ανωτέρω εισαγγελικής λειτουργού κατά της πρωτόδικης αθωωτικής αποφάσεως κατ` ουσίαν και κήρυξε ένοχο τον αναιρε-σείοντα για αντίσταση, ενώ αυτή ήταν αναιτιολόγητη και έπρεπε να την απορρίψει, σύμφωνα με το άρθρο 486 παρ. 3 του ΚΠΔ, ως απαράδεκτη, είναι αβάσιμος, και ως τέτοιος πρέπει να απορριφθεί.
 
154
Αριθμ. απόφ. 1093/2009, Τμ. Ζ΄
 
Εισηγητής: Ν. Ζαΐρης
Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου: Β. Μαρκής
Δικηγόροι: Α. Αναγνωστάκης, Π. Μήτσης
 
Ψευδορκία μάρτυρα κατ΄ εξακολούθηση. Ηθική αυτουργία. Στοιχεία αντικειμε-νικής και υποκειμενικής υπόστασης. Ψευδής ένορκη κατάθεση μαρτύρων στο πλαίσιο διεξαγωγής αποδείξεων αναφορικά με διεκδικητική αγωγή. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Μέσα αποδείξεων. Δεν προκύπτει ότι λήφθηκε υπ΄ όψιν και συνεκτιμήθηκε η κατάθεση της μοναδικής μάρτυρος υπερασπίσεως. Παραγραφή.
 
Υπαίτιος της πράξεως που προβλέπεται, από το άρθρο 224 παρ. 2 του ΠΚ, δηλαδή της ψευδορκίας μάρτυρα, είναι εκείνος που, ενώ εξετάζεται ενόρκως ως μάρτυρας ενώπιον αρχής αρμόδιας να ενεργεί ένορκη εξέταση ή αναφέρεται στον όρκο που έχει δώσει, καταθέτει εν γνώσει του ψέματα ή αρνείται η αποκρύπτει την αλήθεια. Έτσι, για τη θεμελίωση του εγκλήματος αυτού απαιτείται, εκτός από τα λοιπά στοιχεία, που συγκροτούν την αντικειμενική του υπόσταση και άμεσος δόλος, που περιλαμβάνει αναγκαία τη γνώση ότι τα ενόρκως κατατιθέμενα είναι επίσης ψευδή. Η ύπαρξη τέτοιου δόλου πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς στην καταδικαστική απόφαση με παράθεση των περιστατικών που δικαιολογούν τη γνώση αυτή, αλλιώς η απόφαση στερείται της επιβαλλόμενης από το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και είναι αναιρετέα κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. δ΄ του ΚΠΔ. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 46 παρ.1 περ. α του ίδιου Κώδικα, με την ποινή του αυτουργού τιμωρείται και όποιος με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την ύπαρξη ηθικής αυτουρ-γίας, η οποία έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα, απαιτείται αντικειμενικώς μεν πρόκληση και παραγωγή στον άλλον της απόφασης για τη διάπραξη ορισμένου εγκλήματος, που μπορεί να γίνει με οποιοδήποτε τρόπο, όπως με προτροπές και παρακλήσεις, που έγιναν με πίεση, πειθώ ή φορτικότητα, υποκειμενικώς δε δόλος που συνίσταται στη γνώση και τη θέληση των στοιχείων της πράξης. Περαιτέρω, η, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον κατ` άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, όταν προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, εκτίθενται σε αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου, για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο καταδι-κάστηκε ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία αποδείχθηκαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των δεκτών γενόμενων πραγματικών περιστατικών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση. Ως προς τις αποδείξεις δε, αρκεί αυτές να αναφέρονται στην απόφαση κατ΄ είδος, χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινί-ζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή. Για την πληρότητα όμως, της αξιούμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, απαιτείται, όσον αφορά την έκθεση των αποδεικτικών μέσων τα οποία λαμβάνει υπόψη του το δικαστήριο, η γενική κατ` είδος αναφορά τους, χωρίς να προαπαιτείται και ιδιαίτερη μνεία καθενός από αυτά και του τι ειδικότερα προέκυψε από καθένα. Πρέπει, όμως, να συνάγεται ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα ανεξαιρέτως τα αποδει-κτικά μέσα και όχι μόνο μερικά από αυτά, προκειμένου να καταλήξει στη κρίση του. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα πρακτικά της δίκης, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση και τα οποία παραδεκτώς επισκοπούνται, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, το Δικαστήριο που την εξέδωσε προκειμένου να κατα-λήξει στην καταδικαστική για τους κατηγορούμενους κρίση του, έλαβε υπόψη του: τις καταθέσεις των μαρτύρων της κατηγορίας, που εξετάστηκαν ενόρκως στο Δικα-στήριο τούτο, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης που αναγνώσθηκαν, καθώς και τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά, τις απολογίες των κατηγορουμένων και την όλη αποδεικτική διαδικασία αποδείχθηκε ότι "Στα (...) ο δεύτερος κατηγορούμενος Χ2 στις 29 Σεπτεμβρίου 2000, και στις 25 Ιανουαρίου 2001 και στον (...) ο τρίτος κατηγορούμενος Χ3 στις 17 Ιουνίου 2002 και στις 5 Νοεμβρίου 2002 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος, εξεταζόμενοι ενόρκως ως μάρτυρες ενώπιον αρμόδιας για ένορκη εξέταση αρχής, κατέθεσαν εν γνώσει τους ψευδή γεγονότα σχετιζόμενα ουσιαστικά και διαδικαστικά με την υπόθεση επί της οποίας εξετάστηκαν και απέκρυψαν την αλήθεια. Ειδικότερα, (…) κατά τη διεξαγωγή των αποδείξεων που έταξε η με αριθμό 173/1999 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χανίων, εξεταζόμενος ο Χ2 ενόρκως ως μάρτυρας ενώπιον της Εισηγήτριας – Δικαστού Μ. Βαρελάκη, Πρωτοδίκου, επί των θεμάτων αποδείξεων και ανταποδείξεως της ως άνω αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χανίων, η οποία εκδόθηκε επί της από 20-7-1997 και με αριθμ. πρωτ. 342/22-7-1997 διεκδικητικής αγωγής του πρώτου κατηγορουμένου Χ1 ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χανίων κατά των νυν δεύτερου και τρίτης των εγκαλούντων Α και Β αντίστοιχα, σχετικά με οικόπεδο (…) κατέθεσε εν γνώσει του ψευδώς τα παρακάτω αναφερόμενα ειδικό-τερα στο διατακτικό της παρούσας γεγονότα, τα οποία περιέχονται στην με αριθμό 40/2000 Έκθεση Εισηγήσεως του Πρωτοδικείου Χανίων. 2) Στον (...) ο τρίτος κατηγορούμενος Χ3 στο κατάστημα του Ειρηνοδικείου Πειραιά, κατά τη διεξαγωγή των αποδείξεων που έταξε η με αριθμό ως άνω απόφαση 173/1999 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χανίων, εξεταζόμενος ενόρκως ως μάρτυρας ενώπιον των Ειρηνο-δικών Πειραιά Α. Αντωνογιαννάκη (την 17-6-2002) και Ε. Αναματερού (την 5-11-2002) ως εντεταλμένων δικαστών, επί των θεμάτων αποδείξεως και ανταποδείξεως της προαναφερθείσας αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χανίων, κατέθεσε εν γνώσει του ψευδώς τα γεγονότα, τα οποία περιέχονται στην με αριθμό 15/2002 Εισηγητική Έκθεση του Ειρηνοδικείου Πειραιά… Στην κατάθεση των πιο πάνω ψευδών γεγονότων κατά τις προαναφερθείσες ημερομηνίες προέβησαν οι δεύτερος και τρίτος των κατηγορούμενων ενώ εγνώριζαν την αναλήθεια τους και τη σχετική με αυτά αλήθεια που συνιστάται στο ότι το επίδικο ανήκε από πολλά χρόνια πριν στον Γ και ότι στη συνέχεια περιήλθε στον πρώτο εγκαλούντα Ψ μέχρι που ο τελευταίος το πώλησε στους δεύτερο και Τρίτη των εγκαλούντων Α και Β, ότι ο πρώτος κατηγορούμενος Χ1 και οι δικαιοπάροχοι του (Δ, κλπ) δεν είχαν ασκήσει ποτέ ούτε οι ίδιοι, ούτε άλλοι στο όνομα τους καμία απολύτως πράξη νομής ή κατοχής στο επίδικο, αλλά αντίθετα έβλεπε ότι το επίδικο ήταν περιφραγμένο με σιδερένιους πασσάλους (αρχικά) και με συρματόπλεγμα στη συνέχεια και τελευταία με τσιμεντένιο τοιχίο από τον πρώτο εγκαλούντα, χωρίς καμία απολύτως αντίδραση του πρώτου κατηγορουμένου, ότι έβλεπε το επίδικο να καλλιεργείται από τον πρώτο εγκαλούντα και τον δικαιοπάροχο πατέρα του, ότι η μητέρα του Ε δεν είχε μισθώσει ποτέ ούτε από τον πρώτο εγκαλούμενο, ούτε από κανένα άλλο το επίδικο, ούτε πλήρωσε ουδέποτε οποιαδήποτε εισφορά προς τον ΤΟΕΒ για το επίδικο και ποτέ δεν είχε δέσει τα ζώα του πρώτου κατηγορουμένου εντός του επίδικου τμήματος. 3) Στους παρακάτω τόπους και χρόνους ο πρώτος κατηγορούμενος Χ1 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος προκάλεσε με πρόθεση στο δεύτερο κατηγορούμενο Χ2 και στον τρίτο κατηγορούμενο Χ3 την απόφαση να εκτελέσουν τις πιο πάνω διαπραχθείσες από αυτούς άδικες πράξεις της ψευδορκίας μάρτυρα κατ` εξακολούθηση και συγκεκριμένα με φορτικότητα, πειθώ, υποσχέσεις, προτροπές και συμβουλές παρότρυνε και έπεισε στα (...) την 29 Σεπτεμβρίου 2000, την 27 Νοεμβρίου 2000 και την 25 Ιανουαρίου 2001 το δεύτερο κατηγορούμενο να καταθέσει τα ως άνω εκτεθέντα ψευδή γεγονότα και στον Πειραιά την 17 Ιουνίου 2002 και την 5 Νοεμβρίου 2002 τον τρίτο κατηγορούμενο να καταθέσει τα ως άνω εκτεθέντα ψευδή γεγονότα και να αποκρύψουν την αλήθεια ενώ εγνώριζαν τόσο αυτοί (δεύτερος και ο τρίτος κατηγορούμενος) όσο και ο πρώτος κατηγορούμενος την αναλήθεια των γεγονότων αυτών. Σχετικά με την αναλήθεια όλων αυτών που κατέθεσαν οι δύο πρώτοι των κατηγορουμένων και την πρόθεση του τρίτου των κατηγορουμένων να προκαλέσει τους πρώτο και δεύτερο τούτων να καταθέσουν τα ως άνω ψευδή πραγματικά περιστατικά ρητά κατέθεσαν οι μάρτυρες κατηγορίας καταθέτοντας πραγματικά περιστατικά σχετικά με την αναλήθεια των κατατεθέντων εκ μέρους των δύο πρώτων των κατηγορουμένων". Από την ανωτέρω περικοπή δεν προκύπτει και μάλιστα αδιστάκτως ότι λήφθηκε υπόψη και συνεκτιμήθηκε από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, η κατάθεση της μοναδικής μάρτυρος υπερασπίσεως και συζύγου του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος Χ1, η οποία εξετάσθηκε στο ακροατήριο του Εφετείου, η οποία ούτε καν μνημονεύεται σε κάποιο σημείο του κειμένου του αιτιολογικού της απόφασης. Επομένως, πρέπει, κατά παραδοχή του σχετικού, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ του ΚΠΔ, λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως και ενώ παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση (…). 
 
ΕΤΟΥΣ 2010
 
155
Αριθμ. απόφ. 292/2010, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Γ. Μπατζαλέξης
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Π. Ψάνης
Δικηγόρος: Δ. Ποντικάκης
 
Δάση. Έννοια δασικής έκτασης. Αυθαίρετη κατάληψη δημόσιου κτήματος. Παρά-νομη εκχέρσωση δημόσιας δασικής έκτασης. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμε-νικής υπόστασης. Διακεκριμένες οι διαδικασίες της προσωρινής επίλυσης αμφισβητή-σεων για το χαρακτήρα έκτασης ως δάσους και της κήρυξης εκτάσεως ως αναδασω-τέας. Κατάθεση ενστάσεων από το κατηγορούμενο και επίλυση υπέρ του Δημοσίου από την πρωτοβάθμια επιτροπή επίλυσης δασικών αμφισβητήσεων. Μη προσβολή ενώπιον της δευτεροβάθμιας επιτροπής. Κυριότητα Δημοσίου. Κατάληψη από τον κατηγορού-μενο των δασικών εκτάσεων με ερπυστριοφόρο όχημα.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2, 3 ν. 998/1979 ως δασική έκταση χαρακτηρίζεται κάθε έκταση επιφανείας του εδάφους η οποία καλύπτεται από αραιά ή πενιχρά, υψηλή ή θαμνώδη ξυλώδη βλάστηση οιασδήποτε διάπλασης, που μπορεί να προσφέρει προϊόντα εξαγόμενα από τα πιο πάνω φυτά ή να συμβάλλει στη διατήρηση της φυσικής και βιολογικής ισορροπίας ή να εξυπηρετήσει τη διαβίωση του ανθρώπου μέσα στο φυσικό περιβάλλον. Στα δάση ή τις δασικές εκτάσεις περιλαμβάνονται και οι, εντός αυτών, οιασδήποτε φύσεως ασκεπείς εκτάσεις χορτολιβαδικές ή μη βραχώδεις εξάρσεις και γενικώς, ακάλυπτοι χώροι, καθώς και οι, υπεράνω δασών ή δασικών εκτάσεων ασκεπείς κορυφές, ή αλπικές ζώνες των ορέων. Τα δάση και οι δασικές εκτάσεις δεν μεταβάλλουν τον, κατά τις ανωτέρω διατάξεις, χαρακτήρα τους και όταν ακόμη εντός αυτών υφίστανται μεμονωμένα ή εγκατασπαρμένα καρποφόρα δένδρα ή συστάδες τέτοιων δένδρων. Εξάλλου με τις διατάξεις των άρθρων 2 και 4 του Α.Ν. 1539/1938 "περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων", ορίζεται ότι επί των δημοσίων δασών θεωρείται νομέας το Δημόσιο, έστω και αν ουδεμία ενήργησε επ` αυτών πράξη νομής και ότι τα επί ακινήτων κτημάτων δικαιώματα του Δημοσίου δεν υπόκεινται σε καμία παραγραφή. Επίσης, το Δημόσιο τυγχάνει κύριο όλων των δασών της χώρας τα οποία δεν έχουν αναγνωρισθεί νόμιμα ως ιδιωτικά. Μόνη η ύπαρξη οιουδήποτε τίτλου δεν θεωρείται καθ` εαυτή ως διακατοχική πράξη. Περαιτέρω, στο άρθρο 14 του ν. 998/1979 ορίζονται τα εξής : "1. Εάν δεν έχει καταρτισθή εισέτι δασολόγιον, ο χαρακτηρισμός περιοχής τινός ή τμήματος της επιφανείας της γης ως δάσους ή δασικής εκτάσεως και ο καθορισμός των ορίων τούτων διά την εφαρμογήν των διατάξεων του παρόντος νόμου, ως και ο προσδιορισμός της κατηγορίας εις ην ανήκει δάσος ή δασική έκτασις κατά τας εν άρ.  4 διακρίσεις, ενεργείται κατ' αίτησιν οιουδήποτε έχοντος έννομον συμφέρον ή και αυτεπαγγέλτως διά πράξεως του κατά τόπον αρμο-δίου δασάρχου. 2. Η κατά την προηγουμένην παράγραφον πράξις (...) δέον να είναι προσηκόντως ητιολογημένη (...). Η πράξις αυτή κοινοποιείται εις τον υποβαλόντα την σχετικήν αίτησιν ιδιώτην ή νομικόν πρόσωπον ή δημοσίαν υπηρεσίαν, αποστέλ-λεται εις τον οικείον δήμον ή κοινότητα και εκτίθεται επί ένα μήνα μερίμνη του δημάρχου ή προέδρου της κοινότητος εις το δημοτικόν ή κοινοτικόν κατάστημα (...) 3. Κατά της πράξεως του δασάρχου περί ης αι προηγούμεναι παράγραφοι, επιτρέπονται αντιρρήσεις του νομάρχου, ως και παντός έχοντος έννομον συμφέρον φυσικού ή νομικού προσώπου, εντός δύο μηνών από της κατά τα ανωτέρω προς αυτό κοινοποιήσεως, ή, εφ' όσον δεν συντρέχει περίπτωσις κοινοποιήσεως, από της τελευταίας των κατά την προηγουμένην παράγραφον δημοσιεύσεων, ενώπιον της κατά το άρ. 10 παρ. 3 επιτροπής δασικών αμφισβητήσεων του νομού, εις όν ευρί-σκεται η υπό αμφισβήτησιν έκτασις ή το μεγαλύτερον τμήμα αυτής. Η επιτροπή, ως και η δευτεροβάθμιος τοιαύτη, λαμβάνουσα υπ` όψιν τον σχετικόν φάκελον και τας προτάσεις του ενδιαφερομένου ως άνω ιδιώτου, νομικού προσώπου ή δημοσίας υπηρεσίας, δυναμένη δε και να διενεργήση αυτοψίαν προς μόρφωσιν ασφαλεστέρας γνώμης περί της υφισταμένης εν τη περιοχή καταστάσεως, αποφαίνεται ητιολογη-μένως εντός τριμήνου προθεσμίας από της υποβολής των αντιρρήσεων. 4. (...). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 10 παρ. 3, 11 παρ. 1, 12 παρ. 1, 2, 4, 5 και 7, 13 παρ. 1 και 3, 14 και 41 του ν. 998/1979, προκύπτει ότι οι δύο διαδικασίες, δηλαδή η διαδικασία προσωρινής επίλυσης αμφισβητήσεων για το χαρακτήρα έκτασης ως δάσους (ή δασικής έκτασης) ή μη, η οποία γίνεται από τον οικείο δασάρχη, και η διαδικασία κήρυξης έκτασης ως αναδασωτέας, η οποία γινόταν από το νομάρχη και ήδη από τον γενικό γραμματέα περιφέρειας (ν. 2503/1997, Α΄ 107), είναι διαδικασίες, κατ’ αρχήν, διακεκριμένες μεταξύ τους. Ειδικότερα, η κήρυξη έκτασης ως αναδασωτέας επιβάλλεται, κατά το Σύνταγμα και το νόμο, υποχρεωτικώς, με σκοπό να ανακτήσει η συγκεκριμένη έκταση τον χαρακτήρα της ως δάσους ή δασικής έκτασης, τον οποίο απώλεσε για ένα από τους λόγους που μνημονεύονται στο άρθρο 117 παρ. 3 του Συντάγματος. Πρόκειται, δηλαδή, για διαδικασία αποκατάστασης ή ανάκτησης φυσικού κεφαλαίου που κατά-στράφηκε, δηλαδή του δασικού οικοσυστήματος, η οποία διακρίνεται σαφώς από τη διαδικασία έγκυρης διαπίστωσης ότι ορισμένη έκταση αποτελεί ή όχι δασικό οικοσύστημα. ΙΙ. Κατά το άρθρο 23 παρ. 1 του Α. Ν. 1539/1938, όπως αντικ. με το άρθρο 1 παρ.2 του ν. 263/1968, "ο αυτογνωμόνως επιλαμβανόμενος οιουδήποτε δημοσίου κτήματος, ευρισκομένου αναμφισβητήτως υπό την κατοχή του Δημοσίου, τιμωρείται, διωκόμενος αυτεπαγγέλτως, δια φυλακίσεως τουλάχιστον εξ (6) μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον 100.000 δρχ.". Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι, για την πραγμάτωση του ανωτέρω εγκλήματος, απαιτείται: α) αυθαίρετη κατά-ληψη δημόσιου κτήματος, β) η κατάληψη να έγινε εν γνώσει του δράστη, αρκούντος και του ενδεχόμενου δόλου, ότι πρόκειται για τέτοιο κτήμα και γ) το κτήμα να τελεί υπό την αναμφισβήτητη κατοχή του δημοσίου. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στη-ρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υπο-κειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις (αποδεικτικά μέσα) που τα θεμελίωσαν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περι-πτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, ως λόγος αναιρέσεως, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ, υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που έχει στην πραγματικότητα, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχτηκε στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής, που εμπίπτει στον ίδιο αναιρετικό λόγο, υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυα-σμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει, από τα επισκοπούμενα παραδεκτώς για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, πρακτικά της προσβαλλομένης απόφασης, το Τριμελές Εφετείο Κρήτης, που την εξέδωσε, δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, με επιτρεπτή αλληλοσυμπλήρωση σκε-πτικού και διατακτικού, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ` είδος αναφερομένων στην εν λόγω απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν, σε σχέση με τις πράξεις της αυθαίρετης κατάληψης δημοσίου κτήματος και της παράνομης εκχέρσωσης δημόσιας δασικής έκτασης τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Με τις υπ' αριθμ. 929 και 928/16-3-1999 πράξεις του Διευθυντή Δασών (...) χαρακτηρίστηκαν δύο όμμορα ακίνητα, το πρώτο υπό στοιχεία Α, Β, Γ, Δ, Ψ, Ω, Α1, Β1, Γ1, Ψ1, Ω1, Α2, Α, εμβαδού 13.514,45 τ.μ. και το δεύτερο υπό στοιχεία Α2, Β2, Γ2, (...) Ο2, Π2, Ρ2, Α2, εμβαδού 13.866,90 τ.μ., που βρίσκονται στη θέση (...) της κτηματικής περιφέρειας του Δήμου (...) νομού (...) και περιγρά-φονται στα από Οκτώβριο 1996 τοπογραφικά διαγράμματα του μηχανικού (...), ως δασικές εκτάσεις του άρ. 3 παρ. 3 ν. 998/1998. Κατόπιν προβληθεισών ενστάσεων από τον κατηγορούμενο, στις 16/6/2000 συνεδρίασε η πρωτοβάθμια επιτροπή επίλυσης δασικών αμφισβητήσεων (...) και με την υπ' αριθμ. 24/16-6-2000 απόφαση της, που δημοσιεύθηκε τη 1/5/2002, έκρινε ότι τμήμα, εμβαδού 3.058 τ.μ., από το πρώτο από τα πιο πάνω ακίνητα είναι γεωργική έκταση, ενώ το υπόλοιπο του πρώτου ακινήτου, εμβαδού 10.456,45 τ.μ., είναι δασική έκταση και ότι όλο το δεύτερο ακίνητο (εμβαδού 13.866,90 τ.μ.) είναι επίσης δασική έκταση με έκτακτη χρησικτησία. Ο κατηγ/νος για τις προαναφερόμενες εκτάσεις άσκησε δύο αναγνωρι-στικές αγωγές σε βάρος του Οργανισμού Διοίκησης και Διαχείρισης Μοναστη-ριακής Περιουσίας ν. (...) (ΟΔΔΜΠ ν. ...) και με τη συνομολόγηση του παραπάνω εναγομένου, αναγνωρίσθηκε με την υπ' αριθμ. 350/1997 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χανίων ότι κατέστη από τον κατηγ/νο κύριος έκτασης 13.514,45 τ.μ., που εκτιμάται ότι συμπίπτει με το πρώτο από τα προαναφερόμενα ακίνητα καθώς και κύριος με έκτακτη χρησικτησία έκτασης 7.941,83 τ.μ., που αποτελεί μέρος του δεύτερου από τα παραπάνω ακίνητα, ενώ με την υπ' αριθμ. 93,1999 απόφαση του Ειρηνοδικείου Χανίων αναγνωρίσθηκε κύριος με έκτακτη χρησικτησία, και έκτασης 5.925,14 τ.μ., που αποτελεί το υπόλοιπο τμήμα του δεύτερου από τα παραπάνω ακίνητα (7.941,83 + 5.925,14 =) 13.866,97 τ.μ., όπως εκτιμάται. Ωστόσο, όπως προκύπτει και από την υπ' αριθμ. 3552/12-6-2002 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Κρήτης και τα δύο προρρηθέντα ακίνητα είναι κυριότητας του Ελληνι-κού Δημοσίου. Εξάλλου, ο μάρτυρας υπεράσπισης, που εξετάστηκε στο ακροατήριο αυτού του δικαστηρίου δεν ανέφερε κάποια διακατοχική πράξη του κατηγ/νου σ' αυτά, παρά μόνο ότι αυτός άσκησε τις προαναφερθείσες αγωγές. Η επικαλούμενη από τον κατηγ/νο και το μάρτυρά του αγορά από τον κατηγ/νο έκτασης 6.092,64 τ.μ. από τον Οργανισμό Διοίκησης Μοναστηριακής Περιουσίας ν. (...) με βάση το υπ' αριθμ. (...) συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Χανίων Αντωνίας Φαλαγγάρη δεν προκύπτει ότι συμπίπτει με κάποιο τμήμα από τις εν λόγω εκτάσεις, άλλωστε ο κατηγορούμενος, προέβη στην καταχώρηση αυτών των εκτάσεων στο Εθνικό Κτηματολόγιο, επικαλούμενος ως αιτία κτήσης για αμφότερες μόνο έκτακτη χρησικτησία. Παραπέρα, το ότι απερρίφθησαν οι ενστάσεις του Ελληνικού Δημο-σίου από τη Δευτεροβάθμια Επιτροπή του Εθνικού Κτηματολογίου στις 6/6/2007 (βλ. προσαγόμενα από κατηγ/νο 0801050 και 08020051 αποφάσεις, που αναγνώ-σθηκαν) δεν δημιουργεί αμάχητο τεκμήριο κυριότητας του κατηγ/νου επί των ειρημένων ακινήτων, αφού το Ελληνικό Δημόσιο έχει δικαίωμα άσκησης αγωγής εντός επτά ετών από της εγγραφής στο κτηματολόγιο (23/5/2007) (άρ.  6 και 7 ν. 2664/1998). Εξάλλου, τα κτήματα του Δημοσίου είναι ανεπίδεκτα χρησικτησίας (βλ. ΑΠ 76/1987 ΝΟΒ 35.1394, ΑΠ 52/1985 ΝΟΒ 33.1425). Περαιτέρω και ενώ, με βάση τα προεκτιθέμενα, αναμφισβήτητα η κυριότητα των προμνημονευόμενων ακινήτων ανήκει στο Ελληνικό Δημόσιο, ο κατηγ/νος, κατά το πρώτο δεκαήμερο του Απριλίου 2002, και ενώ γνώριζε, κατά τα προλεχθέντα, ότι το Δημόσιο τα θεωρούσε δικά του και μάλιστα δασικές εκτάσεις, προέβη αυτογνωμόνως με ερπυστριοφόρο όχημα σε κατάληψη τμήματος 7.350 τ.μ. από το πρώτο ακίνητο (εμβαδού 13.866,90 τ.μ.) και τμήματος 5.050 τ.μ. από το δεύτερο ακίνητο (εμβαδού 13.866,90 τ.μ.). Σκοπός δε αυτής της ενέργειάς του, λαμβανομένης υπόψη και της προηγούμενης σχετικά δραστηριότητάς του κατηγ/νου, που προεκτέθηκε, ήταν η απόκτηση δικαιωμάτων κατοχής και κυριότητας επί αυτών των εκτάσεων που κατέλαβε. Επίσης, με την πιο πάνω εκχέρσωση κατέστρεψε την αυτοφυή δασική βλάστηση στα εν λόγω καταληφθέντα τμήματα, αποτελούμενης σε ποσοστό πάνω από 40% από είδη ασπαλάνθου και αγριοχαρουπιάς και ποώδη βλάστηση αλα-δανιάς, θύμου, αστιβάδας, καταστρέφοντας κατά μεγάλο μέρος και τις ρίζες τους. Σημειώνεται ότι, οι εκτάσεις, που κατά τα παραπάνω κατέλαβε παράνομα και εκχέρσωσε ο κατηγ/νος φαίνονται στα από 11/6/2002 δύο τοπογραφικά διαγράμ-ματα του δασοπόνου (...) που επισυνάπτονται στην υπ' αριθμ. 3552/19-6-2002 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Κρήτης και τα οποία αναγνώσθηκαν, με την πιο πάνω δε απόφαση οι παραπάνω καταληφθείσες από τον κατηγ/νο εκτάσεις κηρύχθηκαν αναδασωτέες. Με βάση τις παραδοχές αυτές το δικαστήριο της ουσίας, αφού έκρινε τυπικά δεκτή την με αριθ. εκθέσεως 40/12-3-2008 έφεση του Εισαγγελέως Πρωτοδικών Χανίων κατά της 728/3-3-2008 αθωωτικής αποφά-σεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο των ανωτέρω πράξεων και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως 6 μηνών και 12 μηνών και χρηματική ποινή 300€ και 1500€, αντίστοιχα και συνολική ποινή φυλακίσεως 15 μηνών, την οποία μετέτρεψε προς 4,40 € την ημέρα και συνολική χρηματική ποινή 1.600 €. Ειδικότερα τον κήρυξε ένοχο του ότι, στα (...), κατά το πρώτο δεκαήμερο του μηνός Απριλίου του έτους 2002 με μία πράξη τέλεσε με πρόθεση περισσότερα αδικήματα (...) και ειδικότερα: Α. Στον ως άνω τόπο και χρόνο και στη δασική περιοχή (...), αυτογνωμόνως κατέλαβε ακίνητο που ανήκει στην αδιαμφισβήτητη κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου, με σκοπό την απόκτηση δικαιωμάτων κατοχής και κυριότητας. Ειδικότερα, κατέλαβε, δημόσια δασική έκταση, που αποτελείται από δύο τμήματα εμβαδού επτά κόμμα τριακοσίων πενήντα (7,350) και πέντε κόμμα μηδέν πενήντα (5,050) στρεμμάτων και συνολικά έκτασης εμβαδού δώδεκα κόμμα τεσσάρων (12,4) στρεμμάτων, εκχερσώνοντας αυτή με ερπυστριοφόρο μηχάνημα, με σκοπό την απόκτηση δικαιωμάτων κατοχής και κυριότητας επ' αυτής. Β. Στον ίδιο ως άνω τόπο και χρόνο εκχέρσωσε παράνομα δημόσια δασική έκταση καθώς και παρέβλαψε την κατά προορισμό χρήση αυτής και συγκεκριμένα με ερπυστριο-φόρο μηχάνημα εκχέρσωσε, την στην υπό στοιχ. Α΄ του παρόντος αναφερόμενη, δασική έκταση, κυριότητας του Ελληνικού Δημοσίου, καταστρέφοντας την αυτοφυή δασική βλάστηση, από είδη ασπαλάθου και αγριοχαρουπιάς σε ποσοστό εδαφο-καλύψεως πάνω από σαράντα τα εκατό καθώς και ποώδη βλάστηση αλαδανιάς θύμου, αστιβάδας κλπ. απομακρύνοντας τη δασική βλάστηση και καταστρέφοντας κατά μεγάλο μέρος και το ριζικό σύστημα αυτής. Η έκταση δε αυτή εμφαίνεται στα τοπογραφικά διαγράμματα ένα και δύο, τα οποία είναι υπογεγραμμένα από τον Διευθυντή Δασών (...) και προσαρτημένα στην 3552/19-6-2002 απόφαση του Γενικού Γραμματέα περιφέρειας Κρήτης με την οποία η ανωτέρω έκταση κηρύχθη-κε αναδασωτέα. Με αυτά που δέχθηκε το δικάσαν Τριμελές Εφετείο, ως προς την πράξη της αυθαίρετης κατάληψης δημοσίου κτήματος, η οποία ενδιαφέρει εν προκειμένω, διέλαβε, στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν, κατά την παραδεκτή ως άνω αλληλοσυμπλήρωση σκεπτικού και διατακτικού, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την, κατά τα ανωτέρω, αντικει-μενική και υποκειμενική υπόσταση του ως άνω εγκλήματος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη του ανωτέρω άρθρου την οποία διάταξη, κατά την προεκτεθείσα έννοια, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από τις ανωτέρω παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης, το Δικαστήριο δέχθηκε, αιτιολο-γημένα, συνδρομή όλων των ανωτέρω υποκειμενικών και αντικειμενικών στοιχείων της πράξεως για την οποία κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα. Συγκεκριμένα δέχθηκε το Εφετείο ότι, με τις αναφερόμενες δύο αποφάσεις του Νομάρχου (Διεύθυνση Δασών...), χαρακτηρίσθηκαν ως δασικές εκτάσεις τα λεπτομερώς περιγραφόμενα κατά θέση, έκταση και όρια και στα μνημονευόμενα τοπογραφικά διαγράμματα αποτυπούμενα όμορα εδαφικά τμήματα. Μετά δε την υποβολή από τον αναιρε-σείοντα ενστάσεων κατά των αποφάσεων αυτών εκδόθηκε η αναφερόμενη στο σκεπτικό απόφαση της πρωτοβάθμιας Επιτροπής δασικών αμφισβητήσεων. Με την απόφαση αυτή, η οποία δεν προέκυψε ότι προσβλήθηκε ενώπιον της δευτερο-βάθμιας Επιτροπής, περιορίσθηκε το εμβαδόν της πρώτης δασικής εδαφικής έκτασης από 13.514,45 τ.μ. σε 10.456,45 τ.μ., ενώ για την δεύτερη εδαφική έκταση κρίθηκε ότι τύγχανε, για όλο το εμβαδό της των 13.866,90 τ.μ., δασική. Η κρίση αυτή, εφόσον δεν προσβλήθηκε στη δευτεροβάθμια επιτροπή, κατά τις ανωτέρω διατάξεις, ήταν δεσμευτική ως προς τον χαρακτηρισμό των δύο εδαφικών εκτάσεων ως δασικών, με αποτέλεσμα κύριος αυτών να τυγχάνει το Δημόσιο, το οποίο και θεωρείται, όπως λέχθηκε ανωτέρω, νομέας αυτών. Εφόσον δε η προσβαλλομένη δέχθηκε ότι πράξεις διακατοχής επί των ακινήτων δεν άσκησε ο αναιρεσείων, αυτά τελούσαν, κατά τις ανωτέρω διατάξεις, υπό την αναμφισβήτητη κατοχή και κυριό-τητα του Δημοσίου. Με βάση λοιπόν τις ανωτέρω παραδοχές του Εφετείου, κατά τις προαναφερθείσες διατάξεις, οι δύο εδαφικές εκτάσεις τελούσαν υπό την αναμφι-σβήτητη κυριότητα νομή και κατοχή του Δημοσίου και αβασίμως με τον τρίτο λόγο της αναιρέσεως ισχυρίζεται ο αναιρεσείων ότι η αναιρεσειβαλλομένη διέλαβε ανεπαρκή επί του ζητήματος αυτού αιτιολογία. Τα ανωτέρω δεν μεταβάλλει η παραδοχή ότι ο αναιρεσείων άσκησε δύο αγωγές, επί των οποίων εκδόθηκαν oι στο σκεπτικό μνημονευόμενες αποφάσεις του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χανίων, και του Ειρηνοδικείου Χανίων, με τις οποίες, κατόπιν συνομολογήσεως του περιεχο-μένου τους από τον κατωτέρω εναγόμενο, αναγνωρίσθηκε κύριος, δι εκτάκτου χρησικτησίας, των αναφερομένων εκεί εδαφικών εκτάσεων. Τούτο δε διότι η αναγνώριση αυτή δεν έγινε με αντίδικο το Δημόσιο, το οποίο, όπως λέχθηκε, ενόψει του δασικού χαρακτήρα των εκτάσεων, ήταν ο κατά νόμο κύριος νομέας και κάτοχος αυτών, αφού διενέργεια διακατοχικών πράξεων από τρίτο και ειδικότερα τον αναιρεσείοντα δε προέκυψε, όπως δέχθηκε η προσβαλλομένη, αλλά εναγόμενος ήταν ο Οργανισμός Διοίκησης Μοναστηριακής Περιουσίας. Αβασίμως λοιπόν, με τον ίδιο λόγο αναιρέσεως παραπονείται ο αναιρεσείων ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν διέλαβε αιτιολογία επί των όσων προέκυπταν από τις αποφάσεις αυτές, οι οποίες, όπως λέχθηκε δεν είχαν οποιαδήποτε έννομη συνέπεια έναντι του Δημο-σίου, καθόσον οι εκτάσεις αυτές, ως δασικές, ήσαν ανεπίδεκτες νομής από οποιον-δήποτε τρίτο εκτός του Δημοσίου και κατ ακολουθία και χρησικτησίας, το δε γενόμενο δεκτό από τις αποφάσεις ότι τις εκτάσεις αυτές νεμόταν ο αναιρεσείων και έτσι κρίθηκε ότι κατέστη κύριος με έκτακτη χρησικτησία, δεν μπορεί να μεταβάλλει τον ανωτέρω χαρακτήρα των ακινήτων ως δασικών εκτάσεων, ούτε το ανωτέρω ιδιοκτησιακό καθεστώς αυτών ή να παραβλάψει τα επ αυτών ως άνω δικαιώματα του Δημοσίου. Ούτε τα ανωτέρω μεταβάλλονται, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον ίδιο λόγο αναιρέσεως, από τις ως άνω παραδοχές της προσβαλ-λομένης απόφασης περί της εγγραφής των εν λόγω εδαφικών εκτάσεων, στο Κτηματολόγιο στο όνομα του αναιρεσείοντος, κατόπιν δηλώσεώς του, στηριζομένης στους ως άνω τίτλους κυριότητας δηλ. στις ανωτέρω αποφάσεις που τον αναγνώ-ρισαν ως κύριο δι εκτάκτου χρησικτησίας και περί της απόρριψης της ενστάσεως του Δημοσίου κατά της εγγραφής αυτής. Τούτο δε διότι, όπως ορθώς δέχθηκε η απόφαση του Εφετείου, η εγγραφή αυτή δεν οριστικοποιήθηκε, αφού δεν παρήλθε η προθεσμία για το Δημόσιο της αμφισβητήσεώς της, με την έγερση της οικείας αγωγής, οπότε και δεν επήλθε η, κατά το άρθρο 7 παρ. 1 ν. 2664/1998 "Εθνικό κτηματολόγιο και άλλες διατάξεις", έννομη συνέπεια της δημιουργίας αμάχητου τεκμηρίου περί του εγγραφέντος δικαιώματος του αναιρεσείοντος επί των ανωτέρω εκτάσεων, τις οποίες αυτός δεν δήλωσε ως δασικές, όπως και ήσαν νομίμως χαρα-κτηρισμένες. Περαιτέρω, από τις ανωτέρω παραδοχές της προσβαλλομένης, προ-κύπτει ότι ο αναιρεσείων προέβη σε κατάληψη των αναφερομένων εκεί τμημάτων των δασικών αυτών εκτάσεων, δια της εκχερσώσεως αυτών, χωρίς άδεια της δασι-κής υπηρεσίας, εν γνώσει του γεγονότος ότι αυτές είχαν χαρακτηρισθεί αρμοδίως ως δασικές και τελούσαν υπό την αναμφισβήτητη νομή κατοχή και κυριότητα του Δημοσίου. Της εκχερσώσεως, όπως δέχθηκε η απόφαση, επακολούθησε σε σύντομο χρονικό διάστημα (2 μήνες περίπου), η έκδοση της αναφερομένης 3352/12-6-2002 αποφάσεως του Γ.Γ. της Περιφέρειας Κρήτης, με την οποία τα τμήματα αυτά, κατά τις ανωτέρω διατάξεις, κηρύχθηκαν αναδασωτέα, προκειμένου να αποκατασταθεί πλήρως η διαταραχθείσα, με την παράνομη επέμβαση του αναιρεσείοντος, ισορρο-πία του δασικού οικοσυστήματος στην ανωτέρω θέση και περιοχή. Η απόφαση αυτή, όπως σαφώς προκύπτει από τις ανωτέρω παραδοχές, καταδεικνύει την ύπαρξη κυριότητας νομής και κατοχής επί των εκτάσεων αυτών εκ μέρους του Δημοσίου, το οποίο αμέσως αντέδρασε στην προσβολή του δασικού οικοσυστήματος που επιχείρησε ο αναιρεσείων, αβασίμως δε υποστηρίζει ο τελευταίος, με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλομένη για εσφαλμένη ερμη-νεία και εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 23 παρ. 1 Α.Ν. 1539/1938, ότι από τις παραδοχές της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας, προκύπτει ότι το Δημόσιο κατέστη αναμφισβήτητος κύριος νομέας και κάτοχος των εκτάσεων αυτών, με την εν λόγω απόφαση περί αναδασώσεως των εκτάσεων που εκχερσώθηκαν παρανόμως, αφού, όπως λέχθηκε, το Εφετείο δέχθηκε ότι η αναμφισβήτητη κυριότητα νομή και κατοχή του Δημοσίου επί των ακινήτων αυτών, υπήρξε κατά νόμο συνέπεια του χαρακτηρισμού τους, κατά την από τις προαναφερθείσες διατάξεις, προβλεπομένη διαδικασία, ως δασών και δασικών εκτάσεων, λόγω της φύσεως και μορφολογίας του εδάφους και της καλύψεως του με την ανωτέρω δασική βλάστηση, κάτι που δέχθηκε για ολόκληρο το ένα ακίνητο και για το μεγαλύτερο τμήμα του άλλου, όπως λέχθηκε και η πρωτοβάθμια Επιτροπή δασικών αμφισβητήσεων, με την παρατι-θέμενη στο σκεπτικό της προσβαλλομένης απόφαση. Κατ ακολουθία τούτων οι, από το άρθρο 510 παρ. 1 Δ΄ και Ε΄ τρίτος και δεύτερος, αντίστοιχα, λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται η αναιρεσιβαλλομένη για έλλειψη αιτιο-λογίας και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ανωτέρω ποινικών διατάξεων και έλλειψη νομίμου βάσεως, όσον αφορά το πρώτο αδίκημα της αυθαίρετης κατάληψης με τον προαναφερθέντα τρόπο των ανωτέρω τμημάτων των δασικών εκτάσεων, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Όλες οι λοιπές αιτιάσεις των λόγων αυτών της αιτήσεως αναιρέσεως, υπό την επίφαση της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, αλλά και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ως άνω ποινικών διατάξεων, πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων και την επί της ουσίας κρίση του Εφετείου και τυγχάνουν απαράδεκτες. Αβάσιμος επίσης τυγχάνει και ο τρίτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής συνθέσεως του Δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλ-λομένη απόφαση (510 παρ. 1 Α σε συνδυασμό με 171 παρ. 1 α ΚΠΔ), διότι δεν αναφέρεται στην απόφαση ο αριθμός της πράξεως του Προϊσταμένου του Εφετείου, με την οποία ορίσθηκε ο Προεδρεύων Εφέτης για να προεδρεύσει του Τριμελούς Εφετείου Πλημ/των. Τούτο δε διότι, από τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 εδ. δ΄ και 5 παρ. 1 περ. Α΄ εδ. γ του ν. 1756/1988, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 3 παρ. 2 του ν. 1968/1991, συνάγεται ότι αρκεί η αναφορά ότι κωλύονται οι Πρόεδροι Εφετών και οι αρχαιότεροί του Εφέτες που υπηρετούσαν τότε στο Εφετείο Κρήτης, οπότε, εκ του νόμου (ανωτέρω διατάξεις), τύγχανε αναπληρωτής των κωλυομένων και νομίμως προέδρευσε του Εφετείου. Η μνεία και αποφάσεως του Προϊσταμένου με την οποία θα οριζόταν ο ανωτέρω, όπως ορίζει η διάταξη της παραγ. 2 του άρθρου 5, θα απαιτούταν μόνον αν δεν περιείχε η απόφαση την ανωτέρω αναφορά, προκειμένου να διαπιστωθεί αν νομίμως ο συγκεκριμένος δικαστής προέδρευσε του Εφετείου. Kατά το άρθρο 502 παρ.2 του ΚΠΔ, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έχει εξουσία να κρίνει για εκείνα μόνο τα μέρη της πρωτόδικης απόφασης στα οποία αναφέρονται οι λόγοι της έφεσης. Από τη διάταξη συνάγεται με σαφήνεια, ότι το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της εφέσεως προσδιορίζεται από την έκταση αυτής και των λόγων εφέσεως και μπορεί να είναι είτε καθολικό, όταν προσβάλλεται ολόκλη-ρη η απόφαση, δηλαδή όλα τα κεφάλαια αυτής, είτε μερικό, όταν προσβάλλονται ορισμένα μόνο από τα κεφάλαιά της και ότι, στη δεύτερη αυτή περίπτωση, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, έχει εξουσία να κρίνει, σύμφωνα και με την αρχή, "τόσο μεταβιβάζεται όσο εκκαλείται", μόνον επί εκείνων των μερών της πρωτόδικης απόφασης, στα οποία αναφέρονται οι προβαλλόμενοι από τον εκκαλούντα λόγοι εφέσεως και αν δεν πράξει τούτο ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β΄ ΚΠΔ λόγος για έλλειψη ακροάσεως. Αν αντιθέτως το εφετείο αποφασίσει και για μη μεταβιβασθέν σ αυτό με την έφεση κεφάλαιο τότε ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 Η ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως για υπέρβαση εξουσίας. Τα ανωτέρω ισχύουν και επί εφέσεως, η οποία ασκείται από τον Εισαγ-γελέα κατ άρθρο 486 παρ. 1 γ ΚΠΔ, που πρέπει, κατά την παραγ. 3 της ίδιας διάταξης, να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη. Στην κρινόμενη περίπτωση ο αναιρεσείων, όπως λέχθηκε ανωτέρω, με την πρωτόδικη 728/2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημ/κειου Χανίων κηρύχθη-κε αθώος των πράξεων: α) της αυθαίρετης κατάληψης δημόσιας έκτασης (23 παρ. 1 Α.Ν. 1539/1938) και β) της παράνομης εκχέρσωσης δημόσιας δασικής εκτάσεως (71 παρ. 3-1 Ν. 998/1979). Κατά της αποφάσεως ασκήθηκε από τον Εισαγγελέα Πλημ/κων η με αριθμό εκθέσεως 40/12-3-2008 έφεση. Από την παραδεκτή επισκόπηση, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, της εκθέσεως εφέσεως προκύπτει ευθέως ότι με αυτή πλήττεται η εκκαλουμένη απόφαση, όπως άλλωστε αναφέρεται και στην έκθεση εφέσεως, μόνον κατά το κεφάλαιό της που αφορά την αθώωση για την πρώτη από τις ανωτέρω πράξεις, ως προς το οποίο και μόνον, κατά τα ανωτέρω, μεταβιβάσθηκε η υπόθεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Κρήτης όμως, με την προσβαλλομένη 464/2009 απόφασή του, κήρυξε ένοχο το αναιρεσείοντα και των δύο πράξεων και του επέβαλε τις ανωτέρω ποινές. Έτσι όμως, κατά τα ανωτέρω, υπέπεσε στην παράβαση της υπερ-βάσεως εξουσίας. Συνεπώς πρέπει να γίνει δεκτός ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 Η΄ ΚΠΔ, πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως και να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλ-λομένη απόφαση και δη κατά το ανωτέρω κεφάλαιο της, ως και εκείνο περί επιμετρήσεως στερητικής της ελευθερίας και χρηματικής ποινής και καθορισμού συνολικής στερητικής της ελευθερίας και χρηματικής ποινής. (ΠΟΙΝΧΡ 2011.116)
 
ΕΤΟΥΣ 2010
 
156
Αριθμ. απόφ. 614/2010, Τμ. Ζ΄
 
Εισηγητής: Ι. Παπαδόπουλος
Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου: Α. Κατσιρώδης
Δικηγόροι: Ι. Σφακιωτάκης, Δ. Μουζάκη
 
Υπεξαγωγή εγγράφου. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης. Καταστροφή οικοδομικής άδειας από τον αναιρεσείοντα. Ποινική Δικονομία. Αναί-ρεση. Λόγοι. Απόλυτη ακυρότητα. Σύνθεση-συγκρότηση Δικαστηρίου. Αναπλήρωση Δικαστή από Ειρηνοδίκη, χωρίς να αναφέρεται στην απόφαση ούτε η πράξη του διευθύνοντος το Δικαστήριο για τον ορισμό της, ούτε το Δικαστήριο στο οποίο αυτή είναι διορισμένη. Έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Μη αναφορά των πραγματικών περιστατικών, στα οποία στήριξε την κρίση του για το σκοπό του αναιρεσείοντος να βλάψει τον εγκαλούντα και μη προσδιορισμός της βλάβης του εγκαλούντος.
 
Κατά την έννοια του άρθρου 222 ΠΚ για τη θεμελίωση του εγκλήματος της υπεξαγωγής εγγράφου απαιτούνται: α) έγγραφο δημόσιο ή ιδιωτικό κατά την έννοια του άρθρου 13 εδ. γ΄ ΠΚ προορισμένο η πρόσφορο έστω και ως δικαστικό τεκμήριο, να αποδείξει γεγονός που έχει έννομη σημασία, β) απόκρυψη, βλάβη ή καταστροφή του εγγράφου, γ) να μην είναι κύριος ή αποκλειστικός κύριος του εγγράφου ο δράστης ή να είναι μεν κύριος αυτού αλλά να έχει υποχρέωση κατά τις διατάξεις του ΑΚ προς παράδοση ή επίδειξη σε άλλον και δ) να ενήργησε ο δράστης προς τον σκοπό της βλάβης τρίτου, δηλαδή του κυρίου ή συγκυρίου του εγγράφου ή αυτού που δικαιούται απλώς στην επίδειξη ή παράδοσή του, αδιάφορα αν επιτεύχθηκε ο σκοπός αυτός, αφού το έγκλημα αυτό είναι απλώς διακινδύνευση, που αποσκοπεί στην αχρήστευση του εγγράφου ως αποδεικτικού μέσου χωρίς να προαπαιτείται και η επίτευξη βλάβης η οποία μπορεί να είναι είτε περιουσιακή είτε υλική και να αφορά οποιοδήποτε πρόσωπο. Εξάλλου η καταδικαστική απόφαση στερείται της επιβαλ-λόμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως (…). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 4 παρ. 1 εδαφ. γ΄ του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και καταστάσεως Δικα-στικών Λειτουργών (ν. 1756/1988), όπως ισχύει, το Πολυμελές Πρωτοδικείο ή Τριμελές Πλημμελειοδικείο συγκροτείται από πρόεδρο πρωτοδικών και δύο πρωτο-δίκες, κατά δε την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, κατά τις συνεδριάσεις των πολύμελών δικαστηρίων προεδρεύει ο ανώτερος κατά βαθμό ή, αν δεν υπάρχει ή κωλύεται, ο αρχαιότερος δικαστής. Στο άρθρο 5 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, προβλέπεται η αναπλήρωση των δικαστών και ορίζεται ότι αν δεν υπάρχουν, απουσιάζουν ή κωλύονται οι δικαστές, αναπληρώνονται ένας μόνον πρωτοδίκης πολυμελούς πρωτοδικείου ή τριμελούς πλημμελειοδικείου από πάρεδρο ή ειρηνοδίκη ή πταισμα-τοδίκη της περιφέρειάς του. Οι αναπληρωτές αυτοί ορίζονται με πράξη του δικαστή που διευθύνει το δικαστήριο. Από τις εν λόγω διατάξεις συνάγεται ότι κατά τις συνεδριάσεις των πολυμελών ποινικών δικαστηρίων, όταν οι συνθέσεις τους δεν ορίζονται με κλήρωση, (οπότε έχει εφαρμογή το άρθρο 17 του ίδιου κώδικα), ο πρόεδρος αναπληρώνεται από τον αρχαιότερο δικαστή, χωρίς να απαιτείται έκδοση πράξεως αναπληρώσεως, στην περίπτωση δε αναπληρώσεως πλημμελειοδίκη τρι-μελούς πλημμελειοδικείου από ειρηνοδίκη απαιτείται να εκδίδεται σχετική πράξη από τον διευθύνοντα το δικαστήριο δικαστή, η οποία και να μνημονεύεται στην απόφαση. Η μνεία της πράξεως αναπληρώσεως στην απόφαση υποδηλώνει τη συνδρομή νόμιμου προς αναπλήρωση λόγου που ερευνήθηκε από τον διευθύνοντα δικαστή και αναφέρεται στην πράξη του. Αν δεν αναφέρεται στην απόφαση η πράξη αναπλήρωσης, προκαλείται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο λόγω κακής συνθέσεως του δικαστηρίου κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ. α΄ του ΚΠΔ και ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α του ίδιου Κώδικα λόγος αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Χανίων που δίκασε ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δέχτηκε με την προσβαλλόμενη υπ` αριθ. 2173/2009 απόφασή του, ότι από τα αποδεικτικά μέσα που κατ` είδος αναφέρει, αποδείχτηκαν τα παρακάτω περιστατικά: "Το Δικαστήριο πείστηκε ότι ο εκκαλών το έτος 2004 στα  (...), με σκοπό να βλάψει άλλον, απέκρυψε, έβλαψε ή κατάστρεψε έγγραφο, του οποίου δεν ήταν κύριος ή δεν ήταν αποκλειστικός κύριος ή που άλλος είχε δικαίωμα και ειδικότερα ο εκκαλών με σκοπό να βλάψει το μηνυτή Ψ1 κατά-στρεψε με πρόθεση και συγκεκριμένα έσκισε την υπ` αριθμ. (...) οικοδομική άδεια, η οποία έδιδε το δικαίωμα στο μηνυτή να προβεί στο κλείσιμο της βεράντας και στην αλλαγή χρήσης του ισογείου ορόφου επί του ακινήτου του, που βρίσκεται στην οδό (...) της πόλεως των (...). Για τους λόγους αυτούς πρέπει να κηρυχθεί ένοχος και να του αναγνωρισθούν οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ. α του ΠΚ δεδομένου ότι ο εκκαλών μέχρι τον ανωτέρω χρόνο έζησε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή". Περαιτέρω στο διατακτικό της η απόφαση όρισε τα εξής: "Κηρύσσει ένοχο τον εκκαλούντα για το ότι το έτος 2004 στα (...), με σκοπό να βλάψει, άλλον, απέκρυψε έβλαψε η κατάστρεψε έγγραφο, του οποίου δεν ήταν κύριος ή δεν ήταν αποκλειστικός κύριος ή που άλλος είχε δικαίωμα και ειδικότερα ο εκκαλών με σκοπό να βλάψει το μηνυτή Ψ1 κατά-στρεψε με πρόθεση και συγκεκριμένα έσκισε την υπ` αριθμ. (...) οικοδομική άδεια, η οποία έδιδε το δικαίωμα στο μηνυτή να προβεί στο κλείσιμο της βεράντας και στην αλλαγή χρήσης του ισογείου ορόφου επί του ακίνητου του, που βρίσκεται στην οδό (...) της πόλεως των (...)". Ακολούθως το Δικαστήριο καταδίκασε τον ήδη αναιρεσεί-οντα σε ποινή φυλακίσεως τεσσάρων (4) μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετίαν. Με αυτά που δέχτηκε και όρισε το δικάσαν Τριμελές Πλημμελειοδικείο Χανίων, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, γιατί δεν αναφέρει τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στήριξε την κρίση του για το σκοπό του αναιρεσείοντος να βλάψει τον εγκαλούντα, ούτε προσδιορίζει σε τι συνίσταται η βλάβη αυτή, στοιχεία που είναι απαραίτητα για τη θεμελίωση του εγκλήματος της υπεξαγωγής εγγράφου, για το οποίο τον καταδίκασε. Επομένως ο σχετικός λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠΔ, είναι βάσιμος. Περαιτέρω προκύπτει από την απόφαση, ότι στη σύνθεση του Δικαστηρίου, του οποίου τα μέλη δεν ορίζονται με κλήρωση, μετείχε η Ειρηνοδίκης Ν. Τωμαδάκη, χωρίς να αναφέρεται στην απόφαση ούτε η πράξη του διευθύνοντος το Δικαστήριο δικαστή για τον ορισμό της ως αναπληρω-ματικής δικαστή ούτε το δικαστήριο στο οποίο είναι αυτή διορισμένη, ώστε να μη δημιουργείται αμφιβολία, ότι αυτή υπηρετούσε πράγματι στην περιφέρεια του Πρωτοδικείου Χανίων. Επομένως, προκλήθηκε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, γιατί δεν τηρήθηκαν οι προαναφερθείσες διατάξεις που καθορίζουν τη σύνθεση του δικαστηρίου και έτσι ο σχετικός λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α του ΚΠΔ, είναι βάσιμος. Μετά από αυτά πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη υπ` αριθ. 2173/2009 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χανίων.
 
 
ΙΙ. ΕΦΕΤΕΙΟΥ ΚΡΗΤΗΣ (ΠΟΙΝΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ)
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
157
 Αριθμ. απόφ. ΤριμΕφΚακουργ 483/2004 
 
Δικαστές: Ε. Περάκη, Π. Ξηρουχάκης, Μ.Αυγουλέας
Αντεισαγγελέας Εφετών:Ι. Προβατάρης
Δικηγόροι: Β. Κάββαλος, Ν.Κοκκινάκης
 
Ποινική Δικονομία. Ακυρότητες. Παραγραφή. Δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής. Η δήλωση «δηλώ ότι θέλω παραστεί ως πολιτικώς ενάγων», δεν είναι νομότυπη ως αναφερομένη στο μέλλον. Δεύτερη δήλωση στο ακροατήριο του Ποινικού Δικαστηρίου δεν θεραπεύει την ακυρότητα εάν πραγματοποιείται μετά την παρέλευση πενταετίας από την τέλεση της πράξεως.
 
Οι συνήγοροι του κατηγορουμένου υπέβαλλαν ένσταση για αποβολή της πολιτικής αγωγής ισχυριζόμενοι τα παρακάτω: «Όπως προκύπτει από την έγκληση, ο εγκαλών - πολιτικώς ενάγων είναι κάτοικος Άνω Βιάννου και όφειλε να διορίσει ως πληρεξούσιο και αντίκλητό του ένα από τους δικηγόρους που ανήκουν στην έδρα του Πρωτοδικείου Ηρακλείου. Επιπλέον η δήλωση του πολιτικώς ενάγοντα έχει γίνει στην έγκληση, η οποία, όμως, αναφέρεται στο μέλλον και δεν προσδίδει στον εγκαλούντα την ιδιότητα του πολιτικώς ενάγοντος. Για τους λόγους αυτούς η δήλωση της πολιτικής αγωγής είναι απαράδεκτη και από το χρόνο τέλεσης του αδικήματος έχει παρέλθει χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της πενταετίας και για τον λόγο αυτό η όποια απαίτησή του έχει υποπέσει σε παραγραφή (Ολ. ΑΠ 21/2003)». Μετά το Δικαστήριο δημοσίευσε την απόφασή του που έχει ως εξής: Επειδή η δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής του μηνυτού Μ.Π., που έγινε με την από 22-4-1997 μήνυση του («δηλώ ότι θέλω παραστεί ως πολιτικώς ενάγων»), δεν είναι νομότυπη διότι αναφέρεται στο μέλλον. Η δήλωση δε παράστασης πολιτικής αγωγής που έγινε στο ακροατήριο του πρωτοδίκως δικάσαντος Τριμελούς Πλημ/κείου Ηρακλείου στις 18-9-2003, έγινε μετά την παρέλευση πενταετίας από την τέλεση (15-1-1997) και την γνώση του υπευθύνου για την αποζημίωσή του. Επομένως η επίδικη απαίτηση έχει υποπέσει σε παραγραφή γι' αυτό και πρέπει να αποβληθεί η πολιτική αγωγή (Ολ. ΑΠ 21/2003). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2005.114)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
158
Αριθμ. απόφ. ΣυμβΕφΚρήτης 18/2005
 
Δικαστές: Ζ. Βασιλόπουλος, Ε. Περάκη, Ε. Πετρουγάκη
 
Ποινική Δικονομία. Επανάληψη διαδικασίας υπέρ κατηγορουμένου καταδικα-σθέντος με απόφαση καταστάσα αμετάκλητη.
 
Νόμιμα υποβάλλεται ενώπιον του Συμβουλίου τούτου η από 28-5-2004 αίτηση επανάληψης της διαδικασίας του καταδικασμένου Κ.Π., με την οποία ζητά να ακυρωθεί η 7870/1996 αμετάκλητη απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Ηρακλείου, με την οποία καταδικάστηκε σε ποινή φυλακίσεως 20 μηνών και χρημα-τική ποινή 400.000 δραχμών για έκδοση ακάλυπτων επιταγών (3) κατ' εξακο-λούθηση, αφού όπως ισχυρίζεται, για τις δύο επιταγές έχει αθωωθεί αμετάκλητα με απόφαση του Εφετείου Αθηνών, ενώ την τρίτη επιταγή έχει πλήρως εξοφλήσει πριν καταστεί αμετάκλητη η ως άνω 7870/96 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειο-δικείου Ηρακλείου (άρθρ. 525 παρ. 1, 527 και 528 παρ. 1 ΚΠΔ). Από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής. Με την 7870/6-6-1996 απόφαση του Μονο-μελούς Πλημ/κείου Ηρακλείου ο αιτών καταδικάστηκε ερήμην σε φυλάκιση 20 μηνών μετατραπείσα προς 1.500 δραχμές ημερησίως και σε χρηματική ποινή 400.000 δραχμών για έκδοση ακάλυπτων επιταγών κατ’ εξακολούθηση, που εξέ-δωσε στις 15-9-1992, 30-9-1992 και 15-8-1992. Κατά της απόφασης αυτής ασκή-θηκε έφεση η οποία απορρίφθηκε ως ανυποστήρικτη με την 1077/6-4-1998 απόφαση του Τριμελούς Πλημ/κείου Ηρακλείου. Κατ’ αυτής άσκησε αναίρεση η οποία απορρίφθηκε, ερήμην του, με την 831/1-4-2003 απόφαση του Αρείου Πάγου. Συνεπώς η 7870/96 απόφαση του Μονομελούς Πλημ/κείου Ηρακλείου κατέστη αμετάκλητη. Ως προς τις δύο πρώτες επιταγές (με αριθμούς 11-6550916/15-9-1992 και 11-650917/30-9-1992 της Εθνικής Τράπεζας Ελλάδος) προκύπτει ότι κηρύχθηκε αθώος με την 10588/2-1-1998 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών η οποία κατέστη αμετάκλητη, σύμφωνα με το 370/17-9-2003 πιστοποιητικό του Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών, γεγονός που ήταν άγνωστο στο δικαστήριο που δίκασε. Είναι δε, περιττή, ανώφελη και μη αναγκαία η παραπομπή της υπόθεσης για επανάληψη της συζήτησης, αφού το αξιόποινο των ανωτέρω πράξεων εξαλείφθηκε με παρα-γραφή, όπως αναλυτικά εκτίθεται στην Εισαγγελική πρόταση στην οποία και το Συμβούλιο αναφέρεται. Ως προς την καταδίκη του όμως για την τρίτη επιταγή (με αριθμό 11-650911/15-8-1992 ποσού 215.374 δραχμών της Εθνική Τράπεζας Ελλά-δος, με λήπτη τον Χ.Κ.), δεν προκύπτει ότι πριν από την αμετάκλητη καταδίκη του με την προσβαλλομένη απόφαση, είχε εξοφλήσει πλήρως τον κομιστή αυτής μετά την νόμιμη εμφάνιση και μη πληρωμή της, ήτοι τον εξόφλησε στις 15-12-1992. Προς απόδειξη του ισχυρισμού του περί εξοφλήσεως την συγκεκριμένη ημερομηνία ο αιτών προσκομίζει το σώμα της επιταγής (το πρωτότυπο) και την 4063/10-12-1993 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της συμβολαιογράφου Ηρακλείου Μ.Κ., που δόθηκε από τον Μ.Π., πατέρα του αιτούντος. Η ένορκη αυτή βεβαίωση δεν επιβεβαιώνεται από άλλο αποδεικτικό στοιχείο. Ειδικότερα η ΑΚ κόρη του λήπτη της επιταγής κατα-θέτει στις 5-11-2004 ενώπιον του Πταισματοδικείου Αθηνών ότι η επιταγή έχει εξοφληθεί, δεν μπορεί όμως να βεβαιώσει ακριβή χρόνο εξόφλησής της. Εξάλλου εάν ο αιτών είχε εξοφλήσει την επιταγή αυτή στις 15-12-1992, τότε θα προσήρχετο στο Μονομελές Πλημ/κείο ή στο Τριμελές Πλημ/κείο κατ' έφεση κατά τις δικάσι-μους 6-6-1996 και 6-4-1998 για να επιτύχει ευμενέστερη γι' αυτόν απόφαση. Κατ' ακολουθίαν όλων των παραπάνω πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η αίτηση, να ακυρωθεί εν μέρει η 7870/1996 αμετάκλητη απόφαση του Μονομελούς Πλημ/κείου Ηρακλείου (...). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2005.115)
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
159
Αριθμ. απόφ. ΠεντΕφΚρητ 20/2007
 
Δικαστές: Δ. Τίγγας, Π. Ξηρουχάκης, Ε. Διβάρης, Κ. Γκανιάτσος, Α. Καράπα
Εισαγγελέας: Ζ. Κοκκινάκης
Δικηγόροι: Ε. Κουκιαδάκης, Β. Κάββαλος
 
Ναρκωτικά. Αγορά, πώληση και κατοχή ναρκωτικών ουσιών. Απόρριψη του ισχυ-ρισμού ότι λόγω της τοξικομανίας έχει μειωθεί ουσιωδώς η ικανότητα αντίληψης του αδίκου των πράξεων, εφόσον η τοξικομανία εν προκειμένω δεν επηρεάζει σε σημαντι-κό βαθμό την ικανότητα προς καταλογισμό. Απόρριψη του ισχυρισμού του κατηγορου-μένου ότι προόριζε τα ναρκωτικά για ιδία χρήση, εφόσον οι εναπομείνασες ποσότητες δε δικαιολογούνταν για αποκλειστική χρήση. Μη θεμελίωση υποτροπής του κατηγο-ρουμένου, εφόσον δεν προκύπτει νέα αμετάκλητη καταδίκη του κατηγορουμένου μέσα σε μια πενταετία.
 
Κατά το άρθρο 5 περ. β` και ζ του ν. 1729/1987 (ήδη άρθρο 20 παρ. 1 περ. β΄ και ζ του ν. 3459/2006): "Με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ τιμωρείται όποιος: α) πωλεί, αγοράζει διαθέτει ή διανέμει σε τρίτους με οποιονδήποτε τρόπο, αποθηκεύει ή παρακαταθέτει ναρκωτικά ή μεσολαβεί σε κάποια από τις πράξεις αυτές, β) κατέχει ή μεταφέρει ναρκωτικά με οποιοδήποτε τρόπο ή μέσο, είτε στο έδαφος της επικράτειας είτε παραπλέοντας ή διασχίζοντας την αιγιαλίτιδα ζώνη, είτε ιπτάμενος στον ελληνικό εναέριο χώρο". Από τις διατά-ξεις αυτές συνάγεται ότι για τη στοιχειοθέτηση του κακουργήματος της αγοράς (και αντίστοιχα πώλησης) ναρκωτικών ουσιών απαιτείται μεταβίβαση της κυριότητας της ναρκωτικής ουσίας και παράδοσής της για το σκοπό αυτό από τον πωλητή στον αγοραστή έναντι του συμφωνηθέντος τιμήματος, κατά τους όρους του άρθρου 513 ΑΚ (ΑΠ 1016/2006, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2005.1105, 1642/2005 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ  2006.375, 1690/2003 ΠΟΙΝΧΡ ΝΔ.529). Η παράδοση και παραλαβή δεν είναι απαραίτητο να γίνει ιδιοχείρως από τους συμβαλλομένους, αλλά μπορεί να συντε-λείται και με τη μεσολάβηση τρίτων προσώπων, ενεργούντων για λογαριασμό των συμβαλλομένων (ΑΠ 1261/1999 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ  1999.1319). Επίσης, δεν απαιτείται να εξακριβώνονται και να προσδιορίζονται οι ακριβείς ποσότητες ναρκωτικών ούτε η ταυτότητα των πωλητών και αγοραστών και το τίμημα που συμφωνήθηκε ή ο τρόπος καταβολής του ή ο τρόπος παράδοσης των ναρκωτικών ουσιών (ΟλΑΠ 1276/ 1993, ΠΟΙΝΧΡ ΜΓ.1123, ΑΠ 283/2005, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ  2005.775, ΑΠ 919/2000, ΠΟΙΝΧΡ ΝΑ.215). Η κατοχή εξάλλου ναρκωτικών ουσιών πραγματώ-νεται με τη φυσική εξουσίασή τους από το δράστη, κατά τρόπο ώστε να μπορεί σε κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξη τους και να τις διαθέτει κατά τη δική του βούληση (ΑΠ 624/2006, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ  2006.1092, ΑΠ 463/2005, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2005/924, ΑΠ 247/1998, ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ/889, ΑΠ 652/1997, ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.158). Κατοχή αποτελεί και η περιέλευση των ναρκωτικών ουσιών στα χέρια του δράστη με μόνο σκοπό την παράδοσή τους στον αγοραστή από το πρόσωπο που θα του υποδειχθεί (ΑΠ 39/2000, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2000.462). Στα εγκλήματα της αγοράς, πωλήσεως και κατοχής ναρκωτικών ουσιών μπορεί να υπάρχει συναυτουργία (άρθρο 45 ΠΚ), αν δύο ή περισσότεροι με κοινό δόλο, δηλαδή ο ένας γνωρίζοντας την πρόθεση του άλλου να τελέσει αυτές τις πράξεις, θέλει να συμπράξει με αυτόν, η δε σύμπραξη αυτή μπορεί να περιορισθεί και στην ενέργεια μερικότερων πράξεων για την από κοινού πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης οποιουδήποτε από αυτά τα εγκλήματα (ΑΠ 1994/ 2002, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2003.458, ΑΠ 685/2001, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ  2001.970, ΑΠ 38/2001, ΠΟΙΝΧΡ ΝΑ.685). (ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2007.427 και  Παρατηρήσεις Δ.  Σορβα-τζιώτη,  ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2008. 295)
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
160
Αριθμ. απόφ. ΤριμΕφΠλημΚρητ 1773/2009
 
Δικαστές: Α. Αποστολάκη, Α. Βαγγελάτος, Κ. Νάκου
Αντεισαγγελέας: Βασιλική Χριστούλη
Δικηγόρος: Α. Βροντάκης, Δ. Μπαλέρμπας
 
Πολιτική αγωγή. Μη νόμιμη παράσταση στην ποινική δίκη λόγω προηγούμενης παράστασης στην αστική δίκη χωρίς επιφύλαξη. Αυτοκινητικό ατύχημα. Πρόσκρουση φορτηγού σε μοτοσικλέτα, τραυματισμός του οδηγού της και εγκατάλειψη θύματος. Σωματική βλάβη από αμέλεια και φυγή οδηγού. Κρίση του δευτεροβαθμίου δικαστη-ρίου ότι δεν στοιχειοθετείται απόπειρα ανθρωποκτονίας και δεν συντρέχει λόγος για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο. Επιμέτρηση ποινής.
 
Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 66 παρ. 1, 68 παρ. 2 και 171 παρ. 2 του ΚΠΔ προκύπτει ότι αν η πολιτική αγωγή του ζημιωθέντος από αξιόποινη πράξη εισαχθεί στο πολιτικό δικαστήριο και αυτό εκδώσει οριστική επ` αυτής απόφαση, στη συνέχεια δε ο δικαιούχος της αξιώσεως παρασταθεί ως πολιτικώς ενάγων ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου για την ίδια απαίτηση, επέρχεται απόλυτη ακυρότητα, που θεμελιώνει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α΄ του ΚΠΔ, αν το δικαστήριο της ουσίας δεχθεί την παράσταση αυτή, υπό την προϋπό-θεση όμως ότι προβλήθηκε αντίρρηση για το λόγο αυτόν κατά της παραστάσεως αυτής ή ότι τέθηκαν υπόψη του δικαστηρίου τα πραγματικά εκείνα περιστατικά, από τα οποία προκύπτει ότι η παράσταση δεν είναι νόμιμη, άλλως το δικαστήριο δεν έχει τη δυνατότητα να ερευνήσει και να λάβει υπόψη στοιχεία που καθιστούν παράνομη την παράσταση, εφόσον αυτά δεν προκύπτουν από τη διαδικασία (βλ. Φιλίππου, Η πολιτική αγωγή στην ποινική δίκη, έκδ. 2006, σελ. 137 επ., ΟλΑΠ 128/1992, ΑΠ 289/2007, ΠΟΙΝΧΡ 2008.44, ΑΠ 476/2004, ΠΟΙΝΧΡ 2005.152, ΑΠ 816/2004, ΠΟΙΝΛΟΓ 2004.1048). Κατά τη διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 ΠΚ, αν κάποιος, που δεν έχει καταδικασθεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανωτέρα των έξι μηνών με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις, που οι ποινές τους δεν υπερβαίνουν συνολικώς το ανωτέρω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή, που δεν υπερβαίνει τα δύο έτη, το Δικαστήριο με την απόφαση του διατάσσει την αναστολή εκτελέσεως της ποινής για ορισμένο διά-στημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 Π.Κ. είναι απολύτως αναγκαία, για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιοποίνων πράξεων. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 100 παρ. 1 ΠΚ, αν κάποιος καταδικαστεί σε ποινή φυλακίσεως μεγαλύτερη των δύο και μέχρι τριών ετών και συντρέχει η προϋπόθεση του άρθρου 99, το Δικαστήριο μπορεί με την απόφαση του να διατάξει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη.
 
ΙΙΙ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΩΝ
 
ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΟΥ ΧΑΝΙΩΝ
 
 
ΕΤΟΥΣ 2006
 
 161
Αριθμ. απόφ.  ΠλημμΧανίων 1788/2006
 
Δικαστές: Αικ. Παπαδάκη (Πρόεδρος), Αικ.Αναστασιάδου, Ν. Τωμαδάκη
Εισαγγελεύς: Γ. Βούλγαρης
Δικηγόροι: Γ. Παντεπάκης, Ι. Μανουσάκης
 
Ετεροδικία. Τα αλλοδαπά δημόσια πλοία εκτελούν δημόσια εξουσία του κράτους του οποίου φέρουν την σημαία και γι` αυτό το λόγο τα μέλη του πληρώματος απολαμ-βάνουν του προνομίου της σχετικής ετεροδικίας. Εάν μέλος πληρώματος τελέσει αδίκημα στην ξηρά εν ώρα υπηρεσίας απολαμβάνει το  προνόμιο της ετεροδικίας. Αν όμως τα μέλη του πληρώματος αποβιβάζομενοι στην ακτή για αναψυχή τελέσουν αδίκημα και εμπλακούν σε επεισόδια τότε παραπέμπτονται στον αρμόδιο Εισαγγελέα προς έγερση της σχετικής ποινικής δίωξης και παραπομπή τους σε δίκη με την αυτόφωρη συνήθως διαδικασία.
 
Η γενομένη δεκτή εισαγγελική πρόταση έχει ως εξής: Ασκηθείσης ποινικής δίωξης κατά των Βρετανών υπηκόων και μελών του πληρώματος του Βρετανικού πολεμικού πλοίου «Η.Υ», που προσωρινά ελλιμενίζεται στην περιοχή των Χανίων), D.C. του S. για αντίσταση (άρ. 167 ΠΚ), απόπειρα απλής σωματικής βλάβης (άρ. 42 και 308 ΠΚ) και εξύβριση (άρ. 361), D.B. του Τ. για αντίσταση (άρ. 167 ΠΚ) και εξύβριση (άρ. 361), A.C. του C. για αντίσταση (άρ. 167 ΠΚ) και A.F. του R. για αντίσταση (άρ. 167 ΠΚ) και εξύβριση (άρ. 361) και κατά του Έλληνα υπηκόου Μ.Κ. του Ι. για επικίνδυνη σωματική βλάβη (άρ. 309 ΠΚ) που φέρονται ότι τελέστηκαν στην ξηρά και δη στην πόλη των Χανίων, στις 11.7.2006, εισάγω την εν λόγω υπόθεση με την αυτόφωρη διαδικασία στο Τριμελές Πλημ/κείο Χανίων και επάγομαι τα ακόλουθα: Τα αλλοδαπά δημόσια (πολεμικά ή μη) πλοία εκτελούν δημόσια εξουσία του κράτους του οποίου την σημαία φέρουν και για το λόγο αυτό τα μέλη του πληρώματος αυτών απολαμβάνουν του προνομίου της σχετικής ετερο-δικίας για αδικήματα που τελούν όταν τα πλοία ναυλοχούν στην  επικράτεια τρίτου κράτους, (Χρ. Μυλωνόπουλου, Διεθνές Ποινικό Δίκαιο 1993, σελ. 246, l. Brownlie, Principles of Public international law 2003, σελ. 359 επ. Churchill and Lowe, The Law of the Sea, 1999 σελ. 98). Η σχετική ετεροδικία απονέμεται για να ικανοποιηθεί η προφανής ανάγκη του κράτους της σημαίας να δικάσει τους ενόχους μιας παράνομης πράξης που τελέστηκε από το πλήρωμα εντός του δημοσίου πλοίου και υπό προϋποθέσεις εκτός αυτού, χωρίς την παρέμβαση άλλου κράτους. Η άσκηση της παράκτιας ποινικής δικαιοδοσίας έχει δυσμενείς συνέπειες στην ομαλή εκτέλεση της δημόσιας υπηρεσίας του πλοίου και στην πρόοδο των διεθνών σχέσεων. Η σχετική ετεροδικία των μελών των πληρωμάτων των αλλοδαπών πολεμικών πλοίων αποτελεί εθιμικό διεθνές δίκαιο και περιλαμβάνεται σε διεθνείς συνθήκες όπως στο άρθρο 32 της LOSC (Law of the Sea Convention) που κυρώθηκε στην ημεδαπή με τον ν. 2321/1995. Εάν μέλος πληρώματος αλλοδαπού πολεμικού πλοίου τελέσει αδίκημα στην ξηρά «σε εκτέλεση υπηρεσίας» (in the performance of official duty) που βρίσκεται σε άμεση σχέση με αυτήν απολαμβάνει ετεροδικίας (σύμφωνα με όσα ανωτέρω αναφέρθηκαν και σε συνδυασμό με τα άρθρ. 5 παρ. 1 ΠΚ και 2 εδ. στ΄ ΚΠΔ) που αποτελεί κατά την κρατούσα άποψη αρνητική δικονομική προϋπόθεση και δη δικονομικό κώλυμα που απαγορεύει την τιμωρία του δράστη για την πράξη την οποία τέλεσε, αν και είναι αντικειμενικά αξιόποινη, για όσο χρονικό διάστημα ασκεί τα καθήκοντα του και μέχρι τη λήξη τους. Η δίωξη μπορεί να κινηθεί εκ νέου όταν αρθεί το υφιστάμενο κώλυμα εκτός αν το αδίκημα έχει υποπέσει σε παρα-γραφή. Κατά την ορθότερη όμως άποψη η ετεροδικία θεωρείται διαρκής αρνητική δικονομική προϋπόθεση έτσι ώστε να εξασφαλίζει την ακώλυτη άσκηση των καθη-κόντων του ετεροδικούντος η οποία θα καθίστατο προβληματική αν θα μπορούσε να εγερθεί δίωξη κατ` αυτού μετά την απώλεια της ιδιότητας του (Α. Καρρά, Μαθή-ματα Ποινικού Δικονομικού Δικαίου, 1991, σελ. 85). Η ετεροδικία αποτελεί θεσμό δημόσιας τάξεως και ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο το οποίο, αν συντρέχει αυτό το δικονομικό κώλυμα, κηρύσσει την ποινική δίωξη απαράδεκτη.  Όταν τα μέλη του πληρώματος του αλλοδαπού πολεμικού πλοίου αποβιβάζονται στην ακτή για αναψυχή συχνά τελούν αδικήματα και εμπλέκονται σε επεισόδια είτε μεταξύ τους είτε με πολίτες της ακτής και τουρίστες. Σ` αυτές τις περιπτώσεις, οι παράκτιες αρχές συλλαμβάνουν και παραπέμπουν τους δράστες στον αρμόδιο Εισαγγελέα προς έγερση της σχετικής ποινικής δίωξης  και παραπομπής αυτών σε δίκη, με την αυτόφωρη συνήθως διαδικασία, αφού οι δράστες δεν απολαμβάνουν του προνομίου (Μ.ΠλημΚερκ 3756/1997 ΠΟΙΝΧΡ ΜΖ.1189). Στην προκειμένη περίπτωση (…) θα πρέπει αφενός να κηρυχθεί παραδεκτή η εγερθείσα ποινική δίωξη κατά των ως άνω Βρετανών υπηκόων και αφετέρου να κηρυχθούν ένοχοι άπαντες των ως άνω κατηγορουμένων για τα αδικήματα για τα οποία κατηγορούνται.  (ΠΟΙΝΧΡ 2007.541)
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
 162
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΧανίων 139/2007
 
Δικαστές: Π. Κυραλέου (Πρόεδρος), Α. Παπαδάκη,
Α. Αναστασιάδου(Εισηγήτρια)
Αντεισαγγελέας: Γ. Πατεράκης
 
Σωματεμπορία. Έκδοση με αμοιβή. Έννοια συναίνεσης. Απατηλά μέσα. Διάκριση από μαστροπεία. Παραπομπή κατηγορουμένων για σωματεμπορία από κοινού με τη συναίνεση της παθούσας, οι οποίοι προσέλαβαν στο κέντρο διασκέδασής τους αλλο-δαπή, οικονομικό μετανάστη, με σκοπό την γενετήσια εκμετάλλευσή της, καθώς και για απασχόληση εργαζομένων, χωρίς αυτοί να έχουν άδεια της αστυνομικής αρχής και βιβλιάρια υγείας. Απαλλαγή κατηγορουμένων για έκδοση με αμοιβή χωρίς την κατοχή πιστοποιητικού άσκησης επαγγέλματος, άδειας εργασίας της αστυνομικής αρχής και βιβλιάριου υγείας, εφόσον ελευθέρως δε συμμορφώνονται με την υποχρέωση κατοχής των ως άνω πιστοποιητικών.
 
Η γενομένη δεκτή εισαγγελική πρόταση έχει ως εξής: Επειδή σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 351 του ΠΚ, ως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 του ν. 3064/2002, "όποιος με τη χρήση βίας, απειλής, ή άλλου εξαναγκαστικού μέτρου ή την επιβολή ή την κατάχρηση εξουσίας προσλαμβάνει, μεταφέρει ή προωθεί εντός ή εκτός της επικρατεί, κατακρατεί, υποθάλπει, παραδίδει με ή χωρίς αντάλλαγμα σε άλλον ή παραλαμβάνει από άλλο πρόσωπο με σκοπό να προβεί ο ίδιος ή άλλος στη γενετήσια εκμετάλλευση του τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως πενήντα χιλιάδων ευρώ (παρ. 1). Με την ποινή της προ-ηγούμενης παραγράφου τιμωρείται ο υπαίτιος αν, για να πετύχει τον ίδιο σκοπό, αποσπά τη συναίνεση προσώπου με τη χρήση απατηλών μέσων ή το παρασύρει, εκμεταλλευόμενος την ευάλωτη θέση του με υποσχέσεις, δώρα, πληρωμές ή παροχές άλλων ωφελημάτων (παρ. 2) (...). Η κατά τις προηγούμενες παραγράφους γενετήσια εκμετάλλευση συνίσταται στην επιχείρηση από κερδοσκοπία οποιασ-δήποτε ασελγούς πράξης ή στη χρησιμοποίηση από κερδοσκοπία του σώματος, της φωνής ή της εικόνας προσώπου για την πραγματική ή προσποιητή επιχείρηση τέτοιας πράξης ή για την παροχή εργασίας ή υπηρεσιών που αποσκοπούν στη γενετήσια διέγερση (παρ. 6)". Από το ίδιο το κείμενο της παρ. 2 του άνω άρθρου προκύπτει ότι η συναίνεση του θύματος δεν πρέπει να αποτελεί προϊόν ανόθευτης βούλησης, αλλά να αποσπάται με τη χρήση απατηλών μέσων ή με την εκμετάλ-λευση της ευάλωτης θέσης του, με υποσχέσεις, δώρα, πληρωμές ή παροχές άλλων ωφελημάτων, με τα οποία το θύμα παρασύρεται. Αυτονόητο δε υπόβαθρο της γνήσιας και ελεύθερης βούλησης, δηλαδή της βούλησης που είναι απαλλαγμένη από ελαττώματα (όπως λ.χ. η εκ πλάνης διαμορφωθείσα) είναι η ικανότητα συναινέσεως, η οποία εξαρτάται από την ωριμότητα του θύματος να εκτιμήσει την αξία του διατι-θέμενου αγαθού και όχι από τη δικαιοπρακτική του ικανότητα ή την ποινική του ικανότητα προς καταλογισμό (Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο, έκδ. 2000, σελ. 347 επ.). Απατηλά, εξάλλου, μέσα θεωρούνται οι ψευδείς παραστάσεις με τη χρήση των οποίων ο δράστης αποσπά την προηγούμενη συναίνεση του θύματος του να προβεί σε ενέργειες που θα το καταστήσουν, χωρίς να το γνωρίζει, αντικείμενο γενετήσιας εκμετάλλευσης, παραπείθοντάς το ως προς τις αληθείς προθέσεις του. Η εξαπάτηση, δηλαδή, πρέπει να αφορά την άσκηση της ασέλγειας, που πρόκειται να επακολου-θήσει, και όχι τα εξ αστής αναμενόμενα κέρδη (ΑΠ 369/1962 και αγόρευση ΑντεισΑΠ Β. Σακελλαρίου, ΠΟΙΝΧΡ ΙΓ. 90, Μπουρόπουλος, τ. β΄, σελ. 610). Η τελευταία, ωστόσο, περίπτωση συνιστά έτερο τρόπο τέλεσης του άνω εγκλήματος, όταν ο δράστης παρασύρει το θύμα του, εκμεταλλευόμενος την ευάλωτη θέση του με υποσχέσεις, δώρα, πληρωμές ή παροχές άλλων ωφελημάτων. Τούτο συμβαίνει όταν ο δράστης με τις άνω ενέργειες του (υποσχέσεις, πληρωμές κ.λπ.) επιτυγχάνει να δεσμεύσει τη βούληση του θύματος ως προς την πρόσληψη ή τη μεταφορά του ή την προώθηση του κ.λπ. προκειμένου, κατόπιν, αυτό (το θύμα) να τελέσει ή να ανεχτεί ασελγείς πράξεις. Για τη στοιχειοθέτηση, εξάλλου, της αντικειμενικής υπόστασης του ως άνω εγκλήματος απαιτείται πρόσληψη, μεταφορά ή προώθηση εντός ή εκτός της επικράτειας ή κατακράτηση, υπόθαλψη, παράδοση με ή χωρίς αντάλλαγμα σε άλλον ή παραλαβή από άλλον προσώπου με σκοπό ο ίδιος ο δράστης ή άλλος να προβεί στη γενετήσια εκμετάλλευση του. Πρόκειται για γνήσιο πολύτροπο ή υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα, η αντικειμενική υπόσταση του οποίου μπορεί να πραγματωθεί με περισσότερους εναλλακτικούς τρόπους, η ταυτόχρονη ή διαδοχική τέλεση των οποίων ένα μόνο έγκλημα στοιχειοθετεί εάν πλήττεται η ίδια μονάδα εννόμου αγαθού και δεν μεσολάβησε ειρήνευση. Εάν, αντίθετα, τα παθόντα πρόσωπα είναι περισσότερα υπάρχει συρροή ισάριθμων αδικημάτων (ΑΠ 888/1993 ΠΟΙΝΧΡ ΜΓ.678). Τετελεσμένο, άλλωστε, θεωρείται το έγκλημα μόλις το παθόν πρόσωπο προσλήφθηκε, μεταφέρθηκε, προωθήθηκε, κατακρατήθηκε, παραδόθηκε, παρελήφθη ή υποθάλφθηκε για τη γενετήσια εκμετάλλευση του και δεν είναι αναγκαίο να εκπορνεύτηκε πράγματι (ΑΠ 85/1968 ΠΟΙΝΧΡ ΙΗ.272, ΑΠ 174/1976 ΠΟΙΝΧΡ ΚΣΓ.626). Ειδικότερα δε, ως πρόσληψη θεωρείται η "στρατολόγηση" του θύματος στην πορνεία, ενώ μεταφορά συνιστά η διαμετακόμιση του από τόπο σε τόπο, έστω και δι` άλλων προσώπων, χωρίς να απαιτείται η αυτοπρόσωπη παρουσία του αυτουργού, αρκεί ο τελευταίος να έχει την οργάνωση και τη διεύθυνση της διακίνησης. Προώθηση, εξάλλου, συνιστά η διαδοχική μεταφορά, εφόσον δεν προηγήθηκε εγκατάσταση σε συγκεκριμένο τόπο (ΑΠ 1452/1998 ΠΟΙΝΧΡ ΜΘ.754, ΑΠ 606/1989 ΠΟΙΝΧΡ Μ.64, ΑΠ 703/1982 ΠΟΙΝΧΡ ΛΓ.125, ΑΠ 1582/1997 ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.498). Ως κατακράτηση, περαιτέρω, νοείται η δέσμευση του παθόντος κατά τρόπο που η διαφυγή του να θεωρείται απ` τον ίδιο αδύνατη ή μάταιη υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, αξιολογούμενες σε συνδυασμό με τον ευάλωτο ή μη χαρακτήρα του (του παθόντος) και τις δυνατότητες του αντίληψης και αντίστασης. Δύναται δε να επιτευχθεί και με απατηλά μέσα και δεν ταυτίζεται με τη στέρηση της φυσικής ελευθερίας κίνησης, αλλά έχει ευρύτερο περιεχόμενο καλύπτοντας κάθε πρόσφορο τρόπο παρεμπόδισης του θύματος να αποδεσμευθεί απ` την εξουσίαση του δράστη (λ.χ. με την παρακράτηση των νομιμοποιητικών εγγράφων αλλοδαπής) - (Mπουρόπουλος, τ.β΄, σελ. 620, Μαγκάκης, σελ. 155). Υπόθαλψη, τέλος, υπάρχει όταν δημιουργούνται, με πράξη ή παράλειψη, οι κατάλληλες και πρόσφορες συνθήκες για την επίτευξη του σκοπού της γενετήσιας εκμετάλλευσης (ΑΠ 56/1983 ΠΟΙΝΧΡ ΛΓ.699), ενώ ως  παράδοση και παραλαβή νοείται η παραχώρηση από δράστη σε δράστη της εξουσίασης επί του θύματος. Παθητικό, άλλωστε, υποκείμενο του άνω εγκλήματος μπορεί να είναι οποιοσδήποτε, αδιακρίτως φύλου (Mπουρό-πουλος, τ. β΄, σελ. 618, Γάφος, Ε΄, σελ. 76). Για την τέλεση, περαιτέρω, του άνω εγκλήματος απαιτείται δόλος, έστω και ενδεχόμενος, που περιλαμβάνει τη γνώση και τη θέληση της πραγμάτωσης των περιστατικών που συνιστούν τα προπεριγρα-φέντα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης, καθώς και σκοπός του δράστη να προβεί ο ίδιος ή άλλος στη γενετήσια εκμετάλλευση του θύματος, από κερδοσκοπία, ενώ δεν είναι αναγκαία η πραγμάτωση του άνω σκοπού, δηλαδή η ουσιαστική αποπεράτωση του εγκλήματος, με την επιχείρηση των ασελγών πράξεων και με τον πορισμό εισοδήματος (υπερχειλής υποκειμενική υπόσταση) (ΑΠ 105/1996 ΠΟΙΝΧΡ ΜΣΓ. 1094). Επειδή, εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 45 ΠΚ, αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τιμωρείται ως αυτουργός. Με τον όρο "από κοινού" νοείται υποκειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συναυτουρ-γός θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του δια-πραττόμενου εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τέλεσης του ίδιου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση μπορεί να συνίσταται, είτε στο ότι ο καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, είτε στο ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμέτοχων, ταυτόχρονες ή διαδοχικές, υφισταμένης τρόπον τινά μιας "κατανομής εργασίας" στην εκτέλεση του (χωρίς να είναι αναγκαίο να αναφέρονται στην απόφαση του δικαστηρίου ή αντίστοιχα στο βούλευμα του συμβουλίου και οι επί μέρους ενέργειες καθενός από τους συναυτουργούς) (ΑΠ 1497/2000 ΠΟΙΝΧΡ ΝΑ.549, ΑΠ 692/2000 ΠΟΙΝΧΡ ΝΑ.47, Α. Δημάκη, ΣυστΕρμΠΚ, 1998, υπό άρθρο 45, υποσ. 4,5,30). Επειδή, περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του ν. 2734/1999 "τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο (2) ετών και με χρηματική ποινή όποιος: α) Εκδίδεται με αμοιβή χωρίς να κατέχει πιστοποιητικό άσκησης επαγγέλματος ή χωρίς να υποβάλλεται στους σχετικούς (ιατρικούς) ελέγχους της παρ. 1 του άρθρου 2 (του ίδιου νόμου)". Επειδή σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 4 του π.δ. 180/ 1979 "η εργασία με οποιαδήποτε ιδιό-τητα στα καταστήματα των κέντρων διασκεδάσεως, μπαρ (...) απαγορεύεται χωρίς άδεια της αστυνομικής αρχής (...) (παρ. 1) (...) Οι εργαζόμενοι χωρίς την προβλεπό-μενη από το παρόν άρθρο άδεια, καθώς και οι απασχολούντες τέτοιο προσωπικό, τιμωρούνται με τις ποινές του άρθρου 458 ΠΚ, εάν η παράβαση δεν τιμωρείται βαρύτερα από άλλη διάταξη (παρ. 4)". Βαρύτερη δε ποινή φυλακίσεως έως δύο έτη και χρηματική ποινή για την άνω παράβαση προβλέπει η διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 του ν. 1481/1984 ως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 παρ. 4 του ν. 2452/1996 (ΓνωμΑντεισΑΠ Ελευθερίου Βορτσέλα με αρ. πρωτ. 3365/8/ 18.11.2003). Επειδή σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 14 παρ. 1,10 β` της Αιβ/8577/1983 ΥΔ σε συνδ. με τα άρθρα 1, 3 του ΑΝ 2520/1940 και 11 παρ. 10 του ν. 2307/1995 οι εργαζόμενοι σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος που στερούνται θεωρη-μένων βιβλιαρίων υγείας καθώς και οι εργοδότες που τους απασχολούν τιμωρούνται με φυλάκιση έως τρεις μήνες ή με χρηματική ποινή ή με αμφότερες τις ποινές αυτές. Επειδή, τέλος, στη διάταξη του άρθρου 351 παρ. 2 του ΠΚ τυποποιείται μια υπο-λανθάνουσα περίπτωση αδυναμίας συμμόρφωσης προς το δίκαιο, ένας δηλαδή λόγος άρσεως του καταλογισμού των παθόντων προσώπων του άνω εγκλήματος (της σωματεμπορίας) σε σχέση με τις αξιόποινες πράξεις των άρθρων 5 παρ. 1 του ν. 2734/1999,4 του π.δ. 180/1979 και 14 παρ. 1 της Αιβ/8577/ 1983 ΥΔ που τα ίδια τα παθόντα πρόσωπα τελούν, ενδεχομένως, προκειμένου να καταστούν αντικείμενα γενετήσιας εκμετάλλευσης. Εφόσον, ειδικότερα, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλή-ματος της σωματεμπορίας, η συναίνεση των θυμάτων δεν πρέπει να αποτελεί προϊόν ανόθευτης βούλησης, αλλά να αποσπάται με τη χρήση απατηλών μέσων ή με την εκμετάλλευση της ευάλωτης θέσης τους, με υποσχέσεις, δώρα, πληρωμές ή παροχές άλλων ωφελημάτων, με τα οποία τα θύματα παρασύρονται, δεν μπορεί, κατά λογική συνέπεια, να γίνει δεκτό ότι τα παθόντα αυτά πρόσωπα ελευθέρως δεν συμμορφώ-νονται με τις παραπάνω υποχρεώσεις τους να υποβάλλονται σε ιατρικό έλεγχο, να κατέχουν πιστοποιητικά ασκήσεως επαγγέλματος, βιβλιάρια υγείας και άδειες εργασίας της αστυνομικής αρχής (Ν. Ανδρουλάκης, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος II, έκδ. 1986, "άλλως δύνασθαι πράττειν - η ελευθέρα μη συμμόρφωσις προς το δίκαιον", σελ. 114 επ.). (…) Επειδή από τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά προκύπτει ότι οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι, Ι.Μ. και Ν.Κ., τέλεσαν από κοινού τα εγκλήματα της σωματεμπορίας, αφού προσέλαβαν την αλλοδαπή M.-D.S., παρα-σύροντας την με πληρωμές και αποσπώντας τη συναίνεση της εκμεταλλευόμενοι την ευάλωτη θέση της και δη το γεγονός ότι ήταν οικονομικός μετανάστης, χωρίς εργασία και χρήματα, ευρισκόμενη σε νεαρή ηλικία μακριά από την πατρίδα της και την οικογένεια της, με σκοπό να προβαίνουν οι ίδιοι στη γενετήσια εκμετάλλευση της, δηλαδή στη χρησιμοποίηση από κερδοσκοπία του σώματος της για την επιχείρηση από πελάτες τους ασελγών επ` αυτού πράξεων καθώς και στην παροχή απ` αυτήν υπηρεσιών που απέβλεπαν στη γενετήσια διέγερση των πελατών τους. Η ανωτέρω δε αξιόποινη συμπεριφορά τους δεν πρέπει να συγχέεται με το έγκλημα της μαστροπείας του άρθρου 349 παρ. 3 ΠΚ, δηλαδή της από κερδοσκοπία ή κατ` επάγγελμα προαγωγής γυναικών στην πορνεία, διότι το στοιχείο της προαγωγής εκτός από την αυτονόητα προϋποτιθέμενη "πρόσληψη" γυναικών, που αποτελεί και στοιχείο της σωματεμπορίας, συνίσταται κατ` ουσία στη χρησιμοποίηση του σώμα-τος αυτών για επιχείρηση επ` αυτού ασελγών πράξεων και αποτελεί την ουσιαστική αποπεράτωση του εγκλήματος της σωματεμπορίας. Η διάταξη, επομένως, που προβλέπει το βαρύτερο έγκλημα της σωματεμπορίας απορροφά τη διάταξη που προβλέπει το ελαφρύτερο έγκλημα της μαστροπείας, όταν τυχόν συντρέξει περί-πτωση πραγμάτωσης και του τελευταίου, όταν, δηλαδή, το παθόν πρόσωπο δεν έχει προαχθεί ακόμα στον εταιρισμό (Ν. Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο -Γενικό Μέρος II, έκδ. 1986, "η φαινόμενη κατ` ιδέαν συρροή εγκλημάτων - απορρόφησις", σελ. 228, Κ. Σταμάτης "η συρροή ποινικών νόμων...", σελ. 123Ζ΄). Αλλά ακόμα κι αν θεωρηθεί ότι η "προαγωγή" συνιστά μόνο την ουσιαστική αποπεράτωση της σωμα-τεμπορίας αυτή (η προαγωγή) εμπίπτει εντός των ορίων προσβολής των παθόντων προσώπων την οποία δύναται να επαχθεί, ουσιαστικώς αποπερατούμενο, το έγκλημα της σωματεμπορίας (Ν. Ανδρουλάκης, ό.π., "η φαινόμενη συρροή εγκλημάτων - μη τιμωρητή υστέρα πράξις", Μανωλεδάκης, Ποινικό Δίκαιο, σελ. 250, αρ. 335, για την αρχή της "σιωπηρός απορρόφησης" στην πραγματική συρροή βλ. Κ. Σταμάτη, ό.π., σελ.127, ο οποίος όμως θεωρεί κατ` ιδέαν τη συρροή των εγκλημάτων που συνι-στούν την ουσιαστική αποπεράτωση άλλου εγκλήματος, σελ. 123). Για τη στοιχειο-θέτηση, άλλωστε, του εγκλήματος της σωματεμπορίας, είναι αδιάφορο αν το παθόν πρόσωπο έχει προαχθεί ήδη ή όχι στην πορνεία αφού στη νομοτυπική υπόσταση του εν λόγω εγκλήματος δεν τίθεται καμία διάκριση ως προς το υλικό του αντικείμενο, αλλά μοναδικό κριτήριο προσδιορισμού του είναι η ευάλωτη θέση του θύματος, που εν προκειμένω είναι δεδομένη κατά τα άνω. Επειδή, περαιτέρω, προκύπτει ότι ο πρώτος και η τρίτη των κατηγορουμένων, Ι.Μ. και Σ.Δ., τέλεσαν από κοινού και κατά συρροή τις αξιόποινες πράξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 3 του π.δ. 180/1979 και 14 παρ. 1,10β΄ της Αιβ/8577/1983 ΥΔ, σε αντίθεση με τις κατηγορούμενες αλλοδαπές, σε βάρος των οποίων, σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, δεν πρέπει να απαγγελθεί κατηγορία για τις πράξεις για τις οποίες κατηγορούνται, σύμφωνα με τα άρθρα 309 παρ. 1α΄ και 310 παρ. 1 εδ. α΄ ΚΠΔ, λόγω συνδρομής του αναφερόμενου στη μείζονα σκέψη της παρούσας, πέραν του τεθειμένου δικαίου, λόγου άρσης του καταλογισμού (…). Για τους λόγους αυτούς – Προτείνω να παραπεμφθούν ενώπιον του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Κρήτης, που θα ορισθεί από τον Εισαγ-γελέα Εφετών Κρήτης, οι: 1) Ι.Μ., 2) Ν.Κ., και 3) Σ.Δ., συζ. Ι.Μ. για παράβαση των άρθρων 45, 94 παρ. 1, 351 παρ. 2-1 ΠΚ, 4 παρ. 1,3 του π.δ. 180/1979 και 14 παρ. 1, 10β΄ της Αιβ/8577/1983 ΥΔ σε συνδ. με 94 παρ. 1 ΠΚ. Να μην απαγγελθεί κατηγορία κατά: 1) της M.-D.S., γεν. το έτος 1984 στην Πολωνία, κατοίκου προσωρινά Χανίων, οδός (...) 2) της M.-M. C, γεν. το έτος 1987 στην Πολωνία, κατοίκου ομοίως, και 3) της G.-E.S., γεν. το έτος 1979 στη Ρουμανία, κατοίκου Χανίων, οδός (...), για τις αξιόποινες πράξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 3 του ΠΔ 180/1979 και 14 παρ. 1 της Αιβ/8577/1983 ΥΔ 49 παρ. 4 που φέρονται ότι τέλεσαν στα Χανιά, στις 24.10.2006, καθώς και για την αξιόποινη πράξη του άρθρου 5 παρ. 1 του ν. 2734/1999 που φέρεται ότι τέλεσε, στον αυτό τόπο και χρόνο, η πρώτη εξ αυτών. (ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 2007.539)
 
163
Αριθμ. απόφ.  Μ.ΠλημμΧαν 3563/2007
 
Δικαστής: Π. Βατικάλου
Αντεισαγγελέας: Μ.Κουκάκη
Δικηγόροι: Α. Αμανάκη, Κ. Παπαδάκη
 
Ακάλυπτη επιταγή. Έγκληση. Στοιχεία του αδικήματος. Πτώχευση του εκδότη δεν επιδρά στο αξιόποινο ή στον άδικο χαρακτήρα. Πρόσωπα δικαιούμενα σε υποβολή έγκλησης. Διαχρονικό δίκαιο. Η διάταξη του άρθρου 15 παρ.3 του ν. 3472/2006 που χορηγεί το δικαίωμα και στον εξ αναγωγής υπόχρεο δεν έχει αναδρομική ισχύ. Έννοια τελευταίου κομιστή. Οπισθογράφηση επιταγής λόγω πληρεξουσιότητας χωρίς αναφορά της σχετικής ρήτρας, με τη συμφωνία ότι ο υπέρ ού η οπισθογράφηση θα ασκήσει τα δικαιώματά του για λογαριασμό του εγκαλούντος οπισθογράφου. Νόμιμη η έγκληση από τον οπισθογράφο που εμφάνισε την επιταγή για πληρωμή μέσω αντιπροσώπου υπαλλήλου του.
 
Κατά το άρθρο 79 παρ. 1 και 3 του ν. 5960/1933 «περί επιταγής» όπως η παρ. 1 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν. 1325/1972 και 9 παρ. 3 με το άρθρο 4 παρ. 1β του ν. 2408/1996, «όποιος εκδίδει επιταγή που δεν πληρώθηκε από τον πληρωτή, γιατί δεν είχε αυτός αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο της έκδοσης της επιταγής ή της πληρωμής της τιμωρείται με τις προβλεπόμενες εκεί ποινές, αν γνώριζε την έλλειψη αυτή των διαθεσίμων κεφαλαίων». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το έγκλημα της έκδοσης ακάλυπτης  επιταγής είναι τυπικό και γι` αυτό απαιτείται για τη στοιχειοθέτησή του, αφενός έκδοση έγκυρης επιταγής, που συντελείται με τη συμπλήρωση των υπό του νόμου απαιτουμένων στοιχείων επί του εντύπου και τη θέση της υπογραφής του εκδότη και αφετέρου έλλειψη αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων στον πληρωτή, κατά το χρόνο οπωσδήποτε της πληρωμής και γνώση του εκδότη για την έλλειψη αυτή. Ούτε από την ανωτέρω διάταξη, ούτε και από κάποια άλλη προκύπτει ότι, αν ο εκδότης ακάλυπτης επιταγής κατά τον χρόνο έκδοσης ή πληρωμής αυτής έχει πτωχεύσει, ή έχει παύσει τις πληρωμές ως έμπορος το γεγονός τούτο επιδρά στο αξιόποινο της συμπεριφοράς του και ειδικότερα ότι αίρει τον άδικο χαρακτήρα ή εξαλείφει το αξιόποινο αυτής (ΑΠ 1274/2005 ΠΟΙΝΛΟΓ 2005.1198, ΑΠ 836/2004 ΕλλΔ/νη 2004.1545, ΑΠ 1594/ 2004 ΠΟΙΝΛΟΓ 2004.2018 και κυρίως ΑΠ 1263/2002 ΠΟΙΝΛΟΓ 2002.1366). Ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί παύσης των πληρωμών και κήρυξης σε κατάσταση πτώχευσης κατά το χρόνο έκδοσης της επιταγής δεν είναι αυτοτελής ως μη ασκών επιρροή σε αξιόποινο της συμπεριφοράς (ΑΠ 831/2004 ΠΟΙΝΛΟΓ 2004.1080). Από την κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντος, από τα έγγραφα, που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο και από όλη τη συζήτηση της υπόθεσης, αποδεί-χθηκαν τα εξής: Ο κατηγορούμενος (...) εξέδωσε στα Χανιά τις υπ` αριθμ. 12840439-6 και 12840440-0 επιταγές, της Αγροτικής Τράπεζας Ελλάδος, με αναγραφόμενη ημερομηνία έκδοσης την 30-3-2004 και 30-4-2004, αντίστοιχα, ποσού 5.700 ευρώ η καθεμία. Και οι δύο επιταγές είχαν εκδοθεί σε διαταγή του εγκαλούντος (...) Οι ως άνω επιταγές, εμφανίσθηκαν στην πληρώτρια τράπεζα στις 30-3-2004 και 30-4-2004 αντίστοιχα και δεν πληρώθηκαν, γιατί δεν υπήρχε αντίκρισμα. Η (...) που εμφάνισε προς πληρωμή την με αριθμό 12840439-6 επιταγή και η (...). που εμφάνισε προς πληρωμή την με αριθμό 12840440-0 επιταγή, δεν ασκούσαν ίδιο δικαίωμα εκ του τίτλου, αλλά ενεργούσαν ως αντιπρόσωποι του εγκαλούντος, όπως αποδείχθηκε, δεδομένου ότι είναι δυνατόν να υποκρύπτεται οπισθογράφηση λόγω πληρεξουσιότητας υπό εξωτερικώς κανονική οπισθογράφηση, (δηλαδή άνευ της περί πληρεξουσιότητας ρήτρας), να συμφωνηθεί όμως ιδιαιτέρως ότι ο υπέρ ου η οπισθογράφηση θα ενασκήσει τα εκ της επιταγής δικαιώματα για λογαριασμό του οπισθογράφου (εν προκειμένω του εγκαλούντος) (καταπιστευτική οπισθογράφηση, βλ. ΕφΔωδ 103/2006 Α΄ Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ). Συνεπώς, παρα-δεκτά ασκήθηκε η ποινική δίωξη κατόπιν της εγκλήσεως του εγκαλούντος (...), ο οποίος εξακολουθούσε κατά το χρόνο εμφάνισης αυτών να είναι ο νόμιμος κομιστής τους, απορριπτομένης της ένστασης της συνηγόρου υπεράσπισης του κατηγορου-μένου περί απαραδέκτου της ποινικής δίωξης. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι οι εν λόγω επιταγές δεν πληρώθηκαν ελλείψει διαθέσιμων κεφαλαίων του εκδότη αυτής, (δηλαδή του κατηγορουμένου), τόσο κατά το χρόνο εκδόσεως όσο και κατά το χρόνο εμφανίσεως αυτών προς πληρωμή. Ο κατηγορούμενος με την υπ` αριθμ. 29/6-6-2005 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χανίων, κατά την διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας κηρύχθηκε σε πτώχευση με χρόνο παύσης πληρωμών την 9η Φεβρουαρίου 2004. Το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος είχε παύσει τις πληρωμές του προτού να εκδώσει τις προαναφερόμενες ακάλυπτες επιταγές, δεν αίρει τον άδικο χαρακτήρα του εγκλήματος αυτού, ούτε και εξαλείφει το αξιόποινό του, σύμφωνα και με τα ειδικότερα εκτεθέντα στη μείζονα σκέψη της παρούσας. Αντιθέτως αποδείχθηκε ότι γνώριζε κατά το χρόνο έκδοσης των επιταγών ότι δεν είχε διαθέ-σιμα κεφάλαια στην Τράπεζα, διότι σε διαφορετικές -και αρκετές- χρονικές περιό-δους του 2003 (όπως αναλυτικά αναφέρονται στην υπ` αριθμ. 29/2005 απόφαση), καθυστερούσε να εξοφλήσει ληξιπρόθεσμα και απαιτητά εμπορικά του χρέη. Για τους λόγους αυτούς κηρύσσει αυτόν ένοχο του ότι στα Χανιά με περισσότερες, μερικότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση σε ένα και το αυτό έγκλημα, εξέδωσε επιταγές που δεν πληρώθηκαν από πληρωτή στον οποίο δεν έχει αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο έκδοσης ή της πληρωμής των επιταγών.
 
ΕΤΟΥΣ 2008
 
164
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΧαν 48/2008
 
Δικαστές: Π. Κυραλέου (Πρόεδρος), Κ. Μαρτίνος, Ε. Γρυπάρη
Αντεισαγγελέας: Γ. Πατεράκης
Εμπορία ανθρώπων. Υπεξαγωγή εγγράφων. Νόμος 3386/2005. Αλλοδαποί. Παρα-κράτηση διαβατηρίων αλλοδαπών. Φαινομενική κατ΄ ιδέαν συρροή του εγκλήματος της υπεξαγωγής εγγράφων με το έγκλημα της παρακράτησης διαβατηρίων ή άλλων ταξιδιωτικών εγγράφων αλλοδαπών. Κατακράτηση αλλοδαπών προς εκμετάλλευση της εργασίας τους και πιο συγκεκριμένα κατακράτηση δύο Ρουμάνων υπηκόων, παρακρα-τώντας τα  διαβατήριά τους και μη αποδίδοντας τους οφειλόμενους μισθούς τους, με σκοπό την εκμετάλλευση της συνεχούς και  υπερωριακής εργασίας τους. Παραπομπή των κατηγορουμένων.
 
Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 323Α του ΠΚ, που θεσπίστηκε με τo άρθρο 1 του ν. 3064/2002, «όποιος με τη χρήση βίας, απειλής ή άλλου εξαναγκα-στικού μέσου ή την επιβολή ή κατάχρηση εξουσίας προσλαμβάνει μεταφέρει ή προωθεί εντός ή εκτός της επικράτειας, κατακρατεί, υποθάλπει, παραδίδει με ή χωρίς αντάλλαγμα σε άλλον ή παραλαμβάνει από άλλον πρόσωπο με σκοπό την αφαίρεση οργάνων του σώματος του ή για να εκμεταλλευτεί ο ίδιος ή άλλος την εργασία του, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και με χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως πενήντα χιλιάδων ευρώ (παρ. 1). Με την ποινή της προηγούμενης παραγράφου τιμωρείται ο υπαίτιος αν, για να πετύχει τον ίδιο σκοπό, αποσπά τη συναίνεση προσώπου με τη χρήση απατηλών μέσων ή το παρασύρει, εκμεταλ-λευόμενος την ευάλωτη θέση του, με υποσχέσεις, δώρα πληρωμές ή παροχή άλλων ωφελημάτων (παρ. 2). Οποιος εν γνώσει δέχεται την εργασία προσώπου το οποίο τελεί υπό τις συνθήκες που περιγράφονται στις παρ. 1 και 2 τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών (παρ. 3). Με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ τιμωρείται ο υπαίτιος σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους, αν η πράξη: α) στρέφεται κατά ανηλίκου, β) τελείται κατ` επάγγελμα, γ) τελείται από υπάλληλο ο οποίος κατά την άσκηση της υπηρεσίας του ή επωφελούμενος από την ιδιότητα του αυτή διαπράττει ή συμμετέχει με οποιοδήποτε τρόπο στην πράξη ή δ) είχε ως αποτέλεσμα τη βαριά σωματική βλάβη του παθόντος (παρ. 4). Όποιος χρησιμοποιεί τα μέσα των παρ. 1 και 2 για να στρατολογήσει ανήλικο με σκοπό τη χρησιμοποίηση του σε ένοπλες συγκρούσεις τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ». Στις ανωτέρω διατάξεις τυποποιείται το έγκλημα της εμπορίας ανθρώπων που διενεργείται με σκοπό την εργασιακή τους εκμετάλλευση, την αφαίρεση των οργάνων του σώματος τους και την επιστράτευση ανήλικων προσώπων σε ένοπλες συγκρούσεις. Οι περιπτώσεις αυτές, οι οποίες αποτελούν σύγχρονες μορφές δουλεμπορίου, δεν καλύπτονται πλήρως από τις διατάξεις των άρθρων 322 ΠΚ («αρπαγή») και 323 ΠΚ («εμπόριο δούλων») καθότι για την εφαρμογή των διατάξεων αυτών απαιτείται τα μεν θύματα της αρπαγής να βρίσκονται διαρκώς υπό τη φυσική εξουσία του δράστη, στερούμενα της προστα-σίας της πολιτείας, τα δε θύματα του εμπορίου δούλων να βρίσκονται υπό καθεστώς δουλείας, όπως η κατάσταση αυτή περιγράφεται από το άρθρο 1 παρ. 1 της Συμβά-σεως της Γενεύης. Ο Έλλην, εξάλλου, νομοθέτης αντιμετωπίζει από κοινού το παρόν έγκλημα με τα εγκλήματα της οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής του 19ου κεφαλαίου του ΠΚ (σωματεμπορία, μαστροπεία κ.λπ.), τα οποία αποτελούν την άλλη όψη του εγκληματικού φαινομένου της εμπορίας ανθρώπων (βλ. Εισηγ.Εκθ.ν. 3064/2002). Η ομοιογένεια, άλλωστε, των ανωτέρω περιπτώσεων διαφαίνεται και στον ορισμό της εμπορίας ανθρώπων που έχει υιοθετήσει ο ΟΗΕ με το Πρωτόκολλο για την «Πρόληψη, καταστολή και τιμωρία της παράνομης εμπορίας ανθρώπων, ιδίως γυναικών και παιδιών» που προσαρτήθηκε στη Σύμβαση κατά του Διεθνούς Οργανωμένου Εγκλήματος, την οποία η χώρα μας υπέγραψε το Δεκέμβριο του 2000. Σύμφωνα με τον ορισμό αυτό, εμπορία ανθρώπων αποτελεί η στρατο-λόγηση, μεταφορά, απόκρυψη ή αποδοχή προσώπων με τη χρήση απειλής, βίας ή άλλων μέσων εξαναγκασμού, απαγωγής, απάτης, κατάχρησης εξουσίας, εκμετάλ-λευσης της εύτρωτης θέσης του θύματος, καθώς και με παροχή ή λήψη αμοιβής ώστε να επιτευχθεί η συναίνεση προσώπου που έχει εξουσία πάνω σε άλλο, με σκοπό την εκμετάλλευση ατόμου (τα μέσα τέλεσης δεν ενδιαφέρουν όταν το θύμα είναι ανήλικο). Η εκμετάλλευση περιλαμβάνει τουλάχιστον την εκμετάλλευση της πορνείας ή άλλες μορφές σεξουαλικής εκμετάλλευσης άλλου, την αναγκαστική εργασία ή υποχρεωτική παροχή υπηρεσιών, τη δουλεία και παρόμοιες με αυτήν πρακτικές ή την αφαίρεση οργάνων του σώματος. Παρόμοια ευρύτητα παρουσιάζει και ο ορισμός της εμπορίας ανθρώπων που καθιερώνεται στο Παράρτημα της Σύμβασης για την ίδρυση της Europol (ευρωπαϊκής αστυνομίας), που υπογράφτηκε απ` την Ελλάδα στις 26.7.1995 και κυρώθηκε με το ν. 2605/1998 (σχετ. Ε. Συμεωνίδου - Καστανίδου, Εμπορία ανθρώπων, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2002.424). Κατ` ακολουθίαν, ό,τι ισχύει για τη νομοτυπική υπόσταση του εγκλήματος της σωμα-τεμπορίας του άρθρου 351 παρ. 1, 2 του ΠΚ, που αποτελεί ειδικότερη μορφή εμπορίας ανθρώπων, ισχύει και για το παρόν έγκλημα του άρθρου 323Α του ΠΚ (βλ. Μ. Μαργαρίτη, Ποιν. Κωδ., σελ. 865-868), η νομοτυπική υπόσταση του οποίου διαφέρει απ` αυτήν του ανωτέρω εγκλήματος μόνο ως προς το σκοπό της εκμετάλ-λευσης. Το παρόν έγκλημα είναι γνήσιο πολύτροπο ή υπαλλακτικώς μικτό και η αντικειμενική υπόσταση του μπορεί να πραγματωθεί με περισσότερους εναλλακτι-κούς τρόπους, η ταυτόχρονη ή διαδοχική τέλεση των οποίων ένα μόνο έγκλημα στοιχειοθετεί εάν πλήττεται η ίδια μονάδα εννόμου αγαθού και δεν μεσολάβησε ειρήνευση. Εάν, αντίθετα, τα παθόντα πρόσωπα είναι περισσότερα υπάρχει συρροή ισάριθμων αδικημάτων. Τετελεσμένο, άλλωστε, θεωρείται το έγκλημα μόλις το παθόν πρόσωπο προσλήφθηκε, μεταφέρθηκε, προωθήθηκε, κατακρατήθηκε, παρα-δόθηκε, παρελήφθη ή υποθάλφθηκε για εργασιακή εκμετάλλευση ή με σκοπό την αφαίρεση οργάνων του σώματος του χωρίς να είναι αναγκαία και η πραγμάτωση των εν λόγω σκοπών. Ειδικότερα δε, ως πρόσληψη θεωρείται η «στρατολόγηση» του θύματος, ενώ μεταφορά συνιστά η διαμετακόμιση του από τόπο σε τόπο, έστω και δι άλλων προσώπων, χωρίς να απαιτείται η αυτοπρόσωπη παρουσία του αυτουργού, αρκεί ο τελευταίος να έχει την οργάνωση και τη διεύθυνση της διακίνησης. Ως προώθηση, εξάλλου, πρέπει να θεωρηθεί η διαδοχική μεταφορά, ασχέτως αν προηγήθηκε εγκατάσταση σε συγκεκριμένο τόπο, ερμηνεία που συνάδει με την Απόφαση - Πλαίσιο 2002/629/ΔΕΥ του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και τις προγενέστερες νομοθετικές προτάσεις της Επιτροπής της ΕΕ για την έκδοση αποφάσεων-πλαισίων για την ενοποίηση του ποινικού δικαίου στον τομέα της εμπορίας ανθρώπων (βλ. κείμενο των δύο σχετικών προτάσεων σε ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2002.355), σύμφωνα με τις οποίες αξιόποινη πρέπει να θεωρείται και η «επανεμπορία» ανθρώπων εντός της χώρας, που συνήθως αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της αλυσίδας-επιχείρησης της εμπορίας (σχετ. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2002.427). Ως κατακράτηση, περαιτέρω, νοείται η δέσμευση του παθόντος κατά τρόπο που η διαφυγή του να θεωρείται απ` τον ίδιο αδύνατη ή μάταιη υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, αξιολογούμενες σε συνδυασμό με τον ευάλωτο ή μη χαρακτήρα του (του παθόντος) και τις δυνατότητες του αντίληψης και αντίστασης. Δύναται δε να επιτευχθεί και με απατηλά μέσα και δεν ταυτίζεται με τη στέρηση της φυσικής ελευθερίας κίνησης, αλλά έχει ευρύτερο περιεχόμενο καλύπτοντας κάθε πρόσφορο τρόπο παρεμπόδισης του θύματος να αποδεσμευθεί απ` την εξουσίαση του δράστη (λ.χ. με την παρακράτηση των νομιμοποιητικών εγγράφων αλλοδαπού - Mπουρόπουλος, τόμ. β` σελ. 620, Μαγκάκης, σελ. 155). Υπόθαλψη, τέλος, υπάρχει όταν δημιουργούνται, με πράξη ή παράλειψη, οι κατάλληλες και πρόσφορες συνθήκες για την επίτευξη του σκοπού της εργασιακής εκμετάλλευσης του θύματος ή της αφαίρεσης οργάνων του σώματος του, ενώ ως παράδοση και παραλαβή νοείται η παραχώρηση από δράστη σε δράστη της εξουσίασης επί του θύματος. Εξάλλου δε, η κατά τη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 323Α του Π Κ συναίνεση του θύματος, δεν πρέπει να αποτελεί προϊόν ανόθευτης βούλησης, αλλά να αποσπάται με τη χρήση απατηλών μέσων ή με την εκμετάλ-λευση της ευάλωτης θέσης του, με υποσχέσεις, δώρα, πληρωμές ή παροχές άλλων ωφελημάτων, με τα οποία το θύμα παρασύρεται. Αυτονόητο δε υπόβαθρο της γνήσιας και ελεύθερης βούλησης, δηλαδή της βούλησης που είναι απαλλαγμένη από ελαττώματα (όπως λ.χ. της εκ πλάνης διαμορφωθείσης βουλήσεως) είναι η ικανότητα συναινέσεως, η οποία εξαρτάται απ` την ωριμότητα του θύματος να εκτιμήσει την αξία του διατιθέμενου αγαθού και όχι απ` τη δικαιοπρακτική του ικανότητα ή την ποινική του ικανότητα προς καταλογισμό (Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο, έκδ. 2000, σελ. 347 επ.). Απατηλά, άλλωστε, μέσα θεωρούνται οι ψευδείς παραστάσεις με τη χρήση των οποίων ο δράστης αποσπά την προηγούμενη συναίνεση του θύματος του να προβεί σε ενέργειες που θα το καταστήσουν, χωρίς να το γνωρίζει, αντικείμενο εκμετάλλευσης, παραπείθοντάς το ως προς τις αληθείς προθέσεις του. Η εξαπάτηση, δηλαδή, πρέπει να αφορά το είδος της εκμετάλλευσης, που πρόκειται να επακολουθήσει, και όχι τα εξ αυτής αναμενόμενα κέρδη. Η τελευταία, ωστόσο, περίπτωση συνιστά έτερο τρόπο τέλεσης του άνω εγκλήματος, όταν ο δράστης παρασύρει το θύμα του, εκμεταλλευόμενος την ευάλωτη θέση του με υποσχέσεις, δώρα, πληρωμές ή παροχές άλλων ωφελημάτων. Τούτο συμβαίνει όταν ο δράστης με τις άνω ενέργειες του (υποσχέσεις, πληρωμές κ.λπ.) επιτυγχάνει να δεσμεύσει τη βούληση του θύματος ως προς την πρόσληψη ή τη μεταφορά του ή την προώθηση του κ.λπ. προκειμένου, κατόπιν, αυτό (το θύμα) να καταστεί αντικείμενο εκμετάλλευσης. Για την τέλεση, περαιτέρω, του άνω εγκλήματος απαι-τείται δόλος, έστω και ενδεχόμενος, που περιλαμβάνει τη γνώση και τη θέληση της πραγμάτωσης των περιστατικών που συνιστούν τα προπεριγραφέντα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης, καθώς και σκοπός του δράστη να προβεί ο ίδιος ή άλλος στην εργασιακή εκμετάλλευση του θύματος ή στην αφαίρεση οργάνων του σώματος του, ενώ δεν είναι αναγκαία η πραγμάτωση του άνω σκοπού, δηλαδή η ουσιαστική αποπεράτωση του εγκλήματος (υπερχειλής υποκειμενική υπόσταση) - (από την πλούσια νομολογία σχετικά με συναφείς περιπτώσεις γενετήσιας εκμετάλ-λευσης βλ. ιδίως ΑΠ 888/1993 ΠΟΙΝΧΡ ΜΓ.678, ΑΠ 85/1968 ΠΟΙΝΧΡ ΙΗ.272, ΑΠ 1452/1998 ΠΟΙΝΧΡ ΜΘ.754, ΑΠ 705/1982 ΠΟΙΝΧΡ ΛΓ.125, ΑΠ 105/1996 ΠΟΙΝΧΡ ΜΣΤ.1094, ΑΠ 56/1983 ΠΟΙΝΧΡ ΛΓ.699, ΑΠ 369/1962 ΠΟΙΝΧΡ ΙΓ. 90 και Μπουρόπουλο, τόμ. β΄ σελ. 610). Επειδή, περαιτέρω, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 86 του ν. 3386/2005, «δεν επιτρέπεται η πρόσληψη και η απασχόληση υπηκόων τρίτων χωρών, εφόσον δεν έχουν άδεια διαμονής ή βεβαίωση της παρ. 3 του άρθρου 11 του νόμου αυτού ότι έχουν καταθέσει τα απαιτούμενα δικαιολογη-τικά για την έκδοση της. Αν η κατάρτιση της σύμβασης εργασίας, παροχής υπηρε-σιών ή έργου αποτελεί προϋπόθεση για τη χορήγηση της άδειας διαμονής, η ισχύς της σύμβασης τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της χορήγησης αντίστοιχης άδειας». Κατά το πρώτο δε εδάφιο της παρ. 4 του ίδιου άρθρου «όποιος απασχολεί υπήκοο τρίτης χώρας που στερείται άδειας διαμονής τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών». Σύμφωνα δε με την παρ. 6 του αυτού άρθρου «με ποινή φυλάκισης τιμωρείται και ο υπήκοος τρίτης χώρας, ο οποίος παρέχει εξαρτημένη εργασία ή υπηρεσίες ή έργο ή ασκεί ανεξάρτητη οικονομική δραστηριότητα, χωρίς άδεια διαμονής». Περαιτέρω, κατά το άρθρο 87 παρ. 6 του άνω νόμου «όποιος διευκολύνει την παράνομη διαμονή υπηκόου τρίτης χώρας, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ». Κατά δε το δεύτερο εδάφιο της παρ. 7 του άνω άρθρου με ποινή τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ τιμωρείται και «όποιος παρακρατεί διαβατήριο ή άλλο ταξιδιωτικό έγγραφο άλλου προσώπου ή αρνείται να παραδώσει τούτο στην αρμόδια υπηρεσία ...». Κατά το άρθρο, εξάλλου, 222 του ΠΚ, «όποιος με σκοπό να βλάψει άλλον αποκρύπτει, βλάπτει ή καταστρέφει έγγραφο του οποίου δεν είναι κύριος ή δεν είναι αποκλειστικά κύριος ή που άλλος έχει δικαίωμα, κατά τις διατάξεις του αστικού δικαίου, να ζητήσει την παράδοση ή την επίδειξη του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών». Κατά την αληθή δε έννοια του ανωτέρω άρθρου απόκρυψη συνιστά και η παρακράτηση εγγράφου που παραδόθηκε εκουσίως ή εκ παραδρομής στο δράστη ή αφαιρέθηκε απ` αυτόν (ΑΠ 261/1958 ΠΟΙΝΧΡ Η.596, ΑΠ 456/1960, Χ. Δέδες, Εγκλήματα περί τα υπομνή-ματα, έκδ. 1977, σελ. 128). Πρέπει, άλλωστε, να γίνει δεκτό ότι όταν η παρακρά-τηση αφορά διαβατήριο ή άλλο ταξιδιωτικό έγγραφο αλλοδαπού, η διάταξη του άρθρου 222 του ΠΚ απορροφάται απ` τη διάταξη του άρθρου 87 παρ. 7 εδ. β΄ του ν. 3386/2005, η βαρύτερη ποινή της οποίας καλύπτει την ποινική απαξία και της προσβολής του υπομνήματος (διαβατηρίου, ταξιδιωτικού εγγράφου) αυτού καθ` εαυτού (ΑΠ 401/1971 ΠΟΙΝΧΡ ΚΑ. 772, Ν. Ανδρουλάκης, Ποινικόν Δίκαιον - Γενικόν Μέρος II, έκδ. 1986, σελ. 228-229). Επειδή, κατ` ακολουθίαν, συντρέχουν αποχρώσες ενδείξεις ενοχής σε βάρος του πρώτου κατηγορουμένου και πρέπει ως εκ τούτου το Συμβούλιο Σας να αποφανθεί, σύμφωνα με τα άρθρα 309 παρ. 1ε΄ και 313 ΚΠΔ: Α) Για την παραπομπή του στο καθ` ύλη και κατά τόπον αρμόδιο, κατά τα άρθρα 1 δ΄, 8 παρ. Ια΄, 109α΄, 119 παρ. 1, 122 παρ. 1,128, 129 ΚΠΔ, δικαστήριο που είναι το ΜΟΔ της περιφέρειας του Εφετείου Κρήτης, που θα ορίσει ο Εισαγγελέας Εφετών Κρήτης, για να δικαστεί: α) για το έγκλημα της εμπορίας ανθρώπων κατά συρροή, που προβλέπεται και τιμωρείται από τα άρθρα 1,14 παρ. 1,16,17,18,26 παρ. Ια΄, 27, 51, 52, 57, 79, 94 παρ. 1, 323 Α παρ. 1 ΠΚ, και β) για παράβαση των άρθρων 86 παρ. 1,4α΄ και 87 παρ. 6, 7 Β΄ του ν. 3386/2005. Β) Για την απαλλαγή, κατά τις διατάξεις των άρθρων 309 παρ. Ια΄ και 310 παρ. 1 ΚΠΔ: α) του ανωτέρω κατηγορουμένου για το έγκλημα της υπεξαγωγής εγγράφων κατά συρροή (άρθρα 94 παρ. 1,222 ΠΚ), λόγω φαινομενικής κατ` ιδέαν συρροής του με το έγκλημα του άρθρου 87 παρ. 7 εδ. β΄ του Ν 3386/2005, και β) του δεύτερου κατηγορουμένου για το έγκλημα του άρθρου 86 παρ. 6 του ν. 3386/2005, καθότι αυτός υπεβλήθη σε αναγκαστική εργασία και, επομένως, δεν συνέτρεξε στο πρόσωπο του δόλος για την τέλεση του εγκλήματος αυτού. γ) Για τη διατήρηση σε ισχύ της υπ` αριθ. 37/2007 διατάξεως του Ανακριτή Χανίων, με την οποία επιβλήθηκαν στον πρώτο κατηγο-ρούμενο οι περιοριστικοί όροι της απαγόρευσης εξόδου απ` τη χώρα και της εμφάνισης του ανά τακτά χρονικά διαστήματα στο AT. του τόπου κατοικίας του, κατ` ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 315 παρ. 1 ΚΠΔ, και μέχρι οριστικής εκδικά-σεως της υποθέσεως. δ) Για την κατάργηση του υπ` αριθ. 425/2007 εντάλματος βίαιης προσαγωγής του Ανακριτή Χανίων που εξεδόθη σε βάρος του δεύτερου κατηγορουμένου. (ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 2010.415)
 

 
ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΟΥ ΗΡΑΚΛΕΙΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ 2001
 
 165
Αριθμ. απόφ.  ΠλημμΗρακλείου 128/2001
 
Δικαστές: Ε. Λαμπράκη (Πρόεδρος), Θ. Λυράκη, Αικ. Παπαδάκη
Αντεισαγγελεύς: Ν. Μαρκάκης
 
Βιασμός. Έννομες συνέπειες της συναίνεσης του θύματος. Μέθη. Ελαττωμένη ικανότητα για καταλογισμό λόγω μέθης. Η ποσότητα οινοπνεύματος στο αίμα δεν αποδεικνύει πλήρη μέθη, αφού εξαρτάται αυτή και από την ιδιοσυγκρασία του ατόμου. Παραπομπή για βιασμό του κατηγορουμένου, ο οποίος χτύπησε την παθούσα, της έβγαλε με τη βία τα ρούχα, την έριξε στο κρεβάτι και ήλθε σε εξώγαμη κατά φύση συνουσία μαζί της τρεις φορές. Δεν πρόκειται για έγκλημα τελεσθέν κατ` εξακολού-θηση.
 
Επειδή κατά τη διάταξη του άρ. 336 παρ. 1 του ΠΚ όποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε εξώγαμη συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης τιμωρείται με κάθειρξη. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι ο βιασμός είναι πολύπρακτο έγκλημα, του οποίου η αντικει-μενική υπόσταση πραγματώνεται με περισσότερες από μία πράξεις και συγκεκρι-μένα με την παράνομη βία (εξαναγκασμός με βία ή απειλή σε ανοχή) και την εξώγαμη στη συνέχεια συνουσία ή τις ασελγείς πράξεις. (I. Μανωλεδάκη, Γεν. θεωρία Ποιν. Δικ., τόμος Β΄ 1978, σελ. 124, Η. Γάφου, Ποιν. Δικ. Ειδ. Μέρος, τεύχος Ε΄ σελ. 9, Φιλιππίδη, Μαθήματα Ποιν. Δικ. Ειδ. Μέρος, τεύχος Β΄ 1981, σελ. 122). Είναι επίσης έγκλημα υπαλλακτικώς και όχι σωρευτικώς μικτό, γιατί η αντικειμενική του υπόσταση μπορεί να πραγματωθεί με δύο τρόπους, δηλαδή είτε με τη χρήση σωματικής βίας, είτε με τη χρήση απειλής σπουδαίου και άμεσου κινδύνου και η τυχόν χρήση και των δύο αυτών τρόπων σε μια περίπτωση, αποτελούν εκφάνσεις μιας και της αυτής εγκληματικής δράσης (ΑΠ 1556/1983, ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.508, ΑΠ 507/1971, ΠΟΙΝΧΡ ΚΒ.1962, ΜικτΟρκΕφΑθ 382/1987, ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.663, Βούλ. Συμβ.Πλημ.Ηρ. 57/1988, ΝΟΒ 88.1495, Γ.Α. Μαγκάκη, Τα εγκλή-ματα περί την γενετήσιον και οικογενειακήν ζωήν, έκδ.1967, σελ. 20, Μαργαρίτη, ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ.744). Εξαναγκασμός υπάρχει όταν το πρόσωπο (θύμα), ανεξαρτήτως φύλου, χωρίς τη θέληση του ή παρά την αντίσταση του υποβάλλεται σε εξώγαμη συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης (ΑΠ 295/1994, ΠΟΙΝΧΡ ΜΔ.479, ΑΠ1056/1991, ΠΟΙΝΧΡ ΜΒ.26, ΑΠ 727/1988, ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.852, ΑΠ 1870/1973, ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.657). Δηλαδή ο εξαναγκασμός κατατείνει στη θραύση της αντιστάσεως του θύματος, στην παράλυση και εξουδετέρωση της βουλήσεως αυτού (Καρανίκα, Ποιν.Δικ. Γ σελ. 133, Μπουρόπουλου, Ποιν. Δικ. Β΄ σελ. 580). Ο εξανα-γκασμός του θύματος πρέπει να γίνεται με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου (Αιτ.Έκθ.Σχεδ. ΠΚ, σελ. 500, Γάφου, Ποιν. Δικ. Ειδ. Μέρος, τεύχος Ε΄, σελ. 12, και ΠΟΙΝΧΡ ΙΕ.1 και επ., 209 επ., ΓΑ. Μαγκάκη, σελ. 20, ΑΠ 1669/1987, ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.720, ΑΠ 1971/1984, ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ.598, ΑΠ 1870/1983, ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.657). Σωματική βία είναι η φυσική δύναμη που δεν μπορεί να απωθηθεί ή η χρήση άλλων ύπουλων μέσων πού παραλύουν τη βούληση ή καθι-στούν το άτομο ανίκανο για αντίσταση ή το περιάγουν σε αναισθησία ή αδράνεια και το αναγκάζουν να υποστεί, χωρίς τη θέληση του, την εξώγαμη συνουσία ή να ανεχθεί την ασελγή πράξη ή να επιχειρήσει τέτοια πράξη (Η. Γάφου, ό.π., σελ. 13, Καρανίκα, Ποιν. Δικ. Γ σελ. 135, Μπουρόπουλου, τομ. Β΄, τεύχος Γ σελ. 578, ΑΠ 727/1988, ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.852, ΑΠ 111/1987, ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ.385). Ως συνουσία νοείται η συνένωση των γεννητικών οργανικών μορίων δύο προσώπων (ΑΠ 1131/ 1981, ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.478, ΑΠ 1566/1983, ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.508), όσον αφορά δε την ασελγή πράξη, έχει παγιωθεί στη νομολογία ο ορισμός, κατά τον οποίο, ασέλγεια νοείται όχι μόνο η συνουσία αλλά και κάθε άλλη ενέργεια που ανάγεται στη γενετήσια σφαίρα και αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας (ΑΠ1669/1987, ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.270, ΑΠ 727/1987, ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ.745, ΑΠ 1985/1984 ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ.598, ΑΠ 266/1985, ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ.868, ΑΠ 357/1982, ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.907, ΑΠ 22/1982, ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.760, ΑΠ 702/1981, ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.28, ΑΠ 833/1979, ΠΟΙΝΧΡ Λ.56). Από τη νομολογία των Ελληνικών Δικαστηρίων έχει κριθεί ότι συνιστούν ασελγείς πράξεις, η παρά φύση ασέλγεια, η πεολειχία (ή αιδοιολειχία), ο ετεροαυνανισμός, η απλή ψαύση των γεννητικών οργάνων, οι ασπασμοί, οι θωπείες στο στήθος, στους μηρούς και στην περιοχή του αιδοίου καθώς και η θέση του δακτύλου του δράστη σ` αυτό, εφ` όσον διεγείρουν τη γενετήσια επιθυμία του (ΑΠ 603/1983, ΠΟΙΝΧΡ ΛΓ.892, ΑΠ 363/1981, ΠΟΙΝΧΡ ΛΑ.654, ΑΠ 429/1980, ΠΟΙΝΧΡ Λ.587, Η. Αναγνωστόπουλου, Ασελγείς πράξεις, ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.568, Α. Ζυγούρα, Η έννοια της ασελγούς πράξεως, ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.333, Γ. Δημήτραινα, Ασελγείς πράξεις, Υπερ. 1994.1477). Περαιτέρω για τη στοιχειο-θέτηση της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος του βιασμού απαιτείται δόλος, που συνίσταται στη βούληση του δράστη, όπως με σωματική βία ή με απειλή ή και με τα δύο, εξαναγκάσει άλλον σε συνουσία εξώγαμη ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης και ενέχει τη γνώση ότι ο άλλος δεν συναινεί στη συνουσία ή στην ασελγή πράξη (ΑΠ 638/1999, ΠΟΙΝΧΡ Ν.225, ΑΠ 660/1998 –σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 1998.1097, ΑΠ 1356/1997, ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.478, ΑΠ 893/1993, ΠΟΙΝΧΡ ΜΓ.657, ΑΠ 1056/1991, ΠΟΙΝΧΡ ΜΒ.27, ΑΠ 939/1988, ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.961, ΑΠ 727/1987, ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ.746, ΑΠ 732/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ.751). Τέλος από το γεγονός ότι ο εξαναγκασμός στη γενετήσια πράξη συνιστά στοιχείο της αντικειμε-νικής υπόστασης του βιασμού, έπεται ότι η συναίνεση του θύματος στην τέλεση της γενετήσιας πράξης αποκλείει τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος και όχι μόνο τον άδικο χαρακτήρα της πράξης (Χωραφάς, σελ. 191, Ζαγκαρόλας, ΠΟΙΝΧΡ Ε.334, Κατσαντώνης, σελ. 493, Διαρκ. Στρατ. Κρήτης 112/1987, ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ.679, Συστη-ματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, έκδ. 1994, σελ. 20, 34). Περαιτέρω, κατά την παρ. 1 του άρ. 36 του ΠΚ, αν εξαιτίας κάποιας από τις ψυχικές καταστάσεις που αναφέρονται στο άρ. 34, δεν έχει εκλείψει εντελώς μειώθηκε όμως σημαντικά η ικανότητα για καταλογισμό που απαιτείται κατά το άρθρο αυτό, επιβάλλεται ποινή ελαττωμένη (83). Κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου η διάταξη της προηγούμενης παραγράφου δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση της υπαίτιας μέθης. Από το συνδυ-ασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι για τη θεμελίωση του ισχυρισμού του κατηγορουμένου περί ελαττωμένης ικανότητας του για καταλογισμό, λόγω μέθης, πρέπει απαραιτήτως να προβάλλεται εκτός των άλλων και ότι η μέθη δεν είναι υπαίτια, ότι δηλαδή δεν οφείλεται σε πρόθεση ή αμέλεια του δράστη, αλλά σε τυχηρό γεγονός ή ανώτερη βία και να προσδιορίζονται τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίζεται η πιο πάνω έλλειψη υπαιτιότητας αυτού (ΟλΑΠ 1192/1990). Τέλος, από τις διατάξεις των άρ. 35,36 παρ. 2 και 193 του ΠΚ προκύπτει ότι η υπαίτια μη πλήρης μέθη, ήτοι εκείνη που δεν επιφέρει το κατά το άρ. 34 του ίδιου Κώδικα αποτέλεσμα του αποκλεισμού της προς καταλογισμό ικανότητας του δράστη, δεν ασκεί καμιά επιρροή στον καταλογισμό (ΑΠ 893/1997, ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.268, ΑΠ 5/1997 -σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΜΖ.1030, ΟλΑΠ 1716/1990, ΠΟΙΝΧΡ ΜΑ.725, ΑΠ 600/1990, ΠΟΙΝΧΡ ΜΑ.59, ΑΠ 561/1990, ΠΟΙΝΧΡ ΜΑ.43, ΑΠ 548/1981, ΠΟΙΝΧΡ ΛΑ.756). Υπαίτιος δε μέθη είναι η εκούσια, η προελθούσα είτε εκ προθέσεως, όταν ο μεθυσθείς ηθέλησεν τούτο, είτε και εξ αμελείας, όταν καίτοι προέβλεπεν ότι ηδύνατο να μεθυσθεί, δεν απόσχε της πόσεως (Ηλιόπουλος, α΄ σελ. 198, Γ.Α. Βαβαρέτος, Ποιν. Κωδ. έκδ. 1980, υπ` άρ. 34, σελ. 194). Τέλος η ποσότης, η ποιότης και ο τρόπος λήψεως έχουν βέβαια μεγάλη σημασία. Όμως το μέγεθος του εις το αίμα ευρισκομένου οινοπνεύματος δεν δύναται να αποτελέσει ασφαλή απόδειξη της πλήρους μέθης, εφ` όσον η αντοχή στο οινό-πνευμα εξαρτάται από την ιδιοσυγκρασία του υποκειμένου (Γάφου, ΠΟΙΝΧΡ ΚΓ. 770, και α΄ 274, Α. Κονταξή, Ποιν. Κωδ. έκδ. 2000, υπ` άρ. 34, σελ. 796). Επειδή (…) ο κατηγορούμενος αφ` ενός μεν αρνείται τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης της πράξης για την οποία κατηγορείται και παράλληλα απλώς αναφέρει την κατάσταση στην οποία ευρισκόταν κατά τη διάρκεια της συνουσίας, ότι δηλαδή ήταν μεθυσμένος, χωρίς όμως να προβάλλει ισχυρισμό περί μέθης, ο οποίος συνιστά αυτοτελή ποινικό ισχυρισμό και χρήζει ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (Κ. Σταμάτη, Η έννοια και η λειτουργία των αυτοτελών ισχυρισμών στην ποινική δίκη, 1986 σελ. 100 επ. και ΑΠ 178/1984, ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.749 και ΑΠ 529/1984, ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.948), μη επικαλούμενος ούτε επιδιώκων κατά συνέπεια να εφαρμοσθεί υπέρ αστού η διάταξη του άρ. 34 ή του άρ. 36 ΠΚ (πλήρης ανικανότητα ή ελαττω-μένη ικανότητα προς καταλογισμό αντιστοίχως), πράγμα που με δεδομένη την άρνηση της κατηγορίας θα ήταν βέβαια αντιφατικό και το οποίο εν πάση περιπτώ-σει, αυτεπαγγέλτως ερευνώμενο (ΑΠ 1126/1986, ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ.979, ΑΠ 867/1986, ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ.804), δεν προέκυψε, αφού η μέθη του ούτε πλήρης ήταν, με δεδομένη την ανωτέρω εκτεθείσα συμπεριφορά του, από την οποία προκύπτει ότι ενήργησε κατά τρόπο που προδίδει ικανότητα αυτού να σκέπτεται λογικά και να σταθμίζει τις συνέπειες των πράξεων του, ούτε ανυπαίτια, καθ` όσον αυτός εκούσια, δηλαδή με πρόθεση ή έστω από αμέλεια, θέλησε να περιέλθει στην κατάσταση αυτή της μέθης (Ηλιόπουλος, α΄ σελ. 198 και Γάφος, ΠΟΙΝΧΡ ΚΓ.770). Ο παραπάνω δε αρνητικός της κατηγορίας ισχυρισμός του κατηγορουμένου καταρρίπτεται αβίαστα από τις λεπτομερείς καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων και ιδίως της παθούσας, η οποία περιγράφει με σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τις ώρες πού έμεινε έρμαιο στα χέρια του, χαρακτηριστικά δε συνθέτοντα την εικόνα της πράξης του, είναι το γεγονός ότι η παθούσα βγήκε γυμνή στους δρόμους ζητώντας βοήθεια από τους περαστικούς, ενέργεια στην οποία σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας δεν προβαίνει μια γυναίκα που συναινεί στην συνεύρεση της με κάποιον άνδρα, καθώς και η αποστροφή της τελευταίας στην κατάθεση της στην Ανακρίτρια: "(...) Επιθυμώ την ποινική δίωξη του δράστη και λυπάμαι για την επόμενη γυναίκα που θα πέσει θύμα του, γιατί η δική μου ζωή κινδύνευσε από τη συμπεριφορά του (...)". Τέλος, ναι μεν η πράξη του βιασμού έλαβε χώρα περισσότερες από μία φορές, πλην όμως το έγκλημα αυτό δεν τελέστηκε κατ` εξακολούθηση, αλλά μία φορά, για το λόγο ότι οι μερικότερες πράξεις του δεν είναι δυνατόν να εξειδικευτούν από απόψεως χρόνου τελέσεως, αφού δεν υπάρχει μεταξύ τους τέτοια διάσταση και κατά συνέπεια θεωρούνται ως μία πράξη βιασμού (ΟλΑΠ 32/1990, ΠΟΙΝΧΡ Μ.942, ΑΠ 1910/1989, ΠΟΙΝΧΡ Μ.891, ΑΠ 1661/1989, ΠΟΙΝΧΡ Μ.808, ΑΠ 674/1989, ΠΟΙΝΧΡ Μ.83). Επειδή κατ` ακολουθία των ανωτέρω προκύπτουν σοβαρές ενδεί-ξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου, ικανές να στηρίξουν δημόσια εναντίον του κατηγορία στο ακροατήριο για την αποδιδόμενη σ` αυτόν παραπάνω αξιόποινη πράξη του βιασμού, πρέπει το Συμβούλιο σας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρ. 309 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ και 313 ΚΠΔ να παραπέμψει αυτόν στο ακροατήριο του Πρωτο-βάθμιου Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Κρήτης, που θα οριστεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Κρήτης, το οποίο είναι αρμόδιο καθ` ύλη και κατά τόπο σύμφωνα με τις διατάξεις των άρ. 1 στοιχ. Δ΄,109 περ. α΄, 111, 119 παρ. 1, 122 παρ. 1, ΚΠΔ 4 παρ. 1 περ. θ΄ ν. 1756/1988 σε συνδ. με άρ. 97 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος (1975), για την εκδίκαση της πράξης αυτής που προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρ. 1, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1, 27, 51, 52, 60, 61, 63-66, 79, 83 και 336 παρ. 1 ΠΚ. (ΠΟΙΝΧΡ 2002.67)
 
166
Αριθμ. απόφ.  ΠλημμΗρακλείου 156/2001
 
Δικαστές: Ε. Λαμπράκη (Πρόεδρος), Θ. Λυράκη, Κ. Χίλιου
Αντεισαγγελεύς: Ν. Μαρκάκης
 
Συκοφαντική δυσφήμηση. Δυσφήμηση. Εξύβριση. Προδικαστικά ζητήματα. Ανα-βολή δίκης. Αναστολή παραγραφής. Πότε η αναβολή της κύριας δίκης κατά το άρθρο 59 ΚΠΔ συνεπάγεται αναστολή της παραγραφής. Επί δυσφημήσεως, αναστολή της δίκης οφείλει να διατάξει τόσο το δικαστήριο, όσο και το δικαστικό συμβούλιο όταν συντρέχει περίπτωση απαλλαγής. Το δικαστήριο υποχρεούται να αναστείλει τη δίκη όταν είναι εκκρεμές το προδικαστικό ζήτημα που συνιστά την αξιόποινη πράξη, ανεξαρτήτως του πότε θα ασκηθεί η ποινική δίωξη. Όταν το δικαστήριο απαλλάσσει τον κατηγορούμενο για συκοφαντική δυσφήμηση οφείλει να ερευνήσει αν στοιχειο-θετούνται τα αδικήματα της απλής δυσφήμησης ή της εξύβρισης, διαφορετικά υπάρχει αρνητική υπέρβαση εξουσίας.
 
Επειδή σύμφωνα με το άρ. 59 ΚΠΔ, που φέρει τον τίτλο "Προδικαστικά ποινικά ζητήματα στην ποινική δίκη", όταν η απόφαση σε ποινική δίκη εξαρτάται από άλλη ποινική δίκη και δεν είναι δυνατή, ούτε σκόπιμη η ένωση των δύο, η πρώτη αναβάλλεται ωσότου εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση στη δεύτερη δίκη. Η διάταξη αυτή αναφέρεται σε εκκρεμή "ποινική δίκη" και αφορά προδικαστικά ζητήματα ποινικού περιεχομένου. Η εφαρμογή της δε έχει ως σκοπό να αποφευχθεί η έκδοση αντιφατικών αποφάσεων (ΕφΑθ 42/1975, ΠΟΙΝΧΡ ΚΕ.784). Ως προδικαστικό ζήτημα θεωρείται εκείνο από το οποίο εξαρτάται η κρίση και η απόφαση του ποινι-κού δικαστηρίου, εκείνο δηλαδή, χωρίς την προηγούμενη λύση του οποίου δεν είναι δυνατό να προχωρήσει αυτό στην απόφαση επί της κατηγορίας (ΑΠ 1431/1981, ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.626, Μπουρόπουλος, α΄, 105, Παπαδογιάννης, ΚΠΔ σελ. 139). Ο όρος "αναβολή" είναι ταυτόσημος με τον όρο "αναστολή" (ΠλημΑθ 3616/1966, ΠΟΙΝΧΡ ΙΖ.3019, Μπουρόπουλος, α΄ 105, Τούσης, ΚΠΔ (1965), σελ. 78) και η αναβολή της κύριας δίκης κατά το άρ. 59 ΚΠΔ συνεπάγεται αναστολή της παραγραφής, μόνο όμως στην περίπτωση του άρ. 366 παρ. 2 ΠΚ, μέχρις εκδόσεως αμετάκλητης απόφασης επί της προδικαστικής δίκης, αφού η αναστολή στην περίπτωση αυτή επέρχεται απ` ευθείας με διάταξη νόμου και όχι με ενέργεια εισαγγελικής αρχής ή του δικαστηρίου (άρ. 113 παρ. 1 ΠΚ, Ζησιάδη, Α΄ 401, Μπουρόπουλου, ΠΚ 301, Σιφναίου-Τούση, α` 118, Κονταξή, ΚΠΔ έκδ. 1994, υπ` άρ. 59, σελ. 493, Λ. Μαργαρίτη, Ποινολόγια, έκδοση 1995, σελ. 204 σημ. 116, ΑΠ 1126/1994, ΠΟΙΝΧΡ ΜΔ.847, Α Κονταξή, Ποινικός Κώδικας, έκδοση 2000, υπ` άρ. 113, σελ. 1330, - Contra Μπουρόπουλος, ΠΚ 301, που δέχεται αναστολή της παραγραφής σε όλες τις περιπτώσεις εφαρμογής του άρ. 59). Ήδη δε με την παρ. 3 του ως άνω άρ. 113 του ΠΚ, όπως αστό αντικαταστάθηκε με το άρ. 1 παρ. 6 του ν. 2408/1996, η παραπάνω αναστολή της παραγραφής δεν μπορεί να διαρκέσει περισσότερο από τρία χρόνια για τα πλημμελήματα, σε αντίθεση με το προϊσχύσαν άρθρο (όπως είχε τροποποιηθεί με το άρ. 33 του ν. 2172/1993), όπου η αναστολή της παραγραφής ήταν απεριόριστη στην παραπάνω περίπτωση της παρ. 1 του άρ. 113 του ΠΚ, στην οποία ορίζεται ότι: "Η προθεσμία της παραγραφής αναστέλλεται για όσο χρόνο σύμφωνα με διάταξη νόμου δεν μπορεί να αρχίσει ή να εξακολουθήσει η ποινική δίωξη" και στην οποία εμπίπτει και η ανωτέρω περίπτωση της συκοφαντικής δυσφήμησης. Το ερώτημα που ανακύπτει με το άρ. 59 ΚΠΔ είναι αν αυτό εφαρμόζεται μόνο στην κύρια διαδικασία ή και κατά το στάδιο της προδικασίας. Η απάντηση στο θέμα αυτό εξαρτάται από την ερμηνεία του όρου "ποινική δίκη", που περιέχεται στο άρ. 59 ΚΠΔ. Εάν γίνει δεκτό ότι στον όρο "ποινική δίκη" αναφέρονται μόνο οι πράξεις της κύριας διαδι-κασίας, τότε το άρ. 59 ΚΠΔ εφαρμόζεται μόνο εφ` όσον η κύρια υπόθεση ευρίσκε-ται στο στάδιο της επ` ακροατηρίω διαδικασίας, αποκλειόμενης της εφαρμογής του κατά το στάδιο της προδικασίας. Αν αντίθετα γίνει δεκτό ότι στον όρο "ποινική δίκη" αναφέρονται και οι πράξεις της προδικασίας, τότε την αναβολή μπορεί να διατάξει και το δικαστικό συμβούλιο με βούλευμα του. Στην ποινική δικονομική πρακτική έχουν υποστηριχθεί και οι δύο απόψεις. Κατά την πρώτη άποψη, η αναβολή (αναστολή) που προβλέπεται στο άρ. 59 ΚΠΔ εφαρμόζεται μόνο στο ακροατήριο από το δικαστήριο (ΑΠ 1696/1996 -σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΜΖ.874, ΑΠ 698/1987, ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ.615, με αντίθετη πρόταση Εισ. Σ. Κανίνια, ΑΠ 978/1986, ΠΟΙΝΧΡ ΛΣΤ.837, ΑΠ 117/1986, ΠΟΙΝΧΡ ΛΣΤ.481, ΑΠ 45/1980, ΠΟΙΝΧΡ Λ.405, ΑΠ 1346/1979, ΠΟΙΝΧΡ Λ.331, ΑΠ 85/1978, ΠΟΙΝΧΡ ΚΗ.417, ΑΠ 239/1977, ΠΟΙΝΧΡ ΚΖ.64, ΑΠ 710/1975, ΠΟΙΝΧΡ ΚΣΤ.118), κατά τη δεύτερη άποψη το άρ. 59 εφαρμόζεται τόσο στο στάδιο της διαδικασίας στο ακροατήριο, όσο και στο στάδιο της προδικασίας (ΑΠ 1627/1998 -σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΜΘ.925, ΑΠ 691/1997, ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.176, ΑΠ 1538/1995 -σε Συμβού-λιο- ΠΟΙΝΧΡ ΜΣΤ.881, Πρότ. Αντεισαγγελέα ΑΠ Α. Σταθόπουλου στην ΑΠ 1321/1991 -σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΜΒ.253, ΑΠ 1431/1981, ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.626, ΠλημΑθ 516/1991, ΠΟΙΝΧΡ ΜΑ.1197, ΠλημΑιγίου 57/1998, ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.1007, ΣυμβΠλημΑΘ 2794/1992, ΠΟΙΝΧΡ ΜΒ.1115, Λ. Καράμπελα, ΠΟΙΝΧΡ ΜΑ.1216, ΠλημΑθ 3616/1966, ΠΟΙΝΧΡ ΙΖ.308, ΠλημΠειρ 715/1959, ΠΟΙΝΧΡ Θ.482, ΣυμβΠλημΠειρ 80/1988 και 20/1991, αδημοσ., Μπουρόπουλος, ΚΠΔ, α΄, σελ. 106, Ζησιάδης, Ποιν.Δικ. α΄, σελ. 397-398.) Οι υποστηρικτές της δεύτερης άποψης δέχονται ότι ο όρος "Δίκη" πρέπει να λαμβάνεται με την ιδιαίτερη έννοια της εν γένει ποινικής διαδικασίας, που αρχίζει από την άσκηση της ποινικής δίωξης και φθάνει μέχρι την έκδοση αμετάκλητης δικαστικής απόφασης. Και αυτό γιατί ως ποινική δίκη θεωρείται μια ολόκληρη σειρά πράξεων και με ορισμένες διατυπώσεις, για να διακριβωθεί εάν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου για να επιβληθεί ποινή (Ζησιάδης, Εγχειρ. Ποιν. Δικ. Δικαίου, τόμος Α΄, σελ. 8). Δεν θα πρέπει δηλαδή ο όρος "Δίκη" να ερμηνεύεται με τη στενότερη έννοια της κύριας δίκης, ήτοι της διαδικασίας στο ακροατήριο. Ορθότερη, σύμφωνα και με την παραταθείσα νεότερη νομολογία του Αρείου Πάγου, πρέπει να θεωρηθεί η δεύτερη γνώμη, αυτή δηλ. που δέχεται ότι την αναβολή (αναστολή) μπορεί να διατάξει και το δικαστικό συμβούλιο με βούλευμα του, για τους παρακάτω λόγους: Νομικοί λόγοι: Α) Το άρ. 59 του ΚΠΔ είναι πιστό αντίγραφο του άρ. 18 του ιταλικού ΚΠΔ του έτους 1930. Στο προκαταρκτικό σχέδιο του Κώδικα αυτού, είχε γίνει δεκτό ότι προδικαστικό ζήτημα στην ποινική δίκη μπορεί να ανακύψει μόνο στο ακροατήριο. Στο οριστικό όμως σχέδιο, καθώς και στο κείμενο του Κώδικα έγινε δεκτή η δυνατότητα ανακύ-ψεως του προδικαστικού ζητήματος σε οποιοδήποτε στάδιο της προδικασίας (βλ. Ζησιάδη, Εγχειρ. Ποιν. Δικον. Δικ. παρ. 25). Κατά συνέπεια ως εκ της πηγής από την οποία ελήφθη το άρ. 59 ΚΠΔ, σαφώς συνάγεται ότι παρέχεται στο δικαστικό συμβούλιο η ευχέρεια να αναβάλλει τη δίκη σε οποιοδήποτε στάδιο της προδικασίας (βλ. και ΠλημΠειρ 715/1959, ΠΟΙΝΧΡ Θ.482). Β) Ακόμη και αν ήθελε υποτεθεί ότι το άρ. 59 αναφέρεται στην επ` ακροατηρίω διαδικασία, και πάλι θα πρέπει να εφαρμοσθεί αυτό αναλογικά και στο στάδιο της προδικασίας, αφού και στις δύο περιπτώσεις υφίσταται ο ίδιος νομοθετικός λόγος. Αυτό δεν απαγορεύεται, όχι μόνο γιατί η αναλογική εφαρμογή επιτρέπεται στην ποινική δικονομία, αλλά και γιατί δεν πρόκειται περί εξαιρετικής διατάξεως (βλ. ΠλημΑθ 396/1989, με Πρότ. Εισ. Α. Κονταξή, ΠΟΙΝΧΡ ΜΓ.337). Γ). Από το άρ. 307 περ. στ΄ ΚΠΔ προκύπτει ότι το συμβούλιο πλημμελειοδικών κατά τη διάρκεια της ανάκρισης έχει αρμοδιότητα "(...). Για κάθε άλλο θέμα που προβλέπεται σε ειδικές διατάξεις". Κατά συνέπεια το δικαστικό συμβούλιο μπορεί να εφαρμόσει το άρ. 59 ΚΠΔ και κατά την προδικασία (ΕφΠειρ 42/1975, ΠΟΙΝΧΡ ΚΕ.784). Πρακτικοί λόγοι: Α) Με την εφαρμογή του άρ. 59 ΚΠΔ και κατά το στάδιο της προδικασίας, αποφεύγεται η έκδοση αντι-φατικών αποφάσεων. Β) Η εφαρμογή αυτή είναι σύμφωνη με την αρχή της οικονο-μίας της δίκης, καθότι αποφεύγονται άσκοπες και περιττές πράξεις, όπως οι επιδό-σεις κλήσεων κατηγορουμένων και μαρτύρων, το "χάσιμο χρόνου" των παραγόντων της δίκης (κατηγορουμένων, μαρτύρων, δικηγόρων κ.λπ.), αφού αυτοί πρέπει να προσέλθουν στο ακροατήριο, παρότι είναι βέβαιο ότι με την εκφώνηση της υπόθεσης, θα ανασταλεί η εκδίκαση της, μέχρι να εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση επί της εκκρεμούσας κατά του εγκαλούντος-μηνυτού κατηγορίας. Γ) Τέλος με την εφαρμογή του άρ. 59 ΚΠΔ και κατά το στάδιο της προδικασίας, εξουδετερώνεται εν μέρει το φαινόμενο των λεγομένων "αντιμηνύσεων". Δυστυχώς χρησιμοποιείται σήμερα ευρύτατα στην πράξη ως μέσον "υπερασπίσεως", η υποβολή μηνύσεων από τον κατηγορούμενο κατά του μηνυτού και των μαρτύρων του για ψευδή καταμή-νυση, συκοφαντική δυσφήμηση, ψευδορκία κ.λπ. (αντιμηνύσεις). Έτσι ο αδικηθείς, ο οποίος ζητά την προστασία της δικαιοσύνης, βρίσκεται ο ίδιος στο εδώλιο του κατηγορουμένου, (πολλές φορές νωρίτερα απ` αυτόν που τον αδίκησε) και είναι υποχρεωμένος από τη θέση πλέον του κατηγορουμένου, να καταπολεμήσει τις ψευδολογίες και τα πονηρά τεχνάσματα του αντιδίκου του (βλ. σχετικά σχόλια Ι. Ζαγκαρόλα στην ΠλημΑθηνών 715/1959, ΠΟΙΝΧΡ Θ.483, ΠλημΠειρ 725/1991, ΠΟΙΝΧΡ ΜΒ.456). Περαιτέρω κατά το άρ. 366 παρ. 2 του ΠΚ: "Αν στις περιπτώ-σεις των άρ. 362, 363, 364 και 365 το γεγονός πού ισχυρίστηκε ή διέδωσε ο υπαίτιος είναι πράξη αξιόποινη για την οποία ασκήθηκε δικαστική δίωξη, αναστέλλεται η δίκη για τη δυσφήμηση έως το τέλος της ποινικής δίωξης. Θεωρείται αποδεδειγμένο ότι το γεγονός που αφορά η δυσφήμηση είναι αληθινό αν η απόφαση είναι καταδι-καστική και ψευδές αν η απόφαση είναι αθωωτική και στηρίζεται στο ότι δεν αποδείχτηκε ότι το πρόσωπο που είχε δυσφημηθεί τέλεσε την αξιόποινη πράξη". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι αν το δυσφημιστικό γεγονός συνιστά αξιόποινη πράξη και ασκήθηκε γι’ αυτήν ποινική δίωξη, είναι υποχρεωτική η αναστολή της δίκης (άρ. 59 ΚΠΔ) για τη δυσφήμηση μέχρι να περατωθεί η ποινική δίωξη που ασκήθηκε κατά εκείνου που δυσφημήθηκε, δηλαδή μέχρι να εκδοθεί είτε αμετά-κλητο απαλλακτικό βούλευμα, είτε αμετάκλητη καταδικαστική ή αθωωτική απόφα-ση, η δε αμετάκλητη αυτή κρίση δεσμεύει το δικαστήριο που δικάζει τη δυσφήμηση με δύναμη δεδικασμένου. Από την χωρίς διάκριση διατύπωση της παραπάνω διάταξης και από τον επιδιωκόμενο με αυτή σκοπό, που είναι η πρόληψη έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων, προκύπτει περαιτέρω ότι η υποχρέωση για αναστολή της δίκης για τη δυσφήμηση ισχύει όχι μόνο για το δικαστήριο, αλλά και για το δικαστικό συμβούλιο (πλημμελειοδικών και εφετών), υπόψη του οποίου τέθηκε ότι για το δυσφημιστικό γεγονός έχει ασκηθεί ποινική δίωξη κατ` εκείνου που δυσφη-μήθηκε, όταν άγεται σε απαλλακτική για τη δυσφήμηση κρίση, αφού και από το αμετάκλητο απαλλακτικό βούλευμα παράγεται δεδικασμένο (άρ. 57 ΚΠΔ). Εξάλλου, κατά το άρ. 171 παρ. 1 εδ. γ΄ του ΚΠΔ, αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν την αναστολή της ποινικής δίωξης, σε όσες περιπτώσεις την επιβάλλει υποχρεωτικά ο νόμος, προκαλείται απόλυτη ακυρότητα, η οποία ιδρύει λόγο αναίρεσης του βουλεύματος, κατ` άρ. 484 παρ. 1 στοιχ. α΄, και της απόφασης, κατ` άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Α΄ του ΚΠΔ (ΑΠ 245/1999, ΠΟΙΝΧΡ ΜΘ.1017, ΑΠ 1627/ 1998 -σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΜΘ.925, Μπουρόπουλου, Ερμ. ΚΠΔ Α΄ σελ. 241). Σύμφωνα με τα παραπάνω η ειδική δικονομική διάταξη του άρ. 366 παρ. 2 του ΠΚ αποτελεί ειδική ρύθμιση εκκρεμούς προδικαστικού ζητήματος ποινικής φύσης που ανακύπτει και σε περίπτωση συκοφαντικής δυσφήμησης και επομένως πρέπει να ερμηνευθεί με τον ίδιο, όπως παραπάνω, τρόπο, με τον οποίο ερμηνεύθηκε και η διάταξη του άρ. 59 ΚΠΔ. Τα προλεχθέντα δε περί αναστολής της παραγραφής και ισχύοντα στην περίπτωση του άρ. 59 ΚΠΔ, συνεπάγεται σαφώς ότι ισχύουν και στην περίπτωση του άρ. 366 παρ. 2 του ΠΚ. Περαιτέρω ανακύπτει το ερώτημα, αν η αναστολή στην περίπτωση του άρ. 366 παρ. 2 ΠΚ εφαρμόζεται μόνο στην περί-πτωση που έχει ήδη ασκηθεί ποινική δίωξη σε βάρος του εγκαλούντος στη συκο-φαντική δυσφήμηση για την πράξη που ισχυρίστηκε ή διέδωσε ο υπαίτιος της δυσφήμησης, ή είναι αδιάφορος ο χρόνος άσκησης της δίωξης και αρκεί το ότι όταν κρίνεται η πράξη της δυσφήμησης έχει ασκηθεί η δίωξη αυτή. Σύμφωνα με την ΑΠ 1132/1997 (ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.395), προϋπόθεση για την εφαρμογή της διατάξεως (άρ. 366 παρ. 2, εδ. α` ΠΚ) είναι ότι "το γεγονός που ισχυρίσθηκε ή διέδωσε ο υπαίτιος είναι πράξη αξιόποινη και ότι ασκήθηκε ήδη, πριν από την έναρξη της ποινικής διαδικασίας για τη δυσφήμηση, ποινική δίωξη για την πράξη αυτή (...). Αν, όμως, ασκήθηκε ήδη η ποινική δίωξη για την αξιόποινη πράξη, αναστέλλεται υποχρεωτικά η ποινική δίωξη για την δυσφήμηση (...). Βεβαίως, η απόφαση εξυπηρετεί την σκοπιμότητα επισπεύσεως της εκδόσεως μιας αποφάσεως επί της εγκλήσεως για δυσφήμηση (...). Όμως, βάσει των γενομένων δεκτών από το δικαστήριο της ουσίας και από τον Άρειο Πάγο δεδομένων, ο λόγος αναιρέσεως περί ακυρότητας λόγω μη αναστολής της επί δυσφημήσει δίκης, είναι βάσιμος, αφού, κατά την έκδοση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, εκκρεμούσε ενώπιον της δικαστικής αρχής ποινική δίωξη της αξιόποινης πράξεως της πλαστογραφίας, που αφορούσε το διισχυρισθέν ή διαδοθέν δυσφημιστικό γεγονός. Η διάταξη της παρ. 2 εδ. α` άρ. 366 ΠΚ, ούτε εμμέσως θέτει ούτε στη γραμματική της διατύπωση περιέχει ως προ-ϋπόθεση εφαρμογής της την έναρξη της ποινικής διώξεως της αξιόποινης πράξεως της πλαστογραφίας, πριν από την έναρξη της ποινικής διαδικασίας για την δυσφήμηση, αλλά απλώς, αποσκοπούσα στην αποτροπή εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων και στην οικονομία της δίκης, καθιερώνει υποχρέωση του δικαστηρίου να αναστείλει την δίκη επί δυσφημήσει, όταν υπάρχει δικαστική εκκρεμότητα του συνιστώντας αξιόποινη πράξη προδικαστικού ζητήματος, που συνίσταται στην αλήθεια ή αναλήθεια του διισχυρισθέντος ή διαδοθέντος αξιοποίνου δυσφημιστικού γεγονότος, ανεξάρτητα από τον χρόνο ασκήσεως της ποινικής του διώξεως, πολύ περισσότερο, αφού ο χρόνος αυτός δεν προοιωνίζει και τον χρόνο αποπερατώσεως μιας οποιασδήποτε δίκης. Δηλαδή, αντλούνται εκ της αναστολής τα προσδοκώμενα εξ αυτής δικονομικά ωφελήματα, ανεξάρτητα από τον χρόνο ενάρξεως της ποινικής διώξεως. Εξάλλου, κατ` άρ. 366 παρ. 1 ΠΚ και 366 παρ. 2 ΚΠΔ, η απόδειξη της αληθείας δυσφημιστικού γεγονότος χρειάζεται και διενεργείται κατά την δικαστική διερεύνηση του εγκλήματος της δυσφημήσεως και οπωσδήποτε είναι αδιανόητη η αγνόηση του δεδικασμένου που απορρέει ή μπορεί να προκύψει από την αμετάκλητη δικαστική απόφαση επί του προδικαστικού ζητήματος, την δεσμεύουσα τον δικαστή της δυσφημήσεως ως προς την αλήθεια του αξιόποινου δυσφημιστικού γεγονότος, κατά τις διατάξεις άρ. 366 παρ. 2 ΠΚ και 57, 59 ΚΠΔ. Προφανώς, η δέσμευση αυτή επιζητείται και επιλύεται διά της αναστολής της δίκης και δεν εξαρτάται από τον χρόνο ενάρξεως της ποινικής διώξεως. Μάλιστα, συνήθως, η μήνυση για την ποινική δίωξη του αξιόποινου δυσφημιστικού γεγονότος υποβάλλεται, ως άμυνα, από τον κατηγορούμενο, μετά την καταμήνυσή του επί δυσφημήσει (Σχόλια στην ως άνω απόφαση Α. Σταθόπουλου, Δ.Ν. Αντεισαγγελέως του ΑΠ, ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.897). Επίσης δε οι νεότερες προμνημονευθείσες ως άνω αποφάσεις του ΑΠ 245/1999 και 1627/1998, δεν εξαρτούν την εφαρμογή της παραπάνω διάταξης του άρ. 366 παρ. 2 από το χρόνο άσκησης της ποινικής δίωξης για το αξιόποινο δυσφημιστικό γεγονός. Εξάλλου κατά το άρ. 362 ΠΚ όποιος με οποιονδήποτε τρόπο ενώπιον τρίτου ισχυρίζεται ή διαδίδει για κάποιον άλλον γεγονός που μπορεί να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών ή με χρηματική ποινή. Κατά δε το άρ. 363 του ίδιου Κώδικα αν στην περίπτωση του άρ. 362 το γεγονός είναι ψευδές και ο υπαίτιος γνώριζε ότι αυτό είναι ψευδές τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι αν ο δράστης δεν γνώριζε το ψευδές του γεγονότος που ισχυρίστηκε ή διέδωσε ή είχε γι` αστό αμφιβολίες, δεν στοιχειοθετείται το έγκλημα της συκοφαντικής δυσφήμησης, παραμένει όμως η απλή δυσφήμηση. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των παρ. 1 και 2 του άρ. 367 ΠΚ προκύπτει ότι κατ` αρχήν αίρεται ο άδικος χαρακτήρας της κατά το άρ. 361 εξυβριστικής, είτε της κατά το άρ. 362 δυσφημιστικής εκδήλωσης και όταν οι εκδηλώσεις αυτές γίνονται για την εκτέλεση νόμιμων καθηκόντων, την άσκηση νόμιμης εξουσίας ή για τη διαφύλαξη (προστα-σία) δικαιώματος ή από άλλο δικαιολογημένο ενδιαφέρον ή σε ανάλογες περι-πτώσεις, κατ` εξαίρεση όμως το αποτέλεσμα αυτό δεν επέρχεται και παραμένει η ποινική ευθύνη όταν οι εκδηλώσεις αυτές περιέχουν τα συστατικά στοιχεία της κατά το άρ. 363 πράξης (συκοφαντικής δυσφήμησης), καθώς και όταν από τον τρόπο της εκδήλωσης ή από τις περιστάσεις υπό τις οποίες τελέστηκε η πράξη προκύπτει σκοπός εξύβρισης. Έτσι απαραίτητη προϋπόθεση για την άρση του αξιοποίνου κατά το άρ. 367 ΠΚ είναι ότι οι αναφερόμενες σ` αυτό εκδηλώσεις, που γίνονται από δικαιολογημένο ενδιαφέρον κ.λπ. αποτελούν στη συγκεκριμένη περίπτωση το επι-βαλλόμενο και αντικειμενικώς αναγκαίο μέτρο (ΑΠ 666/1996, ΠΟΙΝΧΡ ΜΖ.1144, ΑΠ 757/1996, ΠΟΙΝΧΡ ΜΖ.1147). Περαιτέρω σύμφωνα με το άρ. 366 παρ. 1, 3 ΠΚ. "1. Αν το γεγονός του άρ. 362 είναι αληθινό, η πράξη μένει ατιμώρητη. Η απόδειξη όμως της αληθείας του γεγονότος απαγορεύεται, όταν αυτό αφορά απο-κλειστικά σχέσεις του οικογενειακού ή ιδιωτικού βίου και δεν θίγουν το δημόσιο συμφέρον και ο ισχυρισμός ή η διάδοση έγιναν κακόβουλα. 3. Η απόδειξη της αληθείας του γεγονότος πού αφορά τη δυσφήμηση δεν αποκλείει την τιμωρία για εξύβριση, αν από τον τρόπο που εκδηλώθηκε ή από τις περιστάσεις υπό τις οποίες τελέστηκε η δυσφήμηση προκύπτει σκοπός εξύβρισης". Συνεπώς κάθε φορά που κάποιος κατηγορούμενος εισάγεται με την κατηγορία της συκοφαντικής δυσφή-μησης, εάν δεν αποδεικνύεται ότι το δυσφημιστικό γεγονός είναι ψευδές, καταλειπο-μένων αμφιβολιών περί της αληθείας ή αναληθείας αυτού και έτσι η κρίση για το έγκλημα αστό είναι αθωωτική, το δικαστήριο έχει υποχρέωση να ερευνήσει περαι-τέρω αν στοιχειοθετείται το έγκλημα της απλής δυσφήμησης και αν δεν στοιχειο-θετείται και αστό, είτε διότι το δυσφημιστικό γεγονός είναι αληθές, είτε διότι συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρ. 367 παρ. 1 ΠΚ οφείλει να ερευνήσει περαιτέρω μήπως υπάρχει εξύβριση κατά την παρ. 3 του άρ. 366 ή την παρ. 2 περ. β΄ του άρ. 367 ΠΚ. Αν αρκεσθεί στην αθώωση του κατηγορουμένου για τη συκο-φαντική δυσφήμηση και παραλείψει να ερευνήσει, κατά τα ανωτέρω, τη στοιχειο-θέτηση του εγκλήματος της απλής δυσφήμησης και εξύβρισης και να αποφασίσει αναλόγως, υποπίπτει σε αρνητική υπέρβαση εξουσίας και καθίστα αναιρετέα την απόφαση του, κατά τον προβλεπόμενο από το άρ. 510 παρ. 1 περ. θ΄ ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως (ΑΠ 1006/1997, ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.351, ΑΠ 1636/1997, ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.504, ΑΠ 1272/1995 -σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΜΣΤ.387, ΑΠ 670/1992, ΠΟΙΝΧΡ ΜΒ.650, ΑΠ 1197/1992, ΠΟΙΝΧΡ ΜΒ.836, ΠλημΚαβάλας 747/1995, ΠΟΙΝΧΡ ΜΕ.98).  (ΠΟΙΝΧΡ 2002.450)
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
 167
Διάταξη ΕισΠρΗρ 4/2003 
 
Εισαγγελέας: Μ. Πολιτάκη
Δικηγόροι: Μ. Ξενάκης, Π. Διαμαντάκης, Ι. Μουστάκας
 
Αρμοδιότητα πολιτικών δικαστηρίων. Προστασία δημοσίων κτημάτων. Η εισαγγε-λική αρμοδιότητα του άρ. 22 Α.Ν.1539/1938 καθιδρύεται, όταν υπάρχει διαφορά ως προς τη διακατοχή δημοσίου κτήματος μεταξύ ιδιώτη και δημοσίου. Νομική φύση της εισαγγελικής επεμβάσεως. Έννοια κατεπείγοντος. Με την προκείμενη διαδικασία δεν αναγνωρίζεται η κυριότητα, νομή ή κατοχή του ακινήτου σε κάποιον από τους διαδί-κους, αλλά επιδιώκεται απλώς η παρεμπόδιση της μεταβολής τους. Μη νόμιμη η αίτηση που αποβλέπει, έστω και συγκεκριμένα, στην αναγνώριση δικαιωμάτων κυριό-τητας, νομής ή διακατοχής επί του επίδικου ακινήτου.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 1, 2 Α.Ν. 1539/1938, περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (άρθρο 52 παρ. 18 του Εισαγωγικού Νόμου του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 70 παρ. 12 ν.δ. 958/1971), όταν μεταξύ των οργάνων του Δημοσίου και ιδιώτη αμφισβητείται η διακατοχή σε ορισμένο κτήμα, ζητείται η προσωρινή ρύθμιση από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών του τόπου του κτήματος, από τον ιδιώτη με αίτηση και από το δημόσιο και με απλό έγγραφο. Ο Εισαγγελέας, όταν παραλάβει την αίτηση ή το έγγραφο, κάνει αμέσως, και αν είναι δυνατόν την ίδια ημέρα, είτε ο ίδιος είτε με ανακριτικό υπάλληλο, επιτόπια εξέταση και είτε διατάσσει την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγού-μενη κατάσταση, είτε απαγορεύει στους διαδίκους και σε κάθε τρίτο διακατοχική πράξη στο αμφισβητούμενο ακίνητο μέχρι να επιλυθεί η διαφορά από τα πολιτικά δικαστήρια, εφόσον υπάρχει αμφιβολία για τον δικαιούχο της κατοχής και αυτό, δηλαδή η απαγόρευση διακατοχικών πράξεων, δεν δημιουργεί κίνδυνο για σοβαρή βλάβη. Διάδικοι, κατά τη διαδικασία αυτή μπορεί να είναι αφενός το Δημόσιο ή οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως (δήμοι ή κοινότητες), σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν.δ. 31/1968, αφετέρου δε κάποιος ιδιώτης. Προϋπόθεση της διαδικασίας αυτής είναι να υπάρχει κατεπείγουσα ανάγκη ρυθμίσεως του ζητήματος, εγκείμενη στην αποφυγή επικείμενου κινδύνου συγκρούσεων και ερίδων μεταξύ των διαδίκων ή στην πρόληψη μεταβολών της καταστάσεως του επιδίκου ακινήτου (ΟλΑΠ 124/1972 ΝΟΒ 20.736, Γνμδ.ΕισΑΠ 13/ 1969 ΕΕΝ 36.176, ΕισΕφΠατρ 5/1979 ΝΟΒ 1961.27, ΕισΕφΑθ 63/1983 ΝΟΒ 32.705, Διάταξη ΕισΕφΠατρ 12/2000 ΠραξΛογΠΔ 2000. 515, Π. Τζίφρα, Ασφαλιστικά μέτρα, 1980, σελ. 386-387 αρ. 5, Ε. Δωρή, Τα δημόσια κτήματα, 1980, τόμ. Α, σελ. 487 αρ. 6, Χ. Θηβαίου, Περί προσωρινών μέτρων εν διαφοραίς διακατοχής παρ. 23 σελ. 132 υπό στοιχ. ΙΙΙ αρ. 3). Η προϋπόθεση του κατεπείγοντος (και όχι απλώς του επείγοντος) προκειμένου να καθιδρυθεί αρμοδιότητα του Εισαγγελέα, ώστε αυτός να επιληφθεί της φερομένης ενώπιόν του διαφοράς και να λάβει τα προσήκοντα, αστυνομικής υφής και χαρα-κτήρος μέτρα, που είναι πρόσφορα για τη διασφάλιση της ειρηνευτικής εννόμου τάξεως και όχι της απλής εννόμου τάξεως, η οποία μπορεί και πρέπει να επιδιωχθεί από οιονδήποτε ενδιαφερόμενο με την προσφυγή του ενώπιον των φυσικών κριτών (δικαστών) της υποθέσεως, δηλαδή ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, προκύπτει από το ίδιο το κείμενο της προηγηθείσας διάταξης, όπου αναφέρεται ότι ο Εισαγγε-λέας, όταν παραλάβει την αίτηση ή το έγγραφο, κάνει αμέσως, κι αν είναι δυνατόν την ίδια ημέρα, χωρίς καμία δηλαδή χρονοτριβή, επιτόπια εξέταση κλπ., προκει-μένου προφανώς να διαπιστώσει τη βασιμότητα της αιτήσεως και σε θετική-καταφατική περίπτωση να ενεργήσει το ταχύτερο δυνατόν, ώστε να μη διασαλευθεί η ειρήνη μεταξύ των φιλονικούντων (ιδιώτη και οργάνου του δημοσίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης).
Η κατά τον Α.Ν. 1539/1938 Εισαγγελική επέμβαση μόνον ως λήψη αστυνομικού και μάλιστα με ευρεία της λέξεως σημασία μέτρου είναι δυνατόν να νοηθεί, διότι διαφορετικά, υπό την αντίθετη εκδοχή, της δικαιοδοτικής δηλαδή εξουσίας, θα παρουσιαζόταν το φαινόμενο να βρίσκεται η λήψη των μέτρων αυτών στα χέρια προσώπου που δεν έχει την ιδιότητα του δικαστή. Έτσι, η λήψη των μέτρων αυτών μόνον εξωτερικά και κατ` επίφαση εμφανίζεται ως προστασία ιδιωτικών σχέσεων, ενώ ουσιαστικά παραμένει μία απλή καθαρή και γνήσια αστυνομική ενέργεια και μάλιστα της κατηγορίας εκείνης, κατά την οποία, διά της από αστυνομικό όργανο αποκρούσεως κάποιας παράνομης και άδικης πράξης, όπως π.χ. καταδίωξη, σύλλη-ψη και αφαίρεση από το δράστη του κλαπέντος κλπ. εμμέσως, πλαγίως και μόνον φαινομενικά επέρχεται και προστασία και της ιδιωτικής σχέσεως που εναντίον της στρέφεται η εν λόγω παράνομη πράξη. Κατ` ακολουθία των ανωτέρω, τότε μόνον δικαιολογείται η Εισαγγελική αυτή επέμβαση, όταν ανακύπτει κίνδυνος πραγμα-τικής και σοβαρής διατάραξης της δημόσιας και όχι μόνον της απλής εννόμου τάξεως (Διάταξη ΕισΕφΙωαν 2/1974, αδημοσ., Διάταξη ΕισΕφΠατρ 12/2000, ΠραξΛογΠΔ 2000.515). Επείγουσα περίπτωση και επικείμενος κίνδυνος υπάρχουν, όσες φορές γεγονότα, που έχουν συμβεί πρόσφατα, επιβάλλουν άμεση και χωρίς αναβολή αντιμετώπιση, για ν` αποτραπεί η ανεπανόρθωτη βλάβη του δικαιώματος ή η ανατροπή μιας καταστάσεως και η παγίωση μιας άλλης αντιθέτου. Από τα ανωτέρω προκύπτει επίσης ότι κατά τη διαδικασία αυτή δεν επιδικάζεται ούτε αναγνωρίζεται η κυριότητα, νομή ή κατοχή του ακινήτου σε κάποιον από τους διαδίκους, αλλά επιδιώκεται απλώς η παρεμπόδιση της μεταβολής της, εφόσον βεβαίως συντρέχει περίπτωση κατεπείγοντος. Παρέπεται, περαιτέρω ότι η αίτηση που αποβλέπει, ευθέως ή συγκαλυμμένα, στην αναγνώριση δικαιωμάτων κυριό-τητας, νομής ή διακατοχής του αιτούντος επί του επιδίκου και όχι στη ρύθμιση της τελευταίας, ενόψει της αμφισβητήσεώς της από τον αντίδικο, προς αποφυγήν ερίδων, συγκρούσεων μεταβολής της υφισταμένης καταστάσεως κλπ., είναι απορ-ριπτέα ως αβάσιμη. (…) Αναφορικά με το αίτημα της αναγνώρισης του αιτούντος ως προσωρινού νομέα, της αποβολής του καθού από αυτό και της εγκατάστασης του αιτούντος καθώς επίσης και των άλλων παρεπόμενων αιτημάτων, αυτά δεν είναι νόμιμα και πρέπει να απορριφθούν, διότι η δικαιοδοσία του Εισαγγελέα, σύμφωνα με την κρατούσα και ορθότερη γνώμη, είναι περιορισμένη και ενεργεί -κατά τη διαδικασία αυτή- ως όργανο εντεταγμένο στη δικαστική εξουσία (Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο 2/77, Δ 8.148 και ΝΟΒ 25.604) και εκδίδει απόφαση η οποία υπόκειται στο ένδικο μέσο της ανακοπής που επέχει θέση εφέσεως, ενώπιον του Εισαγγελέα Εφετών (Π. Τζίφρα, Ασφαλιστικά μέτρα, έκδοση 3η, σελ. 389). Όμως, η διαδικασία του άρθρου 22 του Α.Ν. 1539/1938 εμφανίζει ορισμένες ιδιορρυθμίες αναφορικά με τα προβλεπόμενα από τις διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, ανάμεσα στις οποίες είναι και η μη αναγνώριση και απαγγελία προσωπικής κρατήσεως και χρηματικής ποινής, αφού στον Α.Ν.1539/38 και μάλιστα στο άρθρο 22 παρ. 4 αυτού, παρέχεται προστασία (φυλάκιση πέντε ημερών μέχρι πέντε ετών), για την παραβίαση της Εισαγγελικής απόφασης. Αλλά και όσον αφορά στο κύριο αίτημα αυτής, περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση πρέπει να απορριφθεί καθόσον δεν αναφέρονται, πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει ότι υφίσταται άμεσος και επικείμενος κίνδυνος συγκρούσεων και ερίδων και συνεπώς να ανακύπτει σοβαρός κίνδυνος σοβαρής και πραγματικής διαταράξεως της δημόσιας εννόμου τάξεως, δηλαδή περίπτωση κατεπείγοντος, το οποίο αποτελεί προϋπόθεση για την λήψη ασφαλιστικών μέτρων από τον Εισαγγελέα κατά το άρθρο 22 του Α.Ν.1539/1938, όπως αναλυτικά εκτέθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας. (…) Από την παράθεση των παραπάνω και τη διαπίστωση της μη συνδρομής του στοιχείου του κατεπείγοντος, άγεται κανείς στη σκέψη ότι η παρούσα αίτηση υποκρύπτει αίτημα για αναγνώριση δικαιωμάτων κατοχής και νομής, κάτι το οποίο εκφεύγει της αρμοδιότητας του Εισαγγελέα Πρωτοδικών και ανήκει αποκλειστικά στον φυσικό δικαστή, δηλαδή στα πολιτικά δικαστήρια. Συνεπώς, θα πρέπει να απορριφθεί η αίτηση ως νόμω αβάσιμη. (ΑΡΜ 2004.923)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
 168
Αριθμ. απόφ.ΤριμΠλημμΗρακλείου 154/2005
 
Πρόεδρος: Α. Κόφφα
Δικηγόρος: Ι. Λεβέντης
Αντεισαγγελέας Πρωτοδικών: Μ. Πολιτάκη
 
Ακάλυπτη επιταγή. Απαράδεκτο υποβολής έγκλησης από ανώνυμη εταιρεία, λόγω βεβαίωσης, στο αντίστοιχο πρακτικό του Διοικητικού Συμβουλίου της, του γνησίου της υπογραφής μόνον του Προέδρου αυτής και όχι όλων των μελών του Δ.Σ. (Αντίθετη μειοψηφία).
 
(...) Κατά τις διατάξεις του άρθρου 79, παρ. 1 και 2 του ν. 5960/1933, «περί επι-ταγής», όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ. 1325/1972, εκείνος που εκδίδει επιταγή, μη πληρωθείσα, προς πληρωτή, προς στον οποίο δεν έχει αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο της έκδοσης της επιταγής και της πληρωμής αυτής, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών, αν δε ο υπαίτιος μετέρχεται την πράξη κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή είναι επικίνδυνος, επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 εδ. α' του ν. 2408/1996, ο οποίος άρχισε να ισχύει από 4-6-1996, προστέθηκε στο άρθρο 79 του ν. 5960/1944, όπως αυτό ίσχυε μετά την παραπάνω αντικατάσταση του, παράγραφος 5, κατά την οποία η ποινική δίωξη (του εκδότη ακάλυπτης επιταγής) ασκείται μόνο ύστερα από έγκληση του κομιστή της επιταγής που δεν πληρώθηκε, ενώ, με το εδάφιο γ' αυτής, ορίστηκε ότι, για τις πράξεις (έκδοσης ακάλυπτης επιταγής) για τις οποίες, κατά τη δημοσίευση του νόμου (4-6-1996), έχει ασκηθεί αυτεπάγγελτα ποινική δίωξη, η διαδικασία συνεχίζεται κανονικά και η ποινική δίωξη παύει οριστικά, αν εκείνος που δικαιούται σε έγκληση δεν δηλώσει ότι επιθυμεί τη συνέχιση της. Η δήλωση γίνεται στις αρχές της παραγράφου 2 του άρθρου 52 Κ.Π.Δ. Τέλος, με τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 22 του ν. 2721/1999, το τελευταίο αυτό εδάφιο γ' του άρθρου 4, παρ. 1 του ν. 2408/1996 αντικαταστάθηκε και ορίστηκε ότι η διαδικασία για τις παραπάνω πράξεις συνεχίζεται, αν εκείνος που δικαιούται σε έγκληση δηλώ-σει ότι επιθυμεί την ποινική δίωξη του κατηγορουμένου, ενώ, με εκείνη της παρα-γράφου 2 του ίδιου άρθρου, προστέθηκε διάταξη κατά την οποία, αν η πιο πάνω δήλωση δεν υπάρχει και δεν υποβληθεί μέσα σε έξι μήνες από τη δημοσίευση του νόμου (3-6-1999), δηλαδή μέχρι τις 3-12-1999, καθώς και σε περίπτωση ανάκλησης της έγκλησης, η ποινική δίωξη παύει οριστικά. Σε σχέση με την υποβολή της έγκλησης αυτής, ισχύουν τα οριζόμενα στις διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 42 Κ.Π.Δ, στις οποίες ρητά παραπέμπει το άρθρο 46 του ίδιου Κώδικα. Ειδικότερα, σύμφωνα με τις διατάξεις των τεσσάρων πρώτων εδαφίων της παρα-γράφου 2 του εν λόγω άρθρου, η έγκληση γίνεται απευθείας στον εισαγγελέα πλημμελειοδικών, αλλά και στους ανακριτικούς υπαλλήλους, είτε από τον ίδιο τον εγκαλούντα, είτε από ειδικό πληρεξούσιο. Το έγγραφο της πληρεξουσιότητας μπορεί να δοθεί και με απλή έγγραφη δήλωση. Η γνησιότητα της υπογραφής του εντολέα πρέπει να βεβαιώνεται από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή ή δικηγόρο. Το έγγραφο της πληρεξουσιότητας προσαρτάται στην έκθεση για την κατάθεση της έγκλησης. Εξάλλου, από τις αλληλοσυμπληρούμενες διατάξεις των άρθρων 18 παρ. 1, 2 και 2, παρ. 3 του ν. 2190/1920, «περί Ανωνύμων Εταιρειών», όπως αυτός κωδικοποιήθηκε με το β.δ. 174/1963, η ανώνυμη εταιρεία εκπροσω-πείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως από το Διοικητικό Συμβούλιο, το οποίο ενεργεί συλλογικά, επιτρέπεται όπως το τελευταίο να μεταβιβάσει, το δικαίωμα οργανικής εκπροσώπησης της εταιρείας, δικαστικώς ή εξωδίκως, σε μέλη αυτού, σε τρίτα πρόσωπα που ορίζονται από το καταστατικό. Στην περίπτωση αυτή ο τρίτος, στον οποίο μεταβιβάστηκε το εν λόγω δικαίωμα, είναι υποκατάστατος του Διοικητικού Συμβουλίου και ενεργεί ως όργανο εκπροσώπησης της ανώνυμης εταιρείας. Η υποκατάσταση αυτή διαφέρει από τις προβλεπόμενες, από τις διατάξεις των άρθρων 211 επ. και 713 επ. Α.Κ., σχέσεις της πληρεξουσιότητας και εντολής, διότι ο πληρε-ξούσιος και ο εντολοδόχος της ανώνυμης εταιρείας, που διορίζονται για τη διεκπεραίωση ορισμένων υποθέσεων στο όνομα αυτής, δεν είναι όργανα διοίκησης, αλλά ενεργούν, ως απλοί αντιπρόσωποι, πράξεις που αποφασίστηκαν από το Διοικητικό Συμβούλιο της εταιρείας ή από τα υποκατάστατα αυτού όργανα, των οποίων (πράξεων) η εκτέλεση μόνο ανατέθηκε σε αυτούς. Επομένως, αν το Διοικητικό Συμβούλιο ανέθεσε σε τρίτο την εντολή και του χορήγησε την πληρεξου-σιότητα να εκτελέσει (υλοποιήσει) απόφαση του να υποβληθεί έγκληση κατά ορισμένου προσώπου για αξιόποινη πράξη που τελέστηκε σε βάρος της ανώνυμης εταιρείας, απαιτείται, ενόψει του ότι ο εν λόγω τρίτος είναι απλός πληρεξούσιος ή εντολοδόχος της τελευταίας, το πρακτικό του Συμβουλίου αυτού, που περιέχει την απόφαση του για ανάθεση της εντολής και χορήγηση της πληρεξουσιότητας, και προσαρτάται στην εγχειριζόμενη έγκληση, να φέρει και βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής του εντολέα και παρέχοντος την πληρεξουσιότητα, δηλαδή των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις πιο πάνω διατάξεις των άρθρων 46 και 42 παρ. 1 εδ. γ' Κ.Π.Δ, (το ίδιο δε ισχύει και για την κατά το άρθρο 22 παρ. 2 του ν. 2721/1999, δήλωση του δικαιούμενου σε έγκληση, ότι επιθυμεί την ποινική δίωξη του κατηγορουμένου, για έκδοση ακάλυ-πτης επιταγής, κατά του οποίου, αρχικά, η δίωξη αυτή είχε ασκηθεί αυτεπάγγελτα. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, το Διοικητικό Συμβούλιο της λήπτριας  κομίστριας της επίμαχης επιταγής ανώνυμης εταιρείας, με διακριτικό τίτλο «Τ. Ε. Α.Ε.» κατά τη συνεδρίαση του, της 19-8-1998, χορήγησε στον δικηγόρο Ε. Κ. την ειδική εντολή και το δικαίωμα να υποβάλει στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών την, κατά το άρθρο 22 παρ. 2 του ν. 2721/1999, δήλωση για το ότι η εν λόγω εταιρεία επιθυμεί την ποινική δίωξη του εκκαλούντος Μ. Π. για την αξιόποινη πράξη της έκδοσης της, κατά το κατηγορη-τήριο, ακάλυπτης επιταγής. Όμως, στο πρακτικό της παραπάνω συνεδρίασης (από-σπασμα του πρακτικού της 278ης συνεδριάσεως του Δ.Σ. της ανωνύμου τραπεζικής εταιρείας υπό την επωνυμία «Τ. Ε. Α.Ε.» της 19-8-1998») το οποίο, ως απλή έγγραφη δήλωση πληρεξουσιότητας, προσαρτήθηκε στην από 30-9-1998 δήλωση έγκληση, που κατέθεσε στον παραπάνω Εισαγγελέα, ο προαναφερθείς στις 30-9-1998, δεν υπάρχει, όπως έπρεπε, ενόψει το ότι ο τελευταίος ήταν απλός εντολοδόχος πληρεξούσιος της κομίστριας, βεβαίωση δημόσιας, δημοτικής κ.λπ. αρχής ή δικηγόρου, για τη γνησιότητα των επ' αυτού υπογραφών των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου αυτής, ως οργάνου που χορήγησε τη σχετική εντολή πληρεξουσιότητα, αλλά βεβαίωση του γνήσιου της υπογραφής μόνο του Προέδρου του Δ.Σ. της εταιρείας αυτής. (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2005.101)
 
 169
Αριθμ. απόφ.ΣυμβΠλημμΗρακλείου 154/2005
 
Δικαστές: Θ. Λυράκη, Ε. Κουσκούκη, Π. Λεβενιώτης
 
Επιβολή προσωρινής κράτησης. Απαξία της αντίστοιχης πράξης και  βαρύτητα του εγκλήματος. Αποφασιστικό κριτήριο για την επιβολή προσωρινής κράτησης στον κατη-γορούμενο δεν είναι τόσο η «in abstracto» απαξία της αντίστοιχης πράξης και η βαρύτητα του εγκλήματος, όσο η προσωπικότητα του συγκεκριμένου δράστη και η «in concreto» συνδρομή στο πρόσωπο του των προϋποθέσεων της ιδιαίτερης επικινδυνό-τητας, της σφόδρα πιθανής φυγής και της πρόληψης της υποτροπής. Η προσωρινή κράτηση πρέπει να διατάσσεται εξαιρετικώς, να αποτελεί δηλαδή το τελευταίο δικονομικό μέτρο, αφού πρώτα εξαντληθεί η εκτίμηση όλων των περιοριστικών όρων.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 282 και 296 του Κ.Π.Δ, όπως ισχύουν σήμερα, προκύπτει ότι όσο διαρκεί η προδικασία, αν προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής του κατηγορούμενου για κακούργημα ή πλημμέλημα που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, είναι δυνατόν να διαταχθούν περιοριστικοί όροι σε βάρος του, εφόσον αυτό κρίνεται απολύτως αναγκαίο για την επίτευξη των αναφερομένων στο άρθρο 296 του ίδιου Κώδικα σκοπών. Περιοριστικοί όροι είναι ιδίως, η παροχή εγγύησης, η υποχρέωση του κατηγορούμενου να εμφανίζεται κατά διαστήματα στον ανακριτή ή σε άλλη αρχή κ.λ.π. και σκοπός τους είναι να εξασφαλισθεί ότι εκείνος στον οποίο επιβλήθηκαν θα παραστεί οποτεδήποτε στην ανάκριση ή στο Δικαστήριο και θα υποβληθεί στην εκτέλεση της απόφασης που τυχόν εκδοθεί σε βάρος του. Εξάλλου, αντί για περιορι-στικούς όρους, μπορεί να επιβληθεί προσωρινή κράτηση, εφόσον συντρέχουν οι ίδιες παραπάνω προϋποθέσεις, μόνον εάν ο κατηγορούμενος διώκεται για κακούρ-γημα και επιπλέον όταν αυτός δεν έχει γνωστή διαμονή στη χώρα ή έχει κάνει προπαρασκευαστικές ενέργειες για να διευκολύνει τη φυγή του ή κατά το παρελθόν υπήρξε φυγόποινος ή φυγόδικος ή κρίθηκε ένοχος για απόδραση κρατούμενου ή παραβίαση περιορισμών διαμονής ή κρίνεται αιτιολογημένα ότι εάν αφεθεί ελεύθερος είναι πολύ πιθανόν, όπως προκύπτει από τα ειδικά μνημονευόμενα περιστατικά της προηγούμενης ζωής του, όπως αξιόποινες πράξεις που τέλεσε στο παρελθόν, ή από τα συγκεκριμένα χαρακτηριστικά της πράξης για την οποία κατηγορείται, όπως π.χ. η επιτήδεια και μεθοδευμένη εγκληματική δράση δια της επιλογής ιδιαίτερων μέσων και τρόπων τέλεσης του εγκλήματος, το όφελος που πηγάζει και επιδιώκεται με την εγκληματική πράξη, κ.ά., να διαπράξει κι άλλα εγκλήματα, ενώ μόνη η κατά νόμο βαρύτητα της πράξης δεν αρκεί για την επιβολή της προσωρινής κράτησης. Από τα παραπάνω συνάγεται εναργώς ότι η προσωρινή κράτηση είναι ένα εξαιρετικό μέσο δικονομικού καταναγκασμού και αποβλέπει στο να εξασφαλιστεί η ανεμπόδιστη απονομή της ποινικής δικαιοσύνης. Αποτελεί μια συνειδητή κάμψη του τεκμηρίου αθωότητας. Η προσωρινή κράτηση επιβάλλεται, όχι γιατί ο κατηγορούμενος είναι πιθανόν ένοχος, αλλά για να διαπιστωθεί υπό τις εγγυήσεις της διαδικασίας του ακροατηρίου, αν πράγματι είναι ένοχος. Για την επιβολή της προαπαιτείται, πέρα από την κατάφαση των σοβαρών ενδείξεων ενοχής του κατηγορούμενου και της αφηρημένης συνακόλουθα βαρύτητας της πράξης για την οποία κατηγορείται, να συντρέχει μία έστω από τις αναφερόμενες διαζευκτικά στην παράγραφο 3 του άρθρου 282 του Κ.Π.Δ, ως άνω, περιπτώσεις (Λ. Μαργαρίτη, Οι δικονομικού περιεχομένου διατάξεις του ν. 2408/96, Υπερ. 1997.531, Φ. Ανδρέου, Παρατηρήσεις στο βούλευμα ΣυμβΕφΑΘ. 427/1997, ΠΟΙΝΧΡ ΜΖ.293, ΣυμβΕφΛαρ. 311/1994, Υπερ. 1995.529), που ανάγονται έτσι και αυτές σε αυτο-τελείς αρνητικές προϋποθέσεις του επιτρεπτού της προσωρινής κράτησης και ανταποκρίνονται πληρέστερα στην αρχή της αναλογικότητας ως απόρροια της συνταγματικής επιταγής του άρθρου 5 του Συντάγματος, για την προστασία της αξίας του προσώπου (Θ. Δαλακούρα, Μελέτες Ποινικού Δικονομικού Κατα-ναγκασμού 1993, σελ. 306 επ. και ιδίως 310). Κεντρικός άξονας για την επιβολή προσωρινής κράτησης στον κατηγορούμενο δεν είναι μόνον το in abstracto» και η βαρύτητα του εγκλήματος, όσο η προσωπικότητα του συγκεκριμένου δράστη, στο πρόσωπο του οποίου ελέγχεται «in abstracto» η συνδρομή των προϋποθέσεων της ιδιαίτερης επικινδυνότητας, της σφόδρα πιθανής φυγής και της πρόληψης της υποτροπής (ΣυμβΠλημθεσ. 563/2000, Υπερ. 2000.1045). Πιο συγκεκριμένα, η προσωρινή κράτηση πρέπει να διατάσσεται εξαιρετικώς, να αποτελεί δηλαδή το τελευταίο δικονομικό μέτρο, αφού πρώτα εξαντληθεί η εκτίμηση όλων των περιορι-στικών όρων που προβλέπονται. Είναι χαρακτηριστική, άλλωστε, η διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 282 Κ.Π.Δ όπου οι δυνατότητες που έχει ο ανακριτής μετά την απολογία του κατηγορούμενου, απαριθμούνται κατά σειρά προτεραιότητας, υπό την έννοια ότι θα εξετάσει πρώτα τη δυνατότητα να αφήσει ελεύθερο τον κατηγορούμενο χωρίς όρους, μετά την αναγκαιότητα επιβολής περιο-ριστικών όρων και τελευταία, αν είναι απολύτως αναγκαίο, την επιβολή προσωρινής κράτησης. Άλλωστε, τόσο οι περιοριστικοί όροι, όσο και η προσωρινή κράτηση είναι μέτρα δυνητικά, δηλαδή είναι δυνατόν να μην επιβληθούν, αν και συντρέχουν οι παραπάνω διαγραφόμενες προϋποθέσεις, επαφιέμενα στην έμφρονα κρίση του αρμόδιου οργάνου. Καθοριστικό στοιχείο και απαραίτητη προϋπόθεση είναι η επιμελής διερεύνηση της προσωπικότητας του κατηγορούμενου, προκειμένου να διακριβωθεί η επικινδυνότητα της. Ασφαλής βέβαια πρόβλεψη είναι από τη φύση των πραγμά-των αδύνατη. Προγνωστική αξία όμως έχει η συμπεριφορά του πριν από τη διάπραξη του εγκλήματος, το είδος του εγκλήματος, ο βαθμός ανάπτυξης και η μόρφωση του, το οικογενειακό και το ευρύτερο κοινωνικό του περιβάλλον, ενώ θα ληφθεί υπόψη και η ένταση και ο βαθμός της εγκληματικής του διάθεσης, που εκδηλώθηκε από την πράξη που τέλεσε, η διάγνωση της οποίας θα στηριχθεί μεταξύ άλλων, στην ποιοτική αξία των αιτιών που το ώθησαν στο έγκλημα, αν δηλαδή είναι αντικοινωνικά, ταπεινά, οικονομικά κλπ., στο σκοπό που επεδίωξε (εκδίκηση, παρά-νομο όφελος) και στις ατομικές και κοινωνικές του περιστάσεις. Πρέπει ακόμα να σημειωθεί ότι η επιλογή επιβολής στον κατηγορούμενο κάποιου ή κάποιων από τα άνω δικονομικά μέτρα καταναγκασμού, εφόσον προκύπτουν σε βάρος του σοβαρές ενδείξεις ενοχής, μπορεί να επιτευχθεί λυσιτελώς βάσει της αρχής της αναλογικό-τητας (βλ. άρθρο 25 παρ. 1 Σ, όπως αναθεωρήθηκε με το ψήφισμα της 6.4.2001 της Έ Αναθεωρητικής Βουλής) και των ειδικότερων εκφάνσεων αυτής. Δηλαδή επιλέγεται μόνο εκείνο ή εκείνα τα μέτρα, (ί) που είναι κατάλληλα για την επίτευξη των άνω σκοπών (αρχή προσφορότητας), (ύ) αλλά και αναγκαία ("απολύτως" κατ' άρθρο 282 παρ. 1 Κ.Π.Δ), είτε γιατί είναι τα μοναδικά προς επίτευξη τους είτε γιατί είναι τα ηπιότερα από τα διατιθέμενα προς τούτο, απαγορευμένης της επιλογής του επαχθέστερου υπέρμετρου (αρχή της αναγκαιό-τητας) και εν τέλει (ίϊί) ευρίσκονται σε μία παραδεκτή λογική σχέση αναλογίας με τη βαρύτητα της διωκόμενης αξιόποινης πράξης (αρχή της υπό στενή έννοια αναλογικότητας) (βλ. Μάνεση, Ατο-μικές ελευθερίες, τ. Α 1982, σελ 77, Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, τ. Α 1991, σελ. 177, του ίδιου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 1984, σελ. 134, Ανδρουλάκη, Θεμε-λιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, 1994 σελ. 18, Καρρά, Μαθήματα Ποινικού Δικονομικού Δικαίου, τ. Β 1990, σελ. 97,98). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2006.108)
 
170
Αριθμ. απόφ.  ΠλημμΗρακλείου 274/2005
 
Δικαστές : Α. Κόφφα (Πρόεδρος)
Δικηγόροι:  Β. Σπανουδάκης, Αντ. Μουρέλος, Α. Κωστάρας, Β. Σεργάκη
Αντιεισαγγελέας: Α. Γαλήνας
 
Απάτη ενώπιον Δικαστηρίου. Ψευδείς ισχυρισμοί με αγωγή. Νοθευμένα έγγραφα. Ψευδή αποδεικτικά στοιχεία. Προβολή αναληθούς ισχυρισμού σε αγωγή. Προϋπο-θέσεις αρχής εκτέλεσης της απάτης. Απαράδεκτο ένστασης πλαστότητας εγγράφου που υπεβλήθη με την αγόρευση.
 
Κατά το άρθρο 386 παρ. 1 του Π.Κ., το έγκλημα της απάτης συντελείται με την επέλευση βλάβης σε ξένη περιουσία με την προς το σκοπό επίτευξης παράνομου περιουσιακού οφέλους, εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, εφόσον αυτή υπήρξε η παραγωγός αιτία της παραπλάνησης εκείνου που απατήθηκε, ο οποίος μπορεί να είναι πρόσωπο διαφορετικό από εκείνο που υπέστη τη βλάβη. Λόγω δε της μη αναγκαίας ταύτισης αυτού που απατήθηκε και εκείνου που υπέστη τη βλάβη, η απάτη μπορεί να διαπραχθεί και με παραπλάνηση του Δικαστή που δικάζει σε πολιτική δίκη, όταν υποβάλλεται σ' αυτόν ψευδής ισχυρισμός, που υποστηρίζεται με την εν γνώσει προσκόμιση και επίκληση πλαστών ή νοθευμένων εγγράφων, αλλά και γνησίων με ανακριβές κατ' ουσία περιεχόμενο. Τετελεσμένη είναι η απάτη ενώπιον του Δικαστηρίου, όταν με τους ψευδείς ισχυρισμούς και με την επίκληση και προσκόμιση πλαστών ή ψευδών αποδεικτικών στοιχείων εκδίδεται από το πολιτικό Δικαστήριο οριστική απόφαση υπέρ των απόψεων του δράστη της απάτης, σε βάρος του αντιδίκου του. Τέτοιο ψευδές αποδεικτικό μέσο μπορεί να είναι και η χρησιμοποίηση ψευδομάρτυρα (ΑΠ 1588/ 2003 ΠΟΙΝΛΟΓ 2003.1721). Σε περί-πτωση που υποβάλλονται μεν στο Δικαστήριο ψευδείς ισχυρισμοί εκείνου που προσφεύγει σ' αυτό με αγωγή κ.λπ., χωρίς όμως συνάμα να προσκομίζονται με επίκληση προς απόδειξη αυτών εν γνώσει και πλαστά ή νοθευμένα έγγραφα και γενικά ψευδή αποδεικτικά στοιχεία, τότε δεν στοιχειοθετείται το έγκλημα της απάτης ενώπιον του Δικαστηρίου, ούτε σε μορφή απόπειρας, εφόσον μόνη η προβο-λή αναληθούς ισχυρισμού σε αγωγή κ.λπ., δεν συνιστά, κατά την έννοια του άρθρου 42 παρ. 1 ΠΚ, πράξη περιέχουσα αρχή εκτέλεσης της απάτης (ΣυμβΕφΑθ 1882/1998 ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 1999.339, ΣυμβΕφΘεσ 774/1998 Υπερ. 1999.83). Περαι-τέρω, από τη διάταξη του άρθρου 224 παρ. 2 Π.Κ, προκύπτει ότι για τη στοιχειο-θέτηση του αδικήματος της ψευδορκίας μάρτυρος απαιτείται: α) Ο δράστης να καταθέσει ενόρκως ενώπιον αρχής αρμόδιας να ενεργεί ένορκη εξέταση ή ανα-φέρεται στον όρκο που έχει δώσει, β) τα πραγματικά περιστατικά που καταθέτει να είναι, αντικειμενικώς κρινόμενα, ψευδή ή να αρνείται ή να αποκρύπτει την αλήθεια και γ) να υφίσταται άμεσος δόλος του (β΄ βαθμού), ο οποίος συνίσταται στη γνώση αυτού ότι εκείνα που κατέθεσε είναι ψευδή ή ότι έχει γνώση των αληθινών, αλλά σκοπίμως τα αποκρύπτει ή τα αρνείται (ΑΠ 591/2001 ΠΟΙΝΧΡ ΝΒ΄.131, ΑΠ 1505/1994 ΠΟΙΝΧΡ ΜΔ.1252, Μπουρόπουλου, Ερμ.Ποιν. Κώδ, εκδ. 1962, τ. Β΄, 273, Γάφου, Ποιν. Δικ, εκδ. 1959, τ. Β΄, 139). (ΡΑΔΑΜΑΝΘΥΣ 2005.99)
 
171
Αριθμ. απόφ.  ΜΠλημμΗρακλείου 17666/2005
 
Δικαστής: Α. Φερεσίδης
Αντεισαγγελέας: Μ. Κοντόγγονα
 
Επιταγή. Έγκληση. Επί ενεχυρικής οπισθογράφησης επιταγής, τελευταίος κομιστής και δικαιούχος σε υποβολή έγκλησης είναι μόνον ο ενεχυρούχος δανειστής και όχι και ο ενεχυραστής οπισθογράφος, διότι ο ενεχυρούχος που εμφανίζει την επιταγή προς πληρωμή δεν ενεργεί ως αντιπρόσωπος του ενεχυράσαντος, αλλά αποκτά αυτοτελή και ανεξάρτητη νομική θέση έναντι του ενεχυραστή οπισθογράφου και ασκεί ίδιο δικαί-ωμα εκ του τίτλου, αφού κατά το άρθρο 1255 ΑΚ έχει δικαίωμα να εισπράξει μόνος του και μάλιστα στο όνομά του την επιταγή και αν ακόμη δεν έληξε το ασφαλιζόμενος χρέος.
 
(…) Δικαιούχος της έγκλησης για το αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής μπορεί να είναι μόνο ο τελευταίος κομιστής της επιταγής που δεν πληρώθηκε, όταν εμφανίστηκε η επιταγή στον πληρωτή και όχι οποιοσδήποτε άλλος που έγινε κομιστής της επιταγής εξ αναγωγής, καθόσον ο χρόνος τέλεσης του εγκλήματος είναι εκείνος της εμφανίσεως της επιταγής και η έγκληση χορηγείται στον παθόντα κομιστή που την εμφανίζει και διαπιστώνεται η αδυναμία ικανοποίησής του λόγω της έλλειψης διαθεσίμων κεφαλαίων του εκδότη, ενώ δεν προκύπτει σαφής βούληση του νομοθέτη να επεκτείνει το δικαίωμα εγκλήσεως και στον εξ αναγωγής υπόχρεο προς πληρωμή, ο οποίος έγινε κομιστής της επιταγής, αφού προηγουμένως την εξόφλησε (ΟλΑΠ (πολιτική) 30/20032 ΔΕΕ 2004.926, ΑΠ (ποινική) 1250/2004 ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 2004.1107). Επί δε ενεχυρικής οπισθογράφησης επιταγής, τελευταίος κομιστής και δικαιούχος σε υποβολή έγκλησης είναι μόνον ο ενεχυρούχος δανειστής. Και τούτο, δηλονότι η ανυπαρξία δικαιώματος αποζημιώσεως του εξο-φλούντος τον ματαίως εμφανίσαντα την επιταγή κομιστή αυτής προηγουμένου υπογραφέα, ισχύει και όταν ο τελευταίος αυτός είχε οπισθογραφήσει την επιταγή και παραδώσει αυτήν σον κομιστή λόγω ενεχύρου. Και τούτο, διότι ο ενεχυρούχος που εμφανίζει την επιταγή προς πληρωμή δεν ενεργεί ως αντιπρόσωπος του ενεχυρά-σαντος, αλλά αποκτά αυτοτελή και ανεξάρτητη νομική θέση έναντι του ενεχυραστή οπισθογράφου και ασκεί ίδιο δικαίωμα εκ του τίτλου, αφού κατά το άρθρο 1255 ΑΚ έχει δικαίωμα να εισπράξει μόνος του και μάλιστα στο όνομά του την επιταγή και αν ακόμη δεν έληξε το ασφαλιζόμενο χρέος (ΟλΑΠ (πολιτική) 18/2004 ΔΕΕ 2004.927, ΑΠ (ποινική) 2304/2004 ΠΟΙΝΧΡ 2005.795, ΑΠ (ποινική) 1054/2004 ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 2004.1108). Στην προκειμένη περίπτωση, ο εγκαλών δεν είναι ο τελευταίος κομι-στής της ως άνω δεύτερης ένδικης επιταγής, αφού την είχε οπισθογραφήσει ως αξία λόγω ενεχύρου στην Τράπεζα (...), η δε τελευταία ως ενεχυρούχος δανείστρια είναι αυτή που την εμφάνισε προς πληρωμή στις (...) και δεν πληρώθηκε λόγω έλλειψης αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων στο λογαριασμό του εκδότη. Επομένως, μόνη δικαιούχος της έγκλησης για το εν λόγω αδίκημα ήταν η Τράπεζα (...). Ελλείψει δε τέτοιας εγκλήσεως, πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η ποινική δίωξη κατά του κατηγορουμένου ως προς αυτήν την πράξη και να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη ως προς αυτήν την πράξη λόγω παρέλευσης τριμήνου από την τέλεσή της. (ΑΡΜ 2005.1806)
 
ΕΤΟΥΣ 2006
 
172
Αριθμ. απόφ. ΣυμβΠλημμΗρακλείου 237/2006 
 
Δικαστές:  Ξ. Στρατιδάκη, Α. Κορφιάτη, Α. Φερεσίδης
Αντεισαγγελέας: Μ. Κοντόγγονα
                                                          
Απόλυση υπό όρο. Απόρριψη αίτησης απόλυσης υπό όρο, εφόσον οι επιβληθείσες πειθαρχικές ποινές για τα αντίστοιχα πειθαρχικά παραπτώματα καταδεικνύουν την επικινδυνότητα της προσωπικότητας του κρατουμένου και τη μη συνέτισή του παρά την πολυετή φυλάκισή του, καθιστώντας αναγκαία τη συνέχιση της κράτησής του, για να αποτραπεί η τέλεση από αυτόν νέων αξιόποινων πράξεων.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 69 παρ. 1 του Σωφρονιστικού Κώδικα: "Οι πειθαρχικές ποινές που επιβάλλονται στον κρατούμενο για τα παραπτώματα του προηγούμενου άρθρου εκτελούνται είτε στο κατάστημα όπου αυτός κρατείται είτε σε αυτό όπου  επειγόντως μετάγεται. Αυτές είναι: α) Περιορισμός σε κελί κράτησης κατά την έννοια του άρθρου 21 παρ. 3 του παρόντος Κώδικα από μία έως δέκα ημέρες με καθημερινή επίσκεψη ιατρού, β) Μεταγωγή σε άλλο κατάστημα, η οποία παραγγέλ-λεται από την ΚΕΜ και εκτελείται σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 76 του παρόντος, γ) Βαθμοί ποινής από 1 έως 30. δ) Στέρηση της δυνατότητας συμμετοχής σε εργασία ή σε προγράμματα επαγγελματικής κατάρτισης", ενώ σύμφωνα με την παρ. 4 του ιδίου άρθρου: "Οι πειθαρχικές ποινές του παρόντος άρθρου διαγράφονται από το ατομικό δελτίο πειθαρχικού ελέγχου του κρατουμένου και δεν λαμβάνονται υπόψη για τη χορήγηση τακτικής άδειας και απόλυσης υπό όρον ως εξής: α) στην περίπτωση της παρ. 1 β΄ μετά ένα έτος από την επιβολή της, β) στην περίπτωση της παρ. ιβ` μετά ένα έτος από την επιβολή της και γ) στην περίπτωση της παρ. 1 γ΄ μετά πάροδο έξι μηνών από την επιβολή της. Αν μέσα στα παραπάνω χρονικά διαστή-ματα επιβληθεί νέα πειθαρχική ποινή, ο χρόνος διαγραφής της υπολογίζεται από τη λήξη του χρόνου διαγραφής που προβλέπεται για την εκάστοτε προηγούμενη πειθαρχική ποινή". Στη συγκεκριμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα έγγραφα του σχηματισθέντος φακέλου, στον ανωτέρω κατάδικο επιβλήθηκε με την 162/ 25.10.2001 συγχωνευτική απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Κρήτης, συνολική ποινή κάθειρξης δεκαοκτώ  (18) ετών, επτά (7) μηνών και είκοσι (20) ημερών και χρηματική ποινή 470.000 ευρώ για ληστεία, απόπειρα ληστείας, οπλοφορία, οπλοκατοχή, κατοχή μεταλλικών ροπάλων, κλοπή, απόπειρα απόδρασης, απόδραση, στάση κρατουμένων, παράνομη κατακράτηση και παράβαση άρθρων 45, 94 ν. 2094/1992. Κρατείται στη Φυλακή από την 20.10.1995, έχει δε εκτίσει μέχρι την 18.5.2006 (ημερομηνία υπολογισμού της εκτιθείσης απ` αυτόν ποινής), πραγματική ποινή δέκα (10) ετών, έξι (6) μηνών και είκοσι οκτώ (28) ημερών, δηλαδή ποινή μεγαλύτερη του ενός τρίτου της εκτιομένης από αυτόν ποινής κάθειρξης. Αν ληφθεί υπόψη και ο ευεργετικός υπολογισμός από διακόσια πενήντα τέσσερα  (254) ημερομίσθια-ημέρες εργασίας, που αντιστοιχούν σε οκτώ (8) μήνες και δεκατέσσε-ρις (14) ημέρες, είχε εκτίσει, την ως άνω ημερομηνία, συνολική ποινή έντεκα (11) ετών, τριών (3) μηνών, δώδεκα (12) ημερών, επομένως έχει συμπληρώσει το άθροι-σμα των τριών πέμπτων της ποινής κάθειρξης που εκτίει. Το υπόλοιπο που απομένει να εκτίσει την παραπάνω ημερομηνία (18.5.2006), είναι επτά (7) έτη, τέσσερις (4) μήνες και οκτώ (8) ημέρες. Επομένως, συντρέχουν οι τυπικές προϋποθέσεις που απαιτεί ο νόμος και συνεπώς πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να ερευνηθεί περαιτέρω η ουσιαστική της βασιμότητα, η  οποία πρέπει να προκύπτει αποκλειστικά από την εκτίμηση της περιόδου της ζωής του κρατουμένου εντός των καταστημάτων κράτησης κατά την έκτιση της ποινής του. Από το αντίγραφο του ατομικού (πειθαρχικού) δελτίου του εν λόγω κρατουμένου προκύπτει ότι αυτός κατά το διάστημα της κράτησης του τιμωρήθηκε πειθαρχικά, με τις αποφάσεις (…). Οι υπ` αριθμ. 8 πειθαρχικές ποινές του δεκαήμερου περιορισμού σε ειδικό κελί και της μεταγωγής σε άλλο κατάστημα για άσκηση σωματικής βίας κατά συγκροτουμένου του και παράνομη κατακράτηση, που επιβλήθηκαν με την υπ` αριθμ. 37/21.12.2005 απόφαση του Πειθαρχικού Συμβουλίου της Κλειστής Φυλακής Αλικαρνασσού, η προσφυγή κατά της οποίας απορρίφθηκε ως εκπρόθεσμη με το υπ` αριθμ. 106/2006 αμετάκλητο βούλευμα αυτού του Συμβουλίου, δεν έχουν μέχρι σήμερα διαγραφεί και, άρα, πρέπει να ληφθούν υπόψη για την υπό κρίσιν αίτηση υφ` όρον απολύσεως του κρατουμένου. Οι ανωτέρω πειθαρχικές ποινές, που του επιβλήθηκαν για τα αντίστοιχα πειθαρχικά παραπτώματα, καταδεικνύουν την επικινδυνότητα της προσωπικότητας του και τη μη συνέτιση του παρά την πολυετή φυλάκιση του, καθι-στώντας αναγκαία τη συνέχιση της κράτησης του, για να αποτραπεί η τέλεση από αυτόν νέων αξιόποινων πράξεων (ΟλΑΠ 4/1998 ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.875, ΟλΑΠ 4/1997 ΠΟΙΝΧΡ ΜΖ.1476). Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, και με όσων κατέθεσε ο αυτό-προσώπως παριστάμενος κρατούμενος ενώπιον του Συμβουλίου αυτού, πρέπει η υπό κρίσιν αίτηση να γίνει τυπικά δεκτή και να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη. (ΠΟΙΝ/ ΔΝΗ 2006.1147)
 
173
Αριθμ. απόφ. ΠλημμΗρακλείου 323/2006 
 
Δικαστές: Τ. Κυριακίδου (Πρόεδρος), Α. Κορφιάτη, Β. Γκουραμάνη
Εισαγγελέας: Ν. Μαρκάκης
 
Βιασμός. Αποπλάνηση παιδιού. Ύπαρξη αληθινής κατ` ιδέαν συρροής. Προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας. Πορνογραφία ανηλίκου. Έννοια πορνογραφικού υλικού. Έννοια ασελγούς πράξης. Έννοια εξαναγκασμού.
 
Επειδή από τη διάταξη του άρ. 336 παρ. 1 ΠΚ προκύπτει ότι ο βιασμός είναι πολύπρακτο έγκλημα, του οποίου η αντικειμενική υπόσταση πραγματώνεται με περισσότερες από μία πράξεις, και συγκεκριμένα με την παράνομη βία (εξα-ναγκασμός με βία ή απειλή σε ανοχή) και την εξώγαμη στη συνέχεια συνουσία ή τις ασελγείς πράξεις. (Ι. Μανωλεδάκη, Γεν. θεωρία Ποιν. Δικ., τόμ. Β΄, 1978, σελ. 124, Η. Γάφου, Ποιν. Δικ. Ειδ. Μέρος, τ. Ε΄, σελ. 9, Φιλιππίδη, Μαθήματα Ποιν. Δικ., Ειδ. Μέρος, τ. Β΄ 1981, σελ. 122). Είναι επίσης έγκλημα υπαλλακτικώς και όχι σωρευτικώς μικτό, γιατί η αντικειμενική του υπόσταση μπορεί να πραγματωθεί με δύο τρόπους, δηλαδή είτε με τη χρήση σωματικής βίας είτε με τη χρήση απειλής σπουδαίου και αμέσου κινδύνου, και η τυχόν χρήση και των δύο αυτών τρόπων σε μια περίπτωση αποτελούν εκφάνσεις μίας και της αυτής εγκληματικής δράσης (ΑΠ 1814/1999 ΠΟΙΝΧΡ Ν. 805, ΑΠ 638/1999 ΠΟΙΝΧΡ Ν.229, ΑΠ 571/1999 ΠΟΙΝΧΡ Ν.213, ΑΠ 1556/1983 ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.508, ΑΠ 507/1971 ΠΟΙΝΧΡ KB.1962, ΜΟΕφΑθ 382/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ. 663, ΣυμβΠλημΗρ 57/1988 ΝΟΒ 88. 1495, Γ.-Α. Μαγκάκη, Τα εγκλήματα περί την γενετήσιον και οικογενειακήν ζωήν, έκδ. 1967 σελ. 20, Μαργαρίτη ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ.744). Εξαναγκασμός υπάρχει, όταν το πρόσωπο (θύμα), ανεξαρτήτως φύλου, χωρίς τη θέληση του ή παρά την αντίσταση του υποβάλλεται σε εξώγαμη συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης. (ΑΠ 295/1994 ΠΟΙΝΧΡ ΜΔ. 479, ΑΠ 1056/1991, ΠΟΙΝΧΡ MB.26, ΑΠ 727/1988 ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ. 852, ΑΠ 1870/1973 ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ. 657). Δηλαδή ο εξαναγκασμός κατατείνει στη θραύση της αντιστάσεως του θύματος, στην παράλυση και εξουδετέ-ρωση της βουλήσεως αυτού (Καρανίκα Ποιν. Δικ. Γ΄ σελ. 133, Μπουρόπουλου, Ποιν. Δικ. Β΄ σελ. 580). Ο εξαναγκασμός του θύματος πρέπει να γίνεται με σωμα-τική βία ή με απειλή σπουδαίου και αμέσου κινδύνου (Αιτ. Εκθ. Σχεδ. ΠΚ σελ. 500, Γάφος Ποιν. Δικ., Ειδ. Μέρος, τ. Ε΄ σελ. 12, και ΠΟΙΝΧΡ. ΙΕ.1 και 209, Γ.Α. Μαγκάκη ό.π. σελ. 20, ΑΠ 1669/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.720, ΑΠ 1971/1984 ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ. 598, ΑΠ 1870/1983 ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ. 657). Σωματική βία είναι η φυσική δύναμη που δεν μπορεί να απωθηθεί ή η χρήση άλλων ύπουλων μέσων πού παραλύουν τη βούληση ή καθιστούν το άτομο ανίκανο για αντίσταση ή το περιάγουν σε αναισθη-σία ή αδράνεια και το αναγκάζουν να υποστεί χωρίς τη θέληση του την εξώγαμη συνουσία ή να ανεχθεί την ασελγή πράξη ή να επιχειρήσει τέτοια πράξη. (Η.Γάφου, ό.π., σελ. 13, Καρανίκα, Ποιν. Δικ. Γ΄. 135, Μπουρόπουλου τομ. Β΄, τεύχ. Γ΄ σελ. 578, ΑΠ 727/1988 ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.852, ΑΠ 111/1987, ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ. 385). Για την κατάφαση του εξαναγκασμού δεν απαιτείται κατ` ανάγκη το θύμα να αντιστάθηκε ενεργά, αλλά αρκεί ότι η ασελγής πράξη τελείται παρά την αντίθετη βούληση του, που εξωτερικεύθηκε και έγινε εμφανής στον δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, και ότι αυτός ασκεί σωματική βία που εξουδετέρωσε την βούληση του θύματος ν` αντισταθεί. Έτσι υπάρχει βιασμός και όταν το θύμα λόγω του αιφνιδιασμού ή του φόβου των συνεπειών προβολής αντιστάσεως ή των ασθενών σωματικών του δυνάμεων ή άλλων περιστάσεων, θεώρησε εύλογα ανέφικτη ή μάταιη την αντίσταση και δεν αντιστάθηκε καθόλου στην σωματική βία του δράστη. Κατά μείζονα λόγο δεν απαιτείται η σωματική βία και αντίστοιχα η αντίσταση σ` αυτήν να είναι διαρκής, δηλ. μέχρι την αποπεράτωση της πράξεως (ΑΠ 1056/91 ΠΟΙΝΧΡ MB.26, ΜΟΕφΠειρ 50/1996 κατά πρόταση Ε. Φλωράτου ΠΟΙΝΧΡ ΜΣΤ.693, Μαγκάκη Εγκλήματα περί την γενετήσια ζωή, 1967, σελ. 29, Ηλιόπουλος Σύστημα Ελλην. Ποιν. Δικαίου, Ειδ. Μέρος, 1927, σελ. 87, Κωστής/Μπουρόπουλος Ερμ. ΠΝ, τ.β΄, 1928 σελ. 349, ΠλημΧαλκιδικ 35/2001 ΠΟΙΝΧΡ ΝΑ.648). Ως συνουσία νοείται η συνένωση, όχι απλώς η επαφή, των γεννητικών οργανικών μορίων δύο προσώπων, δηλαδή η είσοδος του ανδρικού μέλους στον γυναικείο κόλπο, χωρίς να απαιτείται και εκσπερμάτωση (ΑΠ 1131/1981 ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.478, ΑΠ 1566/1983, ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.508, ΣυστΕρμΠΚ έκδ. 1994, υπ` άρ. 336, σελ. 29), όσον αφορά δε την ασελγή πράξη, έχει παγιωθεί στη νομολογία ο ορισμός κατά τον οποίο ασέλγεια νοείται όχι μόνο η συνουσία, αλλά και κάθε άλλη ενέργεια που ανάγεται στη γενετήσια σφαίρα και αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας (ΑΠ 1669/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.270, ΑΠ 727/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ. 745, ΑΠ 1985/1984 ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ. 598, ΑΠ 266/1985 ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ. 868, ΑΠ 357/1982 ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ. 907, ΑΠ 22/1982 ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.760, ΑΠ 702/1981 ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.28, ΑΠ 833/1979 ΠΟΙΝΧΡ Λ. 56). Από τη νομολογία των Ελληνικών Δικαστηρίων έχει κριθεί ότι συνιστούν ασελγείς πράξεις η παρά φύση ασέλγεια, η πεολειχία (ή αιδοιολειχία), ο ετεροαυνανισμός, η απλή ψαύση των γεννητικών οργάνων, οι ασπασμοί, οι θωπείες στο στήθος, στους μηρούς και στην περιοχή του αιδοίου καθώς και η θέση του δακτύλου του δράστη σ` αυτό, εφ` όσον διεγείρουν τη γενετήσια επιθυμία του. (ΑΠ 603/1983 ΠΟΙΝΧΡ ΛΠ. 892, ΑΠ 363/1981 ΠΟΙΝΧΡ ΛΑ.654, ΑΠ 429/1980 ΠΟΙΝΧΡ Λ.587, Η. Αναγνωστόπουλος, Ασελγείς πράξεις, ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.568, Α. Ζύγουρας,Η έννοια της ασελγούς πράξεως, ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.333, Γ. Δημήτραινας, Ασελγείς πράξεις, Υπερ. 1994.1477). Περαιτέρω για τη στοιχειο-θέτηση της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος του βιασμού απαιτείται δόλος, που συνίσταται στη βούληση του δράστη, όπως με σωματική βία ή με απειλή ή και με τα δύο, εξαναγκάσει άλλον σε συνουσία εξώγαμη ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης και ενέχει τη γνώση ότι ο άλλος δεν  συναινεί στη  συνουσία ή στην ασελγή πράξη (ΑΠ 638/1999 ΠΟΙΝΧΡ Ν. 225, ΑΠ 660/1998 –σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 1998.1097, ΑΠ 1356/1997, ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.478, ΑΠ 893/1993 ΠΟΙΝΧΡ ΜΓ.657, ΑΠ 1056/1991 ΠΟΙΝΧΡ MB.27, ΑΠ 939/1988 ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.961, ΑΠ 727/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ.746, ΑΠ 732/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ. 751, ΣυμβΠλημΗρακλ 36/2004 ΠΟΙΝΧΡ ΝΣΤ.318). Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρ. 339 παρ. 1 ΠΚ, όπως τροποποιήθηκε με το άρ. 56 παρ. 2 του ν. 3160/2003: "όποιος ενεργεί ασελγή πράξη με πρόσωπο νεότερο των 15 ετών ή το παραπλανά με αποτέλεσμα να ενεργήσει ή υποστεί τέτοια πράξη, τιμωρείται, αν δεν υπάρχει περίπτωση να τιμω-ρηθεί βαρύτερα για το έγκλημα του άρ. 351 Α, ως εξής: α) με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών, αν ο παθών δεν συμπλήρωσε τα δέκα έτη (...)". Από τη διάταξη αυτή, που σκοπό έχει να προστατεύσει την αγνότητα της νεαρής ηλικίας, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της αποπλανήσεως παιδιού απαιτείται οποιαδήποτε υπό γενετήσια άποψη ασελγής πράξη με πρόσωπο νεότερο των 15 ετών, η οποία αντικειμενικά προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη. Έτσι στοιχειοθετεί το πιο πάνω έγκλημα όχι μόνο η συνουσία ή ανάλογη με αυτή παρά φύση πράξη, αλλά και κάθε άλλη ασελγής πράξη, όπως η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων και άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, ο εναγκαλισμός και η καταφίληση στο πρόσωπο και στο στόμα του ανηλίκου, εφόσον οι ενέργειες αυτές κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, διότι και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της νεαρής ηλικίας (ΑΠ 282/2002 ΠΟΙΝΧΡ ΝΒ.920, ΑΠ 272/2002 ΠΟΙΝΧΡ ΝΒ.914, ΑΠ 1454/1998 ΠΟΙΝΧΡ ΜΘ.825, ΑΠ 547/1989 ΠΟΙΝΧΡ Μ.40). Ο δράστης πρέπει να γνωρίζει την ηλικία του θύματος και, εν πάση περιπτώσει, ότι αυτή είναι κατώ-τερη των διαβαθμίσεων που τίθενται στο άρ. 339 ΠΚ (15, 13 και 10 έτη) αρκούντος -κατ` απολύτως κρατούσα στην θεωρία και την νομολογία άποψη- και του ενδεχομένου δόλου, που υφίσταται όταν ο δράστης αμφιβάλλει ως προς την ηλικία του παθόντος (ΑΠ 547/1989 ΠΟΙΝΧΡ Μ.40, ΑΠ 433/1984 ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.851, ΑΠ 88/1963 ΠΟΙΝΧΡ ΙΓ. 223), λ.χ. ως εκ της εμφανίσεως του τελευταίου και της σωματικής του διαπλάσεως (ΑΠ 357/1982 ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.907, ΑΠ 503/1976 ΠΟΙΝΧΡ ΚΖ.36, ΑΠ 494/1968 ΠΟΙΝΧΡ Ιθ.105, ΠλημΧαλκιδικ 35/2001 ΠΟΙΝΧΡ ΝΑ. 648). Περαιτέρω κατά την ορθότερη και επικρατέστερη άποψη υφίσταται αληθινή κατ` ιδέαν συρροή ανάμεσα στο βιασμό και την αποπλάνηση παιδιών, καθόσον τα δύο αυτά εγκλήματα είναι ανεξάρτητα μεταξύ τους, αυτοτελώς κολάσιμα, συγκείμενα από ιδιαίτερα στοιχεία, και κανένα από αυτά δεν απορρο-φάται από το άλλο, καθόσον δεν αποτελεί κανένα συστατικό στοιχείο ή επι-βαρυντική περίπτωση του άλλου ή το κατά νόμο αναγκαίο μέσο τελέσεως ή την αναγκαία συνέπεια αυτού (ΑΠ 183/1984 ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ. 751). Δεν μπορεί να ισχύσουν σ` αυτά οι αρχές της φαινόμενης, πραγματικής ή κατ` ιδέα συρροής, δηλ. της ειδικότητας, της επικουρικότητας και της απορροφήσεως. Της ειδικότητας, διότι δεν συντρέχουν οι αναγκαίοι όροι αυτής, που είναι της ταυτότητας των εννόμων αγαθών και της κάλυψης της απαξίας των πράξεων από τη μία από αυτές. Μεταξύ τους υπάρχει ετερότητα των προσβαλλόμενων έννομων αγαθών (Ι. Μανωλεδάκη, Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών, σελ. 99, Λ. Μαργαρίτη, Η συρροή ανάμεσα στα εγκλήματα του βιασμού και της αποπλανήσεως παιδιών, ΑΡΜ 1981. 75). Το μεν έγκλημα του βιασμού προσβάλλει το έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας (Αιτ. Εκθ. ν. 1419/1984), το δε έγκλημα της αποπλανήσεως παιδιών προσβάλλει το έννομο αγαθό της ανηλικότητας (Λ. Μαργαρίτη, ΑΡΜ. 1981.75). Η απαξία της πράξης του ενός δεν καλύπτεται από την απαξία της πράξης του άλλου. Η προσβολή π.χ. του εννόμου αγαθού του ενός, π.χ. της γενετήσιας ελευθερίας, που προστα-τεύεται με το βιασμό, δεν διαλαμβάνεται κατ` έννοια στην προσβολή του εννόμου αγαθού του άλλου, π.χ. στην ηθική καθαρότητα, στην ψυχική υγεία των ανηλίκων, που προσβάλλεται με την αποπλάνηση. Της επικουρικότητας, διότι δεν συντρέχουν οι αναγκαίοι όροι αυτής, που είναι της ταυτότητας των εννόμων αγαθών και της υπάρξεως είτε της ρήτρας της επικουρικότητας στο ένα από αυτά είτε της σταδιακής προστασίας του εννόμου αγαθού. Και της απορροφήσεως, διότι δεν συντρέχει ο απαιτούμενος για τη φαινόμενη κατ` ιδέα συρροή όρος (όταν δηλ. υπάρχει μία σε φυσική έννοια πράξη), ο οποίος συνίσταται στην ενσωμάτωση της έννοιας του ενός εγκλήματος στην έννοια του άλλου. Τούτο συμβαίνει, όταν η πράξη του ενός αποτελεί το κατά νόμο συστατικό στοιχείο του άλλου ή επιβαρυντική περίπτωση αυτού (Κ. Σταμάτη, Η συρροή ποινικών νόμων εν γένει, 1967, σελ. 64 επ.). Αληθινή κατ` ιδέα συρροή δέχονται οι: Γ.-Α.Μαγκάκης, Τα εγκλήματα περί την γενετήσιαν και οικογενειακήν ζωήν, 1967 σελ. 40, A. Καρανίκας, Ποιν.Δίκ. σελ. 142, Ι. Μανω-λεδάκης, Γενική θεωρία του Ποιν. Δικ. Β΄ σελ. 173, Λ. Μαργαρίτης, ΑΡΜ. Ε.75, ΣυμβΕφΘεσ 265/1986 ΑΡΜ. 42.793, ΣυμβΕφΝαυπλ 23/1962 ΠΟΙΝΧΡ IB.177, ΑΠ 233/1953 ΠΟΙΝΧΡ Γ.405, Γ. Βελλής, σχόλιο στο ΣυμβΠλημΣερ 74/1970 Ποιν. Επιθ. Β΄ σελ. 69, ο οποίος υποστηρίζει ότι η απαξία των πράξεων δεν καλύπτεται με την τιμωρία της μίας από αυτές). Η αυστηρότητα δικαιολογείται από το νόμο και επιβάλλεται κοινωνικά λόγω της ιδιάζουσας βαρύτητος και του απεχθούς χαρακτήρα της πολύπρακτης αυτής συμπεριφοράς, που μαρτυρεί την επικινδυνότητα του δράστη. Αντίθετα δέχονται φαινόμενη συρροή οι Ν. Χωραφάς, Ποιν. Δίκ. Α΄, σελ. 343 (δέχεται φαινόμενη πραγματική συρροή βάσει της αρχής απορροφήσεως), Κ. Σταμάτης, Η συρροή ποινικών νόμων εν γένει, 1967, σελ. 149 (δέχεται φαινόμενη πραγματική συρροή βάσει της αρχής της επικουρικότητας), Τούσης-Γεωργίου, Β΄ σελ. 665, ΚακΖακύνθου 29/1970, ΝΟΒ 18. 865 (δέχεται ότι η διάταξη του άρ. 339 ΠΚ υπερισχύει έναντι των άρ. 336 και 337 ΠΚ βάσει της αρχής της ειδικότητας (ΕφΠατρ 276/1999, 124/1997, ΔΙΚ/ΝΗ 2000. 590 και ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ. 410 αντί-στοιχα). Εξάλλου από τη διάταξη του άρ. 337 παρ. 1 ΠΚ και από την παρ. 2 του ίδιου άρθρου (…), προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστα-σης του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλη-τικές κατά τρόπο βάναυσο της αξιοπρέπειας του άλλου στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις "οι ασελγείς χειρονομίες" είναι ελαφρό-τερες ερωτικές πράξεις που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξεως", αλλά πάντως τελούνται με σωματική επαφή, όπως λ.χ. ψαύσεις ή θωπείες στο στήθος, στους μηρούς κ.λπ. της παθούσας. Οι "προτάσεις" μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες που πρέπει να αφορούν στην τέλεση ασελγών πράξεων και δεν προϋπο-θέτουν σωματική επαφή. Για τη στοιχειοθέτηση δε της υποκειμενικής υπόστασης του ως άνω εγκλήματος απαιτείται δόλος, συνιστάμενος στη γνώση και τη θέληση πραγματώσεως των στοιχείων της πράξης. (ΑΠ 912/2004, ΠΟΙΝΛΟΓ 2004. 1190). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρ. 348Α ΠΚ, όπως το άρ. αυτό προστέθηκε με το άρ. 6 ν. 3064/15.10.2002, όποιος από κερδοσκοπία παρασκευάζει, κατέχει, προμηθεύεται, αγοράζει, μεταφέρει, διακινεί, διαθέτει, πωλεί ή θέτει με οποιονδήποτε τρόπο σε κυκλοφορία πορνογραφικό υλικό τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. Πορνογραφικό υλικό κατά την έννοια της προηγούμενης παραγράφου συνιστά κάθε περιγραφή ή πραγματική ή εικονική αποτύπωση, σε οποιονδήποτε υλικό φορέα, του σώματος ανηλίκου που αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση, καθώς και η καταγραφή ή αποτύπωση, σε οποιονδήποτε υλικό φορέα, πραγματικής, προσποιητής ή εικονικής ασελγούς πράξης που ενεργείται για τον ίδιο σκοπό από ή με ανήλικο. Κατά την παρ. 3 του ίδιου παραπάνω άρ. 348Α ΠΚ, αν κάποια από τις πράξεις της πρώτης παραγράφου αφορά πορνογραφικό υλικό που συνδέεται με την εκμετάλ-λευση της ανάγκης, της πνευματικής αδυναμίας, της κουφότητας ή της απειρίας ανηλίκου ή με την άσκηση σωματικής βίας κατ` αυτού, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ και αν η πράξη είχε ως αποτέλεσμα τη βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ. Σύμφωνα με τα παραπάνω, δεν αρκεί απλώς το υλικό να είναι πορνογραφικό με τη γενική του έννοια, αλλά θα πρέπει να αναφέρεται στο σώμα ανηλίκου, δηλαδή προσώπου ανεξαρτήτως φύλου που δεν έχει συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του. Περιγραφή είναι η αποτύπωση διά λέξεων ή άλλων ισοδυνάμων τρόπων μετάδοσης του νοήματος μέσω των χαρακτηριστικών, προσώ-που, σώματος, κατάστασης, γεγονότος κ.λπ., ώστε να μπορεί κάποιος να σχηματίσει μια παράσταση περί του σώματος του ανηλίκου ή της ασελγούς πράξης που ενεργείται από ή με ανήλικο. Αποτύπωση (πραγματική ή εικονική) είναι η αναπαρά-σταση της ίδιας κατάστασης ή γεγονότος. Ως θέση με οποιονδήποτε τρόπο σε κυκλοφορία πορνογραφικού υλικού νοείται η παράδοση στη διάθεση του κοινού (Μ. Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας σελ. 942, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εμπορία ανθρώπων, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2002.433-434, Εθνική Επιτροπή Δικαιωμάτων του Ανθρώ-που, Ίδρυμα Μαραγκοπούλου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2002. 666-667). Η έννοια της ασελγούς πράξεως έχει αναπτυχθεί παραπάνω, απειρία δε είναι η έλλειψη της απαραίτητης γνώσεως και πείρας της ζωής. Εκμετάλλευση σημαίνει κατάχρηση, σημαίνει ότι ο δράστης έχει γνώση της καταστάσεως στην οποία βρίσκεται ο ανήλικος και επωφελείται αυτής. Όσον αφορά την υποκειμενική υπόσταση απαιτείται δόλος που να καλύπτει τη γνώση και τη θέληση της κυκλο-φορίας πορνογραφικού υλικού, αναφερόμενου σε ανήλικο. Ως προς τα εν λόγω στοιχεία αρκεί και ενδεχόμενος δόλος. Οι πράξεις όμως αυτές πρέπει να πηγάζουν από κερδοσκοπία (υπερχειλής υποκειμενική υπόσταση). Κερδοσκοπία σημαίνει επιδίωξη υλικού κέρδους, οφέλους με αθέμιτα μέσα, όχι κατά τρόπο διαρκή (ΑΠ 1918/2001 ΠΟΙΝΧΡ ΝΒ.714, Γαρδίκας ΠΟΙΝΧΡ Β. 222, Καρανίκας γ΄ σελ. 184, ΣυμβΠλημΑθ 2826/2004, ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 2005. 959). Τέλος για τον χαρακτηρισμό κάποιου εγκλήματος ως τελεσθέντος κατ` εξακολούθηση απαιτούνται να έχουν τελε-στεί περισσότερες πράξεις ομοειδείς, ανεξάρτητα αν έχουν τελεστεί σε διαφορε-τικούς τόπους και σε διαφορετικά χρονικά διαστήματα. Οι μερικότερες πράξεις πρέπει να προσβάλλουν σε περίπτωση προσωποπαγών εννόμων αγαθών τον ίδιο φορέα αυτού, δηλαδή για την ύπαρξη του κατ` εξακολούθηση εγκλήματος (άρ. 98 παρ. 1 του ΠΚ) πρέπει να υφίστανται περισσότερες πράξεις, αυτοτελείς μεταξύ τους, οι οποίες προσβάλλουν την ίδια μονάδα έννομου αγαθού και απαρτίζονται από τα αυτά πραγματικά περιστατικά (βλ. Ποινικές Μελέτες Λάμπρου Μαργαρίτη, σελ. 51 επ. και του ιδίου, Το κατ` εξακολούθηση έγκλημα, σελ. 20, ΑΠ 1343/1993 ΠΟΙΝΧΡ ΜΓ.1150, ΑΠ 1391/1993 ΠΟΙΝΧΡ ΜΓ.1153, ΑΠ 460/1990, ΠΟΙΝΧΡ Μ.1135, ΠλημΚαστ 243/1999 ΠΟΙΝΧΡ 2001. 269). (ΠΟΙΝΧΡ 2008.75)
 
 174
Αριθμ. απόφ.  ΤριμΠλημμΗρακλείου 786/2006
 
Δικαστές: Ξ. Στρατιδάκη (Πρόδερος), Β. Γκουραμάνη, Ε. Μελά
Εισαγγελέας: Ι. Κανιαδάκης
Δικηγόροι: Σ. Μανούσος, Β. Παπαγεωργίου,Ε. Παπαϊωάννου, Ε. Λιαπάκη, Μ.Παπαδόπουλος
 
Σωματική βλάβη από αμέλεια. Παραγραφή. Παύση ποινικής δίωξης υφ’ όρον. Καταδίκη εργοταξιάρχη και νομίμου εκπροσώπου της υπεργολάβου εταιρείας για σωματική βλάβη από αμέλεια, διότι δεν μερίμνησαν για την κάλυψη ανοιχτού φρεατίου αποχέτευσης εντός του φρεατίου, ούτε για τη σήμανση περί της ύπαρξής του, με αποτέ-λεσμα τον τραυματισμό του παθόντος. Συγκλίνουσα αμέλεια βοηθού ηλεκτρολόγου και καταδίκη του για το ως άνω αδίκημα. Υφ’ όρον παύση ποινικής δίωξης για παρα-βάσεις των διατάξεων του π.δ.1073/1981 και του ν. 1396/1983, λόγω παραγραφής αυτών βάσει του ν. 3346/2005. Αθώωση επιβλεπόντων μηχανικών, μηχανικού ασφα-λείας έργου και νομίμου εκπροσώπου της αναδόχου εκτελέσεως του έργου εταιρείας.
 
(…) Κηρύσσει ένοχο τον 2ο κατηγορούμενο (Ε.Λ.), τον 6ο κατηγορούμενο (Ε.Μ.) και τον 7ο κατηγορούμενο (Ι.Τ.) του ότι: Στην Βιομηχανική περιοχή Τ. Ηρα-κλείου την 11.1.2001 τέλεσαν την πάρα κάτω αξιόποινη πράξη: Όντες υπόχρεοι λόγω του επαγγέλματος τους να καταβάλλουν ιδιαίτερη επιμέλεια και προσοχή κατά την εκτέλεση της εργασίας τους, από έλλειψη της προσοχής την οποίαν όφειλαν από τις περιστάσεις και μπορούσαν να καταβάλουν, προκάλεσαν σε άλλον σωματικές κακώσεις και βλάβη της υγείας του χωρίς να προβλέψουν το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκάλεσε η πράξη τους, και συγκεκριμένα ο 2ος κατηγορούμενος Ε.Λ., ως εργοταξιάρχης και επιβλέπων μηχανικός της εργοδότριας ανωνύμου τεχνικής εταιρίας με την επωνυμία "Α. ΑΕ", αναδόχου εκτελέσεως του έργου, ο 6oς κατηγο-ρούμενος Ε.Μ. ως νόμιμος εκπρόσωπος της υπεργολάβου τεχνικής εταιρίας με την επωνυμία "Ε.Μ. και Σία ΕΕ" και ο 7ος κατηγορούμενος Ι.Τ. ως βοηθός ηλεκτρολόγου, όντες υπόχρεοι οι δεύτερος και έκτος στην λήψη των προβλεπομένων υπό του νόμου μέτρων ασφαλείας και άπαντες στην τήρηση των κανόνων ασφαλείας, δεν μερίμνησαν ο δεύτερος και έκτος κατηγορούμενοι για την κάλυψη ανοικτού φρεατίου αποχετεύσεως διαστάσεων 40 χ 40 χ 20 cm εντός του εργοταξίου, τοποθε-τώντας περιμετρικώς στηθαίο με χειρολησθήρα ελαχίστου ύψους ενός (1,00) m από το έδαφος, σανίδα μεσοδιαστήματος και θωράκιο (σοβατεπί) ή άλλη επικάλυψη ικανής αντοχής, ούτε για τη σήμανση περί της ύπαρξης του φρεατίου προκειμένου να διεξάγονται ασφαλώς και απρόσκοπτα οι εργασίες, περαιτέρω δε δεν ασκούσαν την εκ του νόμου απαιτούμενη επίβλεψη κατά τη διάρκεια εκτέλεσης των εργασιών, ενώ ο έβδομος κατηγορούμενος βοηθώντας κατά τον ανωτέρω τόπο και χρόνο και περί ώρα 10.30 π.μ. τον ηλεκτρολόγο Δ.Κ., ο οποίος εργαζόταν στον εσωτερικό χώρο των υπό κατασκευή κτιριακών εγκαταστάσεων της βιομηχανίας τοποθετώντας μεταλλικές σχάρες οροφής για τη διέλευση ηλεκτρικών καλωδίων, ανεβασμένος προς τούτο επί κινητού μεταλλικού ικριώματος (μεταλλικού πύργου), ύψους 6 περίπου μέτρων από το έδαφος, το οποίο έφερε μικρούς τροχούς με ποδόφρενο, χωρίς να φέρει κράνος εργασίας και ζώνη ασφαλείας, κατά τη μετακίνηση του μεταλλικού ικριώματος για τις ανάγκες της εργασίας μετά την απασφάλιση του ποδόφρενου από αυτόν (βοηθό), δεν φρόντισε ώστε η μετατόπιση να γίνει σε επίπεδο και ομαλό έδαφος ώστε να αποφευχθεί ο κίνδυνος της ανατροπής, με αποτέλεσμα να εισέλθει ο ένας τροχός στο ανοιχτό φρεάτιο, να μετατοπισθεί το ικρίωμα προς την πλευρά του φρεατίου και να προκληθεί πτώση του επιβαίνοντος σε αυτό εργαζόμενου ηλεκτρολόγου από ύψος 5 μέτρων στο έδαφος, ο οποίος υπέστη κρανιοεγκεφαλική κάκωση (ΚΕΚ), συμπιεστικό κάταγμα του 01 σπονδύλου σώμα-τος και άμεση παραπληγία. Κηρύσσει αθώους τους 1ο κατηγορούμενο (Ε.Τ.). τnv 3η κατηγορουμένη (Μ.Π.), τον 4ο κατηγορούμενο (Γ.Δ.) και τον 5ο κατηγορούμενο (Α.Μ.) του ότι: Κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο ο πρώτος κατηγορούμενος Ε.Τ. ως έχων τη γενική επίβλεψη μηχανικός του υπό κατασκευή εργοστασίου παραγωγής ηλεκτρολογικού υλικού, ιδιοκτησίας Ε.Κ., η τρίτη κατηγορουμένη Μ.Π. ως νόμιμος εκπρόσωπος της αναδόχου εκτελέσεως του έργου εταιρίας "Α. ΑΕ", ο τέταρτος κατηγορούμενος Γ.Δ. ως μηχανικός ασφαλείας έργου και πέμπτος κατηγορούμενος A.M. ως επιβλέπων μηχανικός της ανωνύμου τεχνικής εταιρίας με την επωνυμία "Δ. ΑΤΕ" (μελετητής έργου), τέλεσαν την αυτή ως άνω, όπως οι 2ος  και 6ος κατηγο-ρούμενοι, αναφερόμενη πράξη. Παύει υφ` όρον την ποινική δίωξη των 1ου, 2ου, 3ης, 4ου, 5ου και 6ου των κατηγορουμένων κατ` άρθρο 31 ν. 3346/ 2005 λόγω του ότι: Κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο δεν μερίμνησαν για την λήψη μέτρων ασφαλείας εξασφαλιστικών κατά πτώσεων επί φρεατίου τοποθετώντας περιμετρικά στηθαίο με χειρολισθήρα ελαχίστου ύψους ενός (1) μέτρου από το έδαφος, σανίδα μεσοδιαστήματος και θωράκιο (σοβατεπί) ή άλλη ικανής αντοχής επικάλυψη, καίτοι υποχρεούντο προς τούτο, και ειδικότερα όντες συνυπεύθυνοι, με την ανωτέρω αναφερόμενη ιδιότητα τους έκαστος, για τη λήψη και τήρηση όλων των μέτρων ασφαλείας κατά την εκτέλεση των εργασιών του υπό κατασκευή εργοστασίου παραγωγής ηλεκτρολογικού υλικού ιδιοκτησίας Ε.Κ., δεν προέβησαν στην κάλυψη ανοιχτού φρεατίου αποχέτευσης διαστάσεων 40 χ 40 χ 20 cm, ευρισκομένου στον εσωτερικό χώρο των κατασκευαζόμενων κτιριακών εγκαταστάσεων της βιομη-χανίας, με ικανής αντοχής επικάλυψη, στηθαίο ή θωράκιο, ούτε στη σήμανση περί της ύπαρξης του φρεατίου, περαιτέρω δε δεν επέβλεπαν την κατασκευή δίδοντας τις σχετικές με τη λήψη μέτρων ασφαλείας οδηγίες ως υποχρεούντο, με αποτέλεσμα την πρόκληση ατυχήματος και το βαρύ τραυματισμό του εργαζόμενου ηλεκτρολόγου Δ.Κ., όπως ανωτέρω αναλυτικά αναφέρεται. (ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 2007.272)
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
 175
Αριθμ. απόφ.  ΤριμΠλημμΗρακλείου 1550/2007
 
Δικαστές: Μ. Σγουρού (Πρόεδρος) Α. Κορφιάτη, Α. Φερεσίδης
Αντεισαγγελέας: Χ. Φραγκιά
 
Δικαστική απέλαση. Ευρωπαϊκό Δίκαιο. Άμεση ισχύς οδηγιών. Σύμφωνη ερμηνεία ευρωπαϊκού δικαίου. Αντιρρήσεις κατά εκτελεστότητας ισόβιας δικαστικής απέλασης αλλοδαπού τρίτης χώρας (Βουλγαρίας). Προσχώρηση τρίτης χώρας στην ΕΕ και στο κοινοτικό κεκτημένο. Άμεση κάθετη ισχύς της οδηγίας 2004/38/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29ης Απριλίου 2004 σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών-μελών. Σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία του εθνικού δικαίου.
 
Επειδή με την υπ’ αριθμ. 6114/1996 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειο-δικείου Ηρακλείου επιβλήθηκε στον αιτούντα (...), υπήκοο Βουλγαρίας, ποινή φυλάκισης 20 ημερών, καθώς και το μέτρο ασφαλείας της ισόβιας απέλασης του άρθρου 74 παρ. 1 ΠΚ, η οποία ανεστάλη επ` αόριστον (άρθρο 99 παρ. 2 ΠΚ), για παράβαση των άρθρων 1 παρ. 1α, αα, β, 2 παρ. 1. 14 του ν. 383/1976 (περί μεταφο-ράς εμπορευμάτων με φορτηγό δημόσιας χρήσης). Παραδεκτά δε εισάγονται ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου οι κρινόμενες αντιρρήσεις κατά της εκτέλεσης της ως άνω απόφασης ως προς το σκέλος του μέτρου ασφαλείας της δικαστικής απέλασης, καθότι τυγχάνει το Δικαστήριο των Πλημμελειοδικών του τόπου έκτισης της ποινής (άρθρο 565 εδ. α΄ Κ.Π.Δ.). Στην προκειμένη περίπτωση, μετά την εκτέλεση της απέλασης, χορηγήθηκε με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης άδεια επανεισόδου στον αιτούντα για χρονικό διάστημα 2 ετών (άρθρο 99 παρ. 3 ΠΚ). Ήδη, με την από 20-12-2006 αίτησή του έχει ζητήσει τη χορήγηση νέας άδειας επανεισόδου, εν όψει του ότι η οικογένειά του βρίσκεται εγκαταστημένη στις Μοίρες Ηρακλείου Κρήτης, επί της οποίας (αίτησης) δεν έχει ακόμα εκδοθεί απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης. Έχει δε καταθέσει και αίτηση στο Δήμο Μοιρών για τη χορήγηση άδειας εργασίας. Ήδη, όμως, η χώρα ιθαγένειας του αιτούντος, ήτοι η Βουλγαρία, αποτελεί από 1ης/1/2007 κράτος-μέλος της Ευρω-παϊκής Ένωσης (ν. 3417/2005 περί κύρωσης της Συνθήκης προσχώρησης της Βουλγαρίας και της Ρουμανίας στην Ευρωπαϊκή Ένωση), που συνεπάγεται την υπαγωγή της έννομης τάξης της στο κοινοτικό δίκαιο, πλην της διετούς -καταρχήν- διάρκειας μεταβατικής περιόδου περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων, κατά την οποία εξακολουθεί να απαιτείται η έκδοση άδειας εργασίας για τους υπηκόους των δύο νέων κρατών-μελών, προκειμένου να εργασθούν σε άλλο κράτος-μέλος. Όσο δε αφορά στο μέτρο της απέλασης σε βάρος κοινοτικών υπηκόων, άρα πλέον και των Βουλγάρων, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 27 έως 33 της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29ης Απριλίου 2004 σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών-μελών, που έπρεπε να είχε ενσωματωθεί στο ελληνικό δίκαιο μέχρι τις 30-4-2006 σύμφωνα με το άρθρο 40 αυτής και, άρα, έκτοτε παράγει πλήρη αποτελέ-σματα, εφόσον οι διατάξεις της είναι ανεπιφύλακτες, επαρκώς σαφείς και απαλλαγ-μένες αιρέσεων (πάγια νομολογία ΔΕΚ, βλ. αντί άλλων απoφάσεις Francovich 1991, Marshall 1986, Fratelli Costanzo 1989) και μάλιστα με ισχύ υπέρτερη του εθνικού δικαίου (πάγια νομολογία ΔΕΚ, βλ. αντί άλλων αποφάσεις Van Gend en Loos 1963, Costa v. Enel 1964) προκύπτει ότι αυτό το μέτρο μπορεί να επιβληθεί σε βάρος κοινοτικών υπηκόων μόνο για λόγους δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας και αφού προηγουμένως ληφθούν υπόψη παράγοντες όπως ο χρόνος παραμονής του στο κράτος-μέλος, η οικογενειακή, οικονομική και επαγγελματική κατάσταση και οι δεσμοί που έχει αναπτύξει με το κράτος-μέλος υποδοχής. Το δε κατ` εξαίρεση επιβαλλόμενο αυτό μέτρο επανεξετάζεται κάθε διετία από την εκτέλεσή του. Σε κάθε περίπτωση, προηγούμενες καταδίκες δεν αποτελούν αφεαυτών λόγους για τη λήψη δυσμενών μέτρων σε βάρος πολιτών της Ε.Ε., όπως η δικαστική απέλαση, ενώ για την επιβολή της η προσωπική συμπεριφορά του αφορώμενου ατόμου πρέπει να συνιστά πραγματική, ενεστώσα και αρκούντως σοβαρή απειλή, στρεφόμενη κατά θεμελιώδους συμφέροντος της κοινωνίας, όπως οι έννοιες αυτές έχουν διαπλασθεί από την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (βλ., μεταξύ άλλων, ΔΕΚ, Rolland Rutili v. Ministre de l`interieur 1975, ιδία σκέψη 28, ΔΕΚ, Regina v. Pierre Bouchereau 1977, ιδία σκέψη 35, ΔΕΚ, Rezguia Adoui v. Belgian State and City of Liege 1982, ιδία σκέψεις 8 και 9, ΔΕΚ, Criminal proceedings against Lothar Messner 1989). Επομένως, επί επιβολής του μέτρου της ισόβιας δικαστικής απέλασης σε βάρος αλλοδαπού τρίτης χώρας, ο οποίος μετά την (πρώτη) εκτέλεσή του απέκτησε την ευρωπαϊκή ιθαγένεια λόγω προσχώρησης της χώρας του στην Ε.Ε., η άμεση κάθετη ισχύς της προμνησθείσας Οδηγίας, που υπερτερεί έναντι του εθνικού δικαίου, ήτοι του άρθρου 99 παρ. 3 ΠΚ, και υπό το φως της οποίας πρέπει το τελευταίο να ερμηνευθεί (πάγια νομολογία ΔΕΚ, βλ. αντί άλλων αποφάσεις Mαrleasing 1990, Colson και Kamann 1984), καταλαμβάνει και αυτόν και, άρα, δεν πρέπει να εφαρμόζεται πλέον το μέτρο αυτό επί τέτοιων προσώπων, ενόσω δεν συντρέχουν οι προεκτεθείσες προϋποθέσεις που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο. (ΠΟΙΝΧΡ 2007.601)
 
ΕΤΟΥΣ 2008
 
 176
Αριθμ. απόφ.  ΠλημμΗρακλείου 211/2008
 
Δικαστές: Κ. Χίλιου (Πρόεδρος), Ε. Κουσκούκης, Μ. Σγουρού
Εισαγγελέας: Ν. Mαρκάκης
 
Πνευματική ιδιοκτησία. Ποινική ευθύνη. Από κοινού και κατ΄ επάγγελμα κατοχή με σκοπό τη θέση σε κυκλοφορία υλικών φορέων που περιέχουν εγγραφή της ερμηνείας και εκτέλεσης έργου, που είναι αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας, χωρίς την άδεια του ερμηνευτή καλλιτέχνη και του παραγωγού του υλικού φορέα. Πραγματικά περιστατικά. Κατοχή κλεψίτυπων ψηφιακών δίσκων (CD). Ποινική Δικονομία. Παρα-βίαση περιοριστικού όρου, περί εμφανίσεως στο αστυνομικό τμήμα. Διατάσσεται η σύλληψη και η προσωρινή κράτηση και η κατάπτωση υπέρ του Δημοσίου της καταβληθείσας εγγυοδοσίας.
 
Σε βάρος των κατηγορουμένων ασκήθηκε ποινική δίωξη για κατοχή με σκοπό την θέση σε κυκλοφορία υλικών φορέων που περιέχουν εγγραφή της ερμηνείας και εκτέλεσης έργου που είναι αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας χωρίς την άδεια του ερμηνευτή καλλιτέχνη και χωρίς την άδεια του παραγωγού του υλικού φορέα από κοινού και κατ` επάγγελμα (άρ. 13 στ΄, 45, 66 παρ. 2γ΄, 3β΄ του ν. 2121/1993). Επει-δή κατά το άρ. 66 παρ. 1, 2 Α περ. γ΄, Β περ. β΄ και 3 εδ. α΄, β΄ του προστατεύοντος την πνευματική ιδιοκτησία ν. 2121/1993, όπως οι παρ. 1 και 2 αυτού αντικαταστά-θηκαν με άρ. 81 παρ. 9 και 10, αντίστοιχα, του ν. 3057/2002, όποιος χωρίς δικαίωμα και κατά παράβαση των διατάξεων του νόμου αυτού ή διατάξεων των κυρωμένων με νόμο διεθνών συμβάσεων για την προστασία συγγενικών δικαιωμάτων, χωρίς την άδεια του ερμηνευτή ή εκμεταλλευτή ή εκτελεστή καλλιτέχνη και χωρίς την άδεια του παραγωγού υλικού φορέα, προβαίνει σε διανομή στο κοινό του υλικού φορέα με την εγγραφή της ερμηνείας ή της εκτέλεσης, ή κατέχει με σκοπό διανομής υλικούς φορείς που περιέχουν εγγραφή της ερμηνείας ή της εκτέλεσης έργου που είναι αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 2.900-15.000 ευρώ, και αν το όφελος που επιδιώχθηκε ή η ζημία που απειλήθηκε από τις πράξεις των παρ. 1 και 2 είναι ιδιαίτερα μεγάλα, επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον 2 ετών και χρηματική  ποινή 2 έως 10 εκατομμυ-ρίων δραχμών. Αν ο υπαίτιος τελεί τις παραπάνω πράξεις κατ` επάγγελμα, ή αν οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες έγινε η πράξη μαρτυρούν ότι ο υπαίτιος είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας ή των συγγενικών δικαιωμάτων, επιβάλλεται κάθειρξη 10 ετών και χρηματική ποινή 5 έως 20 εκατομμυρίων δραχμών, καθώς και αφαίρεση της άδειας της λειτουργίας της επιχείρησης. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρ. 13 εδ. στ` του ΠΚ, όπως το εδ. στ΄ προστέθηκε στο άρθρο αυτό με το άρ. 1 παρ. 1 του ν. 2408/1996, κατ` επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια δε τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς τη διάπραξη του συγκεκρι-μένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Από την τελευταία αυτή διάταξη του άρ. 13 εδ. στ΄ του ΠΚ προκύπτει ότι για τη συνδρομή της επιβα-ρυντικής περιστάσεως της τέλεσης του συγκεκριμένου εγκλήματος κατ` επάγγελμα, απαιτείται αντικειμενικά μεν επανειλημμένη τέλεση αυτού χωρίς απαραιτήτως να έχει προηγηθεί και καταδίκη του δράστη, υποκειμενικά δε σκοπός του δράστη να πορισθεί εισόδημα από την επανειλημμένη τέλεση του. Επίσης, κατ` επάγγελμα τέλεση συντρέχει και όταν η αξιόποινη πράξη τελείται για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακά, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή, όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητα του με πρόθεση επανειλημ-μένης τελέσεως, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος. Ειδικώς, όμως, για την περίπτωση της ως άνω παραβάσεως του νόμου περί πνευματικής ιδιοκτησίας, θεωρείται, κατά το άρ. 66 παρ. 3 εδ. τελευταίο του ν. 2121/1993, ότι τελείται αυτή κατ` επάγγελμα και όταν ο δράστης (έστω και αν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρ. 13 εδ. στ` ΠΚ) έχει καταδικασθεί για αδικήματα του πιο πάνω άρθρου, ή για παράβαση των διατάξεων περί πνευματικής ιδιοκτησίας που ίσχυαν πριν από αυτό, με αμετάκλητη απόφαση σε ποινή στερητική της ελευθερίας (ΣυμβΑΠ 731/2000 ΠΟΙΝΧΡ ΝΑ.67, ΣυμβΑΠ 1624/1998 ΠΟΙΝΧΡ ΜΘ.921, ΣυμβΑΠ 315/1996 ΠΟΙΝΧΡ ΜΣΤ.1669). Ακόμη, κατά τη διάταξη του άρ. 45 του Ποινικού Κώδικα «αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός της πράξης.». Με τον παραπάνω όρο "από κοινού" νοείται αντικει-μενικά σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξης και υποκειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συμμέτοχος θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμε-νικής υποστάσεως του διαπραττόμενου εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξης μπορεί να συνίσταται ή στο ότι καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, ή ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμέτοχων, ταυτόχρονες ή διαδοχικές (βλ. ΟλΑΠ 50/1999 ΠΟΙΝΧΡ Μ.949, ΣυμβΑΠ 727/1998 ΠΟΙΝΧΡ ΜΘ.246, ΑΠ 1347/1995 ΠΟΙΝΧΡ ΜΣΤ.534, ΑΠ 2205/1992 ΠΟΙΝΧΡ ΜΓ.50, ΣυμβΕφΑθ 2011/2001 ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 2002.1153). Τέλος, οι επιβαρυντικές περιστάσεις που μετα-τρέπουν το βασικό πλημμέλημα σε βαρύτερο πλημμέλημα ή σε κακούργημα είναι ανάλογες με εκείνες που συνήθως προβλέπονται στο Ποινικό Δίκαιο (ιδιαίτερη αξία του αντικειμένου ή ιδιαίτερη επικινδυνότητα του δράστη ή κατ` επάγγελμα τέλεση της αξιόποινης πράξης). Ερμηνευτικό, ωστόσο, ζήτημα ανακύπτει ως προς το αν οι προϋποθέσεις της βαριάς διακεκριμένης περίπτωσης (αυτής δηλαδή που μεταβάλλει το πλημμέλημα σε κακούργημα) εμπεριέχουν και τις προϋποθέσεις της απλής διακεκριμένης περίπτωσης, δηλαδή τη μεγάλη ζημία ή το μεγάλο όφελος. Με άλλα λόγια, αν μπορούν τα πλημμελήματα της πρώτης και δεύτερης παραγράφου του άρ. 66 να χαρακτηρισθούν ως κακούργημα λόγω κατ` επάγγελμα τέλεσης ή λόγω επικιν-δυνότητας, έστω και αν «το όφελος που επιδιώχθηκε ή η ζημία που απειλήθηκε από τις πράξεις των παρ. 1 και 2» δεν είναι ιδιαίτερα μεγάλο. Αν και υποστηρίχθηκε ότι, σε περίπτωση που το όφελος που επιδιώχθηκε ή η ζημία που απειλήθηκε δεν είναι ιδιαίτερα μεγάλη, τότε, ακόμα και αν ο δράστης τελεί την προσβολή κατ` επάγ-γελμα, δεν χωρεί μετατροπή της πράξης σε κακούργημα (Μ. Μαρίνος, Πνευματική Ιδιοκτησία, σελ. 294), ωστόσο ορθότερη είναι η θέση ότι βασικό έγκλημα είναι τα πλημμελήματα των παρ. 1 και 2 του άρ. 66, έτσι ώστε οι επιβαρυντικές περιστάσεις που καθιερώνει ο νόμος για κάθε μορφής διακεκριμένη περίπτωση (δηλαδή το ιδιαίτερα μεγάλο όφελος κ.λ.π. για βαρύτερο πλημμέλημα ή η κατ` επάγγελμα κ.λ.π. τέλεση της πράξης για μετατροπή σε κακούργημα) να προϋποθέτουν την κατάφαση μόνον του βασικού εγκλήματος (βλ. σχετ. ΑΠ 822/2000 ΠΟΙΝΧΡ 2001.134). Έτσι, τα πλημμελήματα των δύο πρώτων παραγράφων του άρ. 66 μεταβάλλονται σε κακούργημα όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της κατ` επάγγελμα κ.λπ. τελέσεως της πράξεως, έστω και αν το όφελος που επιδιώχθηκε ή η ζημία που απειλήθηκε είναι συνήθης και όχι ιδιαίτερα μεγάλη (ΣυμβΕφΑθ 646/2002 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2002.1146). Παραλλαγή της θέσης αυτής είναι και η (επιεικέστερη, αλλά μη θεμε-λιούμενη στο γράμμα του νόμου) άποψη ότι κακουργηματική διακεκριμένη περί-πτωση δεν πρέπει να αναγνωρίζεται όταν το αντικείμενο είναι ευτελούς αξίας (ΕφΛαρ 121/2006 ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 2006.1265). Επειδή, κατ` ακολουθία των ανωτέρω, προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος των κατηγορουμένων ικανές να στηρίξουν δημόσια εναντίον τους κατηγορία στο ακροατήριο για την (κατ` επι-τρεπτή βελτίωση της κατηγορίας) παραπάνω πράξη της κατοχής με σκοπό διανομής υλικών φορέων που περιέχουν εγγραφή της ερμηνείας και της εκτέλεσης έργου που είναι αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας, χωρίς την άδεια του ερμηνευτή, του εκμεταλλευτή και εκτελεστή καλλιτέχνη, και χωρίς την άδεια του παραγωγού του υλικού φορέα, με επιδιωχθέν όφελος και απειληθείσα ζημία ιδιαίτερα μεγάλου ποσού, από κοινού και κατ` επάγγελμα, πρέπει το Συμβούλιο Σας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρ. 309 παρ. 1 στοιχ. ε΄ και 313 ΚΠΔ, να παραπέμψει αυτούς στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Κρήτης, το οποίο είναι καθ` ύλη και κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο, σύμφωνα με τα άρ. 4 περ. δ΄ του ν. 1756/1988, 97 παρ. 1, 2 του Συντάγματος του 2001, άρ. 66 παρ. 3 εδ. τελευταίο ν. 2121/1993, όπως αυτό προστέθηκε με άρ. 81 παρ. 14 του ν. 3057/2002, 119 παρ. 1, 122 παρ. 1, 128 παρ. 1, 129 παρ. 1, 130 παρ. 1 ΚΠΔ, για να δικασθούν για την ανωτέρω πράξη που προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρ. 1, 12, 13 εδ. στ΄, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 45, 51, 52, 57, 79 ΠΚ, 1, 2, 3, 46, 47, 53, 54, 66 παρ. 1, 2 Α περ. γ΄, Β περ. β΄ και 3 εδ. α΄, β΄ του ν. 2121/1993, όπως οι παρ. 1 και 2 του άρ. 66 αντικαταστάθηκαν με άρ. 81 παρ. 9 και 10, αντίστοιχα, του ν. 3057/2002. (ΠΟΙΝΧΡ 2011.388)
 
177
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΗρακλείου 445/2008
 
Δικαστές: Ε. Πανταζή (Πρόεδρος), Μ. Σγουρού, Π. Μπαντουβάκη
Αντεισαγγελέας: Δ. Λαμπρίδης
 
Βιασμός. Παράνομη βία. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης. Άρθρο 344 ΠΚ. Δήλωση σοβαρού ψυχικού τραυματισμού του θύματος. Ποινική Δικο-νομία. Κανόνας το αυτεπάγγελτο της δίωξης στο έγκλημα του βιασμού. Η ως άνω δήλωση συνιστά δυνητικό λόγο οριστικής παύσης της ποινικής δίωξης. Δεν συνιστά ανάκληση της εγκλήσεως και ως εκ τούτου δεν απαιτείται αποδοχή εκ μέρους του κατηγορουμένου, το δε Συμβούλιο δεν οφείλει να δεχθεί τη δήλωση αποδοχής του κατηγορουμένου, αλλά αντίθετα πρέπει να υπεισέλθει στην ουσία  της υπόθεσης. Πραγματικά περιστατικά.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 336 παρ. 1 ΠΚ «Όποιος με σωματική βία ή απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία ή σε άλλη ασελγή πράξη ή σε ανοχή της τιμωρείται με κάθειρξη». Από τη διάταξη του άρθρου 336 παρ. 1 ΠΚ προκύπτει ότι για τη συγκρότηση του εγκλήματος του βιασμού απαιτούνται: α) εξαναγκασμός κάποιου, ανεξαρτήτως φύλου, σε ακούσια συνουσία ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως που συντρέχει, όταν το πρόσωπο, χωρίς τη θέληση του, υποβάλλεται σε συνουσία ή επιχείρηση ή ανοχή ασελγούς πράξεως, β) ο εξαναγκασμός του προσώπου αυτού να γίνεται με απειλή σπουδαίου και αμέσου κινδύνου ή με σωματική βία που είναι φυσική δύναμη, η οποία δεν μπορεί να αποκρουσθεί και που αναγκάζει έτσι κάποιον να υποστεί χωρίς τη θέληση του  σαρκική επαφή ή να επιχειρήσει ασελγή πράξη. Ο εξαναγκασμός μπορεί να γίνει και με τους δύο τρόπους, δηλαδή της απειλής και της σωματικής βίας. Ως ασελγής πράξη νοείται η αντικειμενικώς προσβάλλουσα το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικώς δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας και διακρίνεται από τη συνουσία που είναι η συνένωση των γεννητικών μορίων. Για την εξ υποκειμένου συγκρότηση του εγκλήματος απαιτείται δόλος που συνίσταται στη βούληση του δράστη όπως με σωματική βία ή με απειλή ή και με τις δύο μαζί εξαναγκάζει άλλον σε εξώγαμη συνουσία ή ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως και περιλαμβάνει τη γνώση ότι ο άλλος δεν συναινεί στη συνουσία ή σε ασελγή πράξη (ΑΠ 57/2007, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 561/2007 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2008.411, ΑΠ 497/2000 ΠΟΙΝΧΡ Ν. 571). Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 344 ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 11 ν. 1419/1984, προκύπτει ότι το προβλεπόμενο από το άρθρο 336 ΠΚ έγκλημα του βιασμού τετελεσμένο ή σε απόπειρα διώκεται κατ` αρχήν αυτεπαγγέλτως, όμως παρέχεται στο θύμα και στα δικαιούμενα σε υποβολή εγκλήσεως κατά το άρθρο 118 Π Κ πρόσωπα, η δυνατότητα να δηλώνουν ότι η δημοσιότητα από την ποινική δίωξη θα έχει ως συνέπεια το βαρύ ψυχικό τραυμα-τισμό του θύματος οπότε, εάν μεν ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών δεν έχει ασκήσει ακόμη ποινική δίωξη, έχει τη δυνατότητα εκτιμώντας την παραπάνω δήλωση, κατ` εξαίρεση της αυτεπάγγελτης ποινικής δίωξης, να απόσχει οριστικά από την άσκηση αυτής με αιτιολογημένη διάταξή του και ύστερα από έγκριση του Εισαγγελέα Εφετών, εάν δε έχει ασκήσει ποινική δίωξη, εισάγει την υπόθεση στο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών, το οποίο έχει τη διακριτική ευχέρεια μετά από εκτίμηση της ιδίας πιο πάνω δήλωσης να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη. Με τη διάταξη αυτή καθίσταται φανερό ότι εισάγεται ειδικά για το βιασμό δυνητικός λόγος οριστικής παύσης της ποινικής δίωξης (επιπλέον των λόγων που αναφέρονται στο άρθρο 310 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠΔ, όπου είναι υποχρεωτική η παύση της ποινικής δίωξης), η απο-δοχή του οποίου εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστικού Συμβουλίου, αλλά και του Δικαστηρίου ενώπιον του οποίου παραπέμπεται προς εκδίκαση η υπόθεση, κατ` αναλογική εφαρμογή της συγκεκριμένης διάταξης (ΟλΑΠ 37/1991 Υπερ 1991. 55) και διέπεται από την αρχή της σκοπιμότητας (ΑΠ 520/1990 ΠΟΙΝΧΡ Μ. 1165). Η δήλωση περί ψυχικού τραυματισμού του θύματος δεν συνιστά ανάκληση της εγκλήσεως ώστε να απαιτείται αποδοχή εκ μέρους του κατη-γορουμένου και μπορεί να γίνει με οποιονδήποτε τρόπο και ενώπιον του Ανακριτή (ΕφΠατρ 188/1997 ΠΟΙΝΧΡ ΜΖ. 685). Συνεπώς, το Συμβούλιο Πλημ/κών δεν οφείλει να δεχθεί τη δήλωση αποδοχής εκ μέρους του κατηγορουμένου, αλλά αντίθετα πρέπει να υπεισέλθει στην ουσία της υπόθεσης και μόνο αν υπάρχουν αποχρώσες ενδείξεις για την παραπομπή, ερευνά τη δήλωση της παθούσας (ΣυμΒΠλημΘεσ 168/1991 Υπερ 1991.478, ΣυμΒΠλημΠατρών 97/1988 ΝΟΒ 1988.960). Αυτό συμβαίνει διότι σε περίπτωση που η έρευνα επί της ουσίας δεν θα γινόταν διόλου, ο οποιοσδήποτε θα διέτρεχε τον κίνδυνο να παραμείνει με το στίγμα ενός αποτρόπαιου και βδελυρού εγκλήματος, όπως αυτό του βιασμού, και να γίνει έρμαιο της κακότητας και μοχθηρίας κάθε ασυνείδητου προσώπου. Περαιτέρω η κρίση του Συμβουλίου που αποφαίνεται ότι είναι βάσιμη η δήλωση του θύματος πως η δημοσιότητα από την ποινική δίωξη θα δημιουργήσει σ` αυτό σοβαρό ψυχικό τραυματισμό, απαραίτητα πρέπει να στηρίζεται σε συγκεκριμένα γεγονότα που οδηγούν στην πιθανολόγηση σοβαρού ψυχικού τραυματισμού του θύματος, δηλαδή έντονη και σοβαρή ψυχική ταλαιπωρία και όχι απλό ψυχικό τραυματισμό αυτού, τον οποίον όπως είναι φυσικό είναι δυνατό να συνεπάγεται κάθε δίκη που διεξάγεται είτε δημόσια είτε κεκλεισμένων των θυρών. Ο σοβαρός ψυχικός τραυματισμός πρέπει να προέρχεται είτε από το βίωμα του βιασμού είτε από την ποινική δίκη καθ` εαυτήν, για να κριθεί δε η βαρύτητα του τραυματισμού αυτού πρέπει να ληφθούν υπόψη η ηλικία, οι τυχόν υπάρχουσες προηγούμενες ερωτικές εμπειρίες, το επάγγελμα, η κοινωνική θέση, η σωματική και ψυχική κατάσταση του θύματος, η βαρύτητα της πράξης, οι ιδιάζουσες συνθήκες τέλεσης, η δημοσιότητα που τυχόν έχει ήδη επέλθει, η ενδεχόμενη αθέμιτη οικονομική συναλλαγή μεταξύ δράστη και θύματος, η όλη συμπεριφορά του τελευταίου και ειδικότερα η αντίσταση του κ.λπ. Σε κάθε περίπτωση ο κανόνας στις περιπτώσεις του βιασμού είναι η αυτεπάγγελτη ποινική δίωξη και μόνο κατόπιν της ενεργούς αρνητικά συμμετοχής του παθόντα ο  εν λόγω κανόνας κάμπτεται με την προαναφερθείσα δήλωση και την, διαμέσου της τελευταίας, οριστική παύση της ποινικής δίωξης. Τούτο σημαίνει πως δεν αρκεί μία απλή δήλωση του θύματος περί του ότι η συνέχιση της ποινικής διαδικασίας θα του προξενήσει ψυχικό τραυματισμό, ώστε να αποφανθεί το Συμβούλιο Πλημμελειο-δικών για την οριστική παύση της ποινικής δίωξης, διότι έτσι αφενός θα υπήρχε καταστρατήγηση του αυτεπαγγέλτου της δίωξης και ουσιαστικά θα επιστρέφαμε στο ισχύον -προ του ν. 1419/1984- καθεστώς στο οποίο ο βιασμός, αν και βαρύτατο αδίκημα, διώκονταν μόνο κατ` έγκληση και αφετέρου θα εκφυλιζόταν το εξαιρετικό της εφαρμογής της προαναφερθείσας οριστικής παύσης της δίωξης του άρθρου 344 ΠΚ, καθώς θα φτάναμε στο αντίθετο άκρο σε σχέση με την επιδίωξη του νομοθέτη, δηλαδή στην ατιμωρησία του δράστη για πολύ σοβαρό έγκλημα. Αυτός είναι και ο λόγος που αρκετές φορές δεν ελήφθη υπόψη η δήλωση του θύματος και η υπόθεση εκδικάστηκε κανονικά (ΣυμΒΠλημΚατερίνης 23/1999 αδημοσ., ΣυμΒΠλημ Ηρα-κλείου 187/2003 ΠΟΙΝΧΡ 2004.259, ΣυμβΠλημθεσπρωτίας 22/2003 ΠΟΙΝΧΡ 2004.264, ΣυμΒΠλημΘεσ 1170/2005 ΠΟΙΝΧΡ 2006.993, ΣυμβΠλημΞάνθης 13/2008 αδημοσ., ΣυμβΠλημΞάνθης 22/2008 αδημοσ.) Στην προκειμένη περίπτωση (…) από το σύνολο των αναφερθεισών αντιφάσεων, από την αδιαμφισβήτητη αλή-θεια του περιεχομένου των γραπτών μηνυμάτων κινητού τηλεφώνου, από τη διενερ-γηθείσα ιατροδικαστική έκθεση, σε συνδυασμό με μία σειρά λογικών ανακολουθιών όπως το γεγονός της μεγάλης διαφοράς ηλικίας, το υποτιθέμενο έντονο ενδιαφέρον της Φ. για το αυτοκίνητο, τις συνεχείς οχλήσεις της τελευταίας προς τον κατηγο-ρούμενο για παροχή χρηματικού ανταλλάγματος, την αντίδραση αμφοτέρων όταν αντιλήφθηκαν την παρουσία του Α.Γ. (ακόμη και η Φ. δεν φώναξε τον θείο της Α.Γ. να τη βοηθήσει έναντι του υποτιθέμενου βιαστή της), καταλήγει κανείς στο συμπέ-ρασμα ότι τα γεγονότα δεν εξελίχθηκαν όπως τα παρουσίασε η Φ. στη μήνυσή της. Η ανήλικη Φ. συναντήθηκε με τον κατηγορούμενο, και πήγε μαζί του στην αγροικία στην(...) με τη βούληση της προκειμένου να αποσπάσει από τον τελευταίο χρημα-τικό αντάλλαγμα.. Συνεπώς, δεδομένης της ηλικίας της Φ. (ανήλικη μεν, άνω των 15 ετών δε) σε συνδυασμό με την έλλειψη εξαναγκασμού, η τυχόν σαρκική επαφή της (σε οποιοδήποτε βαθμό) ή άλλη ασελγή πράξη με τον κατηγορούμενο δεν αξιολο-γείται ποινικά, και σε κάθε περίπτωση δεν επιβεβαιώνεται. Στο παραπάνω συμπέρα-σμα συνηγορεί και η μετέπειτα δήλωση της Φ. και των γονέων της περί μη συνέχι-σης της ποινικής διαδικασίας κατ` άρθρο 344 ΠΚ. Σχετικά, δεν προέκυψε ότι η δήλωση του άρθρου 344 ΠΚ, η οποία υποβλήθηκε κατά τη διάρκεια της κύριας ανάκρισης, αφορά ενδεχόμενο μελλοντικό σοβαρό ψυχικό τραυματισμό του θύματος από τη συνέχιση της ποινικής διαδικασίας. Τουναντίον, τα αποδεικτικά στοιχεία οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η δήλωση υποβλήθηκε προφανώς από ιδιοτέλεια, και μάλιστα στο διαδικαστικό εκείνο στάδιο της ανάκρισης κατά το οποίο άρχισε να διαφαίνεται αφενός μεν ότι υπήρξε συνεννόηση για τη συνάντηση της 17.5.2008, και αφετέρου η ύπαρξη χρηματικού ανταλλάγματος σε συνδυασμό με το ιστορικό προηγούμενων συναντήσεων. Σύμφωνα με όλα τα παραπάνω, προκύπτει ότι δεν προέκυψαν σοβαρές ενδείξεις για τη στήριξη κατηγορίας για τις πράξεις: α) βιασμού (336 παρ. 1 ΠΚ) και β) παράνομης βίας (330 ΠΚ) σε βάρος του κατηγορουμένου. Εν όψει των παραπάνω θα πρέπει επομένως το Συμβούλιο Σας, κατ` άρθρο 309 παρ. Ια, 310 παρ. 1 ΚΠΔ να αποφανθεί ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία σε βάρος του Χ.Γ., κατοίκου (...). για τις πράξεις του βιασμού και της παράνομης βίας (άρθρα 336 παρ. 1, 330 ΠΚ).  (ΠΟΙΝ/ΔΝΗ 2010.167)
 
178
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΗρακλείου 462/2008
 
Δικαστές: Ε. Μπιτσακάκη (Πρόεδρος), Κ. Ρόκος, Μ. Σγουρού
Εισαγγελέας: Ν. Μαρκάκης
 
Βιασμός. Απόπειρα βιασμού. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπό-στασης. Υπάρχει βιασμός στην περίπτωση που το θύμα θεώρησε ανέφικτη ή μάταιη την αντίσταση και δεν αντιστάθηκε καθόλου. Αρχή εκτελέσεως βιασμού. Δήλωση σοβαρού ψυχικού τραυματισμού του θύματος. Λόγος οριστικής αποχής από την άσκηση ποινι-κής δίωξης. Διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου.
 
Επειδή, κατά τη διάταξη του άρ. 336 παρ. 1 του Ποινικού Κώδικα (όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή της από το άρ. 8 παρ. 1 του ν. 3500 της 23/24.10.2006): «Όποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και αμέσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε εξώγαμη συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης τιμωρείται με κάθειρξη». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ο βιασμός είναι πολύπρακτο έγκλημα, του οποίου η αντικειμενική υπόσταση πραγματώνεται με περισσότερες από μία πράξεις, και συγκεκριμένα με την παράνομη βία (εξαναγκασμός με βία ή απειλή σε ανοχή) και την εξώγαμη στη συνέχεια συνουσία ή τις ασελγείς πράξεις (Ι. Μανωλεδάκη, Γεν. θεωρία Ποιν. Δικ., τόμος Β΄, 1978, σελ. 124, Η. Γάφου, Ποιν. Δικ., Ειδ. Μέρος, τεύχος Ε΄, σελ. 9, Φιλιππίδη, Μαθήματα Ποιν. Δικ., Ειδ. Μέρος, τεύχος Β΄, 1981, σελ. 122). Εξαναγκασμός υπάρχει όταν το πρόσωπο (θύμα), ανεξαρτήτως φύλου, χωρίς τη θέληση του, ή παρά την αντίσταση του, υποβάλλεται σε εξώγαμη συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης (ΑΠ 295/1994 ΠΟΙΝΧΡ ΜΔ.479, ΑΠ 1056/1991 ΠΟΙΝΧΡ ΜΒ.26, ΑΠ 727/1988 ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.852, ΑΠ 1870/1973 ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.657). Δηλαδή ο εξαναγκασμός κατατείνει στη θραύση της αντιστάσεως του θύματος, στην παράλυση και εξουδετέρωση της βουλήσεως αυτού (Καρανίκα, Ποιν. Δικ. Γ, σελ. 133, Μπουρόπουλου, Ποιν. Δικ. Β΄, σελ. 580). Ο εξαναγκασμός του θύματος πρέπει να γίνεται με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και αμέσου κινδύνου (Αιτ. Έκθ. Σχεδ. ΠΚ, σελ. 500, Γάφος, Ποιν. Δικ., Ειδ. Μέρος, τεύχος Ε΄, σελ. 12, Γ.Α. Μαγκάκη, σελ. 20, ΑΠ 1669/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.720, ΑΠ 1971/1984 ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ.598, ΑΠ 1870/1983 ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.657). Σωματική βία είναι η φυσική δύναμη που δεν μπορεί να απωθηθεί ή η χρήση άλλων ύπουλων μέσων που παραλύουν τη βούληση ή καθιστούν το άτομο ανίκανο για αντίσταση ή το περιάγουν σε αναισθησία ή αδράνεια και το αναγκάζουν να υποστεί χωρίς τη θέληση του την εξώγαμη συνουσία ή να ανεχθεί την ασελγή πράξη ή να επιχειρήσει τέτοια πράξη (Η. Γάφου, ό.π., σελ. 13, Καρανίκα, Ποιν. Δικ. Γ΄, σελ. 135, Μπουρόπουλου, τόμ. Β΄, τεύχος Γ, σελ. 578, ΑΠ 727/1988 ΠΟΙΝΧΡ ΛΗ.852, ΑΠ 111/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ.385). Για την κατάφαση του εξαναγκασμού δεν απαιτείται κατ` ανάγκη το θύμα να αντιστάθηκε ενεργά, αλλά αρκεί ότι η ασελγής πράξη τελείται παρά την αντίθετη βούληση του, που εξωτερικεύθηκε και έγινε εμφανής στον δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, και ότι αυτός ασκεί σωματική βία που εξουδετέρωσε την βούληση του θύματος ν` αντισταθεί. Έτσι, υπάρχει βιασμός και όταν το θύμα, λόγω του αιφνιδιασμού ή του φόβου των συνεπειών προβολής αντιστάσεως ή των ασθενών σωματικών του δυνάμεων ή άλλων περιστάσεων, θεώρησε εύλογα ανέφικτη ή μάταιη την αντίσταση και δεν αντιστάθηκε καθόλου στην σωματική βία του δράστη. Κατά μείζονα λόγο, δεν απαιτείται η σωματική βία και, αντίστοιχα, η αντίσταση σ` αυτήν να είναι διαρκής, δηλ. μέχρι την απο-περάτωση της πράξεως (ΑΠ 1056/1991 ΠΟΙΝΧΡ ΜΒ.26, Μικτό Ορκ. Εφ. Πειρ. 50/1996 κατά πρόταση Ε. Φλωράτου, ΠΟΙΝΧΡ ΜΣΤ.693, Μαγκάκης, Εγκλήματα περί την γενετήσια ζωή, 1967, σελ. 29, Hλιόπουλος, Σύστημα Ελλην. Ποιν. Δικαίου, Ειδ. Μέρος, 1927, σελ. 87, Κ. Μπουρόπουλος, Ερμ. ΠΝ, τ. β΄, 1928, σελ. 349, Πλημ/κείο Χαλκιδικής 35/2001 ΠΟΙΝΧΡ ΝΑ.648) (...). Εξάλλου, από το γεγονός  ότι ο εξαναγκασμός στη γενετήσια πράξη συνιστά στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του βιασμού έπεται ότι η συναίνεση του θύματος στην τέλεση της γενετήσιας πράξης αποκλείει τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος και όχι μόνο τον άδικο χαρακτήρα της πράξης (Xωραφάς, σελ. 191, Μαγκάκης, ό.π., σελ. 28, Ζαγκαρόλας, ΠΟΙΝΧΡ Ε.334, Κατσαντώνης, 493, Διαρκ. Στρατ. Κρήτης 112/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ.679, Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, έκδ. 1994, υπ` άρ. 336, σελ. 20, 34). Περαιτέρω, από το συνδυασμό της παραπάνω διάταξης του άρ. 336 παρ. 1 του ΠΚ με εκείνη του άρ. 42 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, η οποία, οριοθετώντας την έννοια της απόπειρας ενός εγκλήματος ορίζει ότι «όποιος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη (άρθρο 83)», προκύπτει ότι αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος του βιασμού αποτελεί ή έναρξη της σωματικής βίας ή της απειλής αμέσου και σπουδαίου κινδύνου, με σκοπό να εξαναγκασθεί κάποιο πρόσωπο σε εξώγαμη συνουσία ή ανοχή ή επιχείρηση άλλης ασελγούς πράξεως, η οποία όμως, τελικά, δεν πραγματώνεται, από περιστατικά τυχαία και ανεξάρτητα από τη θέληση του δράστη (ΑΠ 1174/2003 ΠΟΙΝΧΡ ΝΔ.313, ΑΠ 1814/1999 ΠΟΙΝΧΡ Ν.805, ΑΠ 1010/1995 -σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΜΣΤ.47, ΑΠ 971/1992 ΠΟΙΝΧΡ ΜΒ.707, ΑΠ 561/1990 ΠΟΙΝΧΡ ΜΑ.43, Συμβ. Πλημ. Ιωαννίνων 66/2002 ΠΟΙΝΧΡ ΝΒ.452, Συμβ. Πλημ. Πειραιά 848/1999 ΠΟΙΝΔΙΚ 2000.699, Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, έκδ. 1994, υπ` άρ. 336, σελ. 36). Εξάλλου, σύμφωνα με το εδ. β΄ του άρ. 344 του ΠΚ «Στις περιπτώσεις του άρθρου 336 η ποινική δίωξη ασκείται αυτεπαγγέλτως, ο εισαγγελέας όμως μπορεί κατ` εξαίρεση με αιτιολογημένη διάταξη του ύστερα από έγκριση του εισαγγελέα εφετών, να απέχει οριστικά από την άσκηση της ποινικής δίωξης ή, αν έχει ασκήσει την ποινική δίωξη, να εισαγάγει την υπόθεση στο αρμόδιο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών αυτό μπορεί να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη εκτιμώντας τη δήλωση του θύματος ή των κατά το άρθρο 118 ΠΚ προσώπων, ότι η δημοσιότητα από την ποινική δίωξη θα έχει ως συνέπεια τον σοβαρό ψυχικό τραυματισμό του θύματος». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται, πλην άλλων, ότι το έγκλημα του βιασμού, τελειωμένο ή σε απόπειρα, διώκεται κατ` αρχήν αυτεπαγγέλτως, όμως παρέχεται στο θύμα, καθώς και στα δικαιούμενα σε υποβολή εγκλήσεως, κατά το άρ. 118 του ΠΚ, πρόσωπα, το δικαίωμα να δηλώσουν ότι η δημοσιότητα από την ποινική δίωξη θα έχει ως συνέπεια τον βαρύ ψυχικό τραυματισμό του θύματος, οπότε, εάν μεν ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών δεν έχει ασκήσει ακόμα ποινική δίωξη, έχει τη δυνατότητα, εκτιμώντας την παραπάνω δήλωση, κατ` εξαίρεση της αυτεπάγγελτης ποινικής δίωξης, να απόσχει οριστικά από την άσκηση αυτής, με αιτιολογημένη διάταξη του και ύστερα από έγκριση του εισαγγελέα εφετών. Εάν δε έχει ασκήσει ποινική δίωξη, εισάγει την υπόθεση στο αρμόδιο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών, το οποίο έχει τη διακριτική ευχέρεια, μετά από εκτίμηση της ίδιας πιο πάνω δήλωσης, να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη. Με τη διάταξη αυτή καθίσταται φανερό ότι εισάγεται ειδικά για τον βιασμό νέος δυνητικός λόγος οριστικής παύσης της ποινικής δίωξης (επιπλέον των λόγων που αναφέρονται στο άρ. 310 παρ. 1 εδ. β΄ του ΚΠΔ, όπου είναι υποχρεωτική η παύση της ποινικής δίωξης), η αποδοχή του οποίου εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστικού Συμβουλίου και διέπεται από την αρχή της σκοπιμότητας. Καθιερώνει δηλαδή η πιο πάνω διάταξη για τις υποθέσεις βιασμού, δικαιοδοσία του Δικαστικού Συμβουλίου, η συνεδρίαση του οποίου δεν είναι δημόσια (άρ. 306 ΚΠΔ), να συζητήσει πάνω στις εν γένει περιστάσεις του συγκεκριμένου βιασμού, την προσωπική κατάσταση και γενικά την προσωπικότητα του θύματος, ώστε μετά από εκτίμηση και της δηλώσεως αυτού ή των κατά το άρ. 118 του ΠΚ προσώπων που το εκπροσωπούν, ότι «η δημοσιότητα της ποινικής δίωξης θα έχει ως συνέπεια τον σοβαρό ψυχικό τραυματισμό του», να αποφασίσει εάν πρέπει να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη (ΑΠ 520/1990 ΠΟΙΝΧΡ Μ.1165). Προκειμένου όμως το Δικαστικό Συμβούλιο να προβεί στην οριστική παύση της ποινικής δίωξης με την υποβολή τέτοιας δήλωσης, πρέπει πρωτίστως να ερευνήσει εάν αυτή είναι ειλικρινής και απαλλαγμένη από οποιαδήποτε οικονομική ή άλλη συναλλαγή μεταξύ δράστη και θύματος ή πιέσεως τούτου επ` αυτού. Ακολούθως, πρέπει να ερευνηθεί εάν πράγματι η δημοσιότητα θα έχει ως συνέπεια τον σοβαρό ψυχικό τραυματισμό του συγκεκριμένου θύματος. Για τον σκοπό αυτό θα ληφθεί υπόψη η ηλικία του θύμα-τος, η βαρύτητα της πράξης, οι ιδιάζουσες συνθήκες τελέσεως, η ήδη επελθούσα δημοσιότητα κ.λπ. (ΑΠ 937/2007 ό.π., ΑΠ 409/2002 –σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΝΒ.986, ΑΠ 571/1999 ΠΟΙΝΧΡ Ν. 213 -με ενημερωτικό σημείωμα θ. Σάμιου-, ΑΠ 76/1989 ΠΟΙΝΧΡ ΛΘ.715, ΑΠ 1268/1985 ΠΟΙΝΧΡ ΛΣΤ.265, ΕφΑΘ 93/1988 ΠΟΙΝΧΡ ΛΘ.658, ΣυμβΠλημΗρακλ 187/2003 ΠΟΙΝΧΡ ΝΔ.259, ΠλημΠατρών 123/1989 ΠΟΙΝΧΡ Μ.345, ΠλημΘηβών 26/2000 ΑΡΧΝ 2000/445, ΣυμβΠλημΧαλκ 59/1999 ΠΟΙΝΔΙΚ 2000/1068, ΣυμβΠλημΑΘ 2069/1995 ΠΟΙΝΧΡ ΜΕ.1464 επ., Η. Αναγνωστόπουλου, Ο χρόνος υποβολής της δηλώσεως του ψυχικού τραυματισμού κατ` άρ. 344 ΠΚ, ΠΟΙΝΧΡ ΛΣΤ.624). Περαιτέρω, ενόψει του γεγονότος ότι η αποδοχή της ως άνω δήλωσης δεν είναι υποχρεωτική για το Δικαστικό Συμβούλιο, το τελευταίο θα αποφανθεί επ` αυτής εφόσον προηγουμένως ερευνήσει την ουσία της υπόθεσης και κρίνει ότι συντρέχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής εις βάρος του κατηγορουμένου, διαφορετικά, εάν δηλαδή δεν προκύπτουν τέτοιες ενδείξεις, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις έρευνας της σχετικής δήλωσης (ΣυμβΠλημθεσ 168/ 1991 Υπερ. 1991.478, ΣυμβΠλημΠατρ 197/1988 ΝΟΒ 1988.690, ΣυμβΠλημΘεσ 1170/2005 ΠΟΙΝΔΙΚ 2007.1411). Εξάλλου επί θύματος άνω των 12 ετών, αν οι δηλώσεις του θύματος και των γονέων του δεν ταυτίζονται, εκτιμώνται ελευθέρως (Μ. Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας, έκδ. 2003, υπ` άρ. 344, σελ. 930). (...)  Επειδή κατ` ακολουθία των ανωτέρω προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου, ικανές να στηρίξουν δημόσια εναντίον του κατηγορία στο ακροατήριο για την αποδιδόμενη σ` αυτόν ως άνω αξιόποινη πράξη της απόπειρας βιασμού. Επειδή περαιτέρω η εγκαλούσα στην από 13.11.2007 κατά-θεση της στην Ανακρίτρια δήλωσε ότι: «Δεν επιθυμώ την ποινική του δίωξη, θέλω να τελειώσει αυτό και μην συνεχιστεί η διαδικασία.». Επειδή το περιεχόμενο της δήλωσης αυτής, μη απαιτουμένων πανηγυρικών εκφράσεων (ΣυμβΠλημθηβών 26/2000 ΑΡΧΝ 2000.445), συνιστά μεν τέτοια εμπίπτουσα στη διάταξη του άρ. 344 του ΠΚ, δεν πρέπει όμως να γίνει δεκτή με την οριστική παύση της εναντίον του κατηγορου-μένου ως άνω ποινικής δίωξης, αφού η δήλωση αυτή είναι προϊόν ψυχολογικής πιέσεως της εγκαλούσας εξ αιτίας του φόβου της έναντι του κατηγορουμένου… Επειδή, κατά συνέπεια, πρέπει το Συμβούλιο Σας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρ. 309 παρ. 1 στοιχ. ε΄ και 313 ΚΠΔ, να παραπέμψει τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο του Πρωτοβάθμιου Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Κρήτης, που θα οριστεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Κρήτης, το οποίο είναι αρμόδιο καθ` ύλη και κατά τόπο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρ. 1 στοιχ. δ΄, 109 περ. α΄, 111, 119 παρ. 1, 122 παρ. 1 ΚΠΔ, 4 παρ. 1 περ. θ΄ ν. 1756/1988 σε συνδ. με άρ. 97 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος, για την εκδίκαση της παραπάνω πράξης με την οποία βαρύνεται, που προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρ. 1, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1α, 27, 42 παρ. 1, 51, 52, 60, 63, 66, 79, 83, 336 παρ. 1 ΠΚ, όπως η διάταξη του τελευταίου άρθρου ίσχυε πριν την αντικατάσταση της από το άρ. 8 παρ. 1 του ν. 3500 της 23/24.10.2006. (ΠΟΙΝΧΡ 2011.145)
 

 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
 179
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΗρακλείου 324/2009
 
Δικαστές: Κ. Χίλιου (Πρόεδρος), Α. Γαλιουδάκη, Δ. Ταμπάρης
Εισαγγελέας: Ν. Mαρκάκης
 
Αρπαγή. Απλή σωματική βλάβη κατ΄ εξακολούθηση. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης. Έννοια απαγωγής. Αληθής συρροή μεταξύ των δύο εγκλη-μάτων, λόγω της ετερότητας των προσβαλλόμενων έννομων αγαθών. Πρόκληση σωματικών βλαβών από τον κατηγορούμενο στην παθούσα - εγκαλούσα, με την οποία διατηρούσε στο παρελθόν ερωτικό δεσμό  και αρπαγή αυτής.
 
Σε βάρος του ως άνω κατηγορουμένου ασκήθηκε ποινική δίωξη και απαγγέλ-θηκε κατηγορία για: 1) αρπαγή (άρ. 322 εδ. α΄ ΠΚ) και 2) απλή σωματική βλάβη κατ’ εξακολούθηση (άρ. 98 παρ. 1, 308 παρ. 1 α ΠΚ), κατόπιν της από 4.4.2007 εγκλήσεως της υπηκόου Σλοβακίας E.C. του F. και της Ε., γεννηθείσας το έτος 1973, κατοίκου (...) του Δήμου (...) Ηρακλείου, στην οποία αυτή διατείνεται ότι ο κατηγορούμενος, στα (...) στις 31.3.2007 και περί ώρα 17.00΄, με την απειλή και τη χρήση βίας, την απήγαγε, τη μετέφερε σε ερημική περιοχή και την κατακράτησε παρά τη θέληση της μέχρι το πρωί της επόμενης ημέρας, επίσης δε, στον ως άνω τόπο, κατά τον ως άνω χρόνο και ένα μήνα πριν, τη κτύπησε με τα χέρια του στο πρόσωπο και το κεφάλι, προξενώντας της σωματικές κακώσεις. Επειδή κατά το άρ. 322 Π Κ: «Όποιος με απάτη ή βία, ή με την απειλή βίας συλλαμβάνει, απάγει ή παράνομα κατακρατεί κάποιον, έτσι ώστε να αποστερεί το συλλαμβανόμενο από την προστασία της πολιτείας και ιδίως όποιος περιάγει κάποιον σε ομηρία ή σε άλλη παρόμοια κατάσταση στέρησης της ελευθερίας τιμωρείται με κάθειρξη. Αν η πράξη έγινε με σκοπό να εξαναγκασθεί ο παθών ή κάποιος άλλος σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή για την οποία δεν υπάρχει υποχρέωση του, τιμωρείται: α) με ισόβια κάθειρξη αν ο εξαναγκασμός στρέφεται εναντίον των σωμάτων ή των προσώπων του άρθρου 157 παρ. 1- β) με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών σε κάθε άλλη περίπτωση». Από το άρθρο αυτό προκύπτει ότι η βασική μορφή του εξ αυτού προβλεπομένου εγκλήματος, που τιμωρείται με πρόσκαιρη κάθειρξη, στοιχειοθετείται όταν ο δρά-στης απάγει, συλλαμβάνει ή κατακρατεί κάποιον, υπό συνθήκες ώστε το απαγόμενο, συλλαμβανόμενο ή κατακρατούμενο πρόσωπο να στερείται της προστασίας της πολιτείας, ή περιάγει κάποιον σε ομηρία, ή σε κάθε άλλη παρόμοια (με την ομηρία) στέρηση της ελευθερίας του. Μία εκ των δύο διακεκριμένων μορφών του εν λόγω εγκλήματος στοιχειοθετείται με την προσθήκη του υπερχειλούς δόλου του εξα-ναγκασμού του παθόντος είτε τρίτου σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, για την οποία δεν έχει υποχρέωση, οπότε απειλείται ποινή καθείρξεως τουλάχιστον δέκα ετών. Από τα ανωτέρω στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως, ως κατακράτηση νοείται η παρεμπόδιση κάποιου να απομακρυνθεί αυτοβούλως από το σημείο στο οποίο κρατείται. Ως αποστέρηση της προστασίας της Πολιτείας νοείται η κατάσταση όπου κάποιος θέτει ένα άλλο πρόσωπο υπό την δική του αυθαίρετη εξουσία, κατά τρόπο που τον αποκόπτει από την ομαλή συνθήκη βίου, όπου τελικά δεν μπορεί να ασκηθεί η προστασία του νόμου. Τέλος δε, περιαγωγή σε κατάσταση στέρησης της ελευθε-ρίας νοείται η κατακράτηση διαρκείας στην διάθεση του δράστη, προκειμένου να επιτευχθούν οι όροι που τέθηκαν από τον δράστη (ΑΠ 37/2008 -σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΝΗ.606). Το αδίκημα της αρπαγής προσώπου αποσκοπεί στην προστασία του ατόμου από την αυθαίρετη στέρηση της ελευθερίας και την αδυναμία παροχής βοήθειας εκ μέρους των πολιτειακών οργάνων, και κυρίως των αστυνομικών αρχών, στα οποία έχει ανατεθεί η διαφύλαξη και προστασία των πολιτών, χάριν της απρόσκοπτης λειτουργίας των κοινωνικών θεσμών και επίτευξης των σκοπών της πολιτείας. Η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος αυτού απαιτεί (κατά τα άνω) εναλλακτικώς την άσκηση απάτης προς ορισμένο πρόσωπο, ήτοι με δόλιες υποσχέσεις και ανύπαρκτα πραγματικά περιστατικά, έτσι ώστε να πεισθεί το άτομο να ασπασθεί τα απατηλώς προβαλλόμενα, φερόμενα ως υπαρκτά και αληθή, ή άσκηση βίας με την οποία κάμπτεται η ελεύθερη βούληση, με συνέπεια να επέρχεται αντίθετη κατάσταση, ή με την απειλή βίας, η οποία ισοδυναμεί με τη δεδηλωμένη βία, με συνέπεια να παρέχεται η δυνατότητα στον αυτουργό να συλλάβει, απαγάγει ή παράνομα κατακρατήσει το άτομο, έτσι ώστε να καθίσταται αδύνατη η παροχή της αναγκαίας προστασίας της πολιτείας. Ενδεικτικώς δε ο νόμος θεωρεί ότι ο συλλαμβανόμενος αποστερείται της προστασίας της πολιτείας, διά της περιαγωγής του σε ομηρία ή άλλη παρηλλαγμένη, στην ουσία ταυτιζόμενη, κατάσταση, εξαιτίας της οποίας επέρχεται στέρηση της ελευθερίας του προσώπου, υπό την έννοια της ακούσιας απαγωγής στη φυσική εξουσία του αυτουργού. Ως απαγωγή θεωρείται η παρά τη θέληση του προσώπου απομάκρυνση του από το συνήθη τόπο διαμονής ή επαγγελματικής εγκαταστάσεως και η αυτόματη θέση του προσώπου υπό την εξουσία του κατακρατούντος, καθίσταται δε πειθήνιο όργανο, χωρίς δυνατότητα ενέργειας ατομικής, επερχόμενης έτσι στερήσεως της ελευθερίας (ΑΠ 112/1998 -σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΜΗ.763, ΑΠ 429/1984 -σε Συμβούλιο- ΠΟΙΝΧΡ ΛΔ.855, ΑΠ 905/1981 ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.162 και ΣυμβΕφΙωαν 41/1994 Υπερ. 1995.335, όπου και παρατηρ. Λ. Μαργαρίτη, ΣυμβΠλημΙωαν 247/2005 ΠΟΙΝΧΡ ΝΣΤ.169). Επειδή, περαιτέρω, κατά το άρ. 308 παρ. 1 εδ. α΄ του ΠΚ, «όποιος με πρόθεση προξενεί σε άλλον σωματική κάκωση ή βλάβη της υγείας του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι τριών ετών. Αν η κάκωση ή η βλάβη της υγείας που του προξένησε είναι εντελώς ελαφρά, τιμωρείται με φυλάκιση το πολύ έξι μηνών ή με χρηματική ποινή. Και αν είναι ασήμαντη τιμωρείται με κράτηση ή πρόστιμο». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το έγκλημα της απλής σωστικής βλάβης διαβαθμίζεται, αναλόγως της σπουδαιότητας της, σε απλή (ή ελαφρά), σε εντελώς ελαφρά, η οποία, χωρίς να είναι εντελώς επουσιώδης έχει όλως επιπόλαιες συνέπειες, και σε ασήμαντη, η οποία είναι αυτή που έχει ήπιες συνέπειες (ΑΠ 1014/2005 ΠΟΙΝΧΡ ΝΣΤ.125). Τα παραπάνω δύο εγκλήματα της αρπαγής και της απλής σωματικής βλάβης συρρέουν αληθώς (Α. Κονταξή, ΠΚ, έκδ. 2000, υπ` άρ. 308, σελ. 2591), λόγω της ετερότητος των πληττομένων εννόμων αγαθών (...). Επειδή, κατ` ακολουθία των ανωτέρω, προκύ-πτουν, κατά την κρίση μου, σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορου-μένου, ικανές να στηρίξουν δημόσια εναντίον του κατηγορία στο ακροατήριο για τις παραπάνω αξιόποινες πράξεις της αρπαγής και της απλής σωματικής βλάβης κατ` εξακολούθηση, με τις οποίες βαρύνεται, πρέπει το Συμβούλιο Σας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρ. 309 παρ. 1 στοιχ. ε΄ και 313 ΚΠΔ, να παραπέμψει αυτόν στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Κρήτης, το οποίο είναι καθ` ύλη και κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο, σύμφωνα με τα άρ. 4 περ. δ΄ του ν. 1756/1988, 97 του ισχύοντος Συντάγματος, 10 ν.δ. 876/1941, 1 Α.Ν. 853/1948 (Α Κονταξή, ΚΠΔ, έκδ. 2006, υπ` άρ. 111 ΚΠΔ, σελ. 926), 119 παρ. 1, 122 παρ. 1, 129 περ. α΄ ΚΠΔ, για την εκδίκαση της πρώτης ως άνω κακουργηματικής πράξης, και λόγω συνάφειας και της ετέρας πλημμεληματικής τοιαύτης, που προβλέπονται και τιμωρούνται από τις διατάξεις των άρ. 1, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 51, 52, 53, 79, 94 παρ. 1, 98 παρ. 1, 322 εδ. α΄, 308 παρ. 1α ΠΚ. (ΠΟΙΝΧΡ 2011.632)
 
ΕΤΟΥΣ 2010
 
 180
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΗρακλείου 33/2010
 
Δικαστές: Κ.Χίλιου (Πρόεδρος), Α. Γαλιουδάκη, Γ. Βιογιατζής-Πλατσάς
Εισαγγελέας: Ν. Μαρκάκης
 
Βιασμός. Βιασμός από κοινού-ομαδικός βιασμός. Στοιχεία αντικειμενικής και υπο-κειμενικής υπόστασης. Συναίνεση του θύματος. Η συναίνεση αποκλείει τη θεμελίωση του βιασμού και όχι μόνο τον άδικο χαρακτήρα της πράξεως. Πραγματικά περιστατι-κά. Αρνητικός της κατηγορίας ισχυρισμός περί συναίνεσης του θύματος. Απορρίπτεται ως ουσία αβάσιμος.
 
Σε βάρος των κατηγορουμένων ασκήθηκε ποινική δίωξη για βιασμό από κοινού (άρ. 336 παρ. 2 ΠΚ), κατόπιν της από 3.6.2009 εγκλήσεως της υπηκόου Νορβηγίας C.M.S.L. του K.W. της S., γεννηθείσας το έτος 1989, κατοίκου Νορβηγίας, (...), και προσωρινά (...) Ηρακλείου, στην οποία αυτή διατείνεται ότι οι κατηγορούμενοι, στην παραλία (...) Ηρακλείου, στις 3.6.2009 και περί ώρα 05.00΄, από κοινού ενεργούντες, την εξανάγκασαν ταυτόχρονα σε συνουσία και πεολειχία. Επειδή, κατά τη διάταξη του άρ. 336 παρ. 1 του Ποινικού Κώδικα, όπως αντικαταστάθηκε από το άρ. 8 παρ. 1 του ν. 3500 της 23/24.10.2006: «Οποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία ή σε άλλη ασελγή πράξη ή σε ανοχή της τιμωρείται με κάθειρξη». Από τη διάταξη αυτή, με την οποία -απαλειφθείσας της λέξης «εξώγαμη»- στην έννοια του βιασμού περιλαμβάνεται πλέον και ο συζυγικός βιασμός, έστω και με τη μορφή της εντός γάμου συνουσίας, αντιμετώπιση που στοιχείται προς τις σύγχρονες αντιλήψεις περί προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και εντός του γάμου (ΕγκΕισΑΠ 2/2007 ΠΟΙΝΧΡ ΝΖ.374, Εισηγητική Έκθεση του ν. 3500/2006), προκύπτει ότι ο βιασμός είναι πολύπρακτο έγκλημα, του οποίου η αντικειμενική υπόσταση πραγματώνεται με περισσότερες από μία πράξεις, και συγκεκριμένα με την παράνομη βία (εξαναγκα-σμός με βία ή απειλή σε ανοχή) και την «εξώγαμη» στη συνέχεια συνουσία ή τις ασελγείς πράξεις (Ι. Μανωλεδάκη, Γεν. θεωρία Ποιν. Δικ., τόμος Β΄, 1978, σελ. 124, Η. Γάφου, Ποιν. Δίκ., Ειδ. Μέρος, τεύχος Ε΄, σελ. 9, Φιλιππίδη, Μαθήματα Ποιν. Δικ., Ειδ. Μέρος, τεύχος Β΄, 1981, σελ. 122) (…). Εξάλλου, από το γεγονός ότι ο εξαναγκασμός στη γενετήσια πράξη συνιστά στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του βιασμού έπεται ότι η συναίνεση του θύματος στην τέλεση της γενετήσιας πράξης αποκλείει τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος και όχι μόνο τον άδικο χαρα-κτήρα της πράξης (Χωραφά, σελ. 191, Ζαγκαρόλας, ΠΟΙΝΧΡ Ε.334, Κατσαντώνης, 493, Διαρκ. Στρατ. Κρήτης 112/1987 ΠΟΙΝΧΡ ΛΖ.679, Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, έκδ. 1994, υπ` άρ. 336, σελ. 20, 34). Επειδή, περαιτέρω, κατά την παρ. 2 του ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρ. 9 του ν. 1419/1984: «Αν η πράξη της προηγούμενης παραγράφου έγινε από δύο ή περισσότερους δράστες που ενεργούσαν από κοινού, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών». Με την τελευταία αυτή διάταξη θεσπίζεται ο αυστηρότερος κολασμός του λεγόμενου ομαδικού βιασμού, που διαστέλλεται από τον κοινό βιασμό και την σ` αυτόν συμμετοχή με τη μορφή της συναυτουργίας ή συνέργειας, και ο οποίος (ομαδικός βιασμός) υφίσταται όταν δύο ή πλείονες από τους συναυτουργούς τελούν σε βάρος του θύματος τη γενετήσια πράξη, δηλαδή συνουσία ή ασέλγεια, ταυτοχρόνως ή διαδο-χικώς, χωρίς να απαιτείται και η από όλους, από κοινού, άσκηση της παράνομης βίας, αρκούσης της από ένα εξ αυτών ασκήσεως αυτής (ΑΠ 1323/2006 ό.π., ΑΠ 2445/2003 ΠΟΙΝΧΡ ΝΔ.909, ΑΠ 155/2002 ΠΟΙΝΧΡ Ν.884, ΣυμβΕφΠειρ 224/2000 ΠΟΙΝΧΡ Ν.750, ΣυμβΠλημΑθ 753/2000 ΠΟΙΝΧΡ Ν.556). Και τούτο διότι, εκκινώντας από το νομοθετικό λόγο της ποινικής πρόβλεψης της διακεκριμένης αυτής μορφής του βιασμού, «εφόσον ο λόγος αυτός συνίσταται στο ότι ο ομαδικός βιασμός αποτελεί τον έσχατο εξευτελισμό του θύματος, μεταβολή του σε δοχείο ηδονής και γι’ αυτό ταπείνωση της ανθρώπινης αξίας, επιβάλλεται να δεχθούμε ότι τότε μόνο υπάρχει ομαδικός βιασμός, όταν δύο ή περισσότεροι από τους συναυτουρ-γούς τέλεσαν σε βάρος του θύματος πάντως τη γενετήσια πράξη (συνουσία ή ασέλγεια), ταυτόχρονα ή διαδοχικά. Διότι σ` αυτήν ακριβώς την περίπτωση το θύμα μεταβλήθηκε σε δοχείο ηδονής και καταρρακώθηκε στον έσχατο βαθμό η ανθρώ-πινη αξία του» (βλ. Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, Κεφ. 19°, Εγκλήματα κατά της Γενετήσιας Ελευθερίας και Εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης της Γενετήσιας Ζωής, 1994, σ. 41, θετικά σχόλια Παπαγεωργίου- Γονατά Στυλιανού στο ως άνω βούλευμα Συμβ ΠλημΑθ 753/2000). (...) Επειδή, κατ` ακολουθία των ανωτέρω, προκύπτουν, κατά την κρίση μου, σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος των κατηγορουμένων, ικανές να στηρίξουν δημόσια εναντίον τους κατηγορία στο ακροατήριο για την αποδιδόμενη σ` αυτούς ως άνω αξιόποινη πράξη του βιασμού από δύο δράστες που ενεργούσαν από κοινού -ομαδικός βιασμός- (κατ’ ορθότερο του δοθέντος νομικό χαρακτηρισμό), πρέπει το Συμβούλιό Σας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρ. 309 παρ. 1 στοιχ. ε΄ και 313 ΚΠΔ, να παραπέμψει αυτούς στο ακροατήριο του Πρωτοβάθμιου Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Κρήτης, που θα οριστεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Κρήτης, το οποίο είναι αρμόδιο καθ` ύλη και κατά τόπο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρ. 1 στοιχ. δ΄, 109 περ. α΄, 111, 119 παρ. 1, 122 παρ. 1 ΚΠΔ, 4 παρ. 1 περ. θ΄ ν. 1756/1988 σε συνδ. με άρ. 97 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος, για την εκδίκαση της παραπάνω πράξης με την οποία βαρύνονται, που προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρ. 1, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1, 27, 45, 51, 52, 60, 63, 66, 79, 83, 336 παρ. 2 σε συνδ. με παρ. 1 ΠΚ, όπως η παρ. 1 του άρ. 336 αντικαταστάθηκε από το άρ. 8 παρ. 1 του ν. 3500 της 23/24.10.2006. (ΠΟΙΝΧΡ 2012.374)
 
 181
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΗρακλείου 354/2010
 
Δικαστές: Κ. Χίλιου (Πρόεδρος), Α. Δέτση, Π. Μπαντουβάκη
Αντεισαγγελέας:  Ε. Μεγγέ
 
Πλαστογραφία. Απόπειρα απάτης. Χρήση πλαστού εγγράφου κατ’ επιτρεπτή μετα-βολή της κατηγορίας από χρήση πλαστού κατ΄ εξακολούθηση και απόπειρα απάτης. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης. Αληθής συρροή μεταξύ πλαστο-γραφίας μετά χρήσεως και απάτης. Φαινομενική, ωστόσο, συρροή μεταξύ της από-πειρας απάτης και χρήσης πλαστού, οπότε και η απόπειρα απάτης απορροφάται από τη χρήση πλαστού, όταν τα παρασταθέντα ως αληθή ταυτίζονται με τη χρήση του πλαστού. Τέλεση ενός εγκλήματος χρήσεως πλαστού, έστω κι αν γίνεται χρήση πολλών πλαστών εγγράφων μία μόνο φορά.
 
Σύμφωνα με το άρ. 216 παρ. 1, 2 του ΠΚ, όπως ισχύει «1. Όποιος καταρτίζει πλαστό έγγραφο με σκοπό να παραπλανήσει με τη χρήση του άλλον σχετικά με γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, τιμωρείται με φυλάκιση (...) - παρ. 2. Με την ίδια ποινή τιμωρείται όποιος για τον παραπάνω σκοπό εν γνώσει χρησιμοποιεί πλαστό ή νοθευμένο έγγραφο.». Από τις διατάξεις αυτές, που αποβλέπουν στην προστασία της ασφάλειας και της ακεραιότητας των εγγράφων συναλλαγών, προ-κύπτει ότι για τη συγκρότηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της πλαστογραφίας απαιτείται η εξ υπαρχής κατάρτιση εγγράφου (κατασκευή) από τον αυτουργό, που το εμφανίζει ότι καταρτίστηκε από άλλον, ή νόθευση γνησίου εγγρά-φου, υποκειμενικά δε απαιτείται δόλος, που περιλαμβάνει τη γνώση και θέληση παραγωγής των περιστατικών τα οποία θεμελιώνουν την πράξη της πλαστογραφίας, συγχρόνως όμως και σκοπός του υπαιτίου όπως με τη χρήση του πλαστού εγγράφου ή του εγγράφου που νοθεύτηκε παραπλανηθεί άλλος για γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, οι οποίες αναφέρονται στην παραγωγή, μεταβολή, μεταβίβαση ή κατάργηση δικαιώματος ή έννομης σχέσης, δημόσιας ή ιδιωτικής φύσης, αδιάφορου όντος αν ο σκοπός αυτός επιτεύχθηκε. Ως έγγραφο δε κατά την έννοια του νόμου είναι, κατ’ άρ. 13 εδ. γ΄ του ΠΚ, κάθε γραπτό που προορίζεται ή είναι πρόσφορο να αποδείξει γεγονός που έχει έννομη σημασία, και κάθε σημείο που προορίζεται ν` αποδείξει τέτοιο γεγονός. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρ. 42, 216 και 386 του ΠΚ σαφώς προκύπτει ότι οι πράξεις της πλαστογραφίας μετά χρήσεως και της απάτης συρρέουν αληθώς (πραγματικά) μεταξύ τους, και καμιά απ` αυτές δεν απορ-ροφάται από την άλλη, διότι εκάστη τούτων είναι αυτοτελής, στοιχειοθετουμένη από ιδιαίτερα περιστατικά και μη αποτελούσα η μία συστατικό στοιχείο της άλλης ή επιβαρυντική περίσταση, ούτε και αναγκαίο μέσο διαπράξεως αυτής. Η απόπειρα όμως της απάτης και η χρήση πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου, με σκοπό περιποιή-σεως οφέλους (άρ. 216 παρ. 3 ΠΚ), όταν τα για την απάτη παρασταθέντα ψευδή γεγονότα ως αληθή ταυτίζονται προς τα συγκροτούντα την χρήση του πλαστού εγγράφου, όχι δε και όταν συντρέχουν και άλλες ψευδείς παραστάσεις που δεν ταυτίζονται προς τις αποτελούσες μόνο τη χρήση του πλαστού εγγράφου, δεν είναι αυτοτελή εγκλήματα, και η απόπειρα απάτης απορροφάται από τη χρήση πλαστού εγγράφου (ΑΠ 663/2004, 930/2009, ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, η άπαξ γενόμενη χρήση πολλών πλαστών εγγράφων συνιστά ένα μόνο έγκλημα χρήσης (Mπουρόπουλος, ΕρμΠΚ, τ. Β΄, σελ 239). Στην προκειμένη περίπτωση (…) προέκυψε ότι η κατηγο-ρουμένη, είναι μητέρα τριών υιών, από τους οποίος οι δύο, ήτοι ο (...) και ο (...), κατά το έτος 2006 φοιτούσαν στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Αθηνών. Το ως άνω έτος η κατηγορουμένη, δηλώνοντας στη φορολογική της δήλωση τα τέκνα της ως προστατευόμενα μέλη, υπέβαλλε προς τη (...) Δ.Ο.Υ. Ηρακλείου δύο αιτήσεις προκειμένου να λάβει το φοιτητικό επίδομα, ως δικαιούχος του εν λόγω επιδόματος, για τα τέκνα της. Μαζί με τα λοιπά δικαιολογητικά υπέβαλλε και δύο πιστοποιητικά (για τη χορήγηση στεγαστικού επιδόματος, σύμφωνα με το άρ. 10 του ν. 3220/2004), με φερόμενο συντάκτη το Τμήμα Νομικής του Πανεπιστημίου Αθηνών, από τα οποία προέκυπτε ότι οι εν λόγω φοιτητές (...), κατά το έτος 2004-2005, φοιτούσαν ο μεν πρώτος στο τέταρτο έτος σπουδών, με προβλεπόμενο συνολικό αριθμό δέκα (10) μαθημάτων προηγούμενου έτους σπουδών, από τα οποία είχε εξεταστεί επιτυ-χώς στα επτά (7), ο δε δεύτερος στο τέταρτο ομοίως έτος σπουδών, με προβλεπό-μενο συνολικό αριθμό δέκα (10) μαθημάτων, από τα οποία είχε εξεταστεί επιτυχώς στα έντεκα (11), με την υποσημείωση ότι επιτρέπεται από τον κανονισμό σπουδών του Τμήματος η συμμετοχή σε μεγαλύτερο αριθμό μαθημάτων του προβλεπομένου, και ότι ο τελευταίος έκανε χρήση της δυνατότητας αυτής. Ωστόσο, η αρμόδια ως άνω Δ.Ο.Υ., κατά τον έλεγχο της συνδρομής των προϋποθέσεων, ζήτησε από το Πανεπιστήμιο Αθηνών πληροφορίες για τη φοιτητική κατάσταση των προαναφερ-θέντων, όπου, και μετά από αντιπαραβολή των συνημμένων δικαιολογητικών, διαπιστώθηκε η πλαστογραφία των επίδικων πιστοποιητικών (…). Επειδή, βάσει των ανωτέρω παραδοχών, φρονούμε ότι προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής σε βάρος της κατηγορουμένης για την πράξη της χρήσης πλαστού εγγράφου, και επομένως θα πρέπει το Συμβούλιο Σας, σύμφωνα με τα άρ. 309 παρ. 1, 313 ΚΠΔ, να παραπέμψει αυτόν στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κρήτης, το οποίο τυγχάνει αρμόδιο καθ’ ύλην και κατά τόπον, κατ` άρ. 111 παρ. 7 ΚΠΔ, εκ της ιδιότητας της κατηγορουμένης ως δικηγόρου, σε συνδυασμό με τα άρ. 216 παρ. 2 και 1 ΠΚ, για να δικαστεί, κατ` ορθότερο νομικό χαρακτηρισμό (από χρήση πλαστού εγγράφου κατ’ εξακολούθηση και απόπειρα απάτης, άρ. 42, 98, 216 παρ. 2-1 και 386 παρ. 1 ΠΚ), για την σε βαθμό πλημμελήματος διωκόμενη πράξη της χρήσης πλαστού, για την οποία προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις ενοχής της, και η οποία προβλέπεται και τιμωρείται σύμφωνα με τα άρ. 1, 12, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1, 27, 51, 53, 79, 98, 216 παρ. 2-1 ΠΚ. (Παρατηρήσεις Ι. Τσακάλη, ΠΟΙΝΧΡ 2011.75)
 
ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΟΥ ΡΕΘΥΜΝΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ 2001
 
182
Αριθμ. απόφ.  ΠλημμΡεθ 118/2001
 
Δικαστές: Σ.  Κανατάκη-Μπαμπανικολού (Πρόεδρος),  Ξ. Στρατιδάκη, Π. Κυραλέου
Αντεισαγγελέας: Ν. Μαρκάκης
 
Μήνυση κατά αγνώστου. Η άσκηση της ποινικής δίωξης μπορεί να γίνει και κατ’ αγνώστου. Εάν δεν γίνει δυνατή η αποκάλυψη του δράστη η δικογραφία πρέπει να τεθεί από τον Εισαγγελέα στο αρχείο. Η δικογραφία τίθεται σε εκκρεμότητα με την προοπτική εξιχνιάσεως του εγκλήματος. Μπορεί ο Εισαγγελέας να εισηγηθεί στο Δικαστικό Συμβούλιο να μην γίνει κατηγορία κατ’ αγνώστου. Παράνομη κατοχή όπλων για την οποία ασκήθηκε ποινική δίωξη κατ΄ αγνώστου δράστη. Οριστική παύση της ποινικής δίωξης λόγω παραγραφής του αξιοποίνου της πράξης. Κατάσχεση (δήμευση) όπλων και πυρομαχικών. Συνιστά μέτρο ασφαλείας, που διατάσσεται υποχρεωτικά από το Δικαστήριο, αν προκύπτει κίνδυνος δημόσιας τάξης.
 
Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρ. 27,43, 46, 243, 245 και 310 παρ. 1 ΚΠΔ προκύπτει, ότι η από τον Εισαγγελέα άσκηση της ποινικής διώξεως, που δεν αποτελεί ενέργεια διοικητικής φύσεως, αλλ’ έχει οιονεί δικαιοδοτικό χαρακτήρα (Βλ. Μπουρόπουλου, Ερμ. Κώδ. Ποιν. Δικον., Τόμ. Α΄, σελ. 2 σημ. 1, Καρρά, Μα-θήματα Ποινικού Δικονομικού Δικαίου Α΄ Μέρος, 1980, σελ. 83 επ., Δ. Σπινέλλη, Η ποινική αγωγή, ΠΟΙΝΧΡ ΙΔ.549, ΟλΑΠ 794/1976 ΠΟΙΝΧΡ ΚΖ.308, ΑΕΔ 2/1977 Δ. 8. 143, Αναφ. Εισ. Πλημ. Κοζ. 2624/1983, ΑΡΜ. 1983. 892, Αντίθετα, Ζησιάδης, Ποιν. Δικον., έκδ. Β΄ Τόμ. Α΄, σελ. 268, Π. Γαλάνης, ΝΟΒ 26. 107 επ.), μπορεί να λάβει χώρα και κατ` αγνώστου προσώπου (βλ. Ζησιάδη Ποιν. Δικον., έκδ. Γ Τόμ. Α΄ σελ. 305, Ανδρουλάκη, Θεμελιώδεις έννοιαι, Τεύχος 2ο σελ. 146, Σταμάτη, Η προκαταρκτική εξέταση, σελ. 241, ΠλημΑθ 5350/1985 ΠΟΙΝΧΡ ΛΕ.828), με παραγγελία για κύρια ανάκριση ή προανάκριση (βλ. Τούση/Σιφναίου, Πανδ. υπ` αριθμ. 206 αριθμ. 18 σελ. 73, Στάϊκου, Ποιν. Δικον. 31, Τσουκαλά, Ποιν. Δικον. παρ. 173, σημ. 4, Γνωμ. Εισ. Πλημ. Σύρου 1122/1968 ΠΟΙΝΧΡ ΙΗ. 250), διότι στην ουσία των ποινικών κανόνων, που αποτελούν το αντικειμενικό δίκαιο, περιέχεται το δικαίωμα, η ποινική αξίωση του κράτους, μόλις σημειωθεί η παράβαση κάποιου ποινικού κανόνα, να χωρήσει κολασμός του παραβάτη (βλ. Χωραφά, Γεν. Αρχαί Ποιν. Δικ. 1964 σελ. 27, Ζησιάδη ό.π. σελ. 291, Π. Καίσαρη, Κωδ. Ποιν. Δικον. Τόμ. Α΄ σελ. 184, ΑΠ 480/1971 ΠΟΙΝΧΡ KB. 46). Στην περί-πτωση όμως αυτή, εάν από την διενεργηθείσα προανάκριση δεν γίνει δυνατή η ανακάλυψη του δράστη, η δικογραφία πρέπει να τεθεί από τον Εισαγγελέα στο αρχείο (βλ. Ζησιάδη, ό.π. Τόμ. Β΄ σελ. 188, Μπουρόπουλου ό.π. Τόμ. Α΄, σελ. 323, 407, Βουλ. Διαρ. Στρ. Αθ. 2908/1955, ΠΟΙΝΧΡ Ε.529, πρότ. Εισ. υπό Βούλ. Πλημ. Θεσ. 783/1982, ΑΡΜ 1982.834). Αυτή η ενέργεια δεν έχει την έννοια της διευθέτησης της ποινικής διώξεως, διότι ο Εισαγγελέας δεν δικαιούται στην ελεύθερη διάθεση αυτής (βλ. Π. Καίσαρη, ό.π., σελ. 186, Ζησιάδη, ό.π., τόμ. Α΄ παρ. 188 αριθμ. 4, σελ. 267, Στάϊκου, Ερμ. Ποιν. Δικον. Τόμ. Α΄, 1951 παρ. 44 σελ. 85, πρότ. Εισ. υπό Πλημ. Λευκ. 97/1959 ΠΟΙΝΧΡ Θ. 580, ΠλημΑθ 1514/1968 ΠΟΙΝΧΡ ΙΗ.368), αλλά της τηρήσεως της δικογραφίας σε εκκρεμότητα με την προοπτική εξιχνιάσεως του διωχθέντος εγκλήματος, ο δε Εισαγγελέας δεν μπορεί να απευθυνθεί στο Δικαστικό Συμβούλιο προτείνοντας να μη γίνει κατηγορία κατ` αγνώστου (βλ. Μπουρόπουλου, ό.π., Τόμ. Α΄ έκδ. Β΄ άρ. 75 και 308, σελ. 126, 407 επ., Ζησιάδη, ό.π., τόμ. Α΄ σελ. 273 επ., Στάϊκου, ό.π., υπ’ άρ. 308, σχόλιο στο υπ` αριθμ. 371/1923 Βουλ. ΠλημΚεφ Θέμ. ΛΔ΄.602). Τούτο δε διότι η ποινική δίωξη ενώπιον των Δικαστικών Συμβου-λίων και των Δικαστηρίων ασκείται μόνον in personam, δηλαδή μετά τον προσδιο-ρισμό ορισμένου προσώπου ως δράστου. Κατ` εξαίρεση, η ενώπιον του Δικαστικών Συμβουλίων ποινική δίωξη ασκείται in rem, όταν, αφού ο δράστης παρέμεινε άγνωστος, εξαλείφθηκε το αξιόποινο της πράξεως λόγω παραγραφής κατ’ άρ. 111 ΠΚ (βλ. ΠλημΑθ 249/1974 ΠΟΙΝΧΡ ΚΑ. 624, ΠλημΚω 34/1479, ΠΟΙΝΧΡ ΚΘ.906, ΠλημΘεσ 783/1982 ΑΡΜ 1982.834, ΠλημΘεσπρ 23/1983 ΠΟΙΝΧΡ ΛΓ.647, ΠλημΧαλκίδ 319/1985, Ελλ.Δ/νη 27.1455), οπότε αφ’ ενός μεν δεν ερευνάται η ουσία της κατηγορίας (βλ. Ζαγκαρόλα, ΠΟΙΝΧΡ ΙΓ. 582, Β. Σακελλα-ρίου, Θέμ. ΜΗ.502, ΑΠ 466/1967, ΠΟΙΝΧΡ ΙΗ΄.20, ΑΠ 812/1978, ΠΟΙΝΧΡ ΚΘ. 41, ΑΠ 831/1982, ΠΟΙΝΧΡ ΛΓ.182), αφ’ ετέρου δε ατονεί η ποινική αξίωση της Πολιτείας για την τιμωρία του δράστη, με αποτέλεσμα την παύση της ποινικής διώξεως (άρ. 309 παρ. 1 στοιχ. β΄, 310 παρ.1 εδ. β΄ ΚΠΔ, Χωραφά, Ποιν. Δίκ., παρ. 66, σελ. 235-236, ΑΠ 750/1980, ΠΟΙΝΧΡ Λ.847, ΑΠ 901/1981, ΠΟΙΝΧΡ ΛΒ.157, ΑΠ 798/1982, ΠΟΙΝΧΡ ΛΓ.176, ΣυμβΠλημ Δράμας 143/1996, ΠΟΙΝΧΡ ΜΖ.130). Επειδή στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραπάνω δικογραφία το έγκλημα της παράνομης κατοχής όπλων (τυφεκίων και ξιφολόγχης) για το οποίο ασκήθηκε η ποινική δίωξη, φέρεται ως τελεσθέν στις 24.6.1995 και σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, εφ` όσον πρόκειται για πλημμέλημα (άρ. 1 παρ. 1α΄, 2δ΄, 7 παρ. 1, 2, 4, 8α΄ ν. 2168/1993 και άρ. 18 εδ. β΄ ΠΚ) υπέκυψε ήδη σε παραγραφή (άρ.111 αριθμ. 3 ΠΚ), αφού αυτή δεν ανεστάλη κατ` άρ. 113 του ίδιου κώδικα, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρ. 1 παρ. 6 του ν. 2408/1996 και έτσι εξαλείφθηκε το αξιόποινο της. Πρέπει συνεπώς το Συμβούλιο σας, σύμφωνα με τα άρ. 309 παρ. 1 στοιχ. β΄ και 310 παρ. 1 εδ. β΄ σε συνδ. με άρ. 370 στοιχ. β΄ ΚΠΔ να αποφανθεί για την οριστική παύση της σε βάρος του άγνωστου δράστη, ποινικής διώξεως λόγω παραγραφής. (ΠΟΙΝΧΡ 2002.738)
 
 183
Αριθμ. απόφ.  ΠλημμΡεθ 206/2001
 
Δικαστές: Π. Κυραλέου (Πρόεδρος), Ι. Γερωνυμάκης, Α. Ξυλούρη
Εισαγγελέας: Ε. Παντελάκη
Δικηγόρος: Ν. Κοτζαμπασάκης
 
Κλοπή. Απόπειρα. Προϋποθέσεις αρχής εκτέλεσης. Αθώωση κατηγορουμένου.
 
Το άρθρο 372 Π.Κ. ορίζει "όποιος αφαιρεί ξένο κινητό πράγμα από την κατοχή άλλου (...)". Επομένως για να έχουμε απόπειρα πρέπει να έχουμε έναρξη αφαίρεσης ξένου κινητού πράγματος. Το δικαστήριο δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα εξής: Την 1.5.1999 στην (...). ο κατηγορούμενος εισήλθε από ανασφάλιστο παράθυρο στον Ιερό Ναό του Αγίου Κων/νου και κατευθύνθηκε προς το παγκάρι (σύμφωνα με το κατηγορητήριο έχοντας αποφασίσει να διαπράξει κλοπή - με σκοπό να παραβιάσει το παγκάρι και να αφαιρέσει τα χρήματα). Έγινε αντιληπτός από τον Ιερέα του Ναού, ο οποίος τον ακινητοποίησε πριν προλάβει να αγγίξει το Παγκάρι. Με αυτό το αποδεικτικό υλικό δεν είναι δυνατό να γίνει υπαγωγή στην απόπειρα κλοπής (42 παρ. 372 παρ. 1 Π.Κ.), γιατί δεν έχουμε αρχή εκτέλεσης. Ο κατηγορούμενος θα μπορούσε να πράξει οτιδήποτε άλλο όπως φθορά του Ιερού Ναού ή θα μπορούσε απλά να προσευχηθεί όπως ισχυρίσθηκε απολογούμενος. (Παρατηρήσεις Α. Βουλγαράκη, DE LEGE 2005.125)
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
 184
Αριθμ. απόφ.  ΠλημμΡεθ 1035/2003
 
Δικαστές: Ν. Παπαδάτος (Πρόεδρος), Α. Μπαχαντάκη, Ε. Σκορδυλάκη
Εισαγγελέας: Η. Κωνσταντακόπουλος
Δικηγόρος: Α. Αργυρόπουλος
 
Αυτόφωρη διαδικασία. Εξύβριση. Δικαιολογημένη αγανάκτηση κατηγορουμένου, μετά από αμέσως προηγηθείσα ιδιαίτερα σκληρή και βάναυση πράξη του παθόντος, που τελέστηκε εναντίον του. Παράβαση του νόμου περί αλλοδαπών. Είσοδος στην επικράτεια χωρίς ταξιδιωτικά έγγραφα.
 
(...) Στις 18.6.2003 και περί ώρα 04:00, ο α΄ κατηγορούμενος οδηγούσε στην Ρεθύμνης, το υπ` αριθμ. (...) αυτοκίνητό του, στο οποίο συνεπέβαινε η β΄ κατηγο-ρούμενη υπήκοος Σερβίας. Ο αστυνομικός, όντας επικεφαλής κλιμακίου Ειδικών Φρουρών του Τμήματος Αστυνομικών Επιχειρήσεων (Τ.Α.Ε.) Ρεθύμνης, έκανε στον οδηγό σήμα να σταματήσει, για να διεξαχθεί έρευνα τόσο στον ίδιο όσο και στους χώρους του αυτοκινήτου του. Ο α΄ κατηγορούμενος πράγματι ακινητοποίησε το αυτοκίνητο. Οι Ειδικοί Φρουροί του ζήτησαν να τους επιδείξει τα αναγκαία για τη νόμιμη οδήγηση και κυκλοφορία του οχήματος έγγραφα και ταυτόχρονα να σβήσει τον κινητήρα του αυτοκινήτου. Ο α΄ κατηγορούμενος φαίνεται ότι δεν συμμορφώ-θηκε με την απαίτηση αυτή των Ειδικών Φρουρών και εξακολούθησε να έχει τον κινητήρα του αυτοκινήτου σε λειτουργία. Τότε δέχθηκε βίαιη επίθεση από τους άνδρες του Τ.Α.Ε. Ρεθύμνης, μεταξύ των οποίων και τον (...) Όταν ο κατηγορού-μενος βρέθηκε στο δρόμο οι Ειδικοί Φρουροί άρχισαν να τον κτυπούν σε διάφορα σημεία του σώματός του με ρόπαλα (γκλομπς) και τις γροθιές τους. Η σωματική βία που ασκήθηκε σε βάρος του α΄ κατηγορουμένου είναι αναμφισβήτητη, γι` αυτήν δε κατέθεσε τόσο ο μάρτυρας (...), όσο και η β΄ κατηγορούμενη, η οποία ως παραπάνω αναφέρθηκε ήταν παρούσα. Άλλωστε και ο μηνυτής περιέγραψε τον τρόπο που χρησιμοποίησε αυτός και οι συνάδελφοί του για να βγάλουν τον κατηγορούμενο από το αυτοκίνητο ως "δυναμικό". Όπως ο α΄ κατηγορούμενος ομολογεί περισσότερες από μία φορά απηύθυνε προς τους Ειδικούς Φρουρούς τη λέξη "(…)", πράγμα που κατέθεσε και ο εγκαλών. Παρασύρθηκε όμως στην πράξη της εξύβρισης με την άνω λέξη από δικαιολογημένη αγανάκτηση, δεδομένου ότι είχε αμέσως πριν προηγηθεί η βάναυση και ιδιαίτερα σκληρή εναντίον του άσκηση σωματικής βίας από τους Ειδικούς Φρουρούς και τον εγκαλούντα προσωπικά, τον οποίο εξύβριζε ακριβώς τη στιγμή που δέχονταν τα κτυπήματα. Μετά την παύση της σωματικής σε βάρος του βίας, διαπιστώθηκε ότι ήταν κάτοχος όλων των προαναφερομένων εγγράφων, όχι όμως και η β΄ κατηγορούμενη, η οποία στερούμενη παντελώς ταξιδιωτικών εγγρά-φων (διαβατηρίου μετά θεωρήσεως εισόδου - visa), είχε εισέλθει στις 16.5.2002 παράνομα στην ελληνική επικράτεια από μη ελεγχόμενη μεθοριακή διάβαση. Επομένως, θα πρέπει οι κατηγορούμενοι να κηρυχθούν ένοχοι, διότι οι πράξεις τους εμπίπτουν στο πραγματικό των διατάξεων των άρθρων 27 παρ. 1 εδ. α΄ και 361 παρ. 1 του ΠΚ, 3 παρ. 1, 4 παρ. 3, 5 παρ. 1 και 2 και 50 παρ. 1 εδ. α΄ του ν. 2910/2001, τα στοιχεία των οποίων γνωστοποίησε προφορικά ο Εισαγγελέας (άρθρο 418 παρ.2 εδ. β΄ και γ΄ του ΚΠΔ). Ειδικά όμως ο α` κατηγορούμενος θα πρέπει, κατ’ εφαρμογή των συνδυασμένων διατάξεων των άρθρων 361 παρ. 3 και 308 παρ. 3 του ΠΚ, να απαλλαγεί από κάθε ποινή για την πράξη για την οποία κηρύχθηκε ένοχος, σύμφωνα με όσα πιο πάνω εκτέθηκαν ως αποδεδειγμένα (...). (DE LEGE 2005.124)
 

 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
 185
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΡεθ 15/2004
 
Δικαστές : Σ. Πολύζου-Θεοχαρίδη (Πρόεδρος), Ν. Παπαδάτος, Σ. Ζήκου
Εισαγγελέας: Σ. Χατζηαγγελίδης
 
Προσωρινή κράτηση. Αντικατάσταση με περιοριστικούς όρους. Επιβολή προσω-ρινής κράτησης με σύμφωνη γνώμη ανακριτή - εισαγγελέα. Προσφυγή άρθρου 285 παρ. 1 Κ.Π.Δ. Αντικατάσταση της προσωρινής κράτησης με περιοριστικούς όρους, μολονότι προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου, λόγω μη συνδρομής των προϋποθέσεων της παρ. 3 άρθρου 282 ΚΠΔ.
 
(...) Εναντίον του υπάρχουν, κατά την κρίση του Συμβουλίου, σοβαρές ενδείξεις ενοχής για αμφότερες τις πράξεις για τις οποίες κατηγορείται. Περαιτέρω, αποδει-κνύεται ότι ο κατηγορούμενος είναι γνωστής διαμονής, καθώς κατοικεί στο (...). Επίσης δεν προκύπτει ότι έχει κάνει προπαρασκευαστικές ενέργειες για να διευκο-λύνει την φυγή του, αντίθετα, κληθείς να απολογηθεί, πρόθυμα προσήλθε ενώπιον, τόσο της Ανακρίτριας Ρεθύμνης, όσο και των ενεργούντων την αυτεπάγγελτη αστυνομική προανάκριση αστυνομικών υπαλλήλων. Εξάλλου, δεν έχει υπάρξει κατά το παρελθόν φυγόποινος ή φυγόδικος και δεν έχει καταδικασθεί για απόδραση κρατουμένου ή παραβίαση περιορισμών διαμονής, όπως προκύπτει από το περιεχό-μενο στη δικογραφία αντίγραφο του ποινικού του μητρώου, το οποίο ουδεμία εγγραφή φέρει Προσέτι το Συμβούλιο δεν γνωρίζει οιαδήποτε περιστατικά από την προηγούμενη ζωή του κατηγορούμενου, τα οποία να πιθανολογούν την διάπραξη από αυτόν άλλων εγκλημάτων στην περίπτωση κατά την οποία η προσωρινή κρά-τηση που του επιβλήθηκε θα αντικαθίστατο με περιοριστικούς όρους, πιθανότητα η οποία δεν μπορεί να στηριχθεί ούτε στα χαρακτηριστικά των πράξεων για τις οποίες κατηγορείται, καθώς αυτές δεν εμφανίζουν κάποια ιδιαιτερότητα. Αντίθετα την πιθανότητα τέλεσης άλλων εγκλημάτων από τον κατηγορούμενο σε περίπτωση αντι-κατάστασης της προσωρινής του κράτησης με περιοριστικούς όρους απομακρύνει η συμπεριφορά που επέδειξε από τον φερόμενο ως χρόνο τέλεσης των εγκλημάτων (20.4.2002), έως ότου κρίθηκε προσωρινά κρατούμενος (29.3.2004). Πράγματι, καθ` όλο το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα των εικοσιτριών περίπου μηνών, δεν καταδικάσθηκε για οιαδήποτε πράξη, ούτε προκύπτει ότι εκκρεμεί σε βάρος του άλλη ποινική δίωξη, κληθείς δε να απολογηθεί από την Ανακρίτρια Ρεθύμνης, εμφανίσ θηκε και απολογήθηκε, χωρίς να προσπαθήσει να παρελκύσει τη διαδικασία. Τα παραπάνω, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος έχει γεννηθεί το έτος 1946, είναι δηλαδή προχωρημένης ηλικίας, διάγων ήδη το 58ο έτος της ηλικίας του, πάσχων μάλιστα από στηθάγχη-υπερτασική καρδιοπάθεια και ψωριασική αρθρίτιδα (…) οδηγούν το Συμβούλιο στην κρίση για αντικατάσταση της προσωρινής κράτησης που του επιβλήθηκε με το υπ` αριθμ. 7/2004 ένταλμα της Ανακρίτριας Ρεθύμνης με τους λεπτομερώς περιγραφόμενους στο διατακτικό περιο-ριστικούς όρους της καταβολής χρηματικής εγγύησης, της εμφάνισης του ενώπιον του Διοικητή του Τμήματος Ασφαλείας Π. και της απαγόρευσης εξόδου του από τη χώρα, κατ` ουσιαστική αποδοχή του επικουρικού αιτήματος της κρινόμενης αίτησης, όροι οι οποίοι, ενόψει της οικονομικής και προσωπικής εν γένει κατάστασης του, είναι ικανοί, αφενός να εξασφαλίσουν την εμφάνιση του οποτεδήποτε στην ανάκρι-ση και στο Δικαστήριο, καθώς και την υποβολή του την εκτέλεση της απόφασης σε περίπτωση που δικαζόμενος ήθελε κριθεί ένοχος (άρθρο 296 του Κ.Π.Δ.) και αφετέρου να εξαλείψουν την πιθανότητα να διαπράξει άλλα εγκλήματα (...). (DE LEGE 2005.128)
 
 186
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΡεθ 56/2004
 
Δικαστές: Σ. Καλούδη (Πρόεδρος), Ν. Παπαδάτος, Αικ. Κωσταριδάκη
 
Ναρκωτικά. Άρση Προσωρινής κράτησης. Εξάλειψη λόγων επιβολής προσωρινής κράτησης. Αποδυνάμωση κατηγορίας.
 
(...) Στην προκείμενη περίπτωση, από την κύρια ανάκριση που διενεργήθηκε έως τώρα και ειδικότερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν, τα έγγραφα της ανακριτικής δικογραφίας σε συνδυασμό και με την απολογία του κατη-γορουμένου δεν προ κύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του για την αποδιδόμενη σε αυτόν πράξη, που τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την με αριθμό πρωτοκόλλου (...) έκθεση ζύγισης ο κατηγο-ρούμενος κατείχε συνολική ποσότητα 3,87 γραμμαρίων κοκαΐνης και όχι περίπου 10 γραμμαρίων, για το οποίο ασκήθηκε η ποινική δίωξη για κατοχή κακουργηματικής μορφής και απαγγέλθηκε η κατηγορία, με βάση δε το νέο αυτό στοιχείο, ήτοι την μικρή ποσότητα της ναρκωτικής ουσίας, αποδυναμώνεται η σε βάρος του κατηγορία ως έχει και καθίσταται πιθανό το ενδεχόμενο το Δικαστήριο να μεταβάλλει το νομικό χαρακτηρισμό της πράξης σε κατοχή μικροποσότητας ναρκωτικής ουσίας προς ιδία χρήση (άρθρο 12 παρ. 1 ν. 1729/87, ως ισχύει), σύμφωνα και με τον ισχυρισμό του κατηγορουμένου. Κατόπιν τούτου, και το Συμβούλιο κρίνει ότι εξαλείφθηκαν οι λόγοι για τους οποίους επιβλήθηκε σε βάρος του κατηγορουμένου η προσωρινή κράτηση και πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη στην ουσία της η προ-σφυγή του. Για τους λόγους αυτούς, δέχεται την προσφυγή του και ήδη προσωρινά κρατούμενου στις δικαστικές φυλακές Χανίων κατά του υπ’ αριθμ. (...) εντάλματος προσωρινής κράτησης, που εξέδωσε εναντίον του η Ανακρίτρια Ρεθύμνου. Εξαφανίζει το υπ’ αριθμ. (...) ένταλμα προσωρινής κράτησης, που εξέδωσε η Ανακρίτρια Ρεθύμνου. Αίρει την προσωρινή κράτηση που επιβλήθηκε δυνάμει του ανωτέρω εντάλματος (...). (DE LEGE 2005.127)
 
187
Αριθμ. απόφ. ΤριμΠλημμΡεθ 727/2004
 
Δικαστές: Ν. Παπαδάτος (Πρόεδρος), Σ. Ζήκου, Μ. Ζαχαρενάκη-Πετράκη
Εισαγγελέας: Ι. Κούτρας
Δικηγόροι: Γ. Μαρινάκης, Ν. Κοτζαμπασάκης, Ε. Μουνδριανάκης
 
Κλητήριο θέσπισμα. Επίδοση. Παραγραφή. Αναστολή αυτής. Άκυρη η επίδοση κλητηρίου θεσπίσματος που αποτελεί φωτοτυπικό αντίγραφο του υπάρχοντος στη δικο-γραφία πρωτοτύπου, και το οποίο φέρει μεν την επίσημη και πρωτότυπη σφραγίδα του εισαγγελέα, όχι όμως και την ιδιόχειρη υπογραφή του συντάξαντος αυτό. Δεν επέρχεται αναστολή της παραγραφής αφού το ακυρωθέν κλητήριο θέσπισμα θεωρείται ανύπαρκτο και η επίδοση αυτού μη γενόμενη.
 
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 111 παρ. 1 και 3, 112 και 113 του Π.Κ., συνάγεται ότι ο χρόνος της παραγραφής, η οποία άγει σε εξάλειψη του αξιο-ποίνου των εγκληματικών πράξεων, είναι πέντε έτη για τα πλημμελήματα, αρχίζει να τρέχει από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη και αναστέλλεται για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η κύρια διαδικασία και ώσπου γίνει αμετάκλητη η κατα-δικαστική απόφαση, όχι όμως περισσότερο από τρία έτη για τα πλημμελήματα. Από δε τα άρθρα 320 και 339 του Κ.Π.Δ. συνάγεται ότι η κύρια διαδικασία αρχίζει με την επίδοση στον κατηγορούμενο της κλήσεως ή του Κλητηρίου Θεσπίσματος, με τα οποία καλείται αυτός στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου για να δικασθεί. Το κλητήριο θέσπισμα ή η κλήση του κατηγορουμένου συντάσσονται σε δύο αντίτυπα από τα οποία το ένα επιδίδεται στον κατηγορούμενο και το άλλο επισυνάπτεται στη δικογραφία κατά τη συζήτηση της υποθέσεως (άρθρο 320 παρ. 2 εδ γ΄ και δ΄ του Κ.Π.Δ.), ενώ σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 321 παρ 1 εδ α΄ του Κ.Π.Δ., το κλητήριο θέσπισμα πρέπει να περιέχει, εκτός των άλλων, την επίσημη σφραγίδα και την υπογραφή του Εισαγγελέα που το εξέδωσε, κατά δε την παρ. 4 του αυτού άρθρου, η τήρηση της διατάξεως της παρ. 1 επιβάλλεται με ποινή ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος (βλ. Γνωμοδότηση Μανωλεδάκη Μαργα-ρίτη, δημοσιευμένη σε Υπερ. 1994. 987, Α.Π. 407/1994, Τριμ.Εφ.Θεσ. 3865/1993, δημοσιευμένες σε Υπερ 1994.853 και 865, αντίστοιχα, Τριμ.Πλημ.Λαρ. 5521/2001 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2002.25). Η κήρυξη της ακυρότητος αυτής από το δικαστήριο (άρθρο 176 του Κ.Π.Δ.) έχει ως συνέπεια να θεωρείται το κλητήριο θέσπισμα ανύπαρκτο και η επίδοση αυτού μη γενόμενη, έτσι ώστε να μην επέρχεται απ’ αυτή αναστολή της παραγραφής (βλ. Α.Π. 407/1994 και Τριμ.Εφ.Θεσ. 3865/1993, ό.π.). Περαιτέρω, για την επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος στον κατηγορούμενο συντάσσεται υποχρεωτικά αποδεικτικό (άρθρα 154 εδ. α΄, 320 παρ. 2 εδ. δ΄ και 161 παρ. 1 εδ. α΄ του Κ.Π.Δ.), το οποίο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 162 εδ. α΄ του Κ.Π.Δ., έχει αποδεικτική δύναμη ωσότου προσβληθεί για πλαστότητα, αποδεικνύει δηλαδή τουλάχιστον ότι το αναφερόμενο στο αποδεικτικό επιδόσεως έγγραφο πράγματι επιδόθηκε, με τον τρόπο που εκεί αναφέρεται. Στην προκειμένη περίπτωση (…) τα δύο κλητήρια θεσπίσματα που επιδόθηκαν αποτελούν φωτοτυπικά αντίγραφα (φωτοτυπίες) του υπάρχοντος στη δικογραφία πρωτοτύπου. Φέρουν στην τελευταία τους σελίδα, ακριβώς επάνω από τον κατάλογο των μαρτύρων, την επίσημη και πρωτότυπη σφραγίδα του Εισαγγελέως των ενταύθα Πλημμελειοδικών, όχι όμως και την ιδιόχειρη υπογραφή του συντάξαντος αυτά Αντεισαγγελέως Πλημμελειοδικών, πράγμα που κανένας δεν ισχυρίσθηκε, ενώ η σχετική έλλειψη αποδεικνύεται επιπλέον από την προσκομιζόμενη και αναγνωσθείσα από 20.4.2004 έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης που συνέταξε η ειδική δικαστική γραφολόγος Μ.Μ.Κ. Ως ιδιόχειρη υπογραφή δεν μπορεί ασφαλώς να θεωρηθεί η εξαχθείσα από το πρωτότυπο κατά τη διαδικασία της φωτοαντιγραφής, αφού πρόκειται απλώς για φωτογραφία της ιδιόχειρης υπογραφής του συντάξαντος το πρωτότυπο κλητήριο θέσπισμα Αντεισαγγελέως. Σύμφωνα λοιπόν με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, η έλλειψη της ιδιόχειρης υπογραφής του συντάξαντος τα επιδοθέντα στους δύο κατη-γορουμένους κλητήρια θεσπίσματα Αντεισαγγελέως Πλημμελειοδικών, καθιστά αυτά άκυρα, ακυρότητα που θα πρέπει να κηρυχθεί από το Δικαστήριο, μετά την παραδεκτή προβολή της από τους συνηγόρους των κατηγορουμένων αυτών, οπότε παρέλκει η εξέταση των λοιπών προβαλλομένων ως λόγων ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος που επιδόθηκε στον πρώτο κατηγορούμενο. (DE LEGE 2005.121)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
 188
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΡεθ 112/2005
 
Δικαστές: Κ. Τρανός (Πρόεδρος), Ε. Συσκάκης, Μ. Βαρεδάκη
Εισαγγελέας: Δ. Παλιούρας
Δικηγόρος: Ν.Κοτζαμπασάκης
 
Απιστία. Δόλος. Βαριά Αμέλεια. Για την υποκειμενική στοιχειοθέτηση του αδική-ματος της απιστίας απαιτείται άμεσος δόλος και δεν αρκεί βαριά αμέλεια. Ελλιπές περιεχόμενο και πλημμελής σύνταξη της πορισματικής εκθέσεως των οικονομικών επιθεωρητών και για το λόγο ότι ουδέποτε ζητήθηκαν εξηγήσεις από τα εμπλεκόμενα φυσικά πρόσωπα αναφορικά με τις διαχειριστικές πλημμέλειες, τις οποίες διαπί-στωσαν.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 390 του Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκε από το  άρθρο 36  παρ. 2 ν. 2172/1993 "όποιος με γνώση ζημιώνει την περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη) τιμωρείται με φυλάκιση". Από την ως άνω διάταξη, που: προβλέπει το έγκλημα της απιστίας, προκύπτει ότι για τη στοιχειο-θέτηση του εν λόγω εγκλήματος απαιτείται αντικειμενικώς μεν η επέλευση βλάβης στην περιουσία τρίτου προσώπου, της οποίας ο δράστης έχει τη διαχείριση ή επιμέλεια, με βάση το νόμο ή τη δικαιοπραξία, υποκειμενικά δε δόλος και δη άμεσος, δηλαδή γνώση του δράστη ότι με την πράξη του επιφέρει ζημία στην περιουσία τρίτου προσώπου. Ως περιουσία νοείται το σύνολο των εχόντων χρηματική αξία χρηματικών αγαθών του προσώπου που μπορεί να διατίθενται νομίμως, δηλαδή αγαθών κάθε είδους, κινητών (μεταξύ των οποίων και το χρήμα), ακινήτων, απαιτήσεων, δικαιωμάτων, εμπραγμάτων ή ενοχικών καθώς επίσης η νομή, η σταθερή πελατεία, η με σταθερότητα περιβαλλόμενη προσδοκία κτήσης τέτοιων γενικών οικονομικών αγαθών και οι ελπίδες ακόμη, όχι οι γενικές, απλές και ακαθόριστες, αλλά οι στηριζόμενες σε ορισμένες πιθανότητες. Βλάβη δε της περιου-σίας είναι η μείωση της, που επέρχεται με τη μεταβίβαση πράγματος ή παροχής ή με την πληρωμή σε χρήμα, δηλαδή η επί το έλασσον διαφορά μεταξύ της χρηματικής αξίας του συνόλου  της περιουσίας, προ της διαθέσεως αυτής και της αξίας της περιουσίας που απομένει μετά τη διάθεση της από το δράστη (ΑΠ 4/2003). Το πλημμέλημα της απιστίας συντρέχει όταν ο δράστης ζημιώνει εν γνώσει του, κατά την από το νόμο ή δικαιοπραξία διαχείριση ή επιμέλεια, την περιουσία αλλού, με πράξη η παράλειψη εξωτερικής φάσεως ενέχουσα κατάχρηση της αντιπροσω-πευτικής εξουσίας χωρίς όμως να διαθέτει επιπλέον και σκοπό νοσφισμού –ιδιοποι-ήσεως (ΑΠ 300/2001 ΠΟΙΝΛΟΓ 2001. 211, ΑΠ 614/2000 ΠΟΙΝΧΡ 2001.19). Στην προκειμένη περίπτωση (...) σε συνέχεια των ανωτέρω παραδοχών και ιδίως ενόψει των γεγονότων ότι το σύνολο των γενόμενων δαπανών της δημοτικής επιχείρησης κατά τα έτη 2000 και 2001 έλαβαν χώρα για αιτίες όχι διάφορες προς το σκοπό σύστασης αυτής, συνάγεται ότι εν προκειμένω δε μπορεί να γίνει λόγος περί αντικειμενικής στοιχειοθέτησης του αδικήματος της απιστίας (άρθρο 390 Π.Κ.) από μέρους των κατηγορούμενων καθόσον ελλείπει, το ουσιώδες στοιχείο της αντικειμε-νικής υποστάσεως του αδικήματος της απιστίας και ειδικότερα αυτό της επαγωγής ζημίας εις βάρος της περιουσίας άλλου (εν προκειμένω εις βάρος της δημοτικής περιουσίας) καθόσον εξ ουδενός στοιχείου της κρισιολογούμενης δικογραφίας,  προκύπτει οιαδήποτε ζημία στην ως άνω περιουσία προερχόμενη από τη διαχείριση των οικονομικών πόρων αυτής. Περαιτέρω αναφορικά με την υποκειμενική στοιχειοθέτηση της διωκόμενης πράξης θα πρέπει να σημειωθεί ότι όπως εκτέθηκε και στη μείζονα σκέψη της παρούσας απαιτείται δόλος και δη άμεσος, δηλαδή γνώση του δράστη ότι με την πράξη του επιφέρει ζημία στην περιουσία τρίτου προσώπου. Πλην όμως από τα στοιχεία της δικογραφίας δε συνάγεται κατ’ ουδένα τρόπο η ως άνω μορφή υπαιτιότητας από μέρους των δυο κατηγορούμενων και πλέον συγκεκριμένα η ύπαρξη δόλου και δη άμεσου, αναφορικά με την επέλευση ζημίας στην περιουσία της δημοτικής επιχείρησης, παρά αντιθέτως ενδεικτική παρίσταται η αναφορά των ιδίων των οικονομικών επιθεωρητών, κατά τη διατύπωση του τελικού συμπεράσματος στην 11η σελίδα της πορισματικής τους εκθέσεως, περί βαριάς αμέλειας από μέρους των κατηγορούμενων, η οποία ως μορφή υπαιτιότητας και αληθής υποτιθέμενη, δε δύναται να στοιχειοθετήσει υποκειμενικά τη διωκόμενη πράξη. Ενόψει των όσων έχουν εκτεθεί, οδηγούμαστε στην κρίση, ότι δεν προκύ-πτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής εις βάρος των κατηγορουμένων για την τέλεση της πράξης της απιστίας από κοινού, καθόσον όπως προαναφέρθηκε ελλείπει τόσο το απαραίτητο στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως αυτού, ήτοι η τελική επαγωγή ζημίας εις βάρος της περιουσίας δημοτική επιχείρηση του Δήμου (...) με την επωνυμία "(...)", της οποίας την διαχείριση είχαν οι κατηγορούμενοι, ως πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου (ο πρώτος εξ αυτών) και ως διευθύντρια (η δεύτερη), όσο και η απαιτούμενη για την υποκειμενική στοιχειοθέτηση του αδικήματος μορφή υπαιτιότητας του άμεσου δόλου. (DE LEGE 2006.202)
 
189
Αριθμ. απόφ.  ΤριμΠλημμΡεθ 1283/2005
 
Δικαστές: Ι. Γερωνυμάκης, Ε. Συσκάκης, Κ. Χατζηιωαννίδης
Εισαγγελέας: Δ. Παλιούρας
Δικηγόρος: Ε. Παπαδάκη
 
Ακάλυπτη επιταγή. Έγκληση. Παροχή πληρεξουσιότητας από το Δ.Σ. ανώνυμης εταιρείας σε τρίτο πρόσωπο (όχι σε μέλος του Δ.Σ. και σε τρίτο υποκατάστατο του Δ.Σ.) προς υποβολή εγκλήσεως.
 
(…) Εάν το Δ.Σ ανώνυμης εταιρείας για την υλοποίηση σχετικής αποφάσεως του, παράσχει την εντολή και πληρεξουσιότητα σε ορισμένο τρίτο πρόσωπο, προκει-μένου αυτό να υποβάλει έγκληση και να δηλώσει παράσταση πολιτικής αγωγής για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης εξαιτίας της διαπράξεως αδικήματος σε βάρος της Α.Ε, απαιτείται να προσαρτηθεί στην εγχειριζόμενη έγκληση το οικείο πρακτικό του Δ.Σ. με το περιεχόμενο της αποφάσεως του και την ανάθεση της εντολής εκτελέσεως αυτής σε ορισμένο (τρίτο) πρόσωπο να φέρει δε και βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής ή υπογραφών του "εντολέα" κατά το ανωτέρω άρθρο 42 παρ. 2ΚΠΔ (ΑΠ 464/2004 ΠΟΙΝΛΟΓ 2004.585, ΑΠ 1549/2003 ΠΟΙΝΛΟΓ 2003.1676). Εν προκειμένω κατά του κατηγορούμενου ασκήθηκε ποινική δίωξη για έκδοση ακάλυπτης επιταγής (άρθρο 79 ν. 5960/33), πράξη η οποία διώκεται κατ` έγκληση. Την έγκληση κατά του κατηγορουμένου υπέβαλε η φερό-μενη ως παθούσα ανώνυμη εταιρεία με το από 23-11-1999 έγγραφο, το οποίο υπέγραψε και εγχείρισε στον Εισαγγελέα Πλημ/κων Ρεθύμνης η Α.Α, δικηγόρος Αθηνών και στο οποίο αναφέρεται ότι εκπροσωπεί νόμιμα την εταιρεία δυνάμει του από 29-11-1999 πρακτικού του Δ.Σ αυτής. Όμως όπως προκύπτει από το προ-αναφερθέν πρακτικό του (...) το Δ.Σ της ανώνυμης εταιρείας, κατά τη συνεδρίαση της 29-11 -1999 αποφάσισε την υποβολή εγκλήσεως για έκδοση ακάλυπτων επιταγών σε βάρος του  κατηγορουμένου (...) εξουσιοδότησε δε την Α.Α δικηγόρο Αθηνών να υποβάλει έγκληση. Εν όψει τούτου, η ανωτέρω Α.Α στην υπό κρίση περίπτωση ενήργησε ως απλός εντολοδόχος του Δ.Σ της εταιρείας για την εκτέλεση της συγκεκριμένης πράξης και όχι ως υποκατάστατος του Δ.Σ αυτής (ως όργανο εκπροσωπήσεως της Α.Ε). Κατόπιν αυτού στο αντίγραφο του πρακτικού Δ.Σ που προσαρτήθηκε στην έγκληση (ως πληρεξούσιο έγγραφο) έπρεπε να βεβαιώνεται και η γνησιότητα υπογραφής των εντολέων (μελών του Δ.Σ) από δικηγόρο ή δημόσια αρχή, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 42 παρ. 2 ΚΠΔ. Τέτοια όμως βεβαίωση δεν υπάρχει πλην βεβαίωση γνησίου της υπογραφής μόνο του  Προέδρου του Δ.Σ.  Επομένως η υποβληθείσα για λογαριασμό της ανώνυμης εταιρείας (…) έγκληση κατά του κατηγορουμένου για παράβαση του άρθρου 79 του ν. 5960/1933 δεν ήταν νομότυπη και έτσι λόγω παρόδου έκτοτε της τρίμηνης προθεσμίας χωρίς υποβολή νόμιμης εγκλήσεως εξαλείφθηκε το αξιόποινο και πρέπει να παύσει οριστικά η εναντίον του ασκηθείσα ποινική δίωξη. (DE LEGE 2006.201)
 
ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΟΥ ΛΑΣΙΘΙΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
 190
Αριθμ. απόφ.  ΣυμβΠλημμΛασιθίου 140/2004
 
Δικαστής: Α. Μαντζιάρας
 
Παράνομη θήρα. Κατάσχεση. Άρση αυτής. Νόμω αβάσιμη η αίτηση άρσης κατά-σχεσης αυτοκινήτου που άσκησε η σύζυγος του κατηγορουμένου για παράνομη θήρα, λόγω αναρμοδιότητας του Συμβουλίου και του κινδύνου δυσχέρανσης εξακρίβωσης της αλήθειας από τυχόν χρήση του αυτοκινήτου.
 
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρ. 258 παρ. 1 στ. β΄ ν.δ. 86/1969 («Δασικός Κώδικας») «Απαγορεύεται… [η] άσκησις της θήρας από μηχανοκινήτων μέσων και η μεταφορά διά τοιούτων κυνηγετικών όπλων, εάν ταύτα δεν είναι λελυμένα ή εντός θήκης, ως και διά πάσης φύσεως προβολέων και ελκυστικών φώτων». Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρ. 288 παρ. 1 του ίδιου κώδικα - η οποία, ως ειδικότερη, κατισχύει της διάταξης του άρ. 76 ΠΚ, «Τα κατά παράβασιν των διατάξεων του παρόντος κώδικος κατεχόμενα, κατασκευαζόμενα, πωλούμενα ή χρησιμοποιούμενα παντός είδους όργανα κλπ. μέσα, σκοπόν έχοντα την θήραν σύλληψιν ή θανάτωσιν εν γένει αγρίων ζώων, (θηλαστικών και πτερωτών), ασχέτως εποχής, κατάσχονται. Το αρμόδιον ποινικόν δικαστήριον διατάσσει την δήμευσιν των κατασχεθέντων…». Εξάλλου, η προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρ. 266 ΚΠΔ φύλαξη των πραγμάτων που κατασχέθηκαν αποκλείει την οποιαδήποτε άλλη χρήση τους, πλην, ενδεχο-μένως, εκείνης μόνο που κατατείνει στη συντήρησή τους και την αποφυγή της φθοράς τους. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρ. 268 παρ. 3 ΚΠΔ προβλέπεται μεν η δυνατότητα του δικαστικού συμβουλίου ή του δικαστηρίου να διατάξει την άρση της κατάσχεσης, αν δεν είναι πιθανό ότι από αυτό το λόγο θα δημιουργηθούν δυσχέρειες στην εξακρίβωση της αλήθειας, πλην όμως σε περίπτωση που προβλέ-πεται η υποχρεωτική δήμευση των κατασχεθέντων, όπως όταν πρόκειται για κατάσχεση αυτοκινήτου που χρησιμοποιήθηκε για παράνομη θήρα και ανεξάρτητα από το αν αυτό ανήκει κατά κυριότητα στο δράστη του αδικήματος, σε συμμέτοχο ή σε τρίτο, αρμόδιο αποκλειστικά να αποφανθεί για την τύχη του κατασχεμένου αντικειμένου είναι το αρμόδιο για την κύρια υπόθεση δικαστήριο, διότι διαφορετικά θα προκαταλαμβανόταν η απόφαση του αρμόδιου δικαστηρίου και έτσι θα καθίστατο αδύνατη η επιβολή της δήμευσης (ΑΠ 1140/2000, ΠΟΙΝΧΡ ΝΑ.351, ΑΠ 901/2000, ΠΟΙΝΧΡ ΝΑ.166, ΣυμΒΕφΑθ 1152/1999, ΠραξΛογΠΔ 2000.192, ΠλΕδ 92/1979, ΠΟΙΝΧΡ Λ.364· βλ. και Φ. Ανδρέου, Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, κατ’ άρθρο κείμενο – ερμηνεία – νομολογία, άρ. 268, σελ. 774 επ.). Με την κρινόμενη αίτησή της η αιτούσα (...) ισχυρίζεται ότι κατασχέθηκε το με αριθμό κυκλοφορίας (...) αυτοκίνητο, ιδιοκτησίας της, διότι αυτό χρησιμοποιήθηκε από τον κατηγο-ρούμενο-σύζυγό της, για την αποδιδόμενη σε αυτόν παράνομη θήρα. Εκθέτει επίσης ότι η ίδια δεν έχει καμία σχέση με το περιστατικό. Με βάση τα παραπάνω και ενόψει του ότι η προανάκριση δεν έχει ακόμη περατωθεί, ζητεί -για το λόγο ότι η καθημερινή χρήση του πιο πάνω, κατασχεμένου, αυτοκινήτου τής είναι απαραίτητη για την κάλυψη των καθημερινών αναγκών μετακίνησης της ίδιας και των παιδιών της και κατ` ορθή εκτίμηση του περιεχομένου της αίτησής της- να αρθεί η πιο πάνω κατάσχεση. Ενόψει αυτών και με βάση όσα εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη η υπό κρίση αίτηση παραδεκτά μεν εισάγεται ενώπιον του Συμβουλίου αυτού, δεδομένου ότι η διάταξη του άρ. 268 παρ. 3 ΚΠΔ, κατά το μέρος αυτής που ρυθμίζει την καθ’ ύλην αρμοδιότητα δεν αποκλείει κατ’ αρχάς το δικαστικό συμβούλιο από την εξέταση της αίτησης αυτής, είναι όμως νομικά αβάσιμη, αφενός μεν διότι, δεδο-μένης της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που προβλέπει τη δήμευση των μεταφο-ρικών μέσων που χρησιμοποιούνται για την παράνομη θήρα από το αρμόδιο δικα-στήριο (άρ. 288 παρ. 1 εδ. β΄ Δασικού Κώδικα), το παρόν Συμβούλιο δεν είναι αρμόδιο για να διατάξει την άρση της επιβληθείσας κατάσχεσης, αφετέρου δε διότι η αιτούσα δεν επικαλείται λόγους με τους οποίους να υποστηρίζει τη μη δημιουργία δυσχερειών στην εξακρίβωση της αλήθειας για το αποδιδόμενο στο σύζυγό της αδίκημα της παράνομης θήρας σε περίπτωση που θα ήρετο η πιο πάνω κατάσχεση, αλλά, αντίθετα, ζητεί την άρση της κατάσχεσης για να χρησιμοποιεί το αυτοκίνητο, χρήση η οποία θα αλλοίωνε την αρτιότητά του ως πειστηρίου εγκλήματος και κατ` επέκταση θα δημιουργούσε δυσχέρειες στην εξακρίβωση της αλήθειας, αναιρώντας έτσι τον ίδιο το λόγο ύπαρξης και επιβολής της κατάσχεσης, ως ανακριτικής πράξης. Κατόπιν τούτων θα πρέπει η υπό κρίση αίτηση να απορριφθεί ως νόμω αβάσιμη.
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
 191
Αριθμ. απόφ. ΠλημμΛασιθίου 12/2009
 
Δικαστές: Κ. Γιαννακόπουλος (Πρόεδρος), Ε. Ψαράκη, Ε. Νεονάκη
Αντεισαγγελέας: Ι. Παΐσιος
 
Απάτη. Μελλοντικές υποσχέσεις. Υπεξαίρεση. Τόπος και χρόνος τέλεσής της. Κατά τόπον αρμοδιότητα Δικαστηρίου. Εντολοδόχος-διαχειριστής ξένης περιουσίας. Εμπί-στευση και έννοια αυτής. Φαινομενική πραγματική συρροή της υπεξαίρεσης με την απάτη και απορρόφηση από αυτήν ως συντιμωρητή ύστερη πράξη, εφόσον ο δράστης αποκτά με απάτη την κατοχή του πράγματος, το οποίο και, εν συνεχεία, ιδιοποιείται. Δυνατότητα αναβίωσης της απορροφηθείσας υπεξαίρεσης, χωρίς να επέρχεται ανεπί-τρεπτη μεταβολή της κατηγορίας, εφόσον δεν στοιχειοθετείται η απάτη.
 
Από τη διάταξη του άρ. 386 παρ. 1 του ΠΚ και  3 του ίδιου άρθρου (...) προκύ-πτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτούνται: α) η παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή η αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώ-πηση αληθινών γεγονότων, από την οποία, ως παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος και προέβη σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, η οποία ενέχει περιουσιακή διάθεση· β) βλάβη ξένης περιουσίας, η οποία τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με τις παραπλανητικές ενέργειες του δράστη, και η οποία υπάρχει σε περίπτωση μειώσεως ή χειροτερεύσεως της περιουσίας του παθόντος, έστω και αν αυτός έχει ενεργό αξίωση προς ανόρθωση της. Η παράσταση των ψευδών γεγονότων μπορεί να γίνει με οποιονδήποτε τρόπο, προφορικώς ή εγγράφως, αρκεί, συνεπεία αυτής, να προξενήθηκε η πλάνη, και από την παραπλάνηση αυτή να οδηγήθηκε ο παρα-πλανηθείς σε πράξη ή παράλειψη, ένεκα της οποίας επήλθε περιουσιακή βλάβη σ` αυτόν ή τρίτο. Γεγονός, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, αποτελεί κάθε συμβάν (κατάσταση, σχέση, συμπεριφορά), που αναφέρεται στο παρελθόν ή στο παρόν και υποπίπτει στις αισθήσεις, αλλά και το αναφερόμενο σε ιδιότητες του προσώπου, όπως στη φερεγγυότητα, στην ηλικία ή στην ταυτότητα. Κατά συνέπεια, δεν αποτελεί γεγονός ή διαβεβαίωση ότι στο μέλλον πρόκειται να πραγματοποιηθεί κάποιο περιστατικό, εκτός και αν ο ισχυρισμός περί μελλοντικού γεγονότος υποκρύπτει αναφορά σε γεγονός του παρόντος ή του παρελθόντος, κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να δημιουργείται στον παραπλανώμενο η εντύπωση της μελλοντικής εκπλήρωσης της υπόσχεσης, βάσει της εμφανιζόμενης κατάστασης από το δράστη (ΑΠ 73/2008 δημ. ΝΟΜΟΣ, ΣυμβΑΠ 961/2007 ΠΟΙΝΧΡ 2008.316, Μυλωνό-πουλος, ΠοινΔικ, Ειδικό Μέρος, Τα εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας και της περιουσίας, άρ. 372-406 Π Κ, 2006, σελ. 444 - 448). Επίσης δεν αποτελεί γεγονός το εσωτερικό, εκείνο που κείται στη σφαίρα της σκέψης, της διανόησης, των προθέσεων και των σκοπών του δράστη, όπως είναι η πρόθεση να μην εκπληρώσει απλές υποσχέσεις ή κάποια συμβατική υποχρέωση (ΑΠ 73/2008 ό.π., ΣυμβΑΠ 961/2007 ό.π., ΑΠ 1167/2006 ΠΟΙΝΧΡ 2007.428, ΑΠ 610/2002 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2002. 988, Mυλωνόπουλος, ό.π., σελ. 444-448). Υποκειμενικώς, απαιτείται σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, ενώ ως προς την πράξη της εξαπάτησης απαιτείται άμεσος δόλος β΄ βαθμού (ΑΠ – σε Συμβούλιο -159/2007, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 132/2007, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1167/2006 ό.π., Αποστολίδου, Απάτη - Η Πλάνη ως αποτέλεσμα πράξης εξαπάτησης και η περιουσιακή διάθεση στο έγκλημα της απάτης, 2000, σελ. 304 επ., Mυλωνόπουλος, ό.π., σελ. 440 επ., 444 επ., κυρίως 447-448, Παπαδαμάκη, Τα περιουσιακά εγκλή-ματα, άρ. 385-406 ΠΚ, 2000, σελ. 93 επ., κυρίως 94, Δ. Σπινέλλη, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, Εγκλήματα κατά περιουσιακών εννόμων αγαθών, τεύχος Β΄, άρ. 385-387, 1985, σελ. 117). Από τη διάταξη του άρ. 375 παρ. 1 και 2 (...) προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος απαιτείται: α) ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, τέτοιο δε θεωρείται αυτό το οποίο ανήκει κατά κυριότητα σε άλλον και όχι στο δράστη, β) η κατοχή του πράγματος αυτού να έχει περιέλθει, με οποιονδήποτε τρόπο, στο δράστη, κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από το δράστη (ΑΠ 34/2008 ΠΟΙΝΧΡ 2008.834, ΑΠ 1051/2007 ΠΟΙΝΧΡ 2008.323, ΑΠ 3133/ 2007 ΠΟΙΝΧΡ 2008.258, ΑΠ -σε Συμβούλιο- 1426/2004 ΠΟΙΝ.Δ/ΝΗ  2005.112). Ειδικότερα, ως ιδιοποίηση νοείται η εξωτερική εκείνη ενέργεια η οποία συνιστά εξουσίαση του πράγματος κατά τρόπο που ταιριάζει μόνο στον ιδιοκτήτη του, και η οποία έχει το αντικειμενικό νόημα της απώλειας, για τον ιδιοκτήτη, των επί του πράγματος εξουσιών του. Τέτοια δε είναι και η μετά από όχληση του κυρίου ρητή άρνηση απόδοσης του πράγματος, η οποία συνοδεύεται από τη δήλωση της αυθαί-ρετης βούλησης του δράστη (Μανωλεδάκης - Μπιτζιλέκης, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας (άρ. 372-384α ΠΚ), 2004, σελ. 221 επ, Mυλωνόπουλος, ό.π., σελ. 189, Παύλου, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας, άρ. 372-384α ΠΚ, 2006, σελ. 129 επ.). Ομοίως, και η παραπλανητική τακτική του κατόχου, ο οποίος δεν αρνείται μεν ευθέως την οφειλή του αλλά πάντως παρακρατεί το πράγμα χωρίς να καταβάλλει προσπάθεια τακτοποίησης της εκκρεμότητας (Mυλωνόπουλος, ό.π., σ. 195). Παρά-νομη είναι η ιδιοποίηση όταν γίνεται χωρίς δικαίωμα, και επομένως αντίκειται στην έννομη τάξη της ιδιοκτησίας, όπως αυτή ρυθμίζεται από το δίκαιο (ΑΠ 34/2008, ό.π., ΑΠ 1051/2007, ό.π., ΑΠ 3133/2007, ό.π., Μανωλεδάκης - Μπιτζιλέκης, ό.π., σελ. 225 επ., Mυλωνόπουλος, όπ., σελ. 205, Παύλου, ό.π., σελ. 134-135). Υποκειμε-νικά απαιτείται δόλος οποιουδήποτε βαθμού, που συνίσταται στη γνώση, κατά το χρόνο της ιδιοποίησης, από την πλευρά του δράστη, τουλάχιστον ως ενδεχομένου, ότι ιδιοποιείται παράνομα το ξένο κινητό πράγμα, το οποίο περιήλθε οπωσδήποτε στην κατοχή του, και τουλάχιστον να αποδέχεται την ιδιοποίηση αυτή (ΑΠ 34/2008 ό.π., ΑΠ 1051/2007 ό.π., ΑΠ 3133/2007 ό.π., Mυλωνόπουλος, ό.π., σελ. 210). Κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε από το άρ. 1 παρ. 9 του ν. 2408/1996, για τη θεμελίωση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργή-ματος απαιτείται, περαιτέρω, το αντικείμενο αυτής να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και να το έχει εμπιστευθεί ο ιδιοκτήτης στο δράστη για έναν από τους περιοριστικά αναφερόμενους λόγους, μεταξύ των οποίων και λόγω της ιδιότητας του ως εντολο-δόχου (ΑΠ 34/2008 ό.π., ΑΠ 1051/2007 ό.π, ΑΠ 3133/2007 ό.π.,). Εντολοδόχος είναι ο κατά τις διατάξεις των άρ. 713 επ. του ΑΚ νοούμενος, προϋποτίθεται, συνεπώς, η σύναψη συμβάσεως εντολής, εξ αιτίας της οποίας περιήλθε το πράγμα στον εντολοδόχο, η δε σύμβαση αυτή μπορεί να συναφθεί και ατύπως (άρ. 158 ΑΚ). Εξάλλου, κατά τις διατάξεις των άρ. 719 και 721 του ΑΚ, ο μεν εντολέας έχει υποχρέωση να προκαταβάλει τις δαπάνες που απαιτούνται για την εκτέλεση της εντολής, ο δε εντολοδόχος να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε αυτός έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεση της. Ο εντολοδόχος δεν αποκτά κυριότητα επί των προκαταβαλλομένων σ` αυτόν χρημάτων, κατά συνέπεια, σε περίπτωση παράνομης ιδιοποίησης τους διαπράττει το έγκλημα της υπεξαίρεσης (ΑΠ -σε Συμβούλιο- 825/2006, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1645/2005 ΧρΙΔΔ 2006.313, Καράσης σε Γεωργιάδη - Σταθόπουλου ΑΚ, υπό άρ. 719, αριθ. 2, Απ. Γεωργιάδης σε Γεωργιάδη - Σταθόπουλου ΑΚ, υπό άρ. 997, αριθ. 7, Mυλωνόπουλος, ό.π., σελ. 160, Παύλου, Ιδιοκτησία, σελ. 123). Ως εμπίστευση νοείται η παράδοση του πράγματος από τον κάτοχο σε άλλον, η οποία βασίζεται σε υποκειμενική ή εκ του νόμου θεσμοθετημένη εμπιστοσύνη προς τον αποκτώντα, με τπν προσδοκία ότι η μεταχείριση του πράγματος θα γίνει προς το συμφέρον του κυρίου (Μανωλεδάκης - Μπιτζιλέκης, ό.π., 247 επ., Mυλωνόπουλος, ό.π., σ. 234 επ., Παύλου, Ιδιοκτησία, σελ. 155). Περαιτέρω, ως τόπος τέλεσης του εγκλήματος της υπεξαίρεσης θεωρείται εκείνος στον οποίο έλαβε χώρα η ιδιοποίηση, η εξωτερική εκείνη ενέργεια, η οποία συνιστά εξουσίαση του πράγματος κατά τρόπο που ταιριάζει μόνο στον ιδιοκτήτη του, όταν δε η εξωτερική αυτή ενέργεια γίνεται με τη δήλωση βουλήσεως του δρά-στη, τότε ως τόπος τελέσεως θεωρείται τόσο αυτός στον οποίο εκδηλώθηκε η βούληση του δράστη, όσο και εκείνος στον οποίο η δήλωση αυτή περιήλθε σε γνώση του κυρίου (ΑΠ 2334/2004 ΠΟΙΝΛΟΓ 2004. 2840, ΔιατΕισΕφΠατρών 3/1997 ΠΟΙΝΧΡ 1997. 464, Mυλωνόπουλος, ό.π., σελ. 224). Ως χρόνος δε τέλεσης της πράξης της υπεξαίρεσης θεωρείται ο χρόνος κατά τον οποίο έλαβε χώρα η εξωτερική εκείνη ενέργεια, η οποία συνιστά εξουσίαση του πράγματος κατά τρόπο που ταιριάζει μόνο στον ιδιοκτήτη του, όταν δε η εξωτερική αυτή ενέργεια γίνεται με τη δήλωση βουλήσεως του δράστη, τότε ως χρόνος τελέσεως θεωρείται αυτός, κατά τον οποίο εκδηλώθηκε η βούληση αυτή (ΑΠ 1598/2000 ΠΟΙΝΧΡ 2001.639). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρ. 386 παρ. 1 και 375 παρ. 1 ΠΚ, όπως αυτές εκτίθενται ανωτέρω, προκύπτει ότι αν ο δράστης, με τη συνδρομή των όρων του εγκλήματος της απάτης, απέκτησε την κατοχή περιουσιακού αντικειμένου, αποβλέποντας εξαρχής στην ιδιοποίηση του, και στη συνέχεια το ιδιοποιείται παρα-νόμως, η συρροή μεταξύ των εγκλημάτων της απάτης και της υπεξαίρεσης είναι φαινομενική πραγματική, καθώς το σκοπούμενο περιουσιακό όφελος έγκειται στην ιδιοποίηση και όχι στην απλή κτήση της κατοχής, κατά συνέπεια η ιδιοποίηση συνιστά πραγμάτωση του εγκληματικού σκοπού, η απαξία του οποίου έχει ήδη συνυπολογισθεί στην ποινή της απάτης. Για το λόγο αυτό η υπεξαίρεση όταν στρέφεται κατά του αυτού υλικού αντικειμένου απορροφάται από την απάτη ως συντιμωρητή ύστερη πράξη (ΑΠ -σε Συμβούλιο- 93/2006 ΠΟΙΝΧΡ 2006.784, ΑΠ 1485/2003 ΠΟΙΝΛΟΓ 2003.16303, ΑΠ 732/1988 ΠΟΙΝΧΡ 1988.858, ΣυμβΠλημΑΘ 4364/ 1999 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2001.3794, Μανωλεδάκης Μπιτζιλέκης, ό.π, 232, Μπέκας, Συρροή υπεξαίρεσης με την διευκολυντική ή την εξασφαλιστική της απάτη, Υπερ. 1997.707 επ., Μυλωνόπουλος, ό.π., 170, 220-221, Παύλου, Ιδιοκτη-σία, σελ. 143, Σταμάτης, Η συρροή ποινικών νόμων εν γένει και η μη τιμωρητή πρότερα ή υστέρα πράξις, 1967, ανατύπωση 1994, σελ. 179-180, Χωραφάς, ΠοινΔικ, έκδ. 9η, τ. Α΄, σελ. 415). Στην περίπτωση αυτή, το αντικείμενο της δίκης, όπως αυτό οριοθετήθηκε με την ασκηθείσα ποινική δίωξη και περιγράφεται στο έγγραφο κατηγορητήριο, περιλαμβάνει και τα στοιχεία της συντιμωρητής ύστερης πράξης της υπεξαίρεσης, παρά το γεγονός ότι η ποινική δίωξη ασκήθηκε μόνο για το έγκλημα της απάτης, καθώς ορθώς κρίθηκε η φαινομενικώς συρρέουσα διάταξη που τυποποιεί το έγκλημα της υπεξαίρεσης ως συντιμωρητή ύστερη πράξη. Κατά συνέπεια, αν το συμβούλιο κρίνει ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία της απάτης, θα πρέπει να εξετάσει τη συνδρομή των στοιχείων της υπεξαίρεσης, για το λόγο ότι η διάταξη που απωθήθηκε λόγω απορρόφησης "αναβιώνει" ή "αναδύεται αυτόθροα", σύμφωνα με την επικρατήσασα ορολογία, κυριολεκτικώς όμως για το λόγο ότι αίρονται οι προϋποθέσεις της φαινομενικής συρροής, και η αρχικώς θεωρηθείσα ως απορροφηθείσα διάταξη αποτελεί πλέον τη μοναδική που θέτει τη βάση της ερευνητέας ποινικής ευθύνης (βλ. Παύλου, Οι αρχές της φαινομενικής συρροής, τ. Γ, επικουρικότητα και συρροή, 2003, σελ. 267-268)· μπορεί, κατά συνέπεια, το Συμβούλιο να παραπέμψει τον κατηγορούμενο με την κατηγορία της υπεξαίρεσης, παρά το γεγονός ότι δεν έχει ασκηθεί ρητώς ποινική δίωξη, χωρίς με τον τρόπο αυτό να επέλθει μεταβολή κατηγορίας (ΟλΑΠ 643/1985 ΠΟΙΝΧΡ 1985. 894, ΑΠ 1485/2003 ό.π., ΑΠ 955/1998, ό.π, ΑΠ 732/1988 ό.π., ΣυμβΠλημΑΘ 4364/1999 ό.π., Παύλου, Συρροή, σ. 264 επ., του ιδίου, «απορρόφηση» και «επικουρικότητα» στη φαινομενική συρροή και ειδικότερα η αρχή της «μη τιμωρητής πρότερης ή ύστερης πράξεως», ΠΟΙΝΧΡ 2006.775, κυρίως 777 (Τιμ. Τόμ. Μανωλεδάκη II, 2007, 531 επ., κυρίως 548-549), Σταμάτης, ό.π., σελ. 86 επ., 102, ο ίδιος, σε ΣυστΕρμΠΚ, 2005, υπό άρ. 94, αριθ. 64 και 66). Οι παραπάνω σκέψεις όμως, ισχύουν υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι τα πραγματικά περιστατικά της κατηγορίας, όπως αυτά εξειδικεύτηκαν περαιτέρω στο έγγραφο κατηγορητήριο, βάσει του οποίου απολογήθηκε κατά την ανάκριση ο κατηγορούμενος, περιλαμ-βάνουν τα αναγκαία κατά νόμο πραγματικά περιστατικά της κατηγορίας της υπεξαί-ρεσης, κατά τόπο, χρόνο και λοιπές περιστάσεις. Έτσι, εάν, εκτός από το νομοτε-χνικό δεσμό που οδηγεί στο χαρακτηρισμό της μεταξύ αυτών πραγματικής συρροής ως φαινομενικής (βλ. σχετικά Παύλου, ΠΟΙΝΧΡ 2006.777, του ιδίου, Συρροή, 265), συντρέχουν και οι αξιολογικές προϋποθέσεις (Καράμπελας, Η μεταβολή και αναθεώρηση της ποινικής κατηγορίας, 2000, σελ. 6 επ., 19, 42, Σταμάτης, ό.π., σελ. 86 επ., 102, ο ίδιος, σε ΣυστΕρμΠΚ, 2005, υπό άρ. 94, αριθ. 64 και 66) βάσει των οποίων οι πραγματικώς συρρέουσες αυτές πράξεις θεωρούνται ως υπαγόμενες στο αυτό αντικείμενο δίκης, τότε η "αναδυόμενη" υπεξαίρεση μπορεί επιτρεπτώς να εξετασθεί στα πλαίσια του αυτού αντικειμένου, χωρίς να θεωρηθεί ότι επέρχεται μεταβολή κατηγορίας. Ένα εκ των στοιχείων βάσει των οποίων καταφάσκεται η αξιολογική ενότητα είναι και ο φερόμενος χρόνος τέλεσης της υπεξαίρεσης. Ειδικό-τερα, καθώς, εξ’ ορισμού, ο χρόνος τέλεσης μιας ύστερης πράξης δεν μπορεί να ταυτίζεται με το χρόνο τέλεσης της απορροφώσας πράξης, έπεται ότι η εξέταση της πράξης της υπεξαίρεσης συνεπάγεται τη μεταβολή του αντικειμένου κατά χρόνο, με επιμήκυνση του χρόνου παραγραφής. Η μεταβολή αυτή μπορεί να είναι επιτρεπτή μόνο εάν έχει συμπεριληφθεί στο κατηγορητήριο. Η συμπερίληψη όμως αυτή, σε πραγματικό επίπεδο, προϋποθέτει ότι ο χρόνος της υπεξαίρεσης τελεί σε τέτοια εγγύτητα προς αυτόν της απάτης, ώστε οι δύο πραγματικώς συρρέουσες αυτές πράξεις να μην εκφεύγουν των ορίων τού, έχοντος, στα πλαίσια του εγχώριου δικαίου, αξία αρνητικού και μόνο προσδιορισμού, κριτηρίου του "αυτού ιστορικού γεγονότος" (βλ. σχετικά Ανδρουλάκη, θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, 2007, σελ. 177 επ., κυρίως 184, Δέδε, Το αντικείμενο της ποινικής δίκης, 1961, σελ. 143 επ.). Υπό διαφορετική εκδοχή, ήτοι εφόσον ο χρόνος τέλεσης της υπεξαίρεσης αφίσταται σημαντικά του χρόνου τέλεσης της απάτης, έτσι ώστε να μην συμπερι-λαμβάνεται στο αρχικό κατηγορητήριο, τότε, η άσκηση συμπληρωματικής ποινικής δίωξης είναι επιβεβλημένη. Τέλος, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρ. 122 παρ. 1 και 126 παρ. 1 ΚΠΔ προκύπτει ότι η κατά τόπο αρμοδιότητα, η οποία προσδιορίζεται από τον τόπο όπου τελέστηκε το έγκλημα ή όπου κατοικεί ή διαμένει προσωρινά ο κατηγορούμενος όταν αρχίζει η ποινική δίωξη, εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως έως την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας στο ακροατήριο, αλλά και στο στάδιο της προδικασίας κατά τη διάρκεια της κυρίας ανάκρισης και μετά το πέρας αυτής. Αρμόδιο όργανο για να αποφασίσει αν συντρέχει ή όχι κατά τόπο αρμοδιότητα κατά την διάρκεια της ανάκρισης, αλλά για την ταυτότητα του λόγου και μετά το πέρας αυτής, είναι το δικαστικό συμβούλιο. Έτσι, εάν το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών διαπιστώσει την κατά τόπο αναρμοδιότητά του κηρύσσει εαυτό αναρμόδιο με βούλευμα και παραπέμπει την υπόθεση στον αρμόδιο Εισαγγελέα (ΑΠ 115/2003 ΠΟΙΝΛΟΓ 2003.1405, ΑΠ 91/1996 ΠΟΙΝΧΡ 1996.1455, ΣυμβΕφΑιγ 71/2002 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2002.856, ΣυμβΕφΠειρ 276/1998 Υπερ. 1999.683 με παρατηρήσεις Δημήτραινα, Λ. Mαργαρίτης, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2005.181, Παπαδαμάκης, Ποινική Δικονομία, 2004, σελ. 92). (...) Από τη διάταξη του άρ. 222 του ΠΚ (...) προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαγωγής εγγράφων, το οποίο είναι έγκλημα υπαλλακτικώς μικτό, με προστατευόμενο έννομο αγαθό το υπόμνημα, ως έγγραφο που αξιοποιείται για την απόδειξη γεγονότος με έννομη σημασία (Μανωλεδάκη, Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του Ποινικού Δικαίου, 1998, σελ. 354, επί του θέματος και Mυλωνόπουλος, ΠοινΔικ, Ειδικό  Μέρος, Τα εγκλήματα σχετικά με τα υπομνήματα, άρ. 216-223 ΠΚ, σελ. 185), απαιτούνται: Έγγραφο δημόσιο ή ιδιωτικό, κατά την έννοια του άρ. 13 εδ. γ΄ ΠΚ, προορισμένο ή πρόσφορο, έστω και ως δικαστικό τεκμήριο, να αποδείξει γεγονός που έχει έννομη σημασία (ΑΠ 672/2006, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 71/2005 ΠΟΙΝΧΡ 2005. 902), β) απόκρυψη, βλάβη ή καταστροφή του εγγράφου· ως απόκρυψη του εγγράφου θεωρείται κάθε ενέργεια ή παράλειψη, από την οποία ο δικαιούχος στερείται, διαρκώς ή προ-σκαίρως, της δυνατότητας αποδεικτικής χρήσης του εγγράφου (ΑΠ 2095/2006 ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2007.652, Mυλωνόπουλος, ό.π., σελ. 188) - ως καταστροφή νοείται κάθε πράξη που οδηγεί στην άρση της δυνατότητας χρησιμοποίησης του εγγράφου κατά τον προορισμό του, είτε με άμεση υλική επενέργεια επί του σώματος αυτού, είτε με την άρση του πνευματικού διανοήματος που αυτό ενσωματώνει, έτσι ώστε να παύει πλέον να υπάρχει ως αποδεικτικό μέσο, ενώ ως βλάβη νοείται κάθε πράξη με την οποία επέρχονται αλλοιώσεις στον υλικό φορέα ή στο ενσωματωμένο σ’ αυτό διανόημα, τέτοιες οι οποίες να επηρεάζουν την αποδεικτική του δύναμη (ΑΠ 672/2006 ό.π., ΑΠ 566/2006, ΝΟΜΟΣ, Μυλωνόπουλος, ό.π., σελ. 188-189), γ) να μην είναι ο δράστης κύριος ή αποκλειστικός κύριος του εγγράφου ή να είναι μεν κύριος αυτού, αλλά να έχει υποχρέωση κατά τις διατάξεις του ΑΚ προς παράδοση ή επίδειξη σε άλλον (ΑΠ 2095/2006 ό.π., 652, ΑΠ 71/2005 ό.π., 902). Υποκειμενικά απαιτείται δόλος ως προς όλα τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης. Κατά συνέπεια, ο δράστης αρκεί να γνωρίζει ότι ενδέχεται να μην είναι κύριος του εγγράφου ή ότι άλλος έχει το δικαίωμα να ζητήσει την επίδειξη αυτού και παρά ταύτα να το αποκρύπτει, βλάπτει ή καταστρέφει, αποδεχόμενος την αδυναμία τού άλλου να αποδείξει το γεγονός, στο οποίο το έγγραφο αναφέρεται (ΑΠ 2095/2006 ό.π., 652, ΑΠ 566/2006, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 71/2005 ό.π., 902, Μυλωνόπουλος ό.π., σελ. 192-193). Επιπροσθέτως, απαιτείται να ενήργησε ο δράστης με σκοπό τη βλάβη τρίτου, δηλαδή του κυρίου ή συγκυρίου του εγγράφου ή αυτού που δικαιούται απλώς στην επίδειξη ή παράδοση του, και είναι αδιάφορο το αν επιτεύχθηκε ο σκοπός αυτός, αφού πρόκειται για έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υποστάσεως και η βλάβη του τρίτου, η οποία κατά την έννοια της διατάξεως αυτής μπορεί να είναι είτε περιουσιακή είτε ηθική, ανάγεται στο μη τυποποιούμενο στην κρίσιμη αντικειμενική υπόσταση στάδιο της ουσιαστικής αποπεράτωσης του συγκεκριμένου εγκλήματος (ΑΠ 2095/2006 ό.π., 652, βλ. σχετικά και Μυλωνόπουλο, ό.π., σελ. 193). (...) Από τη διάταξη του άρ. 333 παρ. 1 ΠΚ(...) προκύπτει ότι στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της απειλής είναι η πρόκληση στον άλλο τρόμου ή ανησυχίας, με την απειλή βίας ή άλλης παράνομης ενέργειας ή παρά-λειψης, και όχι η άσκηση βίας ή άλλης παράνομης πράξης. Τρόμος είναι ο υπέρ-μετρος ή αιφνίδιος φόβος, ενώ ανησυχία η ταραχή και αγωνία σε σχέση με τα αίσθημα ασφαλείας. Η απειλή μπορεί να γίνει με οποιονδήποτε τρόπο, προφορικώς, εγγράφως, με νεύματα ή άλλες κινήσεις (ΑΠ 1080/2005 ΠΟΙΝΛΟΓ 2005. 9456, ΑΠ 332/2005 ΠΟΙΝΛΟΓ 2005. 334). Η απειλούμενη βία μπορεί να είναι είτε σωματική κατά του απειλούμενου είτε έμμεση ψυχολογική. Ως άλλη παράνομη πράξη νοείται εκείνη στην οποία ο δράστης δεν είχε δικαίωμα να προβεί, ως αντιτιθέμενη σε επιτακτικό ή απαγορευτικό κανόνα δικαίου (Μ. Μαργαρίτη, ΠοινΚώδ, υπό άρθρο 333, πλαγιάρ. 3-4). Υποκειμενικά, απαιτείται δόλος, ο οποίος προϋποθέτει γνώση του υπαιτίου ότι η απειλούμενη ενέργεια του συνιστά βία ή άλλη παράνομη ενέργεια ή παράλειψη και τη θέληση να περιαγάγει άλλον σε τρόμο ή ανησυχία (ΑΠ 1080/2005 ό.π., 945, ΑΠ 332/2005 ό.π., 334, Μ. Μαργαρίτη, ό.π., πλαγιάρ. 6). Στην προκειμένη περίπτωση … προκύπτει ότι η προς την κατεύθυνση της κατάρτισης των τριών ασφαλιστικών και επενδυτικών συμβάσεων εξέλιξη των μεταξύ των μερών συζητήσεων και διαπραγματεύσεων υπήρξε απότοκος, υπό την έννοια της αιτιώδους συνάφειας, της ρητής διαβεβαίωσης από την πλευρά των κατηγορουμένων επί των κάτωθι ζητημάτων: 1) Ότι η ασφαλιστική εταιρεία …  αναπτύσσει και διαθέτει προς το κοινό τα συγκεκριμένα ασφαλιστικά και επενδυτικά προγράμματα, 2) ότι η ίδια εταιρεία διαθέτει φερεγγυότητα και καλό όνομα στην οικεία αγορά, γεγονός το οποίο αποτελεί εγγύηση για την τήρηση των εκ των συμβάσεων απορρεουσών υποχρεώσεων και την ασφάλεια των προς επένδυση χρημάτων, 3) ότι το συγκε-κριμένο επενδυτικό πρόγραμμα με την αγορά ομολόγων της εταιρείας έχει απόδοση της τάξεως του 7% ετησίως, 4) ότι προϋπόθεση για τη συμμετοχή στο επενδυτικό πρόγραμμα με τα ομόλογα ήταν η συμμετοχή σε ένα ακόμη ασφαλιστικό πρόγραμμα της εταιρείας με την ανωτέρω αναφερόμενη αξία, 5) ότι τα χρήματα τα οποία κατέβαλε ο εγκαλών, και δη το ποσό των 15.000 ευρώ για το ένα ασφαλιστικό πρόγραμμα για λογαριασμό της συζύγου του, το ίδιο ποσό για το άλλο ασφαλιστικό πρόγραμμα που συνήψε για ίδιο λογαριασμό, και το ποσό των 87.640 ευρώ για την αγορά ομολόγων, θα διατίθεντο πράγματι για τον συμφωνημένο σκοπό (...). Από τις διαπιστώσεις αυτές συνάγεται το συμπέρασμα αφενός ότι το περιστατικό αυτό δεν υπήρξε ψευδές, αφετέρου ότι η σύναψη της πρόσθετης ασφαλιστικής σύμβασης δεν οφείλεται σε πλάνη του διαθέσαντος, αλλά σε ελεύθερη βούληση του, και, πέραν αυτών, ότι η περιουσιακή διάθεση στην οποία προέβη ο εγκαλών αντισταθμίστηκε πλήρως από ισάξιο ασφαλιστικό πρόγραμμα. Έτσι, πέραν των υπολοίπων προϋπο-θέσεων, εν προκειμένω ελλείπει και ο αναγκαίος για την εξ αντικειμένου στοιχειο-θέτηση της απάτης όρος της περιουσιακής βλάβης (…). Σε ό,τι αφορά, τέλος, τη με αριθ. 5 αναφερόμενη ανωτέρω επιμέρους παράσταση περιστατικού ως αληθούς και δη την, κατά τα συμφωνηθέντα, πρόθεση επενδύσεως σε ομόλογα, είτε ήθελε θεωρηθεί ως περιστατικό αναγόμενο στο μέλλον, είτε ήθελε θεωρηθεί ως εσωτερικό, ήτοι ως αναγόμενο στην ενδιάθετη πρόθεση για μη τήρηση της συμβατικώς αναλη-φθείσης υποχρέωσης, δεν αποτελεί παράσταση γεγονότος, κατά την έννοια του νόμου, σύμφωνα με τα αναλυτικώς αναφερόμενα στη μείζονα πρόταση της παρού-σης. Για τους λόγους αυτούς καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι δεν στοιχειοθετείται εν προκειμένω η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της απάτης. Κατ’ ακολου-θία των ανωτέρω αναφερομένων πραγματικών περιστατικών, υπαγομένων στη μείζονα πρόταση της παρούσης, δεν προκύπτουν οι αναγκαίες κατά νόμο επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή των κατηγορουμένων στο ακροατήριο του αρμοδίου Δικαστηρίου με την κατηγορία της απάτης κατά συναυτουργία με περιουσιακό όφελος που υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 73.000 ευρώ (άρ. 14, 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 45, 386 παρ. 1 και 3β ΠΚ) και, ως εκ τούτου, πρέπει να μη γίνει κατηγορία σε βάρος των ανωτέρω κατηγορουμένων. Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία, και σύμφωνα με τα αναλυτικώς αναφερόμενα στο σκεπτικό της παρούσης, προκύ-πτει ότι: (...). Η ρητή αυτή άρνηση απόδοσης του υπολοίπου, και δη ποσού 32.640 ευρώ, το οποίο προκύπτει από την αφαίρεση του ποσού των 55.000 ευρώ από το συνολικό ποσό των 87.640, το οποίο είχε δοθεί στον κατηγορούμενο με την εντολή της επένδυσης σε ομόλογα, συνιστά παράνομη ιδιοποίηση του ποσού αυτού (…). Με βάση τα ανωτέρω αναφερόμενα, προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις τελέσεως του εγκλήματος της υπεξαίρεσης ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, και δη ποσού 32.640 ευρώ, από εντολοδόχο, στο πρόσωπο του κατηγορουμένου, Ν.Γ., τελεσθείσα διά της ρητής αρνήσεως, παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις, αποδόσεως του ανωτέρω ποσού από τον εντολοδόχο που δεν εκτέλεσε την εντολή στον εντολέα. Επειδή όμως, κατά τα παραπάνω αναφερόμενα, δεν προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις τελέσεως του εγκλή-ματος της απάτης, βάσει της οποίας θεμελιωνόταν η κατά τόπο αρμοδιότητα των δικαστικών Αρχών του Λασιθίου, ενώ, περαιτέρω, ως τόπος τελέσεως του εγκλή-ματος της υπεξαίρεσης, και δη ο τόπος όπου έλαβε χώρα η δήλωση βουλήσεως του κατηγορουμένου για μη απόδοση του ανωτέρω ποσού και ο τόπος όπου περιήλθε η δήλωση αυτή βουλήσεως σε γνώση του εγκαλουμένου, φέρεται το Ηράκλειο Ν. Ηρακλείου Κρήτης, όπου, άλλωστε, είναι και η κατοικία του κατηγορουμένου, έπεται ότι κατά τόπο αρμόδιες για την περαιτέρω διερεύνηση της υποθέσεως είναι οι δικαστικές Αρχές του Ηρακλείου. Για το λόγο αυτό, η προκειμένη δικογραφία, σε ό,τι αφορά την κατηγορία της υπεξαιρέσεως ποσού ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας από εντολοδόχο, πρέπει να παραπεμφθεί στον κατά τόπο αρμόδιο Εισαγγελέα Πλημμε-λειοδικών Ηρακλείου. (ΠΟΙΝΧΡ 2011.61)
 
 
Γ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ
 
Ι. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
 
ΕΤΟΥΣ 2001
 
192
Αριθμ. απόφ. 118/2001 , Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Π.Ν. Φλώρος
Δικηγόρος: Π. Μιχαηλίδης
Δημοτικές και κοινοτικές εκλογές. Προθεσμία για την άσκηση αναίρεσης ενώπιον του ΣτΕ. Εφαρμογή των ειδικών διατάξεων των άρθρων 80 έως 86 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα και όχι των γενικών του π.δ. 18/1989. Επικύρωση του αποτελέ-σματος της εκλογής και ανακήρυξη του επιτυχόντος και των επιλαχόντων συνδυα-σμών, αν δεν υποβληθούν ενστάσεις ή αν οι  υποβληθείσες απορριφθούν, ανεξαρτήτως της ασκήσεως ενδίκων μέσων. Πότε είναι υποχρεωτική η συνεκδίκαση όλων των ενστάσεων που αφορούν τις  εκλογές σε ορισμένο δήμο.
 
Επειδή, στο άρθρο 79 του π.δ. 410/1995 ορίζονται τα εξής: "1. Αν δεν  υποβλη-θούν ενστάσεις, το πολυμελές πρωτοδικείο ή το ειρηνοδικείο επικυρώνει με  απόφα-σή του το αποτέλεσμα της εκλογής και ανακηρύσσει τον επιτυχόντα και τους  επιλα-χόντες συνδυασμούς το δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας και τους τακτικούς και αναπληρωματικούς δημοτικούς ή κοινοτικούς συμβούλους κάθε συνδυασμού, που εκλέγονται. 2. Ο πρόεδρος του πρωτοδικείου ή ο ειρηνοδίκης εκθέτει την απόφαση  στο  κατάστημα του δικαστηρίου επί τρεις συνεχείς ημέρες και στέλνει αντίγραφό της στο Νομάρχη και στον Περιφερειακό Διευθυντή  (...)". Εξάλλου στο άρθρο 84 παρ. 1 του ίδιου  π.δ. ορίζεται ότι: "1. Κάθε  εκλογέας δημότης έχει δικαίωμα να ασκήσει έφεση κατά της  αποφάσεως του ειρηνοδικείου ή του μονο-μελούς διοικητικού πρωτοδικείου στο τριμελές διοικητικό πρωτοδικείο και κατά της αποφάσεως του πρωτοδικείου ή του τριμελούς διοικητικού πρωτοδικείου στο τριμελές διοικητικό εφετείο, μέσα σε προθεσμία τριών ημερών από την παρέλευση του τριημέρου που προβλέπει η παρ. 2 του άρθρου 79, σύμφωνα με  όσα ορίζει η επόμενη  παρ… 2. …". Τέλος, στην παρ. 1 του άρθρου 86 του  παραπάνω  π.δ. ορίζονται τα εξής : "1. Κατά των αποφάσεων που εκδόθηκαν σύμφωνα με το άρθρο 84, χωρεί αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του Συμβουλίου της  Επικρατείας μέσα σε  προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την παρέλευση του τριημέρου που ορίζεται στο ίδιο άρθρο. 2…". Επειδή, σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 86 του π.δ. 410/1995 κατά των αποφάσεων που εκδόθηκαν επί εφέσεως σύμφωνα    με το άρθρο 84 του  ίδιου π.δ. χωρεί αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του ΣτΕ μέσα σε  προθεσμία δεκαπέντε ημερών, που αρχίζει από την παρέλευση του τριημέρου που ορίζεται στο ίδιο άρθρο, δηλαδή μετά από την παρέλευση τριών ημερών από την έκθεση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης στο κατάστημα του δικαστηρίου που την εξέδωσε (βλ. ΣτΕ  727/1991, 455/1996. Πρβλ. ΣτΕ 5063/1997). Επειδή, στο άρθρο 83 παρ. 4 του π.δ. 410/1995 ορίζονται τα εξής: "4. Αν  απορριφθούν οι ενστάσεις καθώς και στις περιπτώσεις (...) το δικαστήριο επικυρώνει το αποτέλεσμα της εκλο-γής και εφαρμόζει το άρθρο 79". Εξάλλου στο άρθρο 79 του ίδιου  π.δ. ορίζονται τα εξής: "1. Αν δεν υποβληθούν ενστάσεις το πολυμελές πρωτοδικείο ή το ειρηνο-δικείο επικυρώνει με απόφασή του το αποτέλεσμα της εκλογής και ανακηρύσσει τον επιτυχόντα και τους επιλαχόντες συνδυασμούς, το δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας και τους τακτικούς και αναπληρωματικούς δημοτικούς ή κοινοτικούς συμβούλους κάθε συνδυασμού που εκλέγονται (...)". (...) Επειδή, με τον υπ’ αριθμ. 2 λόγο του δικογράφου της από 9.12.1998 έφεσης οι εκκαλούντες και ήδη αναιρεσείοντες είχαν προβάλει ότι, η εκκαλούμενη 396/1998 απόφαση του Διοικη-τικού Εφετείου Χανίων δεν έλαβε υπόψη ότι λόγω της αντισυνταγματικής  απαγό-ρευσης υποβολής μεμονωμένων υποψηφιοτήτων η εκλογή στο Δήμο Κουλούκωνα διενεργήθηκε χωρίς τη συμμετοχή των εκκαλούντων ατομικά ή ομαδικά στην εκλο-γική διαδικασία. Από το περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, όπως αυτή ερμηνεύεται, προκύπτει ότι ο λόγος αυτός απορρίφθηκε με τις επάλληλες αιτιολογίες ότι, α) "δεν προσάπτει πλημμέλεια κατά της εκκαλουμένης η οποία αναφέρεται μόνο στην ανακήρυξη των δημοτικών αρχών του Δήμου  Κουλούκωνα" αλλά αναφέρεται σε πλημμέλεια της υπ’ αριθμ. 387/1998 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Χανίων, η οποία απέρριψε σχετικό λόγο της από 18.10.1998 ένστασης των ήδη αναιρεσειόντων, "έφεση δε αυτών κατά της τελευταίας απόφασης απορρίφθηκε ήδη με την 282/1998 απόφαση του δικαστηρίου τούτου" ως απαράδεκτη. (όπως αναφέ-ρεται στην σκέψη 5, η τελευταία αυτή 282/1998 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων προσβάλλεται εκπροθέσμως με την κρινόμενη  αίτηση αναιρέσεως) και β) υπάρχει δεδικασμένο για το ζήτημα που θέτει ο λόγος αυτός από την 282/1998 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων. Η πρώτη από τις παραπάνω επάλληλες αιτιολογίες της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης είναι νόμιμη και επαρκής και  στηρί-ζει αυτοτελώς την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για απόρριψη του επίμαχου λόγου έφεσης. Συνεπώς οι λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους προβάλλονται τα αντίθετα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι (…). Επειδή, σύμφωνα με όσα ανα-πτύσσονται στην προηγούμενη σκέψη, η αίτηση  αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
 
193
Αριθμ. απόφ. 252/2001, Τμ. Γ΄
 
Εισηγήτρια: Μ. Γκορτζολίδου
 
Ιατροί του ΕΣΥ. Με τα άρθρα 29 και 30 του ν. 1397/1983 αποκλείσθηκε η χορή-γηση στους ιατρούς οιωνδήποτε επιδομάτων, εκτός των οικογενειακών όπως το επίδομα διδακτορικού διπλώματος. Η ρύθμιση αυτή δεν αντίκειται στο άρθρο 4 του Συντάγματος.
 
Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της υπ` αριθμ. 54/1995 αποφά-σεως του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, με την οποία έγινε δεκτή αίτηση ακυρώ-σεως των εφεσιβλήτων, γιατρών του ΕΣΥ που υπηρετούν στο εκκαλούν νοσοκομείο  και ακυρώθηκαν το υπ` αριθμ. 6/15.3.1993 πρακτικό Συνεδριάσεως και η υπ` αριθ.  114/15.3.1993 απόφαση του Δ.Σ. του Γενικού Νομαρχιακού Νοσοκομείου Αγίου  Νικολάου Κρήτης, που απέρριψαν αίτημά τους να τους χορηγηθεί επίδομα μετα-πτυχιακών σπουδών  λόγω κατοχής διδακτορικού διπλώματος.
Επειδή, όπως έχει παγίως κριθεί (ΣτΕ 2/1998, 5624, 3582/ 1996, κ.ά.), κατά την  έννοια των διατάξεων των άρθρων 29 και 30 του ν. 1397/1983 (Α 143), το ότι στα  πλαίσια του διαμορφωθέντος για τους γιατρούς "του ΕΣΥ" ειδικού μισθολογίου, αποκλείσθηκε η χορήγηση στους γιατρούς του ΕΣΥ, που αποτελούν ιδιαίτερη κατη-γορία δημόσιων λειτουργών (άρ. 24 παρ. 2 του νόμου), οποιωνδήποτε άλλων  επιδο-μάτων (εκτός των οικογενειακών επιδομάτων, άρ. 30 παρ. 4 του ίδιου νόμου), των οποίων η χορήγηση προβλεπόταν με βάση την προϋφιστάμενη νομοθεσία  όπως το  επίδομα διδακτορικού διπλώματος (άρ. 3 ν. 754/1978 και 2 ν. 1041/1980), δεν  προκαλεί αντίθεση της ως άνω διατάξεως με το άρθρο 4 του Συντάγματος. Ούτε  οδηγεί στο αντίθετο συμπέρασμα η πρόβλεψη από το  νόμο χορήγησης επιδόματος  μεταπτυχιακών σπουδών στους δικαστικούς λειτουργούς (άρ. 2 ν. 1587/ 1986, Α  37) στους πολιτικούς υπαλλήλους του Δημοσίου (άρ. 12 ν. 1505/1984, Α 194) και  σε άλλες κατηγορίες  δημόσιων λειτουργών. Τούτο δε διότι οι ιδιαίτερες συνθήκες  υπό τις οποίες εργάζονται και για τις οποίες ειδικώς αμείβονται οι γιατροί του Ε.Σ.Υ., καθιστούν την επίδικη ρύθμιση συμβατή με τους ορισμούς του άρθρου 4 του  Συντάγματος, ενώ η συνταγματική κατοχύρωση του μισθολογίου των δικαστικών  λειτουργών διαφοροποιεί τους τελευταίους  και δικαιολογεί την διαφορετική, σε  σχέση με τη χορήγηση του επιδόματος αυτού, μεταχείριση έναντι των γιατρών του  Ε.Σ.Υ. (…). Δια ταύτα εξαφανίζει την υπ` αριθμ. 54/1995 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου  Χανίων.
 
194
Αριθμ. απόφ. 1110/2001 , Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Γ. Ποταμιάς
Δικηγόροι: Η. Δροσογιάννης (Πάρεδρος του ΝΣΚ), Ι. Θεοφιλόπουλος
 
Αρχή διάκρισης εξουσιών. Κατάργηση εκκρεμών δικών. Παράλειψη Διοίκησης. Προκήρυξη για πλήρωση μοναδικής θέσης γραμματέα Κοινότητας. Παράλειψη της Διοίκησης να εκδώσει πράξη διορισμού της επιτυχούσας στο σχετικό διαγωνισμό. Αντισυνταγματικότητα διατάξεων άρθρου 57 παρ. 8 ν. 2218/1994 και άρθρου 14 παρ. 6 ν. 2307/1995 που καταργούν εκκρεμείς  δίκες.
 
Επειδή, στο άρθρο 234 του ν. 1188/1981 Περί κυρώσεως του Κώδικος "περί  καταστάσεως προσωπικού οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως" ορίζεται  ότι το προσωπικό του κλάδου ΔΕ1 Διοικητικού των Κοινοτήτων διορίζεται σύμφωνα με  τις διατάξεις των άρθρων 18 και 19 του νόμου αυτού. Στο άρθρο 18 του ιδίου  νόμου, όπως αντικατεστάθη κατά το β΄ εδάφιό του, από την διάταξη της παρ. 4 του  άρθρου 65 του ν. 1416/1984 (18 Α), ορίζεται ότι: "1. Ουδείς, εξαιρέσει των εν  άρθρω 20 περιπτώσεων, διορίζεται υπάλληλος αν μη επιτύχη εις διαγωνισμόν ενώ-πιον τριμελούς επιτροπής συγκροτουμένης (…) 2. (…) Η επιτροπή  συντίθεται  εκά-στοτε διά πράξεως του νομάρχου. 3. (…)". Στο άρθρο 19  του ίδιου νόμου,  όπως η παρ. 2 του άρθρου αυτού συμπληρώθηκε με τη  διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 65 του ν. 1416/1984, ορίζεται ότι: "1.Τα της προκηρύξεως των διαγωνισμών, τα  των υποβλητέων υπό των υποψηφίων δικαιολογητικών και του χρόνου υποβολής αυτών, τα του ελέγχου των προσόντων των υποψηφίων, τα των εξεταστέων μαθημάτων και του  τρόπου εξετάσεως (γραπτώς, προφορικώς ή πρακτικώς), τα της βαθμολογίας τα της καταρτίσεως των πινάκων επιτυχίας και της εν γένει διαδικασίας των διαγωνι-σμών,  ως και πάσα συναφής λεπτομέρεια ορίζονται δια διαταγμάτων εκδιδομένων επί τη προτάσει του Υπουργού Εσωτερικών. 2. (...) 3. Οι πίνακες επιτυχίας δημο-σιεύονται δια τοιχοκολλήσεως εις το κατάστημα της νομαρχίας ή του διαμερίσματος προκειμένου περί κοινών διαγωνισμών, εις το κατάστημα δε του οικείου οργανισμού προκειμένου περί των λοιπών διαγωνισμών και ισχύουν επί δύο  έτη από της  δημο-σιεύσεως, η δε πλήρωσις των θέσεων ενεργείται κατά σειράν επιτυχίας". Περαιτέρω, στο άρθρο 21 του ιδίου ν. 1188/1981 ορίζεται ότι: "Ο διορισμός των επιτυχόντων εις τον διαγωνισμόν είναι υποχρεωτικός και ενεργείται εντός δέκα ημερών από της δημοσιεύσεως του πίνακος επιτυχίας ή από της κενώσεως των θέσεων", στο άρθρο 22 ότι: "Ο διορισμός, εάν δεν ορίζεται άλλως υπό των διατάξεων του παρόντος κώδικος, ενεργείται δι` αποφάσεως: α) (…) β) (…) γ) (…) του προέδρου του κοινοτικού συμβουλίου, προκειμένου περί κοινοτικών  υπαλλήλων, δ) (…)", και στο άρθρο 23 ότι: "Η περί διορισμού πράξις, μετ’ έλεγχον της νομιμοτητος αυτής υπό του νομάρχου, δημοσιεύεται επιμελεία τούτου εν περιλήψει, προ της κοινοποιήσεως εις τον διοριζόμενον, εις την Εφημερίδα της  Κυβερνήσεως". Τέλος, στο άρθρο 4 παρ. 2 του β.δ. 95/1973 "περί του Κανονισμού διεξαγωγής διαγωνισμών πληρώσεως κενών θέσεων υπαλλήλων δήμων, κοινοτήτων κ.λ.π. (…)" (ΦΕΚ Α΄ 27), το οποίο εξακολουθεί να ισχύει και μετά την δημοσίευση του ν. 1188/1981, σύμφωνα με το άρθρο 326 του νόμου αυτού (ΣτΕ 6030/1996), ορίζεται ότι "εντός δέκα ημερών από της λήξεως της προθεσμίας υποβολής των αιτήσεων συμμετοχής εις τον διαγω-νισμόν η εξεταστική επιτροπή (…) συντάσσει (…) πίνακα περιέχοντα τα ονομα-τεπώνυμα των γενομένων δεκτών εις τον διαγωνισμό (…)". Επειδή, με την 160 Πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου (Π.Υ.Σ.) της 31.12.1991 (Φ Α΄ 208) ορίσθηκε ότι αναστέλλονται, έως τις 31 Δεκεμβρίου 1992,  οι προσλήψεις και οι διορισμοί του πάσης φύσεως προσωπικού στο Δημόσιο και στον ευρύτερο Δημόσιο Τομέα (άρθρο 1), ενώ με το άρθρο 2 της ίδιας Π.Υ.Σ. εξαιρέθηκαν από την αναστολή προσλήψεων και διορισμών του άρθρου 1, μεταξύ άλλων και "ο διορισμός σε μοναδικές οργα-νικές θέσεις Γραμματέων Κοινοτήτων" (εδ. η). Ακολούθησε η Π.Υ.Σ. 167 της 22.12.1992 (Φ Α 201), με την οποία θεσπίσθηκε ομοίου περιεχομένου αναστολή προσλήψεων και διορισμών μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 1993 (άρθρο 1), ενώ εξαιρέ-θηκε και πάλι από την αναστολή αυτή, μεταξύ  άλλων, "ο  διορισμός σε μοναδικές οργανικές θέσεις Γραμματέων Κοινοτήτων" (άρθρο 2 εδ. η). Ως προς τον τρόπο πλήρωσης των τελευταίων αυτών θέσεων, η υπ` αριθμ. 1392/19.3.1993 κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας και Εσωτερικών (Φ Β 223/2.4.1993), που ίσχυσε μέχρι 31.12.1993, προέβλεψε ότι εξαιρούνται από τις διαδικασίες του ν. 1735/1987 και ότι για τις προσλήψεις στις θέσεις αυτές έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του ν. 1188/1981. Ακολούθησε ο ν. 2130/1993, στο άρθρο 26 παρ. 5 του οποίου ορίσθηκαν τα εξής: "Η παρ. 1 του  άρθρου 233 του ν. 1188/1981 αντικαθίσταται ως εξής: "1. Τo προσωπικό του κλάδου ΔΕ1 Διοικητικού των κοινοτήτων που υπάγεται στις διατάξεις του Β μέρους του παρόντος, διαβαθμίζεται με βαθμούς Γ - Α. 2. Η πλήρωση μοναδικών οργανικών θέσεων γραμματέων κοινοτήτων κλάδου ΔΕ1 Διοικητικού, που το προσωπικό τους  υπάγεται είτε στις διατάξεις του Α μέρους είτε σ’ αυτές του Β μέρους του ν.  1188/1981, ως και των  μοναδικών θέσεων ελεγκτών - εξόδων Ο.Τ.Α., είναι υποχρεωτική. 3. Σε περίπτωση άρνησης του προέδρου της κοινότητας να εκδώσει προκήρυξη κατά την κείμενη νομοθεσία για το διορισμό γραμματέα σε μοναδική  οργανική θέση, η προκήρυξη εκδίδεται από το νομάρχη και ο διορισμός του επιτυχόντος ενεργείται με πράξη του αρμόδιου προς διορισμό οργάνου, σε περίπτωση  δε αρνήσεώς του με πράξη του νομάρχη μετά την πάροδο τριακονθήμερης προθεσμίας. 4. Πριν από την έκδοση προκήρυξης πλήρωσης μονα-δικής θέσης γραμματέα κοινότητας από το νομάρχη, η άρνηση του  προέδρου της κοινότητας διαπιστώνεται με πρόσκληση που επιδίδεται με αποδεικτικό σ’ αυτόν και τάσσεται προθεσμία μη δυναμένη να υπερβεί τις τριάντα ημέρες. 5. Παρελθούσης απράκτου της κατά τα ανωτέρω τασσομένης προθεσμίας ο νομάρχης με προκήρυξή του κινεί τη διαδικασία πλήρωσης της μοναδικής οργανικής θέσης γραμματέα της κοινότητας". Επειδή, εν προκειμένω από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την υπ’ αριθμ. 21474/20011/27.7.1993 απόφαση του Νομάρχη Ηρακλείου  προκηρύχθηκε διαγωνισμός, κατ` εφαρμογή του άρθρου 26 του ν. 2130/1993 (Α΄ 62), για την πλήρωση μιάς θέσεως γραμματέα, κλάδου ΔΕ1 Διοικητικού στην κοινότητα Πολυθέας του Νομού Ηρακλείου. Ο διαγωνισμός  διενεργήθηκε στις 10.91993 ενώπιον τριμελούς επιτροπής, η οποία συνέταξε τον υπ’αριθμ. 4/13.9.1993 πίνακα επιτυχόντων με πρώτη επιτυχούσα την εφεσίβλητη, τοιχοκολλήθηκε δε στη Νομαρχία  Ηρακλείου  στις 12.10.1993 και απεστάλη στον Πρόεδρο της Κοινότητας Πολυθέας, προκειμένου αυτός να εκδόσει την πράξη διορισμού. Παρελθούσης απράκτου της προθεσμίας εκδόσεως της πράξεως διορισμού η εφεσίβλητη άσκησε στις 8.12.1993  αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Χανίων κατά της παραλείψεως του Προέδρου της Κοινότητας Πολυθέας του Νομού Ηρακλείου να την διορίσει στην προκηρυχθείσα θέση. Με την εκκαλουμένη απόφαση κρίθηκε ότι ο διορισμός της εφεσίβλητης, η οποία κατετάγη πρώτη στον πίνακα επιτυχόντων, ήταν υποχρεωτικός και έπρεπε ο Πρόεδρος της Κοινότητας Πολυθέας να εκδώσει την πράξη διορισμού της από 13.10.1993 μέχρι και 11.11.1993, ακύρωσε την παράλειψη του Προέδρου της Κοινότητας και ανέπεμψε την υπόθεση στη Διοίκηση να προβεί στις νόμιμες  ενέργειες. Επειδή, κατά το χρόνο που ήταν εκκρεμής στο διοικητικό εφετείο η ως άνω αίτηση ακυρώσεως της εφεσίβλητης, δημοσιεύθηκε ο ν. 2218/1994, στο άρθρο 57 παρ. 8 του οποίου ορίσθηκε ότι: "Διαδικασίες διορισμού σε μοναδική θέση γραμματέα κοινότητας που άρχισαν από το έτος 1993 με  προκή-ρυξη του νομάρχη, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 26 παρ. 5 του ν. 2130/1993 (ΦΕΚ 62 Α) και για οποιονδήποτε λόγο, δεν έχουν περατωθεί μέχρι σήμερα  με τη δημοσίευση της σχετικής πράξης του διορισμού στην Εφημερίδα της  Κυβερνήσεως, είναι άκυρες", ενώ με το άρθρο 64 παρ. 2 εδάφιο δ΄ αυτού  καταργήθηκαν "οι περιπτώσεις 3, 4 και 5 της παρ. 5 του άρθρου 26 του ν. 2130/1993". Το διοικητικό εφετείο έκρινε με την εκκαλουμένη απόφασή του την ως άνω διάταξη ως αντι-συνταγματική και δεν την εφήρμοσε στη συγκεκριμένη  περίπτωση.  Εξάλλου, και ενώ η υπόθεση ήταν ακόμη εκκρεμής στο Διοικητικό Εφετείο,  δημοσιεύθηκε και ο ν. 2307/1995, στο άρθρο 14 παρ. 6 του οποίου ορίζεται ότι: "Διαδικασίες πλήρωσης θέσεων ή πρόσληψης προσωπικού του Υπουργείου Εσωτερικών και των Ο.Τ.Α. πρώτου βαθμού με βάση τις αποφάσεις που εκδόθηκαν σύμφωνα με τις ΠΥΣ 160/1991 και 167/1992 και δεν έχουν ολοκληρωθεί καταργούνται. Σχετικές εκκρε-μείς δίκες καταργούνται". Οι ανωτέρω διατάξεις των  άρθρων 57 παρ. 8 ν. 2218/ 1994 και 14 παρ. 6 ν. 2307/1995 δεν εντάσσονται σε κανονιστική ρύθμιση με την οποία θεσπίζονται νέες προϋποθέσεις και διαδικασία πληρώσεως των θέσεων γραμματέων Κοινοτήτων. Απλώς αποδοκιμάζεται με αυτές η  πλήρωση των θέσεων Γραμματέων Κοινοτήτων που έγινε με βάση τις Π.Υ.Σ. 160/1991  και  167/1992 και το άρθρο 26 του ν. 2190/1993, όχι όμως στο σύνολό της, αφού θεωρούνται νόμιμοι οι διορισμοί που ολοκληρώθηκαν, αλλά μόνον ως προς τους  διορισμούς που δεν ολοκληρώθηκαν, έστω και αν υπάρχουν για αυτούς εκκρεμείς δίκες στα αρμόδια διοικητικά δικαστήρια, των οποίων επιτάσσεται η κατάργηση. Έτσι όμως, ως προ-έχων σκοπός της ρυθμίσεως αυτής εμφανίζεται η ευθεία επέμβαση  του νομοθέτη στις εκκρεμείς δίκες, η οποία είναι αντίθετη με τα άρθρα 4 παρ. 1, 20 παρ. 1 και 26 του Συντάγματος, που κατοχυρώνουν αντίστοιχα την αρχή της ισότητας των πολιτών έναντι του νόμου, το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας και την αρχή της διάκρισης των εξουσιών (ΣτΕ 1839, 3726/99, Ολ. ΣτΕ 542/99). Επικυρώνει την υπ’ αριθμ. 15/1996 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων.
 
ΕΤΟΥΣ 2002
 
195
Αριθμ. απόφ. 367/2002, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγήτρια: Β. Πλαπούτα
Δικηγόροι: Ε. Χρυσός, Β. Πανταζή
 
Αρχή αναλογικότητας και προσωπική κράτηση για χρέη προς το Δημόσιο. Το δικα-στήριο της ουσίας, εφόσον προβληθεί σχετικός ισχυρισμός, οφείλει να κρίνει αν, λαμβανομένων υπόψη της ηλικίας του οφειλέτη και της κατάστασης της υγείας του, η λήψη του μέτρου της προσωπικής κράτησης υπερβαίνει στη συγκεκριμένη περίπτωση το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται. Η προσαύξηση εκπρόθεσμης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο μπορεί να εισπραχθεί και με το μέτρο της προσωπικής κράτησης.
 
Επειδή, στο ν. 1867/1989, υπό τον τίτλο «προσωπική κράτηση κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του Κώδικος Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων και άλλες διατάξεις», ορίζεται ότι: «1.1. Η προσωπική κράτηση, ως αναγκαστικό μέτρο προς είσπραξη των δημόσιων εσόδων που αποφασίζεται με διοικητική πράξη καταργείται.  2.  Από την έναρξη της ισχύος των διατάξεων αυτού του νόμου η προσωπική κράτηση, ως αναγκαστικό μέτρο προς είσπραξη των δημόσιων εσόδων διατάσσεται από το δικα-στήριο σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων άρθρων. 2.1. Προσωπική κράτηση διατάσσεται εφ’ όσον συντρέχουν σωρευτικώς οι εξής προϋποθέσεις: α) Πρόκειται για έσοδο που εισπράττεται κατ’ εφαρμογή του ν.δ. 356/1974 «περί κώδικος εισπράξεως δημοσίων εσόδων». (…) 3.1.α. Την προσωπική κράτηση, της οποίας η διάρκεια δεν μπορεί να υπερβαίνει το ένα έτος, διατάσσει με απόφασή του το αρμόδιο σύμφωνα με την περίπτωση β΄ δικαστήριο (…), β. Η αίτηση για προσωπική κράτηση δικάζεται, αν ο νόμιμος τίτλος αποδεικνύει απαίτηση δημόσιου χαρακτήρα, από τριμελές διοικητικό πρωτοδικείο. (…) 2. Το διοικητικό δικαστήριο δικάζει κατά την διαδικασία που ορίζεται στην παρ. 1 του άρθρου 73 του Κ.Ε.Δ.Ε. (…) 5. Το αρμόδιο κατά τις διατάξεις της παρ. 2 δικαστήριο αποφασίζει την προσωπική κράτηση αν κρίνει ότι το μέτρο αυτό είναι, ιδίως εν όψει του ύψους του χρέους, αναγκαίο και πρόσφορο για την εξόφληση του χρέους καθώς και ότι η λήψη του μέτρου αυτού είναι το μόνο μέσο, κατ’ αποκλεισμό κάθε άλλου προβλεπομένου από τις κείμενες διατάξεις αναγκαστικού μέτρου είσπραξης δημόσιων εσόδων, ικανοποίησης της σχετικής απαίτησης. (…) 4.1. Προσωπική κράτηση δεν διατάσ-σεται: α) (…) γ) κατά προσώπων που συμπλήρωσαν το εξηκοστό πέμπτο έτος της ηλικίας τους. (…) ».  Στη συνέχεια με τις διατάξεις του άρθρου 46 του ν. 2065/1992, (Α΄ 113), με υπέρτιτλο "τροποποίηση και συμπλήρωση του ν. 1867/1989", όπως αυτές τροποποιήθηκαν με το άρθρο 33 του ν. 2214/1994, (Α΄ 75), ορίσθηκαν τα εξής: "1. Για τα ληξιπρόθεσμα προς το Δημόσιο χρέη, που βεβαιώνονται σύμφωνα με τις διατάξεις του ν.δ. 356/1974 (ΦΕΚ 90 Α΄) καθώς και για τα ληξιπρόθεσμα προς το Ι.Κ.Α. χρέη, εκτός των φόρων μεταβίβασης ακινήτων, δωρεών, γονικών παροχών και κληρονομιών, εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 1867/1989 (ΦΕΚ 227 Α΄) με τις ακόλουθες παρεκκλίσεις : α) Η αίτηση του προϊσταμένου της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. για τα παραπάνω χρέη εκδικάζεται από τον πρόεδρο του οικείου διοικητικού πρωτο-δικείου, σύμφωνα με τη διαδικασία "περί ασφαλιστικών μέτρων" (άρθρα 686 και επόμενα του ΚΠολΔ).  Η προθεσμία προς άσκηση έφεσης, καθώς και η άσκηση αυτής δεν αναστέλλει την εκτέλεση της απόφασης. (...) γ) Τα άρθρα 2 παρ. ι 1 και 3, 3 παρ. ι 3, 4 και 5, 4 παρ. 1 περιπτώσεις γ΄, θ΄ και ι΄, 5 παρ. ι 1 και 2 εδάφιο πρώτο, 7 παρ. 1 περίπτωση γ΄, 9 και 12 του ν. 1867/1989 δεν εφαρμόζονται εν προκειμένω. δ) Η προσωπική κράτηση, σύμφωνα με τις διατάξεις της προηγούμενης παρ., διατάσ-σεται για συνολικές οφειλές πάνω από ένα εκατομμύριο (1.000.000) δραχμές.  2. Η διαδικασία για την επιβολή του μέτρου της προσωπικής κράτησης αναστέλλεται ή διακόπτεται στην περίπτωση που ο οφειλέτης έχει και προβάλει ανταπαίτηση ίση ή ανώτερη του οφειλόμενου ποσού κατά του Δημοσίου, από οποιαδήποτε νόμιμη αιτία, έστω και αν αυτή δεν είναι βέβαιη και εκκαθαρισμένη και εφόσον αποδείξει με έγγραφα στοιχεία το υπαρκτό της ανταπαίτησης. Στις περιπτώσεις αυτές η υπηρε-σία, η οποία είναι αρμόδια για την εκκαθάριση της ανταπαίτησης του οφειλέτη, υποχρεούται, ύστερα από σχετικό έγγραφο του προϊσταμένου της αρμόδιας Δ.Ο.Υ., να ενεργήσει εντός δύο (2) μηνών για την εκκαθάριση της ανταπαίτησης αυτής και την έκδοση του κατά περίπτωση απαιτούμενου νόμιμου τίτλου, αποστέλλουσα τα σχετικά στοιχεία στη Δ.Ο.Υ., στην οποία εκκρεμεί η οφειλή προς το Δημόσιο, για την ενέργεια συμψηφισμού. (…) 4. Οι διατάξεις του παρόντος άρθρου έχουν εφαρ-μογή και επί όλων των κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου βεβαιωμένων για είσπραξη ληξιπρόθεσμων απαιτήσεων κατά του Δημοσίου και του Ι.Κ.Α. 5. Οι διατάξεις του παρόντος άρθρου έχουν εφαρμογή από 1.10.1992". Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 46 του ν. 2065/1992 και ανεξαρτήτως της συνταγματικότητας του μέτρου της προσωπικής κράτησης για χρέη προς το Δημόσιο, το δικαστήριο της ουσίας, εφόσον προβληθεί σχετικός ισχυρισμός, οφείλει να κρίνει αν, λαμβανομένων υπόψη της ηλικίας του οφειλέτη και της κατάστασης της υγείας του, η λήψη του μέτρου της προσωπικής κράτησης, στη συγκεκριμένη περίπτωση, υπερβαίνει σε ένταση το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη του σκοπού ο οποίος επιδιώκεται με την προσωπική κράτηση, διότι θίγει έννομα συμφέροντα υπέρτερα του δημοσίου συμφέροντος που εξυπηρετείται με αυτήν, ενόψει μάλιστα και της ρητής επιταγής την οποία απευθύνει ο συντακτικός νομοθέτης, με το άρθρο 21 παρ. 3 του Συντάγματος, προς τα όργανα του Κράτους να μεριμνούν για την υγεία των πολιτών και την προστασία των αναπήρων και των ατόμων της τρίτης ηλικίας, (ΣτΕ 3839/2001). Επειδή, η κατά το  άρθρο 6 παρ. 1 του ν.δ. 356/1974, (Κ.Ε.Δ.Ε.), επιβαλλόμενη προσαύξηση εκπρόθεσμης κατάβολής χρεών προς το Δημόσιο, η οποία συνιστά κύρωση που προϋποθέτει την εκπρόθεσμη εξόφληση οιασδήποτε φύσεως βεβαιουμένου χρέους προς το Δημόσιο, συνεισπράττεται κατά τον Κ.Ε.Δ.Ε. με την κύρια οφειλή, (Ολ.ΣτΕ 6/2000, 473/1989), η είσπραξη δε αυτής μπορεί να επιδιωχθεί και με το μέτρο της προσωπικής κρατήσεως, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις του ν. 2065/1992.  Ως εκ τούτου ο λόγος αναιρέσεως κατά τον οποίο μη νομίμως επιβλήθηκε στον αναιρεσείοντα προσωπική κράτηση για οφειλές που δεν προέρχονται από το βασικό του χρέος προς το Δημόσιο αλλά από προσαυξήσεις εκπρόθεσμης καταβολής πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Επειδή, ο αναιρεσείων προβάλλει ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας διότι επέβαλε προσωπική κράτηση σε βάρος του χωρίς να λάβει υπόψη ότι αυτός είχε συμπληρώσει το 66ο έτος της ηλικίας του και ότι η κατάσταση της υγείας του ήταν κακή, δεδομένου ότι έπασχε από πολλές παθήσεις και είχε ποσοστό αναπηρίας 67%, γεγονός που είχε επικαλεστεί ενώπιον του δικάσαντος δικαστηρίου και ενώπιον της Προέδρου του Διοικητικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου. Στην προκειμένη περίπτωση, το εκδόν την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δικαστήριο έλαβε υπόψη την ηλικία του αναιρεσείοντος, όμως, αν και προβλήθηκε σχετικός ισχυρισμός ενώπιόν του από τον αναιρεσείοντα με το από 26.9.1997 υπόμνημά του, ο οποίος είχε προβληθεί και πρωτοδίκως με το από 27.10.1994 υπόμνημα του αναι-ρεσείοντος ενώπιον της Προέδρου του Διοικητικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου, δεν προέβη, ως όφειλε κατά τα εκτιθέμενα σε προηγούμενη σκέψη, σε κρίση περί του αν  η λήψη του μέτρου της προσωπικής κράτησης σε βάρος του αναιρεσείοντος υπερέβαινε, ενόψει της κατάστασης της υγείας αυτού, σε συνδυασμό προς το προχω-ρημένο της ηλικίας του, το αναγκαίο μέτρο, όπως αυτό προσδιορίζεται και από τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 3 του Συντάγματος και για το λόγο αυτό, η απόφαση του δικαστηρίου αυτού πρέπει να αναιρεθεί (…).
 
196
Αριθμ. απόφ. 2909/2002 , Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Γ. Τσιμέκας
Δικηγόρος: Β. Σκορδάκη
 
Υπάλληλοι Δημοσίου και ΝΠΔΔ. Σε περίπτωση διορισμού χωρίς διαγωνισμό, το αρμόδιο όργανο μπορεί να καθορίζει τα προσόντα των υποψηφίων και τα λοιπά κριτήρια επιλογής. Η στάθμιση και η αξιολόγηση των προσόντων και κριτηρίων πρέπει να γίνεται κατά τρόπο αντικειμενικό και ενιαίο και να παρατίθεται στη σχετική απόφαση πλήρης αιτιολογία.
 
Επειδή, από τις διατάξεις του άρθρου 47 του προϊσχύσαντος Υπαλληλικού Κώδικα (π.δ. 611/1977), κατ’ εφαρμογή των οποίων έγινε η επίδικη επιλογή, συνά-γεται ότι όταν, κατά παρέκκλιση από τον κανόνα της πληρώσεως των θέσεων του Δημοσίου ή των ΝΠΔΔ κατόπιν διαγωνισμού, επιτρέπεται ο διορισμός υπαλλήλων χωρίς διαγωνισμό, το αρμόδιο για την επιλογή των διοριστέων συλλογικό όργανο μπορεί να καθορίζει, κατά τρόπο αντικειμενικό, τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα των υποψηφίων, καθώς και τα λοιπά κριτήρια βάσει των οποίων θα αχθεί στην κρίση του περί της καταλληλότητας αυτών για διορισμό. Η στάθμιση όμως και αξιολόγηση των εν λόγω κριτηρίων και προσόντων από το όργανο αυτό πρέπει να γίνεται κατά τρόπο αντικειμενικό και ενιαίο και να παρατίθεται στη σχετική απόφασή του πλήρης αιτιολογία. Πρέπει, δηλαδή, να εκτίθενται σ’ αυτήν τα πραγματικά δεδομένα και στοιχεία τα οποία αναφέρονται σε καθέναν από τους υποψηφίους και τα οποία, ενόψει των προαναφερομένων προσόντων και κριτηρίων, σε συνεκτίμηση με τη σπουδαιότητά τους, οδήγησαν το πιο πάνω όργανο στην κρίση του περί επιλογής των καταλληλοτέρων και τούτο για να είναι δυνατός ο δικαστικός έλεγχος της ορθότητας της κρίσεως αυτής (ΣτΕ 675/2001, 4010/2000). Επικυρώνει την υπ΄ αριθμ. 38/1999 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων.
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
197
Αριθμ. απόφ. 664/2003, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Φ Αρναούτογλου
Δικηγόροι: Α. Καραχάλιος, Χ. Παπαδόπουλος (Πάρεδρος του ΝΣΚ)
 
Δημόσια έργα. Συγκριτικοί πίνακες. Καθένας από τους συγκριτικούς πίνακες που καταρτίζονται κατά τη διάρκεια του έργου είναι αυτοτελής ως προς το ποσό των περιλαμβανομένων εργασιών και την αξία τους και αν δεν αμφισβητηθεί ενώπιον των διοικητικών αρχών ή δικαστηρίων το περιεχόμενό του οριστικοποιείται και οι εξ αυτού απαιτήσεις δεν μπορούν να προβληθούν εξ αφορμής της κατάρτισης των λοιπών πινάκων. Αν δεν εκτελεσθεί το σύνολο των περιλαμβανομένων στο συγκριτικό πίνακα εργασιών λόγω έκπτωσης του αναδόχου, τότε, επί συντάξεως πίνακα προς υπολογισμό της αξίας των εργασιών που εκτελέσθηκαν, πρέπει να ληφθούν υπόψη όλοι οι συντε-λεστές που την προσδιορίζουν.
 
Επειδή, με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν.δ. 1266/1972 (Α 198), ορίζεται ότι εάν η αρτιότητα του έργου επιβάλλει την αύξηση των εργασιών σε ποσότητες ανώτερες των οριζομένων με την σύμβαση, οι εργασίες αυτές, εφόσον συνεπάγονται δαπάνη μη υπερβαίνουσα το 1/4 της αντίστοιχης δαπάνης του αρχικού προϋπολογισμού, εκτελούνται υποχρεωτικώς από τον ανάδοχο με τις συμβατικές τιμές, άλλως, εάν δηλαδή η δαπάνη υπερβαίνει το εν λόγω ποσοστό, ο ανάδοχος δικαιούται, εάν δεν επιτύχει ειδικότερη συμφωνία ως προς τις τιμές των υπέρ το όριο ποσοτήτων, να αρνηθεί την εκτέλεση. Με την παρ. 2 του αυτού άρθρου 12 ορίζεται ότι εάν παραστεί ανάγκη εκτελέσεως νέων εργασιών μη προβλεπομένων από την σύμβαση, ο ανάδοχος του έργου υποχρεούται να τις εκτελέσει αμειβόμενος με κανονιζόμενες τιμές μονάδων αντιστοίχων προς τις νέες εργασίες, εφόσον η δαπάνη εκ τούτων δεν υπερβαίνει το 1/4 της συνολικής δαπάνης του συμβατικού προϋπολογισμού, άλλως, αν δηλαδή οι απαιτούμενες νέες εργασίες υπερβαίνουν το ποσοστό τούτο, ο ανάδοχος δικαιούται να αρνηθεί την εκτέλεση των επί πλέον εργασιών. Περαιτέρω, με το άρθρο 31 του π.δ. 475/1976 "περί εκτελέσεως του ν.δ. 1266/1972 περί εκτελέ-σεως των δημοσίων έργων" (Α 172), προβλέπεται η σύνταξη πρωτοκόλλου κανο-νισμού τιμών μονάδος νέων εργασιών, οριζομένου ειδικώτερον (παρ. 7) ότι ο εργολάβος, υπογράφοντας το πρωτόκολλο με επιφύλαξη, δικαιούται σε υποβολή ενστάσεως κατά το άρθρον 16 του ν.δ. 1266/1972. Με το άρθρο 32 παρ. 1 του αυτού π.δ. προβλέπεται ότι όταν κατά την εκτέλεση του έργου παραστεί ανάγκη νέων εργασιών, συντάσσεται συγκριτικός πίνακας, ο οποίος προσδιορίζει τις αναγκαίες μεταβολές των κονδυλίων και της αντίστοιχης δαπάνης, εφ’ όσον δε περιλαμβάνει εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδος, συνοδεύεται από πρωτόκολλο κανονισμού τιμών μονάδος νέων εργασιών κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 31. Με την παρ. 5 του αυτού άρθρου 32 ορίζεται ότι ο εργολάβος, υπογράφοντας υπό επιφύλαξη τον πίνακα δικαιούται, ομοίως, σε υποβολή ενστάσεως κατά το άρθρο 16 του ν. 1266/1972. Κατά το άρθρο 33 παρ. 1 του αυτού π.δ., εάν η μεταβολή των ποσοτή-των του προϋπολογισμού συνεπάγεται αύξηση της δαπάνης μεγαλύτερη των ορίων του άρθρου 12 παρ. 1 του ν.δ. 1266/1972 (δηλαδή, μεγαλύτερη του 1/4 της αρχικά προϋπολογισθείσης δαπάνης), ο ανάδοχος, εφόσον υπογράψει τον σχετικό συγκρι-τικό πίνακα ανεπιφύλακτα θεωρείται ότι αποδέχεται την εκτέλεση των υπερσυμβα-τικών εργασιών με τις ισχύουσες τιμές. Το άρθρο 44 του ιδίου π.δ. ρυθμίζει τα της εκπτώσεως του αναδόχου, ορίζοντας, στην παρ. 4, ότι ο ανάδοχος καλείται στην επιμέτρηση των εργασιών που εξετέλεσε, η οποία συντάσσεται κατά το άρθρο 49 παρ. 5. Τέλος, το άρθρο 50 του αυτού π.δ. ρυθμίζει τα της πιστοποιήσεως της αξίας των εργασιών που εκτελέσθηκαν, ορίζοντας, στην παρ. 7, ότι η βάσει των προηγου-μένων παραγράφων πιστοποιούμενη αξία αυτών προσαυξάνεται κατά το εργολαβικό ποσοστό, αν δεν περιλαμβάνεται στις συμβατικές τιμές μονάδος και το άθροισμα που προκύπτει μειώνεται κατά το ποσοστό της εκπτώσεως της δημοπρασίας ή της ανάλογης εκπτώσεως που συμφωνήθηκε με την σύμβαση. Επειδή από τον συνδυα-σμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι καθένας από τους συγκριτικούς πίνακες που καταρτίζονται κατά την διάρκεια του έργου είναι αυτοτελής ως προς το ποσό των περιλαμβανομένων σ’ αυτόν εργασιών και την αξία τους υπό την έννοια ότι εφόσον δεν αμφισβητηθεί καθ’ οιονδήποτε τρόπο ενώπιον των αρμοδίων διοικη-τικών αρχών και του δικαστηρίου, το περιεχόμενό του οριστικοποιείται, οι δ’ εξ αυτού πάσης φύσεως απαιτήσεις αποσβέννυνται και δεν μπορούν να προβληθούν εξ αφορμής της καταρτίσεως των λοιπών πινάκων. Σε περίπτωση, όμως, που δεν εκτελεσθεί το σύνολο των περιλαμβανομένων στον συγκριτικό πίνακα εργασιών λόγω εκπτώσεως του αναδόχου, τότε, επί συντάξεως πίνακος προς υπολογισμό της αξίας των εργασιών που εκτελέσθηκαν, πρέπει να ληφθούν υπόψη, προσαρμο-ζόμενοι ανάλογα, όλοι οι συντελεστές που την προσδιορίζουν. ΄Ετσι, αν η αξία των εργασιών σε συγκριτικό πίνακα είχε προσδιορισθεί κατόπιν της μειώσεώς τους κατά ορισμένο ποσό εκπτώσεως επί τη βάσει συγκεκριμένου ποσοστού, σε περίπτωση που δεν εκτελεσθεί το σύνολο των εργασιών αυτών και συνταχθεί πίνακας προς υπολογισμό της αξίας των εργασιών που εκτελέσθησαν, η αξία των τελευταίων δεν θα μειωθεί κατά ολόκληρο το ως άνω ποσό εκπτώσεως, εφόσον αυτό είχε υπολο-γισθεί με βάση το συγκεκριμένο ποσοστό επί του συνόλου των εργασιών που είχαν προϋπολογισθεί, αλλά κατά ποσό ανάλογο, βάσει του ιδίου ποσοστού, επί των πράγματι εκτελεσθεισών εργασιών. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρε-σείουσα, η οποία, κατά τα αναφερθέντα στην τρίτη σκέψη, είχε κηρυχθεί έκπτωτη του έργου, προσφεύγοντας κατά του 7ου συγκριτικού πίνακα που συντάχθηκε προκειμένου να προσδιορισθεί το ύψος του υπολοίπου της αμοιβής της για τις εκτελεσθείσες από αυτήν εργασίες, προέβαλε, με το 9ο αίτημα της προσφυγής της, ότι εφόσον, λόγω της αποβολής της από το έργο, δεν εκτέλεσε όλες τις εργασίες που είχαν προϋπολογισθεί με τον 2ο συγκριτικό πίνακα παρά μόνον μέρος τους, εσφαλμένα αφαιρέθηκε στον προσβληθέντα 7ο πίνακα ολόκληρη η σχετική έκπτωση, υπολογισμένη βάσει ποσοστού 7,46% επί των προς εκτέλεση έργων, και όχι μέρος της ανάλογο των εργασιών που εκτελέσθηκαν. Τον λόγο αυτό απέρριψε το Διοικητικό Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, κρίνοντας ότι η αξίωση αυτή της αναιρεσειούσης σχετίζεται με τον 2ο συγκριτικό πίνακα, το περιεχόμενο του οποίου έχει οριστικοποιηθεί και, συνεπώς, δεν μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο έρευνας στα πλαίσια της δικαστικής προσβολής του 7ου συγκριτικού πίνακα. Σύμφωνα, όμως, με την προηγούμενη σκέψη και τα δεδομένα που αναφέρ-θηκαν, η κρίση αυτή του Διοικητικού Εφετείου δεν αιτιολογείται νόμιμα, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα. Γιατί εφόσον η αναιρεσείουσα, συνεπεία της εκπτώσεώς της, δεν είχε εκτελέσει το σύνολο των περιλαμβανομένων στον 2ο συγκριτικό πίνακα εργασιών, στον 7ο πίνακα, που συντάχθηκε προς υπολογισμό της αξίας των εργασιών που, τελικά, εκτελέσθηκαν, η αξία αυτών έπρεπε να μειωθεί όχι κατά ολόκληρο το ποσό της εκπτώσεως του 2ου συγκριτικού πίνακα, υπολογισμένης βάσει του συνόλου των εργασιών που είχαν προϋπολογισθεί, αλλά κατά ποσό ανάλογο των πράγματι εκτελεσθεισών εργασιών.
 
198
Αριθμ. απόφ. 3024/2003, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Γ. Παπαμεντζελόπουλος
Δικηγόροι: Α. Ρουπακιώτης, Α. Καπελλαρίδης
 
Νομαρχιακές εκλογές. Αρμοδιότητες του Προέδρου του Πολυμελούς Πρωτοδικείου μετά τη διενέργεια των εκλογών. Δεν διαθέτει αρμοδιότητα για την κατανομή των εδρών και τυχόν εκδοθείσα από αυτόν τέτοια πράξη στερείται εκτελεστού χαρακτήρα και απαράδεκτα προσβάλλεται με ένσταση. Ορθά απερρίφθη η ένσταση με την προ-σβαλλόμενη απόφαση.
 
Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 361/2002 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, με την οποία απορρίφθηκε ένσταση του ήδη αναιρεσείοντος, υποψηφίου νομάρχη και επικεφαλής του συνδυασμού "Νομαρχιακή Αγωνιστική Συνεργασία" κατά τις νομαρχιακές εκλογές της 13.10.2002 και 20.10.2002 στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Ηρακλείου, κατά του 37/31.10.2002 πρακτικού εξαγωγής αποτελεσμάτων της Προέδρου Πρωτοδικών Ηρακλείου, κατά το μέρος που αφορούσε την κατανομή των εδρών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης στους συνδυασμούς που έλαβαν μέρος στις εκλογές. Σύμφωνα με την κατανομή αυτή ο συνδυασμός του αναιρεσείοντος δεν συγκέντρωσε το εκλογικό μέτρο και δεν κατέλαβε καμία έδρα στο Νομαρχιακό Συμβούλιο. Επειδή, ο Κώδικας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης (π.δ. 30/1996, Α΄ 21) ορίζει στο άρθρο 37 ότι: "1. Η εφορευτική επιτροπή και ο αντιπρόσωπος της δικαστικής αρχής είναι υποχρεωμένοι, αμέσως μετά τον τερματισμό της διαλογής, να κλείσουν ασφαλώς μέσα σε σάκο το πρωτό-κολλο της ψηφοφορίας, το βιβλίο πρακτικών, τους πίνακες διαλογής (...) και να σφραγίσουν το σάκο (...). Το σάκο παραλαμβάνει ο αντιπρόσωπος της δικαστικής αρχής, τον μεταφέρει ο ίδιος και τον παραδίνει στον πρόεδρο του αρμόδιου πρωτοδικείου (...) 2. Αρμόδιο πρωτοδικείο για τις ενέργειες που προβλέπονται στα άρθρα 37, 38, 39 και στην παρ. 1 του άρθρου 40 είναι το πολιτικό πρωτοδικείο που προβλέπεται στην παρ. 4 του άρθρου 23. Ο πρόεδρος πρωτοδικών, μόλις συγκεν-τρωθούν τα αποτελέσματα όλων των εφορευτικών επιτροπών της Ν.Α., καταρτίζει πίνακα των αποτελεσμάτων της ψηφοφορίας και εξάγει το γενικό αποτέλεσμα, το οποίο δημοσιεύει αμέσως με τοιχοκόλληση στο κατάστημα της Ν.Α. (…) στο άρθρο 38 ότι: "Ο πρόεδρος πρωτοδικών εκθέτει τα πρακτικά της εκλογής και τον πίνακα των αποτελεσμάτων στο κατάστημα του πρωτοδικείου επί πέντε (5) ημέρες και συντάσσει για την έκθεση αυτή πρακτικό, που τοιχοκολλείται επίσης έξω από το δικαστικό κατάστημα. Στο διάστημα αυτό οι εκλογείς μπορούν να λάβουν γνώση του πίνακα και των λοιπών στοιχείων της εκλογής και να ασκήσουν ενστά-σεις κατά του κύρους της", στο άρθρο 39 ότι: "Αν δεν υποβληθούν ενστάσεις, το πολυμελές πρωτοδικείο επικυρώνει με απόφασή του το αποτέλεσμα της εκλογής και ανακηρύ-σσει τον επιτυχόντα και τους επιλαχόντες συνδυασμούς, το Νομάρχη και τους τακτι-κούς και αναπληρωματικούς Νομαρχιακούς Συμβούλους κάθε συνδυασμού που εκλέγονται. Οι Σύμβουλοι κατατάσσονται με τη σειρά της εκλογής τους, σύμφωνα με τον αριθμό των σταυρών προτιμήσεως που έχουν λάβει (...). Ο πρόεδρος του Πρωτοδικείου αναρτά αντίγραφο της απόφασης στο κατάστημα του δικαστηρίου επί τρεις (3) συνεχείς ημέρες και αποστέλλει αντίγραφό της στο Νομάρχη και στο Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας", στο άρθρο 40 (όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 15 παρ. 8 του ν. 3051/2002, Α΄ 220) ότι: "1. Η κατάθεση των ενστάσεων κατά του κύρους της εκλογής γίνεται στο γραμματέα του αρμόδιου πολιτικού δικαστη-ρίου, ο οποίος δίνει σχετική απόδειξη. Ο γραμματέας, χωρίς αναβολή, διαβιβάζει την ένσταση μαζί με όλα τα σχετικά με την εκλογή έγγραφα και λοιπά στοιχεία και το πρακτικό του άρθρου 38 στο αρμόδιο διοικητικό εφετείο. Οι ενστάσεις μπορούν να αναφέρονται είτε σε παραβάσεις των διατάξεων νόμου και γενικά σε πλημμέλειες της εκλογής είτε σε έλλειψη προσόντων ή σε κωλύματα εκλογιμότητας των προσώ-πων που έχουν εκλεγεί. Στην περίπτωση επαναληπτικής ψηφοφορίας, οι ενστάσεις μπορούν να αφορούν είτε ολόκληρη την εκλογή είτε την πρώτη ή την επαναληπτική ψηφοφορία. 2. Οι ενστάσεις που έχουν υποβληθεί κατά του κύρους των εκλογών εκδικάζονται σε πρώτο και σε τελευταίο βαθμό από το αρμόδιο διοικητικό εφετείο (...) 3. Για την εκδίκαση των ενστάσεων εφαρμόζονται αναλόγως οι γενικές διαδικαστικές διατάξεις και οι διατάξεις περί εκδικάσεως των ενστάσεων κατά του κύρους των βουλευτικών εκλογών του ν. 345/1976 (...)", στο άρθρο 41 παρ. 4 ότι: "Αν απορριφθούν οι ενστάσεις (...) το δικαστήριο επικυρώνει το αποτέλεσμα της εκλογής και εφαρμόζει το άρθρο 39" και στο άρθρο 44 παρ. 1 (όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 15 παρ. 8 εδ. στ΄ του ν. 3051/2002) ότι: "Κατά των αποφάσεων που εκδόθηκαν σύμφωνα με το άρθρο 41 χωρεί αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του ΣτΕ μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από την ημερομηνία που δημοσιεύθηκε η απόφαση του τριμελούς διοικητικού εφετείου". Επειδή, από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων του Κώδικα Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης συνάγεται ότι ο Πρόεδρος του οικείου Πολυμελούς Πολιτικού Πρωτοδικείου μετά τη διενέργεια των νομαρχιακών εκλογών έχει από το νόμο την αρμοδιότητα να προβεί αποκλειστικά και μόνο στις εξής ενέργειες: α) Να καταρτίσει, μόλις συγκεν-τρωθούν τα αποτελέσματα όλων των εφορευτικών επιτροπών της οικείας Νομαρχι-ακής Αυτοδιοίκησης, "πίνακα των αποτελεσμάτων της ψηφοφορίας", στον οποίο "προτάσσονται οι συνδυασμοί σύμφωνα με τη σειρά της εκλογικής τους δύναμης", ο οποίος (πίνακας) «περιέχει: αα) τον αριθμό των γραμμένων εκλογέων, ββ) το συνολικό αριθμό των ψηφισάντων, γγ) τον αριθμό των έγκυρων ψηφοδελτίων, δδ) τον αριθμό των άκυρων ψηφοδελτίων, εε) τον αριθμό των λευκών ψηφοδελτίων και στστ) την εκλογική δύναμη κάθε συνδυασμού, δηλαδή το σύνολο των έγκυρων ψηφοδελτίων τα οποία έλαβε κάθε συνδυασμός», β) Να εκθέσει «τα πρακτικά της εκλογής και τον πίνακα αποτελεσμάτων στο κατάστημα του Πρωτοδικείου επί πέντε (5) ημέρες», προκειμένου οι εκλογείς να μπορούν να λάβουν γνώση του πίνακα και των λοιπών στοιχείων της εκλογής και να ασκήσουν τυχόν ενστάσεις κατά του κύρους της. Οι ενστάσεις κατατίθενται στη γραμματεία του ίδιου πολιτικού δικαστη-ρίου, από την οποία διαβιβάζονται «χωρίς αναβολή», μαζί με όλα "τα σχετικά με την εκλογή έγγραφα και λοιπά στοιχεία και το πρακτικό του άρθρου 38 στο αρμόδιο διοικητικό εφετείο", από το οποίο και εκδικάζονται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό και γ) Σε περίπτωση μη υποβολής ενστάσεων, να αναρτήσει στο κατάστημα του δικαστηρίου επί τρεις (3) συνεχείς ημέρες και να αποστείλει στο Νομάρχη και το Γενικό Γραμματέα Περιφέρειας αντίγραφο της σχετικής αποφάσεως του Πολύ-μελούς Πρωτοδικείου, με την οποία αυτό «επικυρώνει» το αποτέλεσμα της εκλογής και «ανακηρύσσει τον επιτυχόντα και τους επιλαχόντες συνδυασμούς, το Νομάρχη και τους τακτικούς και αναπληρωματικούς νομαρχιακούς συμβούλους κάθε συνδυα-σμού που εκλέγονται». Πέραν των ως άνω, αποκλειστικά παρεχομένων σ΄ αυτόν από το νόμο αρμοδιοτήτων, ο Πρόεδρος του Πολυμελούς Πολιτικού Πρωτοδικείου δεν δύναται να προβεί σε καμία άλλη ενέργεια, όπως είναι η κατανομή εδρών, δεδομένου ότι η αρμοδιότητα για την διενέργεια όλων των λοιπών προβλεπόμενων από το νόμο πράξεων, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η κατανομή των εδρών, ανήκει σε περίπτωση μη υποβολής ενστάσεων κατά του κύρους των εκλογών στο οικείο πολιτικό δικαστήριο (το αρμόδιο Πολυμελές Πρωτοδικείο) ενώ, αντίθετα, σε περίπτωση υποβολής ενστάσεων ανήκει στο οικείο διοικητικό δικαστήριο (το αρμόδιο Διοικητικό Εφετείο). Επομένως, η πράξη του Προέδρου Πρωτοδικών, καθό μέρος αυτός προβαίνει με αυτήν σε ενέργεια όπως η κατανομή εδρών, για την οποία στερείται αρμοδιότητας, κατά τα ήδη εκτεθέντα, δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα και απαραδέκτως προσβάλλεται, κατά τούτο, με ένσταση ενώπιον του αρμοδίου Διοικη-τικού Εφετείου. (…) Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση (…) η Πρόεδρος του Πολυμελούς Πολιτικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου εστερείτο της αρμοδιότητας να προβεί, πέραν των ως άνω αναφερομένων ενεργειών, για τις οποίες και μόνο είναι κατά νόμο αρμόδια, στην κατανομή των εδρών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ηρακλείου, δεδομένου ότι η αρμοδιότητα αυτή ανήκει κατά τα ήδη εκτεθέντα σε περίπτωση μεν μη υποβολής ενστάσεων στο αρμόδιο πολιτικό δικαστήριο (στο οικείο Πολυμελές Πρωτοδικείο), σε περίπτωση δε υποβολής ενστάσεων, ως εν προκειμένω, στο αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο (στο οικείο Διοικητικό Εφετείο). Συνεπώς, το εκδοθέν από την πιο πάνω Πρόεδρο Πρωτοδικών πρακτικό εξαγωγής αποτελεσμάτων καθό μέρος αφορά την κατανομή των εδρών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης εστερείτο εκτελεστού χαρακτήρος και ως εκ τούτου η κατ΄ αυτού ασκηθείσα από τον ήδη αναιρεσείοντα ένσταση έπρεπε να απορριφθεί από το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο ως απαράδεκτη. Ορθώς, επομένως, αν και με άλλη αιτιολογία, απορρίφθηκε η ένσταση αυτή με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και για το λόγο αυτό πρέπει η υπό κρίση αίτηση να απορριφθεί ως αβάσιμη. 
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
199
Αριθμ. απόφ. 89/2004, Τμ. Γ΄
 
Εισηγητής: Γ. Παπαμεντζελόπουλος
Δικηγόροι: Χ. Χρυσανθάκης, Α. Βγόντζας
 
Δημοτικές και κοινοτικές εκλογές. Αμεροληψία δικαστικών αντιπροσώπων. Εξου-σίες του Δικαστηρίου που δικάζει ένσταση κατά του κύρους των εκλογών. Οι αναι-ρεσείοντες είχαν ζητήσει ακύρωση των εκλογών και επανάληψη της ψηφοφορίας, επειδή το αποτέλεσμα αυτών επηρεάσθηκε από τη συμμετοχή 132 εκλογέων, που είχαν μεταδημοτεύσει χωρίς να πληρούν την προϋπόθεση της επί διετία μόνιμης κατοικίας στο συγκεκριμένο Δήμο. Αιτιολογημένα απορρίφθηκε ο σχετικός λόγος της ένστασης, αφού δεν αποδείχθηκε ότι οι εκλογείς αυτοί άσκησαν το εκλογικό τους δικαίωμα.
 
Επειδή, στο άρθρο 257 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/ 1999, Α΄ 97), ορίζεται ότι: «Εκτός από τα πρακτικά και τα άλλα στοιχεία της εκλογής, οι διάδικοι μπορούν να στηρίξουν τους ισχυρισμούς τους και σε άλλα αποδεικτικά στοιχεία, τα οποία, στην περίπτωση αυτή, πρέπει να προσαγάγουν στη γραμματεία του δικαστηρίου το αργότερο ως την προτεραία της δικασίμου». Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 258 του ίδιου Κώδικα: «Κατά την εκδίκαση της ένστασης το δικαστήριο μπορεί να κρίνει παρεμπιπτόντως ζητήματα που αφορούν τη νομιμότητα των προηγουμένων πράξεων, οι οποίες αναφέρονται στην παρ. 2 του άρθρου 246, καθώς και των προπαρασκευαστικών της εκλογής πράξεων (εγγραφή, μετεγγραφή ή διαγραφή εκλογέα στους ή από τους εκλογικούς καταλόγους, διόρθω-ση στοιχείων του που περιλαμβάνονται σε αυτούς κ.τ.τ.), εφόσον, σε κάθε περίπτω-ση, η νομιμότητα αυτή δεν έχει κριθεί με δύναμη δεδικασμένου». Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 259 παρ. 1 του πιο πάνω Κώδικα: «Αν το δικαστήριο διαπιστώσει παράβαση του νόμου ή ουσιαστικές πλημμέλειες: α) κατά τη διεξαγωγή της εκλο-γής, ή β) κατά την ανακήρυξη των συνδυασμών των υποψηφίων που έχουν δηλωθεί, ή γ) κατά την ανακήρυξη των επιτυχόντων και επιλαχόντων (…), ακυρώνει ή τροπο-ποιεί, κατά περίπτωση την πράξη με την οποία εξάγεται το αποτέλεσμα της συγκε-κριμένης εκλογής ή την πράξη με την οποία γίνεται η σχετική ανακήρυξη. Στην ακύρωση της πράξης προβαίνει το δικαστήριο μόνο αν η νομική ή ουσιαστική πλημμέλεια αυτή είναι δυνατόν να ασκήσει επιρροή στο συνολικό εκλογικό αποτέλεσμα. Η ακύρωση μπορεί να αφορά ολόκληρη την εκλογή ή μόνο την αρχική ή μόνο την επαναληπτική εκλογή, στα εκλογικά τμήματα τα οποία αφορά το αντικείμενο της ένστασης». Επειδή, εν προκειμένω (…) όπως αναφέρθηκε ήδη, με την ένστασή τους οι αναιρεσείοντες  είχαν ζητήσει την ακύρωση των εκλογών στο σύνολό τους και την επανάληψη της ψηφοφορίας για το λόγο ότι, όπως προέβαλαν, το αποτέλεσμα αυτών επηρεάσθηκε, ενόψει της μικρής διαφοράς ψήφων των δύο συνδυασμών που έλαβαν μέρος σ’ αυτές, από τη συμμετοχή στην ψηφοφορία 132 εκλογέων, προσδιοριζομένων στην ένσταση με το ονοματεπώνυμό τους, το πατρώ-νυμο κ.λ.π., οι οποίοι κατ’ αυτούς είχαν εγγραφεί παρανόμως στους εκλογικούς καταλόγους του Δήμου Νέας Κυδωνίας και ειδικότερα είχαν μεταδημοτεύσει χωρίς να πληρούν τη νόμιμη προϋπόθεση της επί διετία μόνιμης κατοικίας στον ανωτέρω Δήμο (άρθρο 18 παρ. 8 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, π.δ. 410/1995, Α΄ 231) (…). Με βάση τα στοιχεία αυτά και τις σχετικές εξηγήσεις που δόθηκαν ανωμοτί κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο από τους Χρ. Θεοδωράκη, υποψήφιο με τον συνδυασμό των ενισταμένων, και (...) επανεκλεγέντα δήμαρχο, το δικάσαν Διοικητικό Πρωτοδικείο Χανίων έκρινε ότι, ανεξάρτητα από τη νομιμότητα των εν λόγω μεταδημοτεύσεων, εφόσον α) από κανένα στοιχείο δεν προέκυψε ούτε άλλωστε κατετέθη από τον προαναφερθέντα Χρ. Θεοδωράκη ότι οι φερόμενοι ως παρανόμως μεταδημοτεύσαντες άσκησαν πράγματι το εκλογικό τους δικαίωμα κατά τις ένδικες δημοτικές εκλογές, β) και υπό την εκδοχή ότι οι ανωτέρω άσκησαν το εκλογικό τους δικαίωμα, από κανένα στοιχείο δεν μπορεί να συναχθεί ποιόν συνδυασμό ψήφισαν, λόγω της μυστικότητας της ψηφοφορίας και γ) ο ρηθείς (...). αν και κατείχε θέση συμβούλου στο απερχόμενο δημοτικό συμβούλιο και μετείχε στην προαναφερθείσα διακομματική επιτροπή, δεν προσέβαλε με ένσταση ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου τις καταστάσεις των εγγεγραμμένων λόγω μεταδημό-τευσης στους εκλογικούς καταλόγους του Δήμου κατά την ανασύνταξη αυτών, καίτοι αυτοί αναρτήθηκαν στο δημοτικό κατάστημα, ο ισχυρισμός των ενισταμένων ότι το συνολικό αποτέλεσμα της ψηφοφορίας θα ήταν διαφορετικό αν δεν είχαν χωρήσει οι παράνομες κατ’ αυτούς μεταδημοτεύσεις δεν αποδείχθηκε, έστω και αν η διαφορά ψήφων των δύο συνδυασμών ήταν οριακή, με τις σκέψεις δε αυτές, απέρ-ριψε τον πιο πάνω λόγο της ενστάσεως ως αβάσιμο. Η κρίση αυτή της αναιρεσιβαλ-λομένης αποφάσεως είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη, βρίσκει δε έρεισμα στο υπό στοιχ. α’ σκέλος της πιο πάνω αιτιολογίας, ανεξαρτήτως της νομιμότητας των λοιπών σκελών αυτής. Και τούτο γιατί, πράγματι, εφόσον οι αναιρεσείοντες δεν προέβαλαν με την ένστασή τους συγκεκριμένους ισχυρισμούς σχετικά με την άσκηση από καθέναν από τους φερόμενους ως παρανόμως μεταδημοτεύσαντες του εκλογικού του δικαιώματος, με μνεία του εκλογικού τμήματος όπου ο καθένας ψήφισε και στοιχείων της εκλογικής διαδικασίας, όπως της εγγραφής τους στον οικείο εκλογικό κατάλογο, στο πρωτόκολλο ψηφοφορίας κ.λ.π. ούτε προσήγαγαν στο δικαστήριο της ουσίας τυχόν αποδεικτικά στοιχεία των ισχυρισμών τους αυτών, όπως θα μπορούσαν (άρθρο 257 παρ. 1 Κ.Δ.Δ.), πράγμα που δεν αμφισβητούν με την κρινόμενη αίτησή τους, παρείλκε η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας σχετικά με τη νομιμότητα των ως άνω μεταδημοτεύσεων στο Δήμο Νέας Κυδωνίας. Με ορθή και νόμιμη, συνεπώς, αιτιολογία το δικάσαν διοικητικό πρωτοδικείο απέρριψε το σχετικό λόγο της ένστασης και ο περί του αντιθέτου λόγος της υπό κρίση αιτήσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Επειδή, περαιτέρω, με νόμιμη επίσης και επαρκή αιτιολογία κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι, εφόσον οι ενιστάμενοι δεν επικαλέσθηκαν με την ένστασή τους και δεν απέδειξαν συγκεκρι-μένα περιστατικά που να μαρτυρούν έλλειψη αντικειμενικότητας και μεροληπτική υπέρ των αντιδίκων τους συμπεριφορά των δικηγόρων Χανίων Α. Μπαλωμενάκη και Ι. Κουκλάκη κατά την άσκηση των καθηκόντων τους ως δικαστικών αντιπρο-σώπων στα 202 και 205 εκλογικά τμήματα του Δήμου Νέας Κυδωνίας αντίστοιχα, ενώ, εξάλλου, τέτοια περιστατικά δεν προέκυψαν ούτε από τα πρακτικά των οικείων εφορευτικών επιτροπών, το γεγονός και μόνο ότι αυτοί κατά το παρελθόν είχαν διατελέσει δικηγόροι του Δήμου, του δημάρχου και δημοτικών συμβούλων, ακόμη και αν, όπως ισχυρίζονται οι αναιρεσείοντες, ζήτησαν και πέτυχαν το διορισμό τους ως δικαστικών αντιπροσώπων στον εν λόγω Δήμο, δεν δύναται άνευ ετέρου να οδηγήσει σε κρίση περί πλημμελείας, συνεπαγομένης την ακυρότητα της εκλογής, έστω και αν ήθελε θεωρηθεί ότι οι δικαστικοί αυτοί αντιπρόσωποι είχαν συμφέρον στην επανεκλογή των ιδίων δημοτικών αρχών προς το σκοπό συνεχίσεως της επαγγελματικής μαζί τους συνεργασίας, ο περί του εναντίου δε λόγος αναιρέσεως, στηριζόμενος στην αντίληψη ότι η παρουσία και μόνο των νομικών συμβούλων του απερχομένου δημάρχου κ.λ.π. ως δικαστικών αντιπροσώπων αρκούσε για την υπέρ αυτού άσκηση επηρεασμού στο εκλογικό σώμα, κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος (…). Επικυρώνει την υπ’ αριθμ. 381/2002 απόφαση ΔΠρΧανίων.
 
200
Αριθμ. απόφ. 1054/2004, Τμ. Α΄
 
Εισηγητής: Δ. Μαρινάκης
Δικηγόρος: Π. Μηλιαράκης
 
Ευθύνη του Δημοσίου κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ. Η αγωγή αποζημίωσης παρέχεται στο ζημιωθέντα και όταν η ευθύνη του Δημοσίου προέρχεται από υλικές ενέργειες ή παραλείψεις που συντελέστηκαν σε συνάρτηση προς την οργάνωση και λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας ή εξαιτίας τους. Νόμιμα αιτιολογημένη η κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης ότι ο αναιρεσείων δεν υπέστη καμία ζημία στις μέλισσές του από τους αεροψεκασμούς που έγιναν στην περιοχή. Προστασία περιβάλλοντος και αεροψεκασμοί.
 
Επειδή, στο άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα ορίζεται ότι «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος (…)». Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, η αγωγή αποζημιώσεως κατά του Δημοσίου για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του, υπαγόμενη ήδη μετά τον ν. 1406/1983 στην δικαιο-δοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, παρέχεται στον ζημιωθέντα κατά τις περιπτώσεις ευθύνης του Δημοσίου όχι μόνο από εκτελεστές διοικητικές πράξεις των οργάνων του ή παραλείψεις προς έκδοση τέτοιων πράξεων, αλλά και από υλικές ενέργειες που τελέσθηκαν ή υλικές παραλείψεις που συντελέστηκαν σε συνάρτηση προς την οργάνωση και λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας ή εξαιτίας τους και δεν συνδέονται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας του Δημοσίου, ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών καθηκόντων του (ΣτΕ 1894/2000). Επειδή, η κρίση της προσβαλλομένης αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Χανίων ότι ο αναιρεσείων δεν υπέστη καμιά ζημία στις μέλισσές του από τους αεροψεκασμούς στην Κοινότητα Πραιτω-ρίων είναι ορθή και νομίμως αιτιολογημένη. Ο λόγος αναιρέσεως, δε με τον οποίον αμφισβητείται η νομιμότητα και η επάρκεια της αιτιολογίας της αναιρεσιβαλ-λομένης αποφάσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, δεδομένου μάλιστα ότι ο ίδιος ο αναιρεσείων ισχυρίζεται με το αναιρετήριο ότι η ανωτέρω ζημία του προήλθεν από τους αεροψεκασμούς της 25 και 26.7.1990, ενώ οι αεροψεκασμοί στην Κοινότητα Πραιτωρίων, όπως δέχτηκε το διοικητικό εφετείο, έγιναν στις 21.7.1990 και ο αναιρεσείων δεν είχε προβάλει ότι είχε υποστεί ζημία από τους αεροψεκασμούς αυτούς. Εξ άλλου, είναι άνευ σημασίας το αν οι κάτοικοι της Κοινότητος Πραιτω-ρίων είχαν ενημερωθεί εγκαίρως για τους αεροψεκασμούς που έγιναν στην εν λόγω Κοινότητα την 21.7.1990, διότι ο αναιρεσείων, κατά τα εκτεθέντα, δεν επικαλείται βλάβη από τους αεροψεκασμούς της ημερομηνίας αυτής. Περαιτέρω, κατά το μέρος που με τον λόγο αυτόν αμφισβητείται κατά πόσον οι αεροψεκασμοί στην ανωτέρω Κοινότητα έγιναν την 21.7.1990 ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι πλήσσεται η ανέλεγκτη κατ’ αναίρεση εκτίμηση των αποδείξεων από το δικα- στήριο της ουσίας. Επειδή, τέλος, κατ’ επίκληση της υπ’ αριθμ. 3953/1995 αποφάσεως ΣτΕ, προβάλλεται ότι "η πρακτική της "καταπολέμησης" του "δάκου ελιάς" ως έλαβε χώρα στην επίδικη περίπτωση βάλλει ευθέως κατά της δημοσίας υγείας και της οικολογικής ισορροπίας και αποδοκιμάζεται ευθέως από το άρθρο 24 του Συντάγματος", (βλ. και από 22.11.2002 υπόμνημα του αναιρεσείοντος προς το ΣτΕ) ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως ως αλυσιτελής, διότι, όπως έχει εκτεθεί, ο αναιρεσείων δεν υπέστη ζημία από τους αεροψεκασμούς στις 25 και 26.7.1990, όπως είχε ισχυρισθεί, το κρίσιμο δε στην επίδικη περίπτωση ζήτημα δεν ήταν αν ο αναιρεσείων είχε υποστεί ζημία από αεροψεκασμούς γενικώς (...). Συνεπώς, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί. Επικυρώνει την υπ’ αριθμ. 167/1996 ΔΕφΧανίων.
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
201
Αριθμ. απόφ. 999/2005, ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
 
Εισηγητής: Σ. Χαραλάμπους
Δικηγόροι: Δ. Παπουτσιδάκης, Μ. Ανδροβιτσανέα
 
Δημόσιοι υπάλληλοι. Απαγόρευση διακρίσεων. Αντισυνταγματικότητα νόμου. Η διάταξη του άρθρου 11 παρ. 1 του ν. 1810/1988, η οποία θεσπίζει ειδικώς για τους εφημερίους - υπαλλήλους του δημοσίου τομέως τον περιορισμό να λαμβάνουν από την εφημεριακή τους θέση μόνο το βασικό μισθό και το χρονοεπίδομα, εισάγει ανεπίτρε-πτη διάκριση η οποία αντίκειται στο άρθρο 4 του Συντάγματος, εφόσον όλοι οι υπάλληλοι του δημοσίου τομέως λαμβάνουν πλήρεις αποδοχές και από τις δύο θέσεις, με ανώτατο όριο το προσδιοριζόμενο από το άρθρο 33 του ν. 1326/1983 και στη συνέχεια από το άρθρο 4 του ν. 2303/1995. Μη εφαρμοστέα ως ανίσχυρη η διάταξη του άρθρου 11 του ν. 1810/1988.
 
Επειδή, με την 3710/2003 απόφαση του ΣΤ` Τμήματος του ΣτΕ παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια, εν όψει της διατάξεως της παρ. 5 του άρθρου 100 του Συντάγ-ματος, που προσετέθη με το από 6.4.2001 ψήφισμα  της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής (Φ 84), το ζήτημα της αντιθέσεως του άρθρου 11 του ν. 1810/1988 προς τη συνταγ-ματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος). Επειδή, στη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 6 του ν. 1256/1982 "Για την πολυθεσία, την πολυαπασχόληση και την καθιέρωση ανωτάτου ορίου απολαβών στο δημόσιο τομέα (...)" (Φ 65), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 33 του ν. 1326/1983 (Φ 19), ορίζεται ότι: "1. Οι συνολικές μηνιαίες καθαρές απολαβές, από οποιοδήποτε φορέα, όπως αυτές προσδιορίζονται με την, κατ’ εξουσιοδότηση της παρ. 1 του άρθρου 2 του παρόντος, Υπουργική Απόφαση, που προέρχονται από την άσκηση εργασίας, λειτουργήματος, έργου ή οποιαδήποτε άλλη απασχόληση ή από συνταξιοδοτικό ή ασφαλιστικό φορέα κύριας και επικουρικής ασφάλισης των μισθωτών γενικά και λειτουργών του δημοσίου τομέα του άρθρου 1 του παρόντος, δεν μπορεί να είναι ανώτερες από το συνολικό μηνιαίο ακαθάριστο ποσό των αποδοχών του Προέδρου του Αρείου Πάγου που έχει σύζυγο και δύο (2) τέκνα και συνολική δημόσια υπηρε-σία είκοσι εννέα (29) ετών. Στις αποδοχές αυτές συμπεριλαμβάνονται τα επιδόματα συζύγου, τέκνων και σπουδών (...)". Η ανωτέρω διάταξη αντικαταστάθηκε από 1.1. 1995 με το άρθρο 4 του ν. 2303/1995 (Φ 80) που όρισε ότι οι ως άνω συνολικές μηνιαίες καθαρές απολαβές δεν επιτρέπεται να υπερβαίνουν το 50/πλάσιο του εκάστοτε τεκμαρτού ημερομισθίου της κατά το άρθρο 37 του Α.Ν. 18461 1951 (Φ 179) 22ης ασφαλιστικής κλάσης του Ι.Κ.Α.. Περαιτέρω, στο άρθρο 11 παρ. 1 του ν. 1810/1988 (Φ 223) ορίζεται ότι: "Οι εφημέριοι υπάλληλοι (εκπαιδευτικοί, γραμ-ματείς κοινοτήτων, διοικητικοί υπάλληλοι) λαμβάνουν από την υπαλληλική τους θέση όλες τις αποδοχές του μισθολογικού κλιμακίου της κατηγορίας που ανήκουν, ενώ από την εφημεριακή τους θέση (στην οποία θα εξελίσσονται κανονικά σε όλα τα μισθολογικά κλιμάκια) λαμβάνουν μόνο το βασικό μισθό του οικείου μισθολογικού κλιμακίου του ν. 1505/1984 της κατηγορίας τους και το χρονοεπίδομα του ιδίου νόμου με βάση την εφημεριακή τους υπηρεσία και με τους περιορισμούς που ισχύουν για τα όρια αποδοχών (...)". Επειδή, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 11 παρ. 1 του ν. 1810/1988, που θεσπίζει ειδικά για τους εφημερίους υπαλλήλους του δημόσιου τομέα τον περιορισμό να λαμβάνουν από την εφημεριακή τους θέση μόνο το βασικό μισθό και το χρονοεπίδομα, εισάγει ανεπίτρεπτη, σε βάρος της κατηγο-ρίας αυτής πολιτών, διάκριση που αντίκειται στο άρθρο 4 του Συντάγματος, εφόσον όλοι οι υπάλληλοι του δημοσίου τομέα λαμβάνουν πλήρεις μηνιαίες αποδοχές και από τις δύο θέσεις με ανώτατο όριο το προσδιοριζόμενο από το άρθρο 33 του ν. 1326/1983 και στη συνέχεια από το άρθρο 4 του ν. 2303/1995. Επομένως, μη εφαρμοζομένης ως ανίσχυρης της ως άνω διατάξεως του άρθρου 11 παρ. 1 του ν. 1810/1988, πρέπει να ισχύσει και για τους εφημερίους - υπαλλήλους του δημόσιου τομέα ο περιορισμός των αποδοχών τους και από τις δύο θέσεις όπως καθιερώνεται και για τις άλλες κατηγορίες υπαλλήλων από τον προαναφερθέντα γενικό κανόνα (βλ. Ολ.ΣτΕ 1030/1985). Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων, ο οποίος υπηρετούσε κατά το επίδικο χρονικό διάστημα ως εφημέριος στην Ιερή Μητρόπολη Κυδωνίας και Αποκορώνου και συγχρόνως ως εκπαιδευτικός πρωτοβάθμιας εκπαίδευσης, ζήτησε με αγωγή του να αναγνωριστεί η υποχρέωση του Δημοσίου να του καταβάλει το ποσό των 14.303.624 δραχμών συνολικά, ως διαφορά αποδοχών για το χρονικό διάστημα από 1.8.1991 έως 31.12.1996, κατά το οποίο ενώ ελάμβανε πλήρεις τις αποδοχές του ως εκπαιδευτικός, εκ της θέσεως του εφημερίου ελάμβανε μόνο το βασικό μισθό και το χρονοεπίδομα, κατ` εφαρμογή του άρθρου 11 παρ. 1 του ν. 1810/1988. Το Διοικ. Πρωτοδ. Χανίων, με την 358/1999 απόφασή του, δέχθηκε εν μέρει την αγωγή του αναιρεσείοντος αφού έκρινε ότι η διάταξη του άρθρου 11 του ν.1810/1988 με την οποία περικόπτονται οι αποδοχές των εφημερίων υπαλλήλων που αντιστοιχούν στην εφημεριακή τους θέση, αντίκειται στην αρχή της ισότητος. Ακολούθως, ασκηθείσης εφέσεως από το Δημόσιο, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων με την οποία κρίθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 11 παρ. 1 του ν. 1810/1988 ρυθμίζει αυτοτελώς το θέμα των αποδοχών των εφημερίων οι οποίοι απασχολούνται και σε δεύτερη θέση υπαλλήλου του Δημοσίου και κατά συνέπεια η διάταξη αυτή δεν εισάγει ανεπίτρε-πτη διάκριση σε βάρος των εφημερίων υπαλλήλων έναντι των υπαλλήλων του υπόλοιπου δημόσιου τομέα για τους οποίους ισχύει το ανώτατο όριο αποδοχών που θέσπισαν οι διατάξεις των άρθρων 33 του ν. 1326/1983 και 4 του ν. 2305/1995. Με τη σκέψη αυτή το Διοικη-τικό Εφετείο δέχθηκε την έφεση, εξαφάνισε την απόφαση του Διοικητικού Πρωτο-δικείου, δίκασε την αγωγή του αναιρεσείοντος και την απέρριψε. Επειδή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην πέμπτη σκέψη, η ως άνω κρίση του Διοικητικού Εφετείου είναι εσφαλμένη, για το λόγο δε αυτόν, βασίμως προβαλλόμενο, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. (ΕΔΚΑ 2005.339, ΑΡΜ 2005.610, ΕΔΔΔΔ 2005.548, ΝΟΒ 2006.478)
 
202
Αριθμ. απόφ. 2 /2005, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Δ. Κυριλλόπουλος
Δικηγόροι: Χ. Τζοβάρα, Μ. Μιχελάκη
 
Επίδομα οικογενειακό. Η διάταξη του άρθρου 11 παρ. 6 του ν. 1505/1984, που απαγορεύει τη διπλή καταβολή του οικογενειακού επιδόματος όταν οι δύο σύζυγοι είναι υπάλληλοι του Δημοσίου ή του ευρύτερου δημοσίου τομέα, αντίκειται στο Σύνταγμα.
 
Επειδή, το Σύνταγμα ορίζει, στο μεν άρθρο 4 παρ. 1 ότι «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου», στο δε άρθρο 21 παρ. 1 ότι «Η οικογένεια ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους». Εξάλλου, ο ν. 1505/1984 «Αναδιάρθωση μισθολογίου προσωπικού της Δημόσιας Διοίκησης και άλλες συναφείς διατάξεις» (Α 194), στις διατάξεις του οποίου υπάγονται, μεταξύ άλλων, οι μόνιμοι και δόκιμοι πολιτικοί υπάλληλοι του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, οι εκπαιδευτικοί λειτουργοί της δημοτικής και μέσης εκπαιδεύ-σεως (άρθρο 1) και το μόνιμο και δόκιμο προσωπικό των γραμματειών των δικαστηρίων (άρθρο 22 παρ. 1), ορίζει στο άρθρο 8 ότι: «Πέραν του κατά το προη-γούμενο άρθρο  μηνιαίου βασικού μισθού παρέχονται και τα επιδόματα χρόνου υπηρεσίας, εξομάλυνσης διαφορών μισθολογίου, οικογενειακών βαρών, μεταπτυ-χιακών σπουδών, εορτών Χριστουγέννων, εορτών Πάσχα, άδειας, ανθυγιεινής και επικίνδυνης εργασίας, όπως ορίζεται στα επόμενα άρθρα». Περαιτέρω, στο άρθρο 11 του ως άνω νόμου και υπό τον τίτλο «Επίδομα οικογενειακών βαρών» ορίζεται, στην μεν παρ. 1, όπως αυτή έχει αντικατασταθεί από την παρ. 1 του άρθρου 4 του ν. 1810/1988 (ΦΕΚ 223), ότι «το οικογενειακό επίδομα ορίζεται για όλους τους υπαλλήλους, σε ποσοστό επί του βασικού μισθού του μισθολογικού κλιμακίου 20 ως εξής: α) ΄Εγγαμος χωρίς παιδιά 10%. β) Για κάθε παιδί το επίδομα αυτό προσαυξά-νεται: α.α. για τα δύο πρώτα 5% για το καθένα (…)», στη δε παρ. 6, όπως αυτή έχει τροποποιηθεί από το εδάφιο γ΄ της παρ. 11 του άρθρου 52 του ν. 1591/1986 (ΦΕΚ 50), ότι: «Στην περίπτωση που και οι δύο σύζυγοι είναι υπάλληλοι του Δημοσίου ή Ν.Π.Δ.Δ. ή Ο.Τ.Α., ή συνταξιούχοι των υπηρεσιών αυτών, ο καθένας θα παίρνει το μισό από το προβλεπόμενο, κατά περίπτωση, επίδομα στην παρ. 1 του άρθρου αυτού. Αν ο ένας από τους συζύγους είναι υπάλληλος ή συνταξιούχος των υπηρε-σιών του προηγούμενου εδαφίου και ο άλλος υπάλληλος ή συνταξιούχος: α) Του υπόλοιπου δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετήθηκε με τη διάταξη της παρ. 6 του άρθρ. 1 του ν. 1256/1982 (ΦΕΚ 65), β) των Ν.Π.Ι.Δ. που δεν περιλαμβάνονται στην έννοια του Δημόσιου Τομέα της προηγούμενης περίπτωσης πλην όμως λειτουργούν με μορφή οργανισμού κοινής ωφέλειας ή Κρατικής επιχείρησης. γ) Των Ιδιωτικών Τραπεζών εν γένει και δ) Είναι δικαιούχος επιδόματος οικογενειακών βαρών από τον Διανεμητικό Λογαριασμό οικογενειακών επιδομάτων Μισθωτών (ΔΛΟΕΜ) του Ο.Α.Ε.Δ., ως υπάλληλος ή συνταξιούχος οποιασδήποτε από τις παραπάνω υπηρε-σίες, τότε το επίδομα οικογενειακών βαρών καταβάλλεται στον έναν απ’ αυτούς, κατ’ επιλογή τους». Επειδή, με την 3/2001 απόφασή του το Ανώτατο Ειδικό Δικα-στήριο, επιλύοντας τη σχετική αμφισβήτηση, έκρινε ότι η προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 11 παρ. 6 του ν. 1505/1984 είναι αντισυνταγματική. Ειδικότερα, το Α.Ε.Δ. δέχθηκε ότι το οικογενειακό επίδομα που προβλέπει το εν λόγω άρθρο «παρέχεται στους έγγαμους υπαλλήλους του Δημοσίου και των λοιπών νομικών προσώπων που μνημονεύονται στη διάταξη αυτή λόγω της εργασίας τους ως μέρος της αντιπαροχής για την προσφερόμενη εργασία τους και αποτελεί προσαύξηση του λαμβανόμενου μισθού τους για την αντιμετώπιση των πρόσθετων οικογενειακών βαρών που συνεπάγεται η δημιουργία οικογένειας. Η ευμενέστερη αυτή μισθολο-γική μεταχείριση των έγγαμων υπαλλήλων είναι επιτρεπτή συνταγματικά λόγω της προβλεπόμενης από το άρθρο 21 του Συντάγματος προστασίας του γάμου, της οικογένειας, της μητρότητας και της παιδικής ηλικίας, στο πλαίσιο της οποίας ο κοινός νομοθέτης εξουσιοδοτείται, μεταξύ άλλων, να θεσπίσει πρόσθετη αμοιβή για τους εργαζόμενους που συνάπτουν γάμο και δημιουργούν οικογένεια. Η καθιέρωση διακρίσεων μεταξύ υπαλλήλων που βρίσκονται στην ίδια οικογενειακή κατάσταση, βάσει ειδικών προϋποθέσεων που δεν συνδέονται με την παρεχόμενη από αυτούς εργασία αλλά είτε με την παροχή ή όχι εργασίας του συζύγου του υπαλλήλου είτε με το καθεστώς εργασίας του τελευταίου αυτού στο δημόσιο ή ιδιωτικό τομέα, όπως είναι η στέρηση με τη διάταξη αυτή (άρθρ. 11 παρ. 6 ν. 1505/1984) της απόληψης στο ακέραιο του οικογενειακού επιδόματος από υπάλληλο του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων της διάταξης αυτής με κριτήριο το τυχαίο γεγονός ότι ο υπάλλη-λος αυτός έχει σύζυγο υπάλληλο του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων της διάταξης αυτής, ενώ, αντίθετα, συνάδελφοί τους που οι σύζυγοί τους δεν εργάζονται ή εργάζονται στον ιδιωτικό τομέα πλην των ιδιωτικών νομικών προσώπων της διάταξης του άρθρου 11 παρ. 6 του ν. 1505/1984, το δικαιούνται στο ακέραιο, είναι αντίθετη με τη συνταγματική αρχή της ισότητας. Περαιτέρω οι διακρίσεις αυτές αντιστρατεύονται και τους στόχους του άρθρου 21 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο αντιλαμβάνεται ως ισότιμη τη συμμετοχή των εργαζομένων συζύγων στη δημιουργία της οικογένειας. Κατά συνέπεια, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 11 παρ. 6 του ν. 1505/1984, η οποία απαγορεύει τη διπλή καταβολή οικογενειακού επιδό-ματος σε περίπτωση που και οι δύο σύζυγοι είναι υπάλληλοι του δημοσίου ή ΝΠΔΔ ή ΟΤΑ ή όταν ο ένας από αυτούς είναι υπάλληλος των υπηρεσιών αυτών και ο άλλος υπάλληλος του ευρύτερου δημόσιου τομέα ή μέρους του ιδιωτικού, αντίκειται στις πιο πάνω συνταγματικές διατάξεις και, συνεπώς, είναι ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα. Κατόπιν αυτού, ισχύει εν προκειμένω και είναι άμεσα εφαρμοστέος ο γενικός κανόνας της παρ. 1 του άρθρου 11 του ν. 1505/1984, κατά τον οποίο οι έγγαμοι υπάλληλοι λαμβάνουν ολόκληρο το οικογενειακό επίδομα, προσαυξανό-μενο ανάλογα με τον αριθμό των τέκνων, χωρίς τις διακρίσεις στις οποίες προβαίνει η κρινόμενη ως αντισυνταγματική, κατά τα εκτεθέντα, παρ.». Επειδή, στην προκει-μένη περίπτωση (...) οι αναιρεσείοντες, μόνιμοι υπάλληλοι του ΤΕΙ Ηρακλείου, με την από 30.12.1993 αγωγή τους ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου ζήτησαν να υποχρεωθεί το ΤΕΙ Ηρακλείου να τους καταβάλει τα ποσά (...), λόγω της μη καταβολής σε αυτούς του προβλεπομένου από τη διάταξη του άρθρου 11 παρ. 1 του ν. 1505/1984 οικογενειακού επιδόματος κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.1988 έως 31.12.1993. Η αγωγή αυτή απερρίφθη με την υπ’ αριθμ. 583/1995 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου με την αιτιολογία ότι η διάταξη του άρθρου 11 παρ. 6 του ν. 1505/1984, η οποία απαγορεύει τη διπλή καταβολή του οικογενεια-κού επιδόματος σε περίπτωση που και οι δύο σύζυγοι είναι υπάλληλοι του Δημοσίου ή του ευρύτερου δημόσιου τομέα, όπως συμβαίνει στην υπό κρίση περίπτωση σε ουδεμία συνταγματική διάταξη αντίκειται, έφεση δε των αναιρεσειόντων κατά της αποφάσεως αυτής απερρίφθη με την ήδη αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Διοικη-τικού Εφετείου Χανίων με την ίδια ως άνω αιτιολογία. Η κρίση όμως αυτή του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου είναι, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, μη νόμιμη και, για το λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή.
 
ΕΤΟΥΣ 2006
 
203
Αριθμ. απόφ. 279 /2006, Τμ. Α΄ (όμοια η ΣτΕ 292/2006)
 
Εισηγήτρια: Α. Καλογεροπούλου
Δικηγόρος: Δ. Κωστακόπουλος
 
Κοινωνική Ασφάλιση. Επί διαδοχικής ασφάλισης, η πράξη του συμμετέχοντος ασφαλιστικού οργανισμού, με την οποία βεβαιώνεται ο χρόνος ασφάλισης που διανύ-θηκε σε αυτόν, στερείται εκτελεστότητας και η ασκούμενη κατά αυτής διοικητική προσφυγή είναι απαράδεκτη. Η πράξη επί της διοικητικής προσφυγής στερείται επίσης εκτελεστού χαρακτήρα και δεν προσβάλλεται με προσφυγή.
 
Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται εμπροθέσμως και εν γένει παραδεκτώς η αναίρεση της 183/1999 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, με την οποία απορρίφθηκε έφεση του αναιρεσείοντος Ταμείου κατά της 59/1997 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου. Με την τελευταία αυτή απόφαση είχε απορ-ριφθεί προσφυγή του αναιρεσείοντος Ταμείου κατά της 28/5/27.3.1995 αποφάσεως της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής Τ.Ε.Β.Ε. Κρήτης, με την οποία είχε γίνει δεκτή ένσταση του αναιρεσιβλήτου κατά της 17629/29.11.1994 αποφάσεως του Προϊστα-μένου της Διευθύνσεως Τ.Ε.Β.Ε. Κρήτης και κρίθηκε ότι ο χρόνος ασφαλίσεως του αναιρεσιβλήτου στο αναιρεσείον Ταμείο έπρεπε να προσμετρηθεί, σύμφωνα με τις διατάξεις περί διαδοχικής ασφαλίσεως, στο χρόνο ασφαλίσεως αυτού στο Ταμείο Συντάξεων Αυτοκινητιστών (Τ.Σ.Α.). Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 2 και 5 του ν.δ. 4202/1961 (175 Α΄), τόσο υπό την αρχική διατύπωσή τους, όσο και μετά την τροποποίησή τους με τις διατάξεις των άρθρων 9 και 10 του ν. 1405/1983 (180 Α΄), του άρθρου 4 παρ. 2 του ν. 1539/1985 (64 Α΄) και του άρθρου 14 του ν. 1902/1990 (138 Α΄), επί διαδοχικής ασφαλίσεως, ο απομένων τη σύνταξη ασφαλιστικός φορέας, κατά τον υπολογισμό του διανυθέντος και στους λοιπούς συμμετέχοντες ασφαλιστικούς οργανισμούς χρόνου ασφαλίσεως, με βάση τα παρεχόμενα από αυτούς στοιχεία, υποχρεούται, προκειμένου να καθορίσει το συνολικό χρόνο ασφαλίσεως, να ελέγχει τη νομιμότητα των πράξεων βεβαιώσεως για το χρόνο ασφαλίσεως των λοιπών ως άνω συμμετεχόντων ασφαλιστικών φορέων, κατά τις οικείες περί αυτών διατάξεις. Τούτο δε, διότι οι τυχόν πλημμέλειες των πράξεων αυτών επιδρούν στο κύρος της δικής του αποφάσεως που καθορίζει τελικώς το συνολικό χρόνο ασφαλίσεως. Εξάλλου, η νομιμότητα των πράξεων των συμμετεχόντων ασφαλιστικών φορέων ελέγχεται από τα τακτικά διοικητικά δικα-στήρια, αν αμφισβητηθεί η νομιμότητα της αποφάσεως του ασφαλιστικού οργανι-σμού που απονέμει τη σύνταξη (βλ. ΣτΕ 169/2002 κ.ά.). Από τα ανωτέρω παρέπεται ότι, επί διαδοχικής ασφαλίσεως, η πράξη του συμμετέχοντος ασφαλιστικού οργανισμού, με την οποία βεβαιώνεται ο χρόνος ασφαλίσεως που διανύθηκε σε αυτόν, αποτελεί πράξη προπαρασκευαστική της τελικώς εκδιδόμενης από τον απονέμοντα ασφαλιστικό οργανισμό πράξεως, υπόκειται δε υποχρεωτικώς σε έλεγχο νομιμό-τητας εκ μέρους των οργάνων του απονέμοντος οργανισμού και, ως εκ τούτου, στερείται εκτελεστότητας (βλ. ΣτΕ 273/2004 κ.ά.). Επομένως, η ασκούμενη κατά της πράξεως αυτής διοικητική προσφυγή είναι για το λόγο αυτό απορριπτέα. Εξάλλου, πράξη εκδιδόμενη επί διοικητικής προσφυγής, στρεφόμενης κατά της ως άνω μη εκτελεστής πράξεως του συμμετέχοντος ασφαλιστικού οργανισμού, στερεί-ται, επίσης, εκτελεστού χαρακτήρα και, επομένως, δεν προσβάλλεται παραδεκτώς με την, κατά το άρθρο 7 του ν. 702/1977, προσφυγή (ΣτΕ 301/2004, 3825/2004 κ.ά.). Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση (...) η έφεση του αναιρεσείοντος Ταμείου κατά της πρωτόδικης αποφάσεως απορρίφθηκε από το δικάσαν δικαστήριο με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του (...). Επειδή, η απόφαση του αναιρεσείοντος Ταμείου, με την οποία αυτό, ως συμμετέχων στη διαδοχική ασφάλιση ασφαλιστικός οργανισμός, δεν προσμέτρησε τον χρόνο ασφαλίσεως του αναιρε-σιβλήτου σε αυτό, δεν είχε, σύμφωνα με όσα εξετέθησαν στη σκέψη 4 εκτελεστικό χαρακτήρα και, επομένως ήταν απορριπτέα η ένσταση που ασκήθηκε κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής Τ.Ε.Β.Ε. Κρήτης. Μη εκτελεστή ήταν επίσης και η 28/5/27.3.1995 απόφαση της πιο πάνω Επιτροπής, με την οποία είχε γίνει δεκτή η ένσταση του αναιρεσιβλήτου. Συνεπώς ήταν απαρά-δεκτη, ως στρεφό-μενη κατά μη εκτελεστής αποφάσεως, η κατά το άρθρο 7 του ν. 702/1977, προσφυγή του αναιρεσείοντος Ταμείου ενώπιον του διοικητικού πρωτοδικείου. Για το λόγο αυτόν, που ερευνάται αυτεπαγγέλτως, γιατί έχει σχέση με την εκτελεστότητα της πράξεως του αναιρεσείοντος Ταμείου που προσβλήθηκε με την προσφυγή, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να αναιρεθεί η προσβαλ-λόμενη απόφαση.
 
204
Αριθμ. απόφ. 353 /2006, Τμ. Γ΄
 
Εισηγήτρια: Μ. Παπαδοπούλου
Δικηγόρος: Α. Μπάνος (Πάρεδρος του ΝΣΚ)
 
Ιατροί ΕΣΥ. Στα αμιγή κέντρα υγείας η πλήρωση των θέσεων του ιατρικού προσω-πικού γίνεται καταρχήν από ιατρούς με την ειδικότητα της γενικής ιατρικής, άλλως από ιατρούς συγγενών ειδικοτήτων. Αντιθέτως στα νοσοκομεία που λειτουργούν και ως κέντρα υγείας, η πλήρωση των θέσεων αυτών γίνεται σύμφωνα με τον Οργανισμό τους και τους όρους της οικείας προκήρυξης. Μικτό σύστημα κρίσης και αξιολόγησης των προσόντων των υποψηφίων.
 
Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της υπ’ αριθμ. 18/2001 αποφά-σεως του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, με την οποία έγινε δεκτή αίτηση του εφεσιβλήτου, ιατρού, υποψηφίου για την κατάληψη της θέσης Διευθυντή Γενικής Ιατρικής – Παθολογίας στο Νομαρχιακό Γενικό Νοσοκομείο – Κέντρο Υγείας Σητείας, που προκηρύχθηκε με την υπ’ αριθ. 378/27.5.1997 απόφαση του Διοικη-τικού Συμβουλίου του ως άνω Νοσοκομείου, και ακυρώθηκε η υπ’ αριθμ. Α9α/ 6789/15.2.2000 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλί-σεων περί διορισμού στη θέση αυτή του ιατρού (…), κατόπιν της επιλογής του με το υπ’ αριθ. 42/21.12.1999 πρακτικό του ΣΚΕΙΟΠΝ.Ι. Κρήτης. Επειδή, με το άρθρο 14 του ν. 1397/1983 “Εθνικό Σύστημα Υγείας” (Α΄143) συστήθηκαν τα Κέντρα Υγείας ως αποκεντρωμένες οργανικές μονάδες των νοσοκομείων του κάθε νομού, με σκοπό την παροχή πρωτοβάθμιας περίθαλψης στο σύνολο του πληθυσμού της περιοχής τους. Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 18 του ίδιου νόμου, στα κέντρα υγείας μη αστικών περιοχών προσφέρουν υπηρεσίες γιατροί των αντίστοιχων τομέων του νοσοκομείου στο οποίο υπάγεται το κέντρο υγείας, ως εξής: α) οι γιατροί που κατέχουν θέσεις γενικού γιατρού υπηρετούν στην έδρα του κέντρου υγείας (...) ως 24ωρης ετοιμότητας. β) οι γιατροί συγκεκριμένων ειδικοτήτων (...) τοποθετούνται σ’ αυτά και προσφέρουν υπηρεσίες κατά τακτά χρονικά διαστήματα ανάλογα με τις ανάγκες τους. γ) γιατροί άλλων ειδικοτήτων επισκέπτονται περιοδικά το κέντρο υγείας (παρ.1), ενώ υπεύθυνος για το συντονισμό της επιστημονικής λειτουργίας του Κέντρου υγείας είναι γιατρός με βαθμό διευθυντή, που υπηρετεί σ’ αυτό και εκλέγεται από τους γιατρούς του κέντρου (παρ.5). Περαιτέρω, με το άρθρο 12 παρ.5 του ν. 1579/1985 “Ρυθμίσεις για την εφαρμογή και ανάπτυξη του Ε.Σ.Υ. και άλλες διατάξεις” (Α΄217) προβλέφθηκε ότι νοσηλευτικά ιδρύματα μπορούν να λειτουργήσουν και ως κέντρα υγείας σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 1397/1983. Στη συνέχεια, με το άρθρο 15 παρ.1 του ν. 2071/1992 (Α΄123), τα κέντρα υγείας, πλην των νοσηλευτικών ιδρυμάτων που λειτουργούν και ως κέντρα υγείας, μετατρά-πηκαν σε αποκεντρωμένες μονάδες πρωτοβάθμιας φροντίδας, υπαγόμενες στη διεύθυνση υγείας της οικείας νομαρχίας, ενώ με το άρθρο 17 του ίδιου νόμου επανα-λήφθηκαν, κατά περιεχόμενο, οι ως άνω διατάξεις του άρθρου 18 του ν. 1397/1983 σχετικά με τους γιατρούς των κέντρων υγείας. Τέλος, στις παρ. 2 και 3 του άρθρου 21 του ως άνω ν. 2071/1992, ορίστηκαν τα εξής: “2. Θέσεις ιατρών των κέντρων υγείας πληρούνται στο εξής από ιατρούς, που κατέχουν την ειδικότητα της γενικής ιατρικής. 3. Εφόσον δεν υπάρχουν υποψήφιοι ιατροί με ειδικότητα γενικής ιατρικής, οι θέσεις αυτές μπορεί να πληρούνται από ιατρούς άλλων συγγενών ειδικοτήτων, που θα ορίζονται στην απόφαση προκήρυξης των θέσεων αυτών”. Επειδή, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων, σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 2 του ν. 2071/1992, στα αμιγή κέντρα υγείας (άρ.14 ν. 1397/1983), η πλήρωση των θέσεων του ιατρικού προσωπικού πρέπει να γίνεται κατ’ αρχήν από γιατρούς με την ειδικότητα της γενικής ιατρικής, και μόνον εφόσον δεν υπάρχουν υποψήφιοι με την ειδικότητα αυτή, επιτρέπεται η πλήρωση των θέσεων και από γιατρούς συγγε-νών ειδικοτήτων. Αντιθέτως, στα νοσοκομεία που λειτουργούν, κατά το νόμο (άρθρο 12 παρ. 5 ν. 1579/1985) και ως κέντρα υγείας, δεν ισχύει η ως άνω δέσμευ-ση, αλλά η πλήρωση των θέσεων του ιατρικού προσωπικού γίνεται σύμφωνα με τον Οργανισμό τους, κατά τους όρους της εκάστοτε προκήρυξης. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 3 εδ. Α2 της υπ’ αριθ. 17653/29.11.1984 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Προνοίας “Ιεράρχηση κριτηρίων κρίσης και συγκριτικής αξιολόγησης υποψηφίων για θέσεις του κλάδου γιατρών Ε.Σ.Υ.” (Β΄849), με την οποία καθιερώνεται μικτό σύστημα κρίσης και αξιολόγησης των προσόντων των γιατρών του Ε.Σ.Υ. από τα οικεία συμβούλια επιλογής, προβλέπεται ότι για την ποιοτική αξιολόγηση της προϋπηρεσίας των υποψηφίων, λαμβάνονται υπόψη και συνεκτιμώνται στοιχεία, όπως ο βαθμός της θέσης όπου έχει διανυθεί η προϋπηρεσία, η εργασία σε Κέντρα της αλλοδαπής, η εμπειρία σε ειδικά Νοσοκομεία ή Κέντρα, και προκειμένου για κατάληψη διευθυντικών θέσεων, η εμπειρία και ικανότητα σε θέματα ανάπτυξης και οργάνωσης κλινικών μονάδων. (περ. α΄-δ΄). Περαιτέρω, στην περ. ε΄ της αυτής διά-ταξης, ορίζεται ότι: “εάν πρόκειται για θέσεις, που με την απόφαση προκήρυξης τους προβλέπεται ότι μπορούν να τη διεκδικήσουν γιατροί διαφόρων ειδικοτήτων, οι υποψήφιοι που έχουν την ειδικότητα της θέσης συγκεντρώνουν μεγαλύτερο ποσοστό στην ποιοτική αξιολόγηση της προϋπηρεσίας έναντι των υποψηφίων με διαφορετική ειδικότητα (π.χ. για τις θέσεις αιματολογικού εργαστηρίου ο υποψήφιος που έχει την ειδικότητα του αιματολόγου προηγείται στην ποιοτική αξιολόγηση του υποψηφίου που έχει την ειδικότητα του μικροβιολόγου.)” (…).
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
205
Αριθμ. απόφ. 758 /2007, Τμ. Α΄
 
Εισηγητής: Σ. Κ. Μαρκάτης
Δικηγόροι: Ι. Σφακιωτάκης, Κ. Παπαγεωργίου (Πάρεδρος του ΝΣΚ)
 
Αποζημίωση κατά το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ και ευθύνη του Δημοσίου. Δεδικα-σμένο από αμετάκλητες αποφάσεις πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων. Τραυμα-τισμός οδηγού και θανάσιμος τραυματισμός συνεπιβάτη ΙΧΕ αυτοκινήτου, όταν αυτό προσέκρουσε σε υπερυψωμένο κράσπεδο του οδοστρώματος, στο οποίο υπήρχαν όγκοι βράχων και χώματος λόγω κατολισθήσεων που είχαν προηγηθεί. Κρίση ότι αποκλει-στικά υπαίτιος του ατυχήματος είναι ο αναιρεσείων οδηγός του αυτοκινήτου που έτρεχε με υπερβολική ταχύτητα και όχι το Δημόσιο, αφού είχαν τοποθετηθεί προειδο-ποιητικές πινακίδες στο σημείο της πρόσκρουσης. Η μη κατασκευή προστατευτικού τοίχου στο συγκεκριμένο σημείο της εθνικής οδού δεν καθιστά συνυπαίτιο το Δημόσιο.
 
Επειδή, ο Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικος (π.δ. 456/1984, Α΄ 164) ορίζει στο άρθρο 105 ότι «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος(...)». Κατά την διάταξη αυτή, για την επιδίκαση αποζημιώσεως απαιτείται η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παρανόμου πράξεως ή παραλείψεως ή υλικής ενεργείας ή παραλείψεως υλικής ενέργειας του δημοσίου οργάνου και της επελθούσας ζημίας. Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 παρ. 2 του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/ 1999, Α 97), «Τα δικαστήρια δεσμεύονται, επίσης από τις αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων, οι οποίες, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, ισχύουν έναντι όλων, καθώς και από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστη-ρίων ως προς την ενοχή του δράστη.». Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση (…) το διοικητικό πρωτοδικείο έκρινε ότι ο αναιρεσείων υπήρξε υπαίτιος του ατυχήματος κατά ποσοστό 80% διότι παραβιάζοντας τις σχετικές διατάξεις του Κώδικος Οδικής Κυκλοφορίας δεν συμμορφώθηκε προς τις προειδοποιητικές πινακίδες που είχαν τοποθετηθεί μπροστά από το εμπόδιο της κυκλοφορίας. Πλην δέχθηκε ότι το Δημό-σιο ήταν συνυπαίτιο κατά ποσοστό 20% διότι τα αρμόδια όργανά του, όπως είχε ισχυρισθεί ο αναιρεσείων, δεν είχαν φροντίσει να κατασκευάσουν προστατευτικό τοίχο στην συγκεκριμένη πλευρά της εθνικής οδού προς αντιμετώπιση των κινδύνων από τις συνεχείς κατολισθήσεις στην συγκεκριμένη περιοχή. Με τις σκέψεις αυτές δέχθηκε εν μέρει την αγωγή και υποχρέωσε το Δημόσιο να καταβάλει στον αναιρεσείοντα ως αποζημίωση ποσό 590.000 δραχμών. Με την προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία εκδόθηκε επί των αντιθέτων εφέσεων των διαδίκων, το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι αποκλειστικός υπεύθυνος για το ατύχημα ήταν ο αναιρεσείων διότι οδηγούσε με ταχύτητα πέραν των επιτρεπομένων ορίων παραβιάζοντας τις σχετικές πινακίδες, συμπεριφορά για την οποία καταδικάσθηκε σε φυλάκιση δώδεκα μηνών με την απόφαση 156/2000 του Εφετείου Κρήτης... Περαιτέρω, έκρινε ότι το Δημόσιο δεν μπορούσε να θεωρηθεί συνυπεύθυνο από την έλλειψη προστατευτικού τοιχίου για την αποτελεσματική αντιμετώπιση των κατολισθήσεων διότι το πρό-βλημα των κατολισθήσεων εμφανίσθηκε μετά την κατασκευή του δρόμου. Επειδή, κατά τα ανωτέρω, το διοικητικό εφετείο σχημάτισε την κρίση του περί ελλείψεως ευθύνης του Δημοσίου εκτιμώντας τόσο την έκθεση αυτοψίας της Τροχαίας Αστυνομίας (...) και τις ληφθείσες κατά την προανακριτική διαδικασία μαρτυρικές καταθέσεις όσο και την απόφαση του ποινι-κού δικαστηρίου, και όχι μόνη την τελευταία. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο λόγος με τον οποίο προβάλλεται ότι πλημμελώς αιτιολογείται η κρίση του διοικητικού εφετείου από μόνη την ποινική καταδίκη του αναιρεσείοντος ως υπαιτίου του ατυχήματος (...) κατόπιν δε τούτων, πρέπει να απορριφθεί και η κρινόμενη αίτηση στο σύνολό της. Επικυρώνει την υπ’ αριθμ. 127/2002 ΔΕΧανίων.
 
206
Αριθμ. απόφ. 942 /2007, Τμ. Β΄
 
Εισηγήτρια: Α. Σδράκα
Δικηγόροι: Ν. Μόσχος, Π. Πανάγος (Πάρεδρος του ΝΣΚ)
 
Φορολογία κληρονομιών. Προσδιορισμός της αγοραίας αξίας των κληρονομιαίων ακινήτων βάσει συγκριτικών στοιχείων. Αμφισβήτηση από το φορολογούμενο συγκρι-τικού στοιχείου που ελήφθη υπόψη. Ο ισχυρισμός ήταν ουσιώδης σε σχέση με την προσφορότητα του χρησιμοποιηθέντος συγκριτικού στοιχείου και έχρηζε απάντησης από το δικαστήριο της ουσίας.
 
Επειδή, σύμφωνα με τα άρθρα 1 παρ. 1, 6 παρ. 1 και 9 παρ. 1 του ν.δ. 118/1973 «Περί Κώδικος Φορολογίας Κληρονομιών (...)» (Α΄202), ο φόρος κληρονομιών επιβάλλεται επί της αγοραίας αξίας την οποίαν έχουν τα αντικείμενα της κληρονο-μιαίας περιουσίας κατά το χρόνο γενέσεως της φορολογικής υποχρεώσεως, που είναι, κατ΄ αρχήν, ο χρόνος θανάτου του κληρονομουμένου. Περαιτέρω, στο άρθρο 10 του αυτού ν.δ. ορίζονται τα εξής: Επί ακινήτων δια τον προσδιορισμόν της αξίας λαμβάνονται υπ΄ όψιν και συνεκτιμώνται ιδία: Τα στοιχεία εκτιμήσεως των αυτών ή ετέρων πλησιοχώρων ομοειδών ακινήτων, τα προκύπτοντα εκ μεταβιβάσεων επ΄ ανταλλάγματι ή κτήσεων αιτία θανάτου, δωρεάς ή προικός ή εξ απαλλοτριώσεων ή δικαστικών διανομών, η καθαρά πρόσοδος αυτών, ως και παν πρόσφορον στοιχείον, ασκούν ουσιώδη επίδρασιν επί της διαμορφώσεως της αγοραίας αξίας αυτών. Εν ελλείψει οιουδήποτε εκ των ανωτέρω στοιχείων ή εφ’ όσον τα υπάρχοντα κρίνονται απρόσφορα ή ανεπαρκή, ο προσδιορισμός της αξίας αυτών χωρεί διά παντός αποδει-κτικού μέσου. Επειδή, η αναιρεσείουσα αμφισβητώντας την εκτίμηση της φορολο-γικής αρχής και περαιτέρω της πρωτόδικης αποφάσεως ως προς την επίδικη φορολο-γητέα αξία του δευτέρου κατά σειρά αναφερομένου κληρονομιαίου ακινήτου (οικόπεδου εκτάσεως 1430 τμ επί της ... της πόλεως του Ηρακλείου), είχε, μεταξύ άλλων, προβάλει με την προσφυγή και επαναφέρει με την έφεσή του τον ισχυρισμό ότι το συγκριτικό στοιχείο το οποίο χρησιμοποιήθηκε αφορούσε «μεταβίβαση των 2,5 χιλιοστών των 13/64 ενός οικοπεδαγρού (...) εκτάσεως 47.965 τ.μ. που αντι-στοιχεί σε 24,36 τ.μ., για την οποία λόγω του πολύ μικρού ποσού φόρου που προέκυπτε, ο φορολογούμενος δεν είχε κανένα συμφέρον για άσκηση προσφυγής κατά του πιο πάνω ΦΜΑ. Τουναντίον τόσο ο συγκεκριμένος φορολογούμενος όσο και οι λοιποί συγκύριοι της όλης εκτάσεως των 47.965 τ.μ. έχουν σοβαρότατο συμφέρον να καθορίζεται η αξία του ακινήτου τους, σε υψηλότατα επίπεδα λόγω του ότι επί δεκαετία φημολογείται δημιουργία του ανατολικού πολεοδομικού κέντρου του Ηρακλείου και η απαλλο-τρίωση του ακίνητου τους από το Ελληνικό Δημόσιο, τώρα δε έχουν μπει στην τελική ευθεία οι διαδικασίες να απαλλοτριωθεί το ακίνητο αυτό για την ανέγερση του δικαστικού μεγάρου Ηρακλείου». Ο ισχυρι-σμός αυτός ήταν ουσιώδης σε σχέση με την προσφορότητα του χρησιμοποιηθέντος συγκριτικού στοιχείου, και επομένως έχρηζε ειδικής, από το δικαστήριο της ουσίας, απαντήσεως. Τέτοια όμως απάντηση δεν προκύπτει από το προεκτεθέν περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η οποία, συνεπώς, πρέπει για το λόγο αυτό, ο οποίος βασίμως προβάλλεται με την κρινομένη αίτηση ν΄ αναιρεθεί κατά το μέρος που αφορά στην αξία του ως άνω ακινήτου. Επειδή, περαιτέρω, με την κρινομένη αίτηση προβάλλεται ότι το Διοικητικό Εφετείο προέβη σε αυθαίρετη εκτίμηση της αξίας των κτισμάτων επί του ως άνω ακινήτου στο ποσό των 5.992.000 δρχ., χωρίς τη λήψη υπόψη συγκριτικών στοιχείων, απορρίπτοντας χωρίς αιτιολογία τους προβληθέντες ενώπιόν του ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, σύμφωνα με τους οποίους, η αξία των κτισμάτων αυτών μετά την αφαίρεση ποσοστού 20% ετησίως από την αντικειμενική αξία του έτους 1998, δεν υπερέβαινε το 1.500.000 δρχ. Ο λόγος αυτός είναι βάσιμος, δεδομένου ότι η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση δεν απάντησε στον ως άνω ειδικό ισχυρισμό του αναιρεσείοντος περί της αξίας των επιδίκων κτισμάτων επί του ενδίκου οικοπέδου. Επειδή, εν όψει των ανωτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί κατά το μέρος που αφορά τον προσδιορισμό της αξίας του ως άνω κληρονομιαίου ακινήτου.
 
ΕΤΟΥΣ 2008
 
207
Αριθμ. απόφ. 342 /2008, Τμ. Α΄
 
Εισηγητής: Δ. Εμμανουηλίδης
Δικηγόρος: Σ. Πετροπουλάκος
 
Κοινωνική Ασφάλιση. ΤΕΒΕ. Επαγγελματίες και βιοτέχνες που ασκούσαν το επάγγελμά τους σε κωμοπόλεις, χωριά και οικισμούς με πληθυσμό κάτω των 2.000 κατοίκων, υπάγονταν στην ασφάλιση του ΟΓΑ και όχι του ΤΕΒΕ, εκτός αν ζητούσαν να υπαχθούν στην προαιρετική ασφάλιση του ΤΕΒΕ. Μετά την έναρξη ισχύος του ν.δ. 4435/1965, οι ανωτέρω δεν μπορούσαν να υποβάλουν αίτηση συνταξιοδότησης στο ΤΕΒΕ και μόνο ήδη καταβαλλόμενη σύνταξη μπορούσαν να λαμβάνουν.
 
Επειδή, με το άρθρο 1 του ν. 1027/1980 (Α΄49) ορίζεται ότι: «Εις το Ταμείον ασφαλίζονται υποχρεωτικώς πάντες οι άνω των 18 ετών, επαγγελματίαι και βιοτέχναι, οι διατηρούντες επαγγελματικήν ή βιοτεχνικήν στέγην. Ως επαγγελματική στέγη νοείται κατά τον παρόντα νόμον και η οικία ή οιοσδήποτε χώρος, ένθα ασκείται επάγγελμα ή βιοτεχνία». Περαιτέρω, στο άρθρο 3 του ως άνω νόμου ορίζεται ότι: «Εξαιρούνται της παρά τω ΤΕΒΕ υποχρεωτικής ασφαλίσεως: α) (...), δ) Πρόσωπα υπαγόμενα εις την ασφάλισιν του Ο.Γ.Α., δυνάμει των διατάξεων του ν.δ. 4521/1966 «περί τροποποιήσεως διατάξεων τινών του ν.δ. 4435/1964 «περί ρυθμίσεως θεμάτων τινών προκυψάντων μεταξύ Ο.Γ.Α. και Τ.Ε.Β.Ε.», ως αύται αντικαθίστανται και τροποποιούνται υπό των διατάξεων του παρόντος νόμου». Εξάλλου, με το άρθρο μόνο του ν.δ. 4521/1966 (Α΄135) αντικαταστάθηκαν αφ` ης ίσχυσαν, μεταξύ άλλων, τα άρθρα 1 και 2 του ν.δ. 4435/1964 (Α΄217) ως εξής: Άρθρο 1: «1. Από της ισχύος του παρόντος υπάγονται υποχρεωτικώς μόνον εις την ασφάλισιν του Ο.Γ.Α., δι` άπαντας τους κλάδους ασφαλίσεως οι επαγγελματίαι και βιοτέχναι οι οπωσδήποτε ασκούντες το επάγγελμα εις κωμοπόλεις, χωρία ή οικισμούς, με πληθυσμόν κάτω των 2.000 κατοίκων, εφαρμόζονται δε επί των περιπτώσεων τούτων αι διατάξεις της παρ. 4 του άρθρου 22 του ν. 4169/1961 από της ισχύος των. 2. Από της ισχύος του παρόντος εξακολουθούν υπαγόμενοι υπο-χρεωτικώς εις την ασφάλισιν του Τ.Ε.Β.Ε., ασχέτως της υπαγωγής των ή μη εις την ασφάλισιν του Ο.Γ.Α., οι επαγγελματίαι και βιοτέχναι οι οπωσδήποτε ασκούντες ασφαλιστέον παρά τω Τ.Ε.Β.Ε. επάγγέλμα εις πόλεις, κωμοπόλεις ή χωρία με πληθυσμόν άνω των 2.000 κατοίκων». Άρθρο 2: «Εις την ασφάλισιν του Τ.Ε.Β.Ε. δικαιούνται να υπάγονται προαιρετικώς, οι επαγγελματίαι και βιοτέχναι περί ων η παρ. 1 του άρθρου 1 του παρόντος. Η περί προαιρετικής υπαγωγής εις την ασφά-λισιν βούλησις του ενδιαφερομένου θεωρείται δηλωθείσα είτε δια της υποβολής της σχετικής αιτήσεως είτε δια της καταβολής εισφορών εντός ανατρεπτικής προθεσμίας τριάκοντα μηνών αρχομένης από της ισχύος του παρόντος νόμου ή από της εν τω μέλλοντι ενάρξεως ασκήσεως επαγγέλματος». Στο άρθρο 4 του ν.δ. 4435/1964 ορίζεται ότι: «1. Ο μέχρι της ισχύος του παρόντος χρόνος ασφαλίσεως παρά τω Τ.Ε.Β.Ε. των προσώπων ων διακόπτεται η παρ’ αυτώ ασφάλισις, δυνάμει του παρόντος, λογίζεται ως χρόνος ασφαλίσεως παρά τω Ο.Γ.Α., άνευ υποχρεώσεως τούτων προς καταβολήν δια το διάστημα τούτο εισφορών προς τον Ο.Γ.Α., επί αποσβέσει πάσης αξιώσεως επιστροφής εις τούτους ή αποδόσεως εις τον Ο.Γ.Α. των εις το Τ.Ε.Β.Ε. καταβληθεισών εισφορών. 2. Αι αξιώσεις του Τ.Ε.Β.Ε. εκ καθυστε-ρουμένων εισφορών υπό των προσώπων, ων διακόπτεται η παρά τω Τ.Ε.Β.Ε. ασφά-λισις, δυνάμει του παρόντος, αποσβέννυνται (...)». Τέλος, στο άρθρο 5 του ίδιου ν. δ. ορίζεται ότι: «Συνταξιούχοι λόγω γήρατος του Τ.Ε.Β.Ε., οίτινες ήσκουν το επάγγελμα κατά τον χρόνον της διακοπής ασκήσεως τούτου εις χωρία ή οικισμούς με πληθυσμόν ελάσσονα των 2.000 κατοίκων, των οποίων η έναρξις του συνταξιο-δοτικού δικαιώματος εμπίπτει εις χρόνον μέχρι της δημοσιεύσεως του παρόντος, (...), εξακολουθούν λαμβάνοντες την ήδη παρεχομένην αυτοίς σύνταξιν (...)». Η ισχύς του νομοθετικού αυτού διατάγματος άρχιζε, κατά το άρθρο 14 αυτού, από την 1-1-1965. Επειδή, από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει πρώτον, ότι παύει η ασφάλιση στο πρώην Τ.Ε.Β.Ε και ήδη Ο.Α.Ε.Ε. για τους επαγγελματίες και βιοτέχνες τους οπωσδήποτε ασκούντες το επάγγελμα εις κωμοπόλεις, χωρία και οικισμούς με πληθυσμό κάτω των 2.000 κατοίκων, εκτός αν αυτοί υπαχθούν στην προαιρετική ασφάλιση με την υποβολή αιτήσεως προαιρετικής ασφαλίσεως ή την καταβολή εισφορών εντός της οριζομένης υπό του νόμου ανατρεπτικής προθεσμίας. Και δεύτερον, ότι δεν δύναται να υποβληθεί αίτηση συνταξιοδοτήσεως στο Τ.Ε.Β.Ε. των ως άνω προσώπων μετά την ισχύ του ν.δ. 4435/1964, συγχωρουμένης, μόνον της καταβολής της ήδη παρεχομένης συντάξεως (ΣτΕ 2035/2006). Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση (...) το Διοικητικό Εφετείο Χανίων με την προσβαλλομένη απόφασή του έκρινε ότι ο ανωτέρω χρόνος ασφαλίσεως του συζύγου της αναιρεσί-βλητης θεωρείται σε κάθε περίπτωση ως χρόνος ασφαλίσεως στο Τ.Ε.Β.Ε., η δε υποβολή ή μη αιτήσεως του ασφαλισμένου για υπαγωγή στην προαιρετική ασφά-λιση του Ταμείου ουδεμία είχε σημασία για τον ήδη διαδραμόντα χρόνο στην ασφάλιση του Τ.Ε.Β.Ε., ούτε είχε σημασία αν ο χρόνος αυτός θεωρείται ως χρόνος ασφαλίσεως και στον Ο.Γ.Α. Με τις σκέψεις αυτές, το διοικητικό εφετείο επεκύ-ρωσε την κρίση της πρωτοδίκου αποφάσεως. Επειδή, με την κρινομένη αίτηση προβάλλεται ότι παραβιάσθηκαν οι διατάξεις του ν.δ. 4435/1964, όπως τροποποιή-θηκαν με το άρθρο μόνο του ν.δ. 4521/1966, διότι, κατά την ορθή έννοιά τους οι επαγγελματίες που ασκούσαν επάγγελμα σε χωριά με πληθυσμό μικρότερο των 2.000 κατοίκων, υπήχθησαν υποχρεωτικά στην ασφάλιση του Ο.Γ.Α., εκτός αν με αίτησή τους προς το Τ.Ε.Β.Ε. δήλωναν ότι επιθυμούσαν την συνέχιση της ασφαλί-σεώς τους σε αυτό ή κατέβαλλαν ασφαλιστικές εισφορές εκφράζοντας τη βούλησή τους για παραμονή στην προαιρετική πλέον γι` αυτούς ασφάλιση. Επειδή, ο σύζυγος της αναιρεσίβλητης (...), είχε μεν πράγματι θεμελιώσει συνταξιοδοτικό δικαίωμα πριν από την 1-1-1965 (ημερομηνία ενάρξεως ισχύος του ν.δ. 4435/1964), δεν είχε όμως καταστεί συνταξιούχος λόγω γήρατος του Τ.Ε.Β.Ε. με απόφαση του αρμοδίου ασφαλιστικού οργάνου μέχρι της ανωτέρω ημερομηνίας (1-1-1965), οπότε θα εδικαιούτο να λαμβάνει την ήδη χορηγηθείσα σε αυτόν σύνταξη από το Τ.Ε.Β.Ε. κατά το άρθρο 5 του ν.δ. 4435/1964 (ΣτΕ 1963/1970, 2035/2006), αλλά αυτός συνέχισε να ασκεί το επάγγελμά του. Συνεπώς, έσφαλε η προσβαλλομένη απόφαση, η οποία έκρινε διαφορετικά κατά τον βασίμως προβαλλόμενο λόγο αναιρέσεως και επομένως (…) πρέπει να αναιρεθεί η 198/2003 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων.
 
208
Αριθμ. απόφ. 1012 /2008, Τμ. Α΄
 
Εισηγητής: Σ. Μαρκάτης
Δικηγόρος: Π. Σπανός (Πάρεδρος του ΝΣΚ)
 
Διοικητική Δικονομία. Αναίρεση. Ευθύνη Δημοσίου. Διατηρητέα μνημεία. Απαρά-δεκτη η αίτηση αναίρεσης αν το αντικείμενο της διαφοράς είναι κατώτερο των 2.000.000 δραχμών, εκτός αν ο αναιρεσείων προβάλει ότι η επίλυση της διαφοράς έχει γι΄ αυτόν ευρύτερες οικονομικές ή δημοσιονομικές επιπτώσεις. Όταν υφίστανται περισσότεροι αναιρεσείοντες ή αναιρεσίβλητοι λαμβάνεται υπόψη το ποσό που αντι-στοιχεί στον καθένα από αυτούς. Ευθύνη του Δημοσίου σε αποζημίωση κατά το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ. Προθεσμίες εντός των οποίων οι δημόσιες υπηρεσίες οφείλουν να αποφανθούν επί υποβαλλομένου αιτήματος. Η υπέρβαση των νομίμων προθεσμιών στοιχειοθετεί ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση. Το ίδιο ισχύει και για την προθεσμία εντός της οποίας η αναρμόδια υπηρεσία οφείλει να παραπέμψει την υπόθεση στην αρμόδια.
 
Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της αποφάσεως 240/2001 του Διοικητικού Εφετείου Χανίων με την οποία απορρίφθηκαν οι αντίθετες εφέσεις του Δημοσίου και των αναιρεσιβλήτων κατά της αποφάσεως 471/1998 του Διοικητικού Πρωτοδικείου Χανίων. Με την τελευταία απόφαση είχε αναγνωρισθεί η υποχρέωση του Δημοσίου να καταβάλει σε καθένα από τους ... και .., πρώτη των αναιρε-σιβλήτων, κατά μερική αποδοχή αγωγής τους, ποσό 300.000 δραχμών ως χρηματική ικανοποίηση, σε καθένα δε από τους λοιπούς αναιρεσιβλήτους ποσό 4.300.000 δραχμών ως αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση λόγω καθυστερημένης εγκρί-σεως επισκευής κτιρίου στην παλαιά πόλη των Χανίων. Στο κτίριο αυτό οι δύο πρώτοι έχουν την ψιλή κυριότητα, οι λοιποί δε την επικαρπία. Επειδή, κατά την παρ. 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως αυτή αντικαταστάθηκε από την παρ. 2 του άρθρου 36 του ν. 2721/1999 (Α΄ 112) και στην συνέχεια από το άρθρο 5 του ν. 2944/2001 (Α΄ 222), δεν επιτρέπεται η άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς η οποία άγεται ενώπιον του ΣτΕ είναι κατώτερο των 2.000.000 δραχμών, κατ’ εξαίρεση, δε, ασκείται παραδεκτώς αίτηση αναιρέσεως με αντικεί-μενο κατώτερο του ποσού αυτού, όταν με το εισαγωγικό δικόγραφο προβάλλεται από τον διάδικο ότι η επίλυση της διαφοράς έχει γι’ αυτόν ευρύτερες οικονομικές ή δημοσιονομικές επιπτώσεις που δικαιολογούν την άσκηση της αιτήσεως. Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, σε περίπτωση περισσοτέρων του ενός αναιρεσειόντων ή αναιρεσιβλήτων, για τον προσδιορισμό του ύψους του χρηματικού αντικειμένου της διαφοράς λαμβάνεται υπ’ όψιν το χρηματικό ποσό που αφορά τον κάθε ένα εξ αυτών (ΣτΕ 1574/2005, Ολ. ΣτΕ 3937/2000 κ.ά.). Συνεπώς, η υπό κρίση αίτηση, η οποία ασκήθηκε στις 26.2.2002, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, καθ’ ο μέρος στρέφεται κατά της (...), ατομικώς και ως μοναδικής κληρονόμου, διότι με την πρωτόδικη απόφαση, η οποία επικυρώθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, αναγνωρίσθηκε η υποχρέωση του Δημοσίου να καταβάλει σε καθένα από αυτούς ποσό 300.000 δραχμών και, επομένως, ως προς την αναιρεσίβλητη αυτή, το ποσό της διαφοράς είναι κατώτερο των 2.000.000 δραχμών, με το εισαγωγικό δε δικό-γραφο δεν προβάλλονται λόγοι για την κατ’ εξαίρεση παραδεκτή άσκηση της  αιτήσεως ως προς την αναιρεσίβλητη αυτή. Επειδή, η ίδια αίτηση, καθ’ο μέρος στρέφεται κατά του (...), ασκείται εμπροθέσμως και εν γένει παραδεκτώς και είναι, ως προς αυτόν, εραιτέρω εξεταστέα. Επειδή, ο Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικος (π.δ. 456/1984, Α΄ 164) ορίζει στο άρθρο 105 ότι «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος (...)». Επειδή, το άρθρο 5 του ν. 1943/1991 (Α 50), όπως ίσχυε τον κρίσιμο χρόνο, ορίζει τα εξής: «1. Οι δημόσιες υπηρεσίες, τα Ν.Π.Δ.Δ., οι Ο.Τ.Α. και οι λοιποί φορείς του δημόσιου φορέα υποχρεούνται να απαντούν οριστικά στα αιτήματα των πολιτών (φυσικών ή νομικών προσώπων ημεδαπών ή αλλοδαπών) και να διεκπεραιώνουν τις υποθέσεις τους μέσα σε χρονικό διάστημα εξήντα ημερών. Πληροφορίες, πιστοποιητικά, δικαιολογητικά και βεβαιώσεις δίδονται αμέσως και πάντως δεν καθυστερούν παραπάνω από δέκα (10) ημέρες. Η προθεσμία αυτή αρχίζει από την υποβολή του αιτήματος στην αρμόδια υπηρεσία. Εάν το αίτημα υποβληθεί σε αναρμόδια υπηρεσία, η υπηρεσία αυτή υποχρεούται μέσα σε πέντε ημέρες να το διαβιβάσει στην αρμόδια υπηρεσία και να γνωστοποιήσει αυτό στον ενδιαφερόμενο. Στην περίπτωση αυτήν η οριζόμενη στην παρούσα παρ. προθεσμία αρχίζει από τότε που περιήλθε το αίτημα στην αρμόδια υπηρεσία. 2. Η προθεσμία της παρ. 1 διακόπτεται αν κάποιο από τα πιστοποιητικά, δικαιολογητικά ή άλλα στοιχεία, τα οποία υποχρεούται να προσκομίσει ο ενδιαφερόμενος, δεν προσκο-μίζεται ή είναι ελλιπές. Στην περίπτωση αυτήν, ο αρμόδιος για τη διεκπεραίωση της υπόθεσης υπάλληλος οφείλει να ειδοποιήσει αμέσως τον πολίτη, με έγγραφο επί αποδείξει, για τη συμπλήρωση των στοιχείων. Χρονική αφετηρία της προθεσμίας ορίζεται η ημερομηνία υποβολής όλων των στοιχείων. 3. Για υποθέσεις αρμοδιό-τητας περισσοτέρων υπηρεσιών, η προθεσμία του πρώτου εδαφίου της παρ. 1 παρατείνεται για δεκαπέντε (15) ακόμη ημέρες. 4. Με απόφαση του Υπουργού Προ-εδρίας της Κυβέρνησης και του κατά περίπτωση αρμόδιου υπουργού, η οποία δημο-σιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, μπορεί να ορίζεται, κατά περίπτωση διαφορετική προθεσμία για τη διεκπεραίωση υποθέσεων, εφόσον ειδικοί λόγοι, που αναφέρονται στην απόφαση αυτή, το επιβάλλουν. Οι αποφάσεις της παρούσας παρ. εκδίδονται εντός αποκλειστικής προθεσμίας τριών μηνών από τη δημοσίευση του νόμου αυτού. (...) 7. Σε περίπτωση που δεν τηρούνται οι προθεσμίες του παρόντος άρθρου ή οι προθεσμίες των αποφάσεων της παρ. 4, καταβάλλεται από τον οικείο φορέα στον αιτούντα πολίτη, ανεξάρτητα από το δικαίωμά του για αποζημίωση, κατά τις σχετικές περί αστικής ευθύνης διατάξεις, χρηματικό ποσό από 5.000 έως 200.000 δραχμές, όπως ειδικότερα ορίζεται στην επόμενη παρ. 8 (...)13. (...)». Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η υπέρβαση των προβλεπομένων σ’ αυτές και στις εκδιδόμενες κατά την παρ. 4 κοινές υπουργικές αποφάσεις προθεσμιών, εντός των οποίων η αρμόδια ή οι συναρμόδιες υπηρεσίες του Δημοσίου οφείλουν να απο-φανθούν επί υποβαλλομένου αιτήματος, στοιχειοθετεί ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, αν συντρέχουν και οι λοιπές κατά το άρθρο αυτό προϋποθέσεις. Ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ στοιχειοθετείται και με την υπέρβαση της προθεσμίας εντός της οποίας η αναρμόδια υπηρεσία οφείλει να παραπέμψει την υπόθεση στην αρμόδια. Συνεπώς, ευθύνη του Δημοσίου στοιχειοθετείται με την μη τήρηση εκατέρας των προθεσμιών αυτών, η σχετική δε κρίση εξαρτάται από την κατηγορία της υποθέσεως, βάσει της οποίας διαπιστώνεται η αρμοδιότητα της επιληφθείσης υπηρεσίας - κατά τους κανόνες που διέπουν την οργάνωση της κεντρικής και των περιφερειακών υπηρε-σιών υπουργείου και την μεταξύ τους κατανομή αρμοδιοτήτων - και η προθεσμία η οποία τάσσεται στην αρμόδια υπηρεσία, εφόσον για την συγκεκριμένη υπόθεση προβλέπεται, κατά τα οριζόμενα στην παρ. 4, ιδιαίτερη προθεσμία. Επειδή, κατ’ εξουσιοδότηση της ως άνω παρ. 4 του άρθρου 5 του ν. 1943/1991, εκδόθηκε η κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας της Κυβερνήσεως και Πολιτισμού ΔΙΣΚΠΟ/ Φ17/27-26420/10.7.1991 (Β΄510), η οποία όρισε διαφορετικές προθεσμίες διεκπε-ραιώσεως για ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων. Μεταξύ άλλων, για κάθε υπόθεση που απαιτεί γνωμοδότηση του Τοπικού Συμβουλίου Μνημείων ορίζεται προθεσμία 3 μηνών λόγω επιστημονικής ιδιαιτερότητας των εισαγομένων προς γνωμοδότηση θεμάτων (περ.2), για κάθε υπόθεση που απαιτεί γνωμοδότηση του Κεντρικού Αρχαι-ολογικού Συμβουλίου ή του Κεντρικού Συμβουλίου Νεωτέρων Μνημείων ή Τεχνικού Συμβουλίου ορίζεται προθεσμία 5 μηνών λόγω επιστημονικής ιδιαιτερό-τητας των εισαγομένων προς γνωμοδότηση θεμάτων ( περ.3), για αιτήσεις δε για την έγκριση μελετών αναστηλώσεως και συντηρήσεως διατηρητέων κτιρίων, μουσείων, μνημείων, διαμορφώσεων κλπ που υποβάλλονται από τρίτους ορίζεται προθεσμία 1 έτους για τον λόγο ο οποίος αναφέρεται στην περίπτωση 11, δηλαδή για τον λόγο ότι η διεκπεραίωση εξαρτάται από πολλούς αστάθμητους παράγοντες που οφείλονται στην ιδιαιτερότητα των κτιρίων για μελέτη και κατασκευή, την άσκηση πολιτικής προστασίας τους, ιδιομορφία τεχνικών προβλημάτων, δυσκολίες και αστάθμητου αριθμού αναγκαίων αυτοψιών για τον έλεγχο των μελετών και των εκτελουμένων έργων και από την ανάγκη εξετάσεως θεμάτων από συλλογικά όργανα (Κ.Σ.Ν.Μ., Τεχνικό Συμβούλιο κλπ). Επειδή, με την απόφαση 6478/26.7.1965 του Υπουργού Προεδρίας της Κυβερνήσεως (Β΄523), η οποία εκδόθηκε κατ’ επίκληση των άρθρων 50 και 52 του κ.ν. 5351/1932 και των διατάξεων του ν. 1460/1950, κηρύχθηκε ολό-κληρο το εντός των τειχών της πόλεως Χανίων συγκρότημα οικοδομικών τετραγώ-νων ως ιστορικό διατηρητέο μνημείο, «τα δε εν αυτώ λίαν ενδιαφέροντα δια την ιστορίαν της Ελληνικής Αρχιτεκτονικής μεταγενέστερα του έτους 1830 κτίρια ως χρήζοντα της ειδικής προστασίας του νόμου 1469/50». Με την απόφαση αυτή, τα μέχρι της δημοσιεύσεώς της (16.8.1965) υφιστάμενα στην παλαιά πόλη των Χανίων κτίρια απολαύουν της ειδικής προστασίας των διατάξεων των κ.ν. 5351/1932 και ν. 1460/1950 (ΣτΕ 4989/1996) και, επομένως, ως προς αυτά έχει εφαρμογή το άρθρο 52 του κ.ν. 5351/1932 στο οποίο ορίζεται ότι «Επισκευή ή καθ’ οιονδήποτε τρόπον μετασκευή εκκλησιών ή άλλων καλλιτεχνικών και ιστορικών μνημείων και οικοδο-μημάτων παλαιοτέρων του 1830 γίνεται μόνον μετ’ έγκρισιν του Υπουργείου της Παιδείας, παρεχομένην μετά γνωμοδότησιν του αρχαιολογικού Συμβουλίου(...)». Εξάλλου, κατά το άρθρο 11 παρ. 2 περ. δδ του π.δ.941/1977 «Περί Οργανισμού του Υπουργείου Πολιτισμού και Επιστημών (Α 320) στην αρμοδιότητα της Διευθύνσεως Βυζαντινών και Μεταβυζαντινών Μνημείων (υπηρεσίας της Γενικής Διευθύνσεως Αρχαιοτήτων και Αναστηλώσεως της Κεντρικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Πολιτι-σμού) υπάγονται και θέματα αναγόμενα στην χορήγηση αδειών οικοδομήσεως εγγύς βυζαντινών και μεταβυζαντινών μνημείων και χώρων, με την δε υπό στοιχείο Α περίπτωση 1 του άρθρου 1 του π.δ. 16/1980 «Περί μεταβιβάσεως αρμοδιοτήτων εις τας περιφερειακάς υπηρεσίας αρμοδιότητος Γενικής Διευθύνσεως Αρχαιοτήτων και Αναστηλώσεως του Υπουργείου Πολιτισμού και Επιστημών» (Α 8) σε όλους τους προϊσταμένους των Εφορειών Βυζαντινών Αρχαιοτήτων μεταβιβάσθηκε η αρμοδιό-τητα της χορηγήσεως αδείας οικοδομικών και λοιπών εργασιών μέχρι δύο ορόφων πέραν του ισογείου και καλυπτομένης επιφανείας μέχρι 250 τ.μ. επί και πλησίον αρχαιολογικών χώρων και τόπων ιδιαιτέρου φυσικού κάλλους καθώς και η αρμοδιό-τητα «του χαρακτηρισμού εργασίας τινός εκ των ανωτέρω ως σημαντικής, προκει-μένου η χορήγησις της αδείας να γίνει μετά γνώμην του Τοπικού Συμβουλίου Μνημείων». Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση (...) ο λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι με πλημμελή αιτιολογία δέχθηκε το διοικητικό εφετείο ότι για την διεκπεραίωση της υποθέσεως των αναιρεσιβλήτων ο νόμος τάσσει στην αρμόδια υπηρεσία προθεσμία πέντε μηνών, και όχι προθεσμία ενός έτους, και ότι αφετηρία της προθεσμίας αυτής ήταν χρόνος περιελεύσεως της αιτήσεως στην Διεύ-θυνση Βυζαντινών και Μεταβυζαντινών Μνημείων, και όχι ο χρόνος περιελεύσεως του φακέλου στην γραμματεία του Κεντρικού Αρχαιολογικού Συμβουλίου, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός κατά το πρώτο σκέλος του που αφορά τον χρόνο της προθεσμίας, πρέπει δε να απορριφθεί ως αβάσιμος κατά το σκέλος που αφορά την αφετηρία της προθεσμίας. Εξάλλου, εφόσον με την κρινόμενη αίτηση δεν πλήσσεται ειδικώς η αιτιολογία με την οποία το διοικητικό εφετείο απέρριψε ως αόριστο τον ισχυρισμό του Δημοσίου περί ευθύνης των αναιρεσιβλήτων για ελλεί-ψεις του φακέλου, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως κατά τον οποίο η προθεσμία είχε διακοπεί επί όσο χρόνο ο φάκελος της υποθέσεως παρέμεινε ελλιπής εξ υπαιτιότητος των αναιρεσιβλήτων και επανεκκίνησε στις 3.7.1997, οπότε διαβιβάσθηκε στο Κεντρικό Αρχαιολογικό Συμβούλιο πλήρης φάκελος. Κατόπιν τούτων (...) η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί για τον ως άνω εν μέρει βάσιμο λόγο.
ΕΤΟΥΣ 2009
 
209
Αριθμ. απόφ. 304 /2009, Τμ. Γ΄
 
Εισηγήτρια: Μ. Σταματοπούλου
Δικηγόροι: Β. Χασουράκη, Ι. Ιωαννίδης
 
ΕΣΥ και τοποθέτηση σε θέση Προϊσταμένου Διεύθυνσης νοσοκομείου. Ο Διοικητής της Υγειονομικής Περιφέρειας αποφασίζει την τοποθέτηση των Προϊσταμένων Διευθύνσεων των ΦΠΥΥΚΑ, στους οποίους περιλαμβάνονται τα Νοσοκομεία. Ορθώς το δικάσαν διοικητικό εφετείο θεώρησε ως παραδεκτώς προσβαλλόμενη με την αίτηση ακυρώσεως της εφεσίβλητης την απόφαση του Διοικητή της Δ.Υ.ΠΕ, με την οποία τοποθετήθηκε Προϊστάμενος Διεύθυνσης.
 
Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της 4/2007 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, με την οποία έγινε δεκτή αίτηση ακυρώσεως της ήδη εφεσίβλητης, υπαλλήλου του εκκαλούντος νοσοκομείου, κατά της 241/13.9.2005 απόφασης του Διοικητή της Διοίκησης Υγειονομικής Περιφέρειας (Δ.Υ.ΠΕ) Κρή-της, καθό μέρος με αυτήν τοποθετήθηκε ο ... σε θέση Προϊσταμένου Διεύθυνσης της Διοικητικής Υπηρεσίας του εκκαλούντος Νοσοκομείου, θέση που μέχρι τότε κατείχε η εφεσίβλητη. Επειδή, κατά το άρθρο 3 παρ. 5 περ. 13 του ν. 3329/2005 (Α΄ 81/4.4.2005) «Ο Διοικητής της Υγειονομικής Περιφέρειας έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: 1(...)13. Αποφασίζει την τοποθέτηση των Προϊσταμένων Διευθύν-σεων (...) των ΦΠΥΥΚΑ» (Φορείς Παροχής Υπηρεσιών Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, στους οποίους, κατά το άρθρο 2 εδ. α΄ περ.1 του αυτού νόμου, περι-λαμβάνονται, μεταξύ άλλων, τα Νοσοκομεία). Επομένως, ορθώς, το δικάσαν διοικη-τικό εφετείο θεώρησε ως παραδεκτώς προσβαλλόμενη με την αίτηση ακυρώσεως της ήδη εφεσίβλητης την απόφαση 241/13.9.2005 του Διοικητή της Δ.Υ.ΠΕ. Κρήτης, με την οποία τοποθετήθηκε Προϊστάμενος Δ/νσης και είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο λόγος εφέσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι μόνη παραδεκτώς προ-σβαλλόμενη ήταν η απόφαση 213/8.8.2005 του Διοικητικού Συμβουλίου του εκκαλούντος νοσοκομείου. Επειδή, κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 36 παρ.1 του ν. 2190/94 (Α΄ 28), όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 8 του ν. 3260/2004 (Α΄ 151), η Υποδιεύθυνση συνιστά αυτοτελή οργανική μονάδα. Όμως, κατά την ειδική διάταξη του άρθρου 9 της ΥΑ Α3β/οικ. 14160/1987 («Ανα-μόρφωση Οργανισμού του Παγκρήτειου, Βενιζέλειου και Πανάνειου Γενικού Νοσοκομείου Ηρακλείου», ΦΕΚ Β΄ 4/1987), που είναι εν προκειμένω εφαρμοστέα, η Υποδιεύθυνση αποτελεί μονάδα ιεραρχικά υποδεέστερη της Διεύθυνσης Διοικη-τικής Υπηρεσίας. Συνεπώς, η εφεσίβλητη, η οποία μετακινήθηκε από τη θέση της Διευθύντριας Διοικητικής Υπηρεσίας στη θέση της Προϊσταμένης Υποδιεύθυνσης Οικονομικού, με έννομο συμφέρον άσκησε την αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του δικάσαντος διοικητικού εφετείου, διότι η τοποθέτησή της στην προαναφερθείσα Υποδιεύθυνση συνιστούσε οιονεί υποβάθμισή της, ο δε περί του αντιθέτου λόγος εφέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
 
210
Αριθμ. απόφ. 750 /2009, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγητής: Σ. Παραμυθιώτης
Δικηγόροι: Π. Στρούμπος, Π. Αποστολόπουλος
 
Δημόσια έργα. Όταν εκδίδεται από τη Διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο, αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη από διοικητική  διαδικασία διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς και κατόπιν να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο διοικητικό εφετείο, είτε κατά της πράξεως, στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε, είτε κατά της παραλείψεως εκδόσεώς της. Όταν πρόκειται περί πράξεως της οποίας ο ανάδοχος επιδιώκει την υλοποίηση, όπως είναι ο εγκεκρι-μένος από τη Διευθύνουσα υπηρεσία λογαριασμός του έργου, τότε, αν η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει τη σχετική απαίτησή του και να του καταβάλει το ποσό του λογαριασμού, το ένδικο βοήθημα με το οποίο ο ανάδοχος μπορεί να διεκδικήσει δικαστικά την απαίτησή του, είναι η ευθεία αγωγή για αποζημίωση, η οποία εκδικά-ζεται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό από το αρμόδιο διοικητικό εφετείο.
 
Επειδή, με την αίτηση αυτή, όπως συμπληρώθηκε με το από 24-11-2008 δικό-γραφο προσθέτων λόγων, ζητείται, παραδεκτώς, η αναίρεση της υπ’ αριθμ. 306/2005 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, με την οποία απορρίφθηκε αγωγή του αναιρεσείοντος, επί διαφοράς που ανεφύη κατά την σύμβαση εκτελέσεως τριών δημοτικών έργων. Επειδή, οι παρ. ι 1 και 2 του άρθρου 94 του Συντάγματος, επιβάλ-λοντας την εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας από τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, δεν προσδιορίζουν το ένδικο μέσο με το οποίο οι διαφορές αυτές άγονται ενώπιόν τους, ούτε αποκλείουν να απαιτήσει ο κοινός νομοθέτης, πριν από την υποβολή τους στο αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο, την τήρηση ενώπιόν των οργάνων της Διοικήσεως ορισμένης διαδικασίας προς διοικητική επίλυση της διαφοράς και να προβλέψει, σε περίπτωση αποτυχίας της, την προσβολή της πράξεως που τελειώνει τη διαδικασία αυτή ή της παραλείψεως εκδόσεως τέτοιας πράξεως με προσφυγή. Εξάλλου, ο ν. 1406/1983 (Α΄ 182), με τον οποίο, σύμφωνα με την ως άνω συνταγματική επιταγή, υπήχθησαν στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων όλες οι διοικητικές διαφορές ουσίας που δεν είχαν μέχρι τότε υπαχθεί σε αυτή, μεταξύ των οποίων και οι διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά τις διοικητικές συμβάσεις (άρ. 1 παρ. 2 περ. ι΄), ορίζει στο άρθρο 2 αυτού ότι «1. Οι εκτελεστές ατομικές διοικητικές πράξεις, που εκδίδονται στις περιπτώσεις του προηγουμένου άρθρου, καθώς και οι παραλείψεις κατά τους όρους του άρθρου 19 παρ. 2 του π.δ. 341/1978 (ΦΕΚ Α΄ 71), των οργάνων του Δημοσίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου υπόκεινται σε προσφυγή, και αν αυτό δεν προβλέπεται από τη σχετική νομοθεσία. 2. Στις περιπτώσεις των άρθρων 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα και όπου αλλού το Δημόσιο και τα πρόσωπα που αναφέρονται στην προηγούμενη παρ. ενέχονται σε αποζημίωση, εγείρεται από το δικαιούμενο αγωγή», και στο άρθρο 7 παρ. 2 ορίζει ότι «οι διαφορές από διοικητικές συμβάσεις δικάζονται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό από το τριμελές διοικητικό εφετείο». Εξάλλου, ο ν. 1418/1984 (Α 23), ο οποίος στις διατάξεις των άρθρων 12 και 13 αυτού καθιερώνει, προ της ασκήσεως προσφυγής στο Διοικητικό Εφετείο, σύστημα διοικητικής επιλύσεως των διαφορών που ανακύπτουν από την εκτέλεση των δημοσίων έργων, προβλέπει, ότι κατά των πράξεων της Διευθύνουσας Υπηρεσίας που προσβάλλουν έννομο συμφέρον του αναδόχου, αυτός δικαιούται, μέσα σε τακτή προθεσμία, να ασκήσει ένσταση στην Προϊσταμένη Αρχή και, στη συνέχεια, αίτηση θεραπείας ενώπιον του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων. Τέλος, το άρθρο 17 του π.δ. 171/1987 (Α΄ 84), με το οποίο ρυθμίζονται τα της επιλύσεως των διαφορών επί έργων εκτελουμένων από τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοικήσεως, προβλέπει ότι κατά κάθε πράξεως (ήδη και παραλείψεως σύμφωνα με το άρθρο 3 του ν. 2940/2001 Α΄ 180) της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, την οποία ο ανάδοχος του έργου κρίνει βλαπτική των συμφερόντων του, δικαιούται να ασκήσει την ανωτέρω οριζόμενη διαδικασία (ένσταση, αίτηση θεραπείας) και τελικώς προσφυγή ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, όταν εκδίδεται από τη Διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο, αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 12 και 13 του ν. 1418/1984, προκειμένου περί δημοσίων έργων και του άρθρου 17 του π. δ. 171/1987, προκειμένου περί έργων εκτελουμένων από τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως, διαδικασία διοικητικής επιλύσεως της διαφο-ράς και, μόνο, κατόπιν να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο διοικητικό εφετείο, είτε κατά της πράξεως, στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε, είτε κατά της παραλεί-ψεως εκδόσεώς της. Όταν, όμως, δεν πρόκειται περί βλαπτικής για τον ανάδοχο πράξεως της Διοικήσεως, αλλά, αντίθετα, περί πράξεως της οποίας αυτός επιδιώκει την υλοποίηση, όπως είναι ο εγκεκριμένος από τη Διευθύνουσα υπηρεσία λογα-ριασμός του έργου τότε, στην περίπτωση που, η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει τη σχετική απαίτησή του και να του καταβάλει το ποσό του λογαριασμού, το ένδικο βοήθημα με το οποίο ο ανάδοχος μπορεί να διεκδικήσει δικαστικά την απαίτησή του, είναι η ευθεία αγωγή για αποζημίωση, η οποία εκδικάζεται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό από το αρμόδιο διοικητικό εφετείο (πρβλ. ΣτΕ 1591/2007). Το Διοικητικό Εφετείο το οποίο δίκασε την αγωγή αυτή, κατόπιν παραπομπής της υποθέσεως από το Διοικητικό Πρωτοδικείο Χανίων (...) παρέλειψε να ερευνήσει περαιτέρω, αν, η παράλειψη της Διευθύνουσας υπηρεσίας του εν λόγω Δήμου, να απαντήσει επί των ανωτέρω αιτημάτων του αναδόχου, συνιστούσε παράλειψη, βλαπτική για τον αιτούντα ανάδοχο, κατά της οποίας αυτός θα μπορούσε να ασκήσει προσφυγή ενώπιον του εν λόγω δικαστηρίου, τηρώντας, προηγουμένως, εφόσον απαιτείτο, την ανωτέρω ενδικοφανή διαδικασία και αν το ασκηθέν ένδικο βοήθημα μπορούσε να ερμηνευθεί ως προσφυγή κατά της εν λόγω παράλειψης. Η ανωτέρω παράλειψη του δικάσαντος δικαστηρίου κατέστησε την προσβαλλόμενη απόφασή του κατά το μέρος αυτό, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα, αναιρετέα.
 
ΕΤΟΥΣ 2010
 
211
Αριθμ. απόφ. 218 /2010, Τμ. Α΄
 
Εισηγήτρια: Κ. Κονιδιτσιώτου
Δικηγόροι: Α. Νικολάου – Δουλγεράκη, Θ. Ράπτης (Πάρεδρος του ΝΣΚ)
 
Κοινωνική Ασφάλιση. ΟΓΑ. Προϋποθέσεις χορήγησης σύνταξης λόγω γήρατος. Οι ασφαλισμένοι πρέπει να είναι εγκατεστημένοι στον τόπο των αγροτικών ασχολιών τους, από τον οποίο συγχωρούνται μόνο προσωρινές και δικαιολογημένες απομα-κρύνσεις. Η κρίση ως προς το ζήτημα αυτό καθώς και η κρίση ότι ο ενδιαφερόμενος αντλεί τα μέσα βιοπορισμού του από την απασχόλησή του στην αγροτική οικονομία πρέπει να αιτιολογείται. Τα ασφαλιστικά όργανα και τα διοικητικά δικαστήρια οφείλουν να λαμβάνουν προεχόντως υπόψη τις βεβαιώσεις που προβλέπονται στην ΥΑ Α1/387/1986.  Αν όμως η κρίση τους έρχεται σε αντίθεση προς όσα βεβαιώνονται σε αυτές, οφείλουν να αιτιολογούν ειδικά τις σχετικές αποφάσεις τους.
 
Επειδή, στο άρθρο 2 του ν. 4169/1961 «περί Γεωργικών Ασφαλίσεων» (Α΄ 81) ορίζεται ότι: «1. Εις την ασφάλισιν του παρόντος νόμου υπάγονται αυτοδικαίως πάντα τα πρόσωπα, άτινα ασχολούνται εν Ελλάδι κατά κύριον επάγγελμα, εξ ου και αντλούν τον βιοπορισμόν αυτών, εις την αγροτικήν οικονομίαν. 2. Ειδικώτερον, εις την ασφάλισιν, κατά την έννοιαν της προηγουμένης παρ. 1, υπάγονται: α) Οι ιδιοκτήται γεωργικών εκμεταλλεύσεων, ιδία αγρών, λειβαδιών, φυτειών, δασικών εκτάσεων, εφ’ όσον εκμεταλλεύονται ταύτας προς παραγωγικούς σκοπούς, ιδίω αυτών ονόματι και δια προσωπικής αυτών εργασίας (χειρωνακτικής ή συστηματικής αυτεπιστασίας). β) (...)». Περαιτέρω, η παρ. 1 του άρθρου 4 του ίδιου νόμου, όπως η περίπτωση α΄ της παρ. αυτής αντικαταστάθηκε τελικά με την παρ. 1 του άρθρου 6 του ν. 1287/1982 (Α΄ 123), ορίζει ότι: «Ίνα ο ασφαλισμένος τύχη συντάξεως λόγω γήρατος, δέον να πληροί τας ακολούθους προϋποθέσεις: α) να έχει το λιγότερο 25 χρόνια ασφάλισης, μετά τη συμπλήρωση του 21ου έτους της ηλικίας του. Προσω-ρινές δικαιολογημένες απομακρύνσεις, που δεν έχουν το χαρακτήρα της εγκατά-λειψης της άσκησης του επαγγέλματος, δεν λαμβάνονται υπόψη σε βάρος του ασφαλισμένου (...), β) να έχη ηλικίαν συμπεπληρωμένην εξήκοντα πέντε (65) ετών, γ) (...)». Τέλος, το πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 1287/1982 ορίζει ότι: «Οι παντρεμένες γυναίκες, που είναι ασφαλισμένες στον Ο.Γ.Α. και έχουν τις προϋποθέσεις του άρθρου 4 του νόμου 4169/1961, δικαιούνται αυτοτελή σύνταξη από τον Ο.Γ.Α.». Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, για να λάβουν σύνταξη γήρατος οι ασφαλισμένοι του Ο.Γ.Α., μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και οι έγγαμες γυναίκες οι οποίες απασχολούνται αυτοτελώς σε αγροτικές εργασίες, πρέπει: α) να έχουν συμπληρώσει το 65ο έτος της ηλικίας τους, β) να έχουν απασχοληθεί κατά κύριο βιοποριστικό επάγγελμα στην αγροτική οικονομία επί 25 τουλάχιστον έτη μετά τη συμπλήρωση του 21ου έτους της ηλικίας τους και γ) να είναι κατ’ αρχήν μονίμως εγκατεστημένοι, καθ’ όλο το χρονικό διάστημα της απασχόλησεώς τους σε αγροτικές εργασίες, στον τόπο των αγροτικών ασχολιών τους, από τον οποίο συγχωρούνται μόνο προσωρινές και δικαιολογημένες απομα-κρύνσεις. Ως απομάκρυνση δε από τον τόπο αυτό, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, νοείται η μόνιμη εγκατάσταση του ασφαλισμένου είτε σε αστική περιοχή, είτε και σε άλλη αγροτική περιοχή, η οποία όμως απέχει τέτοια απόσταση από τον τόπο των αγροτικών ασχολιών του, ώστε κατά κοινή πείρα να μην είναι πλέον δυνατόν, ενόψει των κατά περίπτωση συνθηκών (όπως π.χ. καιρικών και συγκοινωνιακών συνθηκών, είδους καλλιέργειας), να θεωρηθεί ότι αυτός απασχο-λείται ενεργώς και μάλιστα κατά κύριο επάγγελμα στην αγροτική οικονομία. Εξάλλου, η κρίση ότι η απομάκρυνση του ενδιαφερομένου από τον τόπο των αγροτικών ασχολιών του είναι προσωρινή και δικαιολογημένη, καθώς και η κρίση ότι ο ενδιαφερόμενος αντλεί τα μέσα βιοπορισμού του από την απασχόλησή του στην αγροτική οικονομία πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς από τα αρμόδια όργανα του Ο.Γ.Α. και, σε περίπτωση αμφισβητήσεως, από τα τακτικά διοικητικά δικαστή-ρια (ΣτΕ 1837/2007, ΣτΕ 1081/2009). Ειδικότερα, για να είναι αιτιολογημένη η απόφαση σχετικά με το βιοπορισμό του ασφαλισμένου από την απασχόλησή του, κατά κύριο επάγγελμα, στην αγροτική οικονομία, πρέπει να προκύπτει - κατά το μεγαλύτερο διάστημα της επίμαχης περιόδου - το ύψος του εισοδήματος του ασφαλισμένου και να υπάρχει κρίση ότι το εισόδημα τούτο, ενόψει του τόπου κατοικίας του και των ειδικότερων συνθηκών σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, επαρκεί για το βιοπορισμό του (ΣτΕ 1081- 2/2009). Επειδή, εξάλλου, με την Α1/387/2.12.1986 κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας της Κυβερνήσεως και Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Β΄ 848) καθορίσθηκαν τα απαιτού-μενα δικαιολογητικά για τη χορήγηση, μεταξύ άλλων, και των συντάξεων γήρατος εκ μέρους του Ο.Γ.Α., τα οποία, εκτός της αιτήσεως του ασφαλισμένου (στην οποία πρέπει να περιέχονται και πληροφορίες για την οικογενειακή κατάσταση, απασχό-ληση, διαμονή και τυχόν ασφάλιση ή συνταξιοδότησή του από άλλο φορέα, καθώς και φωτοαντίγραφο του δελτίου ταυτότητας αυτού και των μελών της οικογένειάς του), είναι: α) βεβαίωση Δημοτικής ή Κοινοτικής Αρχής για την οικογενειακή κατάσταση του αιτούντος, στην οποία θα πρέπει να αναγράφεται και η χρονολογία τέλεσης του γάμου του και β) βεβαίωση του Ανταποκριτή του Ο.Γ.Α. και του εκπροσώπου της επαγγελματικής ή συνεταιριστικής οργάνωσης του τόπου απασχό-λησης του αιτούντος για τη βιοποριστική απασχόλησή του, τα χρονικά διαστήματα και τις περιοχές όπου απασχολήθηκε, καθώς και τον τόπο διαμονής του κατά το χρόνο ασκήσεως του επαγγέλματος που δηλώνει. Από τις πιο πάνω διατάξεις της Α1/387/2.12.1986 κοινής υπουργικής αποφάσεως προκύπτει ότι, για την απόδειξη της συνδρομής των κρίσιμων προϋποθέσεων για την απονομή συντάξεως λόγω γήρατος, τα αρμόδια όργανα του Ο.Γ.Α. και, σε περίπτωση αμφισβητήσεως, τα διοικητικά δικαστήρια οφείλουν να λαμβάνουν προεχόντως υπόψη τις βεβαιώσεις που προβλέπονται στην πιο πάνω απόφαση, στις οποίες ο κανονιστικός νομοθέτης αποδίδει ιδιάζουσα βαρύτητα. Αν όμως η κρίση τους έρχεται σε αντίθεση προς όσα βεβαιώνονται στα ως άνω έγγραφα, οφείλουν να αιτιολογούν ειδικώς τις σχετικές αποφάσεις τους, στηριζόμενα σε συγκεκριμένα πραγματικά δεδομένα, τα οποία προκύπτουν από το αποδεικτικό υλικό (ΣτΕ 1623/2009, 91/2005, πρβ. ΣτΕ 1449/1983 κ.ά.). Επειδή (...) εν προκειμένω, το δικάσαν εφετείο κατέληξε στη κρίση ότι η αιτούσα δεν απασχολήθηκε κατά κύριο βιοποριστικό επάγγελμα με την εκμετάλλευση της αγροτικής της περιουσίας επί 25 έτη και δεν δικαιούται να λάβει σύνταξη γήρατος από τον Ο.Γ.Α. Επειδή, η πιο πάνω κρίση του δικάσαντος διοικητικού εφετείου δεν είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη. Τούτο δε διότι σύμφωνα με την ανωτέρω από 30.7.2002 κοινή βεβαίωση του Ανταποκριτή του Ο.Γ.Α. και του Προέδρου του οικείου Αγροτικού Συνεταιρισμού, όπως περιγράφεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, η αναιρεσείουσα από το έτος 1970 έως το έτος 2002 ήταν μόνιμη κάτοικος Αγίου Γεωργίου Σητείας, όπου απασχολείτο προσωπικά με την εκμετάλλευση της αγροτικής της περιουσίας, την οποία μεταξύ άλλων αποτε-λούσαν 648 ελαιόδενδρα, μόνο δε για τρεις έως τέσσερις μήνες κάθε έτος, και μάλιστα κατά το χρονικό διάστημα από το έτος 1970 έως το έτος 1996, διέμενε στην Αθήνα για οικογενειακούς λόγους. Από την εργασία της δε αυτή αποκόμιζε κατά μέσο όρο ετήσιο εισόδημα ανερχόμενο στο ποσό των 600.000 δραχμών. Το δικάσαν εφετείο, αντιθέτως, δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα καθ’ όλη τη διάρκεια του επίμαχου χρονικού διαστήματος από το έτος 1970 έως το έτος 1996 διέμενε μόνιμα στην Αθήνα μαζί με την οικογένειά της, μετέβαινε δε στην εν λόγω Κοινότητα μόνο για διάστημα τριών έως τεσσάρων μηνών κατ’ έτος για τη φροντίδα της αγροτικής της περιουσίας, και ότι εγκαταστάθηκε στην ως άνω Κοινότητα μόλις το έτος 1996, μετά τη συνταξιοδότηση του συζύγου της. Την κρίση της αυτή η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση στήριξε στη δήλωση της ίδιας σχετικά με τον τόπο κατοικίας της, δήλωση η οποία είχε περιληφθεί στην μνημονευθείσα συμβολαιογραφική πράξη αποδοχής κληρονομίας. Περαιτέρω, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ότι το μέγεθος της αγροτικής περιουσίας της αιτούσας, καθώς και το ποσό του ετήσιου εισοδή-ματός της, όπως αναφέρονται στην ως άνω από 30.7.2002 κοινή βεβαίωση του Ανταποκριτή του Ο.Γ.Α. και του Προέδρου του οικείου Αγροτικού Συνεταιρισμού, δεν επαληθεύονται από άλλα αποδεικτικά στοιχεία. Αντιθέτως, τα ανωτέρω στοιχεία κλονίζονται, ιδίως, από το γεγονός ότι η παραχθείσα ποσότητα ελαιολάδου, όπως αυτή προκύπτει από την από 30.7.2002 βεβαίωση της Ένωσης Αγροτικών Συνεται-ρισμών Σητείας, κατά την κρίση του εφετείου, είναι ιδιαίτερα μικρή σε σχέση με το μέγεθος της περιουσίας της. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση εξέφερε κρίση αντίθετη προς όσα περιέχονται στη βεβαίωση του ανταποκριτή του Ο.Γ.Α. και του εκπροσώπου της συνεταιριστικής οργάνωσης σχετικά με τον τόπο κατοικίας της αναιρεσείουσας κατά τη χρονική περίοδο από το έτος 1970 έως το έτος 1996, την έκταση της αγροτικής της περ ιουσίας και το ύψος του εισοδήματος που της απέφερε η εκμετάλλευσή της. Συνεπώς, το δικάσαν εφετείο δεν προσέδωσε, όπως είχε κατά νόμον υποχρέωση, μείζονα βαρύτητα στην κοινή βεβαίωση των αρμοδίων οργάνων. Αντιθέτως, προσέδωσε ιδιαίτερη βαρύτητα στη δήλωση του τόπου κατοικίας της που αναγράφεται στην ως άνω πράξη αποδοχής κληρονομίας, καθώς και στην προαναφερθείσα βεβαίωση της Ένωσης Αγροτικών Συνεταιρισμών Σητείας, χωρίς να στηρίζει την κρίση του σε συγκε-κριμένα πραγματικά περιστατικά που προέκυπταν από το αποδεικτικό υλικό και έρχονταν σε αντίθεση με τα αναφερόμενα στην πιο πάνω κοινή βεβαίωση του Ανταποκριτή του Ο.Γ.Α. και του Προέδρου του οικείου Αγροτικού Συνεταιρισμού. Για το λόγο αυτό, που προβάλλεται βάσιμα, πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
 
212
Αριθμ. απόφ. 305 /2010, Τμ. ΣΤ΄
 
Εισηγήτρια: Κ. Φιλοπούλου
Δικηγόρος: Δ. Φακιδάρης
 
Ευθύνη του Δημοσίου σε αποζημίωση. Αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ παράνομης πράξης ή παράλειψης και επελθούσης ζημίας. Αν η αρχικά εκδοθείσα παράνομη διοικητική πράξη έχει εφαρμοσθεί για ορισμένο χρονικό διάστημα, εξακολουθεί να υφίσταται ο αιτιώδης σύνδεσμος. Ακύρωση της παράλειψης του Νομάρχη ως κρατικού οργάνου να προβεί στις νόμιμες ενέργειες για την ολοκλήρωση της διαδικασίας διορισμού της αναιρεσίβλητης σε ΟΤΑ. Το δεδικασμένο από την ακυρωτική απόφαση δέσμευε το δικαστήριο της αποζημιώσεως. Η αρμοδιότητα των Νομαρχών περί ασκήσεως εποπτείας επί των Ο.Τ.Α. περιήλθε στους Περιφερειακούς Διευθυντές και ευθύνη προς αποζημίωση υπέχει το Δημόσιο.
Επειδή, με το άρθρο 1 του ν. 2218/1994 (ΦΕΚ 90) συνεστήθησαν οι νομαρχιακές αυτοδιοικήσεις (Ν.Α.) ως οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης δεύτερης βαθμίδας, στις οποίες, κατά το άρθρο 3 του ίδιου νόμου, ανήκει η διοίκηση των τοπικών υποθέσεων νομαρχιακού επιπέδου και στις οποίες περιήλθαν όλες καταρχήν οι σχετικές αρμοδιότητες των νομαρχών και των νομαρχιακών υπηρεσιών, με εξαί-ρεση, μεταξύ των άλλων, την αρμοδιότητα της εποπτείας των Ο.Τ.Α. πρώτου βαθμού του Υπουργείου Εσωτερικών (παρ. 1, όπως τροποποιήθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 5 του ν. 2240/1994, ΦΕΚ 153), οι αρμοδιότητες δε αυτές άρχισαν να ασκούνται από τα όργανα της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης από τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως των εσωτερικών οργανισμών οργάνωσης και λειτουργίας των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων (παρ. 2, η οποία προστέθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 5 του ν. 2240/1994). Τέλος, στο άρθρο 39 του ίδιου ν. 2218/1994 ορίσθηκε, μεταξύ των άλλων, ότι «οι υφιστάμενες κατά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού δημόσιες πολιτικές υπηρεσίες που συγκροτούν τη νομαρχία (…) καταργούνται από την έναρξη της άσκησης των αρμοδιοτήτων από τις Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις κατά τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 3 του παρόντος νόμου (…)» (παρ. 2, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 6 παρ. 7 του ν. 2240/1994), και ότι «οι θέσεις των νομαρχών και τα Νομαρχιακά (…) συμβούλια, που προβλέπονται από τις διατάξεις, που ισχύουν κατά τη δημοσίευση του νόμου αυτού, καταργούνται, με την έναρξη λειτουργίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης (…)» (παρ. 17, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 6 παρ. 21 του ν. 2240/1994). Εξάλλου, στο άρθρο 4 του τελευταίου αυτού ν. 2240/1994 ορίσθηκε, μεταξύ άλλων, ότι: 1. (όπως αντι-καταστάθηκε με την περ. α της παρ. 1 του άρθρου 12 του ν. 2307/1995, ΦΕΚ 113) Οι υφιστάμενες δημόσιες πολιτικές υπηρεσίες κάθε νομού και νομαρχίας, που δεν περιέρχονται στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση (...) συγκροτούν την Περιφερειακή Διοίκηση του νομού ή της νομαρχίας, η οποία (...) αποτελεί μονάδα της ενιαίας υπηρεσίας της οικείας περιφέρειας. Για την επικουρία του Περιφερειακού Διευθυντή (...) στην άσκηση των αρμοδιοτήτων του άρθρου αυτού και λοιπών καθηκόντων του συνιστάται σε κάθε νομό ή νομαρχία υπηρεσία του Υπουργείου Εσωτερικών (...) 2(...) Ο Περιφερειακός Διευθυντής προΐσταται των πολιτικών κρατικών υπηρεσιών του νομού ή της νομαρχίας, οι οποίες ασκούν τις κρατικές αρμοδιότητες που δεν περιέρχονται στις Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις σύμφωνα με το άρθρο 3 του ν. 2218/1994. 6. Ο Περιφερειακός Διευθυντής έχει τις πιο κάτω αρμοδιότητες: α. Ασκεί τις αρμοδιότητες των νομαρχών και των νομαρχιακών υπηρεσιών που δεν περιέρχονται στις Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις κατά το άρθρο 3 του ν. 2218/1994  (...)  β. Ασκεί, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, την εποπτεία στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου βαθμού  (...)». Επειδή, περαιτέρω, το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα ορίζει ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέ-ροντος (...)». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, απαραίτητη προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημιώσεως κατά τις εν λόγω διατάξεις αποτελεί, μεταξύ άλλων, η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης ή υλικής ενέργειας ή παράλειψης υλικής ενέργειας του δημοσίου οργάνου και της επελθούσης ζημίας. Και ναι μεν η Διοίκηση μπορεί είτε να ανακαλέσει την ως άνω παράνομη πράξη, εκδίδοντας νέα νόμιμη πράξη, προσδίδοντας, μάλιστα, σ’ αυτήν αναδρομική δύναμη, είτε να εκδώσει τη νέα αυτή νόμιμη πράξη μετά την ακύρωση, με απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, της αρχικής παράνομης πράξης, με αποτέλεσμα, στις περιπτώσεις αυτές, να μην υφίσταται πλέον παράνομη διοικητική πράξη και να διασπάται, έτσι, ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ αυτής και της ζημίας, πλην, σε περίπτωση που η αρχικώς εκδοθείσα παράνομη διοικητική πράξη έχει εφαρμοσθεί για ορισμένο χρονικό διάστημα, δηλαδή μέχρι την έκδοση της νεότερης νόμιμης πράξης, εξακολουθεί να υφίσταται ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της εν λόγω παρανομίας και της ζημίας και, συνεπώς, εξακολουθεί να συντρέχει η προανα-φερθείσα προϋπόθεση που θεσπίζει το ανωτέρω άρθρο 105. Η προϋπόθεση δε αυτή συντρέχει πολύ περισσότερο στην περίπτωση που δεν εκδοθεί τελικώς νόμιμη διοικητική πράξη (ΣτΕ 1841/2007, 1749/2003, 3328/2001, 3422/1999 κ.ά.). Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, το Διοικητικό Εφετείο Χανίων με την 31/1994 από-φασή του (…) ακύρωσε την παράλειψη του Νομάρχη Ρεθύμνης να ασκήσει έλεγχο νομιμότητας της ανωτέρω 735/13.10.1993 πράξεως του Προέδρου της Κοινότητας Καλύβου περί διορισμού της αναιρεσίβλητης και να μεριμνήσει για τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ανέπεμψε δε την υπόθεση στον ίδιο Νομάρχη προκειμένου να προβεί αυτός στις εν λόγω ενέργειες. Αιτιολογία της ακυρωτικής αυτής αποφάσεως αποτελεί η κρίση ότι η διάταξη του άρθρου 57 παρ. 8 του ν. 2218/1994 (κατά την οποία οι διαδικασίες διορισμού σε μοναδική θέση γραμματέα κοινότητας που άρχισαν από το έτος 1993 με προκήρυξη του Νομάρχη και για οποιονδήποτε λόγο δεν έχουν ήδη περαιωθεί με τη δημοσίευση της σχετικής πράξεως διορισμού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, είναι άκυρες), αντίκειται στο Σύνταγμα και ως εκ τούτου δεν εφαρμόζεται. Στη συνέχεια, η αναιρεσίβλητη άσκη-σε ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου αγωγή, με την οποία ζήτησε να αναγνω-ρισθεί η υποχρέωση του Δημοσίου να της καταβάλει το ποσό των 5.176.207 δραχμών ως αποζημίωση κατά το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, λόγω της παράνομης παράλειψης του Νομάρχη Ρεθύμνης ως κρατικού οργάνου να προβεί σε έλεγχο νομιμότητας και να μεριμνήσει για τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της προαναφερθείσης αποφάσεως του Προέδρου της Κοινότητας Καλύβου περί διορισμού της ως γραμματέα της Κοινότητας αυτής, και το οποίο ποσό αντιστοιχούσε στις αποδοχές που θα ελάμβανε κατά το χρονικό διάστημα από 15.10.1993 μέχρι 31.12.1995, αν είχε διορισθεί στη συγκεκριμένη θέση. Το Διοικητικό Πρωτοδικείο, με την 343/2001 προδικαστική απόφασή του, δέχθηκε κατά πρώτον ότι η ανωτέρω 31/1994 ακυρωτική απόφαση του Διοικητικού Εφετείου, η οποία κατέστη τελεσίδικη λόγω απορρίψεως της κατ’ αυτής εφέσεως με τη 1840/1999 απόφαση του ΣτΕ, αποτελεί δεδικασμένο ως προς το κριθέν ζήτημα της παράνομης παράλειψης του Νομάρχη Ρεθύμνης να προβεί στις νόμιμες ενέργειες για την ολοκλήρωση της διαδικασίας διορισμού της αναιρεσίβλητης στην επίμαχη θέση και ότι, συνεπώς, το Δημόσιο, όργανο του οποίου ήταν κατά τον κρίσιμο χρόνο ο Νομάρχης Ρεθύμνης, ενέχεται σε αποζημίωση της αναιρεσίβλητης για την απο-κατάσταση της ζημίας που αυτή υπέστη από την εν λόγω ακυρωθείσα παράλειψη, η οποία (ζημία) συνίσταται στις αποδοχές που θα ελάμβανε κατά το χρονικό διάστημα από 14.1.1994 (δηλαδή μετά την πάροδο τριμήνου εντός του οποίου όφειλε ο Νομάρχης Ρεθύμνης να ενεργήσει δεόντως) μέχρι 31.12.1995. Ακολούθως δε, με την ανωτέρω προδικαστική απόφασή του το Διοικητικό Πρωτοδικείο υποχρέωσε την αναιρεσίβλητη να προσκομίσει αναλυτική βεβαίωση του Δήμου Κουλούκωνα περί των αποδοχών που θα ελάμβανε κατά το προαναφερθέν χρονικό διάστημα αν είχε προσληφθεί και, στη συνέχεια, με την 8/2003 οριστική απόφασή του, στηριζό-μενο στην προσκομισθείσα σχετική βεβαίωση περί των αποδοχών του κρίσιμου χρόνου, επιδίκασε ως αποζημίωση στην αναιρεσίβλητη, κατά μερική παραδοχή της αγωγής, το ποσό των 13.350,81 ευρώ. Επί εφέσεως του Δημοσίου, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο έκρινε και αυτό τελικώς ότι δικαιούται η αναιρεσίβλητη αποζη-μίωση, κατά το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, αφού έλαβε ειδικότερα υπόψη α) το δεδικασμένο που απορρέει από τις προαναφερθείσες ακυρωτικές αποφάσεις (31/1994 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων και 1840/1999 απόφαση του ΣτΕ), με τις οποίες κρίθηκε παράνομη και ακυρώθηκε κατά τα άνω η παράλειψη του Νομάρχη να προβεί σε έλεγχο νομιμότητας της πράξεως του Προέδρου της τότε Κοινότητας Καλύβου περί διορισμού της αναιρεσίβλητης και να μεριμνήσει για τη δημοσίευση αυτής στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, και β) ότι εξαιτίας της παράνομης αυτής παράλειψης η αναιρεσίβλητη δεν διορίσθηκε στη μοναδική οργανική θέση γραμματέα της ως άνω Κοινότητας, με αποτέλεσμα να απολέσει τις αποδοχές της από τη θέση αυτή. Επειδή (...) ευθύνη προς αποζημίωση υπέχει πράγματι εν προκειμένω το αναιρεσείον Δημόσιο, όπως νομίμως έκρινε το δικάσαν Εφετείο, πρέπει δε ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως να απορριφθεί ως αβά-σιμος. Επικυρώνει την υπ΄ αριθμ. 301/2005 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων.
 
ΙΙ. ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΕΦΕΤΕΙΟΥ ΧΑΝΙΩΝ
 
ΕΤΟΥΣ 2001
 
  213
Αριθμ. απόφ. ΔΕφΧανίων 31/2001
 
Δικαστές: Γ. Κουσουλός (Πρόεδρος), Π. Ράγκου (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Ν. Παπανδρουλιδάκης, Α. Ανδρουλιδάκης (Πάρεδρος του ΝΣΚ)
 
Αρχή της ισότητας. Προστασία γάμου και οικογενείας. Η μη πρόβλεψη άδειας εννέα μηνών με αποδοχές για ανατροφή παιδιού των μητέρων δικαστικών υπαλλήλων, ενώ υπάρχει τέτοια ρύθμιση για τις μητέρες που είναι πολιτικοί διοικητικοί υπάλληλοι, παραβιάζει την αρχή της ισότητας.
 
Επειδή όπως έχει κριθεί, η αρχή της ισότητα που καθιερώνεται στο άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, δεσμεύει τον κοινό νομοθέτη, ο οποίος μπορεί να ρυθμίσει με ενιαίο ή διαφορετικό τρόπο τις διάφορες πραγματικές ή προσωπικές καταστάσεις και σχέσεις, εν όψει των υφισταμένων κοινωνικών, οικονομικών, επαγγελματικών ή άλλων συνθηκών και στηριζόμενες σε γενικά και αντικειμενικά κριτήρια τελούντα σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρυθμίσεως, περί της οποίας εκάστοτε πρό-κειται. Πρέπει όμως, κατά την επιλογή των διαφόρων τρόπων ρυθμίσεως, να κινείται εντός των ορίων που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας και αποκλείουν τόσο την έκδηλα άνιση μεταχείριση, όσο και την αυθαίρετη εξομοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία μεταχείριση προσώπων τελούντων υπό διαφορετικές συνθήκες βάσει συμπτωματικών ή ασχέτων μεταξύ τους κριτηρίων. Δεν αποκλεί-εται, όμως, η διάφορη ρύθμιση περιπτώσεων που τελούν υπό διαφορετικές ή ειδικές συνθήκες, καθώς και η θέσπιση εξαιρέσεων, δικαιολογημένων από ειδικούς λόγους γενικότερου ή υπέρτερου δημόσιου συμφέροντος (πρβλ. ΣτΕ 1504/1989, 2717/1988, 1190/1987) 3223/1986, 2881/1995 κ.α.). Περαιτέρω, με τη συνταγματική κατοχύ-ρωση των θεσμών του γάμου και της οικογένειας, στο άρθρο 21 παρ. 1 παρέχεται κατ` αρχήν υπόδειξη στο κοινό νομοθέτη για τη λήψη των κατάλληλων θετικών προστατευτικών μέτρων) εξυπακούεται όμως, ταυτόχρονα και απαγορευτικός κανό-νας δεσμευτικός για τον κοινό νομοθέτη, σύμφωνα με τον οποίο δεν είναι συνταγμα-τικά ανεκτή η λήψη μέτρων εναντίον του θεσμού αυτού (ΣτΕ 2060/90). Κατ` ακολουθία τούτων, επί λήψεως μέτρων για τη σύμφωνα με την τελευταία, πιο πάνω, συνταγματική αρχή, προστασία της μητρότητας και της παιδικής ηλικίας) δε μπορεί ο κοινός νομοθέτης να διαφοροποιείται καταφανώς υπέρ μιας κατηγορίας υπαλλή-λων χωρίς αντίστοιχη πρόβλεψη, έστω και εν μέρει διαφορετική) εν όψει των κρατουσών ενδεχομένως διαφορετικών υπηρεσιακών συνθηκών ή άλλων κριτηρίων και για τις άλλες κατηγορίες υπαλλήλων, ούτε, εξάλλου) μπορεί να θεσπίζει προνόμιο υπέρ ορισμένου προσώπου εν προκειμένω των παιδιών των διοικητικών υπαλλήλων, λόγω της ιδιότητας των γονέων του (ΣτΕ 40624/1990). Συνεπώς, η από τη διάταξη του δευτέρου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 53 του ν. 2683/1999 προβλεπόμενη άδεια εννέα μηνών με αποδοχές για ανατροφή παιδιού, υπό τις εκεί οριζόμενες προϋποθέσεις, υπέρ των μητέρων πολιτικών διοικητικών υπαλλήλων χωρίς να υπάρχει αντίστοιχη ρύθμιση και υπέρ των μητέρων δικαστικών υπαλλήλων στις διατάξεις του ν. 2812/2000, συνιστά προνόμιο που δεν συνδέεται με κριτήριο ανεκτό από τις πιο πάνω συνταγματικές αρχές ούτε δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος. Κατά συνέπεια η έλλειψη τέτοιας ρύθμισης στις σχετικές με το θέμα αυτό διατάξεις του ν. 2812/2000 δεν είναι συνταγματικώς ανεκτή και θα πρέπει, περιαιρομένης της δυσμενούς αυτής εξαίρεσης να επεκταθεί και στις δικαστικές υπαλλήλους το μέτρο της εννιάμηνης άδειας που δικαιούνται οι μητέρες διοικητικοί υπάλληλοι (ΣτΕ 1519/1995). (ΔΔΙΚΗ 2003.387)
 
214
Αριθμ. απόφ. ΔΕφΧανίων  240/2001
 
Δικαστές: Γ. Κουσουλός (Πρόεδρος), Α. Αποστολάκη, Ε. Κιρμιζόγλου (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Α. Αντωνίου (δικαστικός αντιπρόσωπος ΝΣΚ), Ε. Χαλακατεβάκης
 
Αστική Ευθύνη Δημοσίου. Αποζημίωση. Ηθική βλάβη. Άδεια επισκευής οικοδομής. Ευθύνη Δημοσίου για αποζημίωση γιατί λόγω της ολιγωρίας που επέδειξαν τα όργανά του στην υπόθεση οικοδομής και λόγω της χρονοβόρου και επώδυνης καθυστέρησης πέραν των νομίμων ορίων έκδοσης της άδειας επισκευής της, προξενήθηκε στους ιδιοκτήτες και περιουσιακή ζημία και ηθική βλάβη, την οποία το Δημόσιο οφείλει να αποκαταστήσει.
 
Επειδή, το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ ορίζει (...). Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 1 του  π.δ. 16/1980 (ΦΕΚ Α` 8) ορίζονται τα εξής: (...). Επειδή, εξάλλου στο ν. 1943/ 11.4.1991 Εκσυγχρονισμός της οργάνωσης και λειτουργίας της δημόσιας διοίκησης, αναβάθμιση του προσωπικού της και άλλες συναφείς διατάξεις (ΦΕΚ Α΄ 50) ορίζονται τα εξής: "Άρθρο 5. (...)". Κατ’ εξουσιοδότηση της προαναφερόμενης  παρ. 4 του ν. 1943/1991 εκδόθηκε η ΥΑ. ΔΙΣΚΠΟ Φ. 17/27-26420 (Πολιτισμού – Προ-εδρίας) της 10/11.7.1991. Εξαίρεση υποθέσεων ΥΠΠΟ από την προθεσμία των 60 ημερών (ΦΕΚ Β΄ 510), με την οποία ορίστηκε ο χρόνος διεκπεραίωσης των υποθέσεων αρμοδιότητας Υπουργείου Πολιτισμού, χωρίζοντας τις κατά κατηγορίες υποθέσεων. Όρισε δε ως χρόνο διεκπεραίωσης κάθε υπόθεσης που απαιτεί γνωμο-δότηση Τοπικού Συμβουλίου Μνημείων τους 3 μήνες, λόγω επιστημονικής ιδιαιτε-ρότητας των εισαγομένων προς γνωμοδότηση θεμάτων και κάθε υπόθεσης που απαιτεί γνωμοδότηση του ΚΑΣ ή ΚΣΝΜ ή Τεχνικού Συμβουλίου τους 5 μήνες για τον ίδιο ως άνω λόγο. Περαιτέρω κατά την περίπτωση 12 της ίδιας υπουργικής απόφασης προβλέπεται ότι ο χρόνος διεκπεραίωσης υποθέσεων που αφορούν σε έγκριση μελετών αναστήλωσης και συντήρησης διατηρητέων κτιρίων, μουσείων, μνημείων διαμορφώσεων κ.λπ. είναι 1 έτος και η προθεσμία αυτή αρχίζει από το χρονικό σημείο που περιήλθε πλήρης ο φάκελος της υπόθεσης στην αρμόδια υπηρεσίας (πρβλ. ΣτΕ 2794/88). Επειδή, εν προκειμένω από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι στις 17.9.1993 υποβλήθηκε στην 13η Εφορεία Βυζαντινών Αρχαιοτήτων (ΕΒΑ) Χανίων από τους εκκαλούντες και εφεσίβλητους αίτηση επισκευής του καταστραφέντος από πυρκαγιά κτιρίου των που βρίσκεται εντός της νότιας τάφρου των οχυρώσεων της παλιάς πόλης των Χανίων η οποία (οχύρωση) έχει χαρακτηριστεί με την ΥΑ 6478/26.7.65 (ΦΕΚ 523/Β/18.8.65) ως ιστορικό διατηρητέο μνημείο. Η υπηρεσία αυτή δεν ενέκρινε τις εργασίες αποκατάστασης του εν λόγω κτιρίου, διότι με την 5/24.9.1998 γνωμοδότηση του Τοπικού Συμβουλίου Μνημείων Δυτικής Κρήτης έπρεπε να εξεταστεί από το Κεντρικό Αρχαιολογικό Συμβούλιο το θέμα της απαλλοτρίωσης του από το Δημόσιο για την ανάδειξη του Βενετσιάνικου τείχους. Στη συνέχεια, η ίδια ως άνω υπηρεσία, με το με αριθ. 387/985/21.3.1994 έγγραφο της διαβίβασε την υπόθεση στη Διεύθυνση Βυζαντινών και Μεταβυζαντινών Μνημείων του Υπουργείου Πολιτισμού και εισηγείτο την έγκριση των εργασιών επισκευής του κτίσματος επειδή η απαλλοτρίωση όλων των κτισμάτων της τάφρου θα ήταν πάρα πολύ δαπανηρή και πρότεινε την απαλλοτρίωση μόνο των ελευθέρων τμημάτων της τάφρου. Η υπηρεσία στην οποία διαβιβάστηκε η υπόθεση (ΔΒΜΜ) με το με αριθ. ΥΠΠΟ/ΑΡΧ/Β1/Φ38/18094/ 342/10.5.1994 έγγραφο της προς την 13η ΕΒΑ ζήτησε συμπληρωματικά στοιχεία (...)Το θέμα εξετάστηκε, τελικά, στην με αρ. 35/10.10.1995 συνεδρία του ΚΑΣ μαζί με άλλα θέματα της παλιάς πόλης Χανίων και αποφασίστηκε η έγκριση των εργασιών επισκευής. Η απόφαση αυτή του ΚΑΣ υλοποιήθηκε με την ΥΠΠΟ/ΑΡΧ/ Β1/Φ38/1019/19/ 3.1.1996 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, σύμφωνα με την οποία εγκρίθηκε από την άποψη του Αρχαιολογικού Νόμου η επισκευή του εν λόγω κτίσματος υπό όρους.. Η απόφαση αυτή γνωστοποιήθηκε στους εκκαλούντες και εφεσίβλητους, οι οποίοι υπέβαλαν νέα μελέτη, και τελικά, εκδόθηκε η με αριθ. πρωτ. 568/1329/ 10.5.1996 απόφαση του Προϊσταμένου της 13ης ΕΒΑ με την οποία ενέκριναν τις εργασίες αποκατάστασης του κτιρίου. Με την εκκαλούμενη απόφαση κρίθηκε ότι συντρέχει παρανομία των αρμοδίων οργάνων του Δημοσίου κατά την ενάσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους είχε ανατεθεί, για τη σύνταξη μελέτης αποκατάστασης του εν λόγω κτιρίου και αναγνωρίσθηκε ότι αυτό οφείλει να καταβάλει στους προαναφερθέντες διαδίκους τα εις την εισαγωγική σκέψη αναφερόμενα ποσά. Ειδικότερα κρίθηκε ότι συντρέχει παρανομία των οργάνων του Δημοσίου και συγκεκριμένα των υπαλλήλων της 13ης Εφορίας Βυζαντινών Αρχαιοτήτων (ΕΒΑ) Κρήτης, της Διεύθυνσης Βυζαντινών και Μεταβυζαντινών Μνημείων του Υπουργείου Πολιτισμού και του Κεντρικού Αρχαιολογικού Συμβουλίου, την οποία επέδειξαν κατά την ενάσκηση της δημοσίας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί. Ειδικότερα: Η αίτηση επισκευής του εν λόγω  κτίσματος των υποβλήθηκε στην 13η ΕΒΑ την 17.3.1993, η οποία υπηρεσία, ενόψει του ότι το υπό επισκευή κτίριο βρίσκεται εντός της νότιας τάφρου των οχυρώσεων της παλιάς πόλης των Χανίων, η οποία έχει κριθεί με την ΥΑ 6478/26.7.1965 (ΦΕΚ 523/τ.Β/ 18.8.1965) ως ιστορικό διατηρητέο μνημείο και η πολιτική του Υπουργείου Πολιτι-σμού είναι να απαλλοτριωθούν οι ιδιοκτησίες που βρίσκονται εντός της, προς ανάδειξη της νότιας τάφρου και ενόψει και της καταστροφής του κτιρίου από πυρκαγιά, παρέπεμψε την υπόθεση για να γνωμοδοτήσει το Τοπικό Συμβούλιο Μνημείων Δυτικής Κρήτης. Επί της αιτήσεως αυτής δόθηκε απάντηση στους προαναφερθέντες με την 3226/6.10.1993 απόφαση της ως άνω υπηρεσίας με την οποία, όμως, δεν διεκπεραιώθηκε η υπόθεση αυτών αφού ανέκυψε το θέμα της απαλλοτρίωσης ή όχι της ιδιοκτησίας των για το οποίο θέμα, ως σημαντικό, απαιτείται γνωμοδότηση από το ΚΑΣ. Επομένως, ενόψει της προθεσμίας των 5 μηνών που τάσσει η ΥΑ ΔΙΣΚΠΟ Φ. 17/27-26420 για τη διεκπεραίωση υποθέσεων που απαιτείται γνωμοδότηση του ΚΑΣ, θα έπρεπε η υπόθεση να είχε διεκπεραιωθεί σε 5 μήνες από την ημέρα που προέκυψε το σχετικό θέμα. Επειδή, δε, η 1332/3226/ 6.10.1993 απόφαση της ΕΒΑ εκδόθηκε την 6.10.1993, θα έπρεπε η εν λόγω υπη-ρεσία, κατ’ ανάλογη εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 5 παρ. 1 του ν. 1943/1991, που αναφέρθηκε στη μείζονα πρόταση, σύμφωνα με την οποία όταν η υπόθεση υποβληθεί σε αναρμόδια υπηρεσία, αυτή οφείλει εντός 5 ημερών να τη διαβιβάσει στην αρμόδια υπηρεσία, να παραπέμψει την υπόθεση των ενδιαφερομένων στην ΔΒΜΜ του Υπουργείου Πολιτισμού μέσα σε 5 ημέρες από την έκδοση της προαναφερόμενης απόφασης της, πράγμα που έγινε μετά την πάροδο 5 μηνών (...). Επο-μένως, η 5μηνη προθεσμία της προαναφερόμενης Υπουργικής Απόφασης πρέπει να θεωρεί ότι αρχίζει, υπολογίζοντας και ότι η υπόθεση θα έφθανε στην αρμόδια υπηρεσία κατά τα κοινώς γνωστά, περίπου σε 15 ημέρες, την 27.10.1993 και λήγει την 27.3.1994. Όμως, η βραδύτητα που παρατηρήθηκε στην αποστολή των εγγρά-φων ερωτημάτων, αποφάσεων, στοιχείων κ.λπ. από την ΕΒΑ στην ΔΒΜΜ, και αντιθέτως, η αναβολή λήψης απόφασης από το ΚΑΣ για τρεις (3) φορές, ενώ θα μπορούσε να είχαν αποφευχθεί οι αναβολές αν τα μέλη του μελετούσαν, όπως όφειλαν, την υπόθεση προ της αρχικής εισαγωγής της για συζήτηση ώστε να συλλέ-ξουν τα απαιτούμενα στοιχεία και πληροφορίες, είχε ως αποτέλεσμα να μην εκδώ-σουν μέσα στα νόμιμα χρονικά πλαίσια, τα οποία τάσσονται εκ του νόμου ως υποχρεωτικά, απόφαση και να παραβιάσουν τις σχετικές διατάξεις. Συνεπώς, η προθεσμία διεκπεραίωσης της συγκεκριμένης υπόθεσης είναι πεντάμηνη, όπως ορθώς κρίθηκε και υπολογίσθηκε ως άνω δια της εκκαλουμένης αποφάσεως. Επειδή, παραπέρα το δικαστήριο (…) κρίνει ότι οι δεύτερη και τρίτος των εκκαλούντων μετά πιθανότητος και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα απεκέρδιζαν από την εκμίσθωση του ακινήτου των το ποσό των 400.000 δρχ. μηνιαίως και εν συνόλω θα απεκέρδιζαν 4.000.000 δρχ. ο καθένας κατά το χρονικό διάστημα από 1.9.1994, που πιθανολογείται ότι κατά τη συνήθη πορεία των εργασιών θα είχε ολοκληρωθεί η επισκευή του συγκεκριμένου κτιρίου, έως 30.4.1996. Κατ’ ακολουθίαν, αυτοί υπέστησαν ισόποση ζημία, την οποία οφείλει να αποκαταστήσει το Ελληνικό Δημόσιο απορριπτόμενων ως αβασίμων των περί του αντιθέτου προβαλλομένων ισχυρισμών. Επειδή, περαιτέρω εκ της ολιγωρίας που επέδειξαν τα όργανα του Δημοσίου στην υπόθεση της επίμαχης οικοδομής και η χρονοβόρος και επώδυνη καθυστέρηση πέραν των νομίμων ορίων, έκδοσης της άδειας επισκευής αυτής, προξένησε στους ιδιοκτήτες αυτής, ψυχική στενοχώρια και ταλαιπωρία, κρίνει ότι οι εν λόγω υπέστησαν πράγματι ηθική βλάβη προς αποκατάσταση της οποίας δικαιούνται εύλογη χρηματική ικανοποίηση αφού η σχετική αξίωση είναι αυτοτελής και ανεξάρτητη της επιδίκασης ή μη αποζημίωσης για περιουσιακή ζημία (Α. Γεωργιάδη - Μ. Σταθόπουλου, Αστ. Κώδικας, άρθρο 932, σελ. 815), προσδιορίζει αυτή στο ύψος των 300.000 δρχ. για τον καθένα από τους εκκαλούντες, όπως ορθώς κρίθηκε και προσδιορίσθηκε το ύψος αυτής δια της εκκαλουμένης αποφάσεως, απορριπτόμενων του περί του αντιθέτου προβαλλομένων ισχυρισμών. (ΝΟΒ 2003.569)
 
ΕΤΟΥΣ 2002
 
  215
Αριθμ. απόφ. ΔΕφΧανίων  236/2002
 
Δικαστές: Α. Καραμιχαλέλης (Πρόεδρος), Α. Αποστολάκη (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Α. Μακρής, Γ. Πισσαδάκης, Α. Ανδρουλιδάκης (Πάρεδρος ΝΣΚ).
 
Διοικητική σύμβαση. Δημόσια έργα. Υπερημερία. Αποζημίωση. Παραγραφή. Αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση για τις θετικές του ζημίες. Διακοπή της παραγραφής των αξιώσεων.
 
Επειδή, στο άρθρο 7  παρ.  2 του ν. 1418/84 ορίζεται ότι αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων του, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές του ζημίες που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης. Σε περί-πτωση υπερημερίας από καθυστέρηση πληρωμής οι θετικές ζημίες οφείλονται κατά το μέτρο που υπερβαίνουν τον τόκο υπερημερίας. Επειδή, ο σκοπός της παραπάνω διατάξεως κατά την οποία σε περίπτωση υπερημερίας του κυρίου του έργου για την εκπλήρωση συμβατικών υποχρεώσεων του δημιουργείται για τον ανάδοχο του έργου δικαίωμα αποζημιώσεως μόνο για θετικές ζημίες και μόνο για τον χρόνο από την έγγραφη περί τούτου, όχληση και εφεξής, είναι αφενός μεν να μην αιφνιδιάζεται ο κύριος του έργου από αξιώσεις των αναδόχων για θετικές τους ζημιές που υποβάλ-λονται εκ των υστέρων και αφετέρου η δυνατότητα ελέγχου των ζημιογόνων γεγονότων και του ύψους των ζημιών κατά το χρόνο επελεύσεως των. Επομένως, για να καταστεί δυνατός ο έλεγχος αυτός η υποβαλλόμενη από τον ανάδοχο όχληση πρέπει να περιέχει συγκεκριμένα στοιχεία για τα ζημιογόνα αίτια που προκαλούν θετικές ζημιές, λόγω της υπερημερίας του κυρίου του έργου, όπως προκειμένου για αργίες μηχανημάτων και προσωπικού, τα συγκεκριμένα μηχανήματα και οι συγκεκριμένοι υπάλληλοι ή εργατοτεχνίτες που αργούν εξαιτίας της υπερημερίας του κυρίου του έργου (βλ. και ΔΕφΑθ 922/98) (...). Επειδή, ο προβαλλόμενος με το σχετικό υπόμνημα του Ελληνικού Δημοσίου ισχυρισμός, ότι οι παραπάνω αξιώσεις της προσφεύγουσας παρεγράφησαν εν επιδικία, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, διότι με το άρθρο 3 του ν. 2940/2001 (Α, 180) που αντικατέστησε το άρθρο 13 του ν. 1418/1984, η ρύθμιση αυτή καταργήθηκε (…).(ΔΔΙΚΗ 2003.1045)
 
  216
Αριθμ. απόφ. ΔΕφΧανίων  239/2002
 
Δικαστές: Α. Καραμιχαλέλης (Πρόεδρος), Α. Αποστολάκη (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Α. Μακρής, Α. Τσουρδαλάκης, Α. Ανδρουλιδάκης (Πάρεδρος ΝΣΚ)
 
Διοικητική σύμβαση. Δημόσια έργα. Εκτελεστές πράξεις. Προσβολή βεβαιωτικής πράξης. Είναι απαράδεκτη η προσβολή βεβαιωτικής πράξης που έχει το ίδιο περιεχό-μενο με προηγούμενή της ρητή εκτελεστή πράξη.
 
Επειδή, σύμφωνα με γενική αρχή του δικαίου των διοικητικών διαφορών, δεν προσβάλλεται παραδεκτώς η βεβαιωτική πράξη, δηλαδή η διοικητική πράξη που έχει το ίδιο περιεχόμενο με προηγούμενη της ρητή εκτελεστή πράξη (ΣτΕ 2302/1988  ΔΔΙΚΗ 1989.555, ΔΕφΑθ 970/1990, ΔΔΙΚΗ 1991.380). Έκφραση της γενικής αρχής αυτής στο δίκαιο των διοικητικών συμβάσεων αποτελεί άλλη ειδικότερη αρχή, που πηγάζει και από τα άρθρα 12, 13 του εφαρμοζόμενου και στην προκεί-μενη περίπτωση ν. 1418/1984 (Α΄ 23). Κατά την τελευταία, στο πλαίσιο λειτουργίας της διοικητικής σύμβασης κατασκευής δημοσίου έργου, αντικείμενο διαφωνίας μπορεί να αποτελέσει παραδεκτώς μόνο η αρχική πράξη, με την οποία εκδηλώνεται για πρώτη φορά η βλαπτική για τα συμφέροντα του ανάδοχου θέση των αρμόδιων αποφαινόμενων οργάνων. Έτσι, η εκδήλωση της ίδιας θέσης με μεταγενέστερη διοικητική πράξη δε θεωρείται ως νέα βλαπτική για τον ανάδοχο συμπεριφορά και, συνακόλουθα, η νέα αυτή διοικητική πράξη, ως βεβαιωτική, δεν είναι παραδεκτώς προσβλητή με ενδικοφανή ή ένδικα μέσα (βλ. και ΔΕφΑθ 921, 641/1988). (ΔΔΙΚΗ 2003.1046).
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
  217
Αριθμ. απόφ. ΔΕφΧανίων 184/2003
 
Δικαστές: Ε. Γανωσέλη (Πρόεδρος), Ε. Κιρμίζογλου (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Γ. Πισσαδάκης, Α. Ανδρουλιδάκης
 
Δημόσια έργα. Υπόχρεος να καταβάλει την κράτηση που επιβάλλεται από το άρθρο 7 παρ. 1 εδ. β΄ του αν 2326/1940 επί της αξίας των έργων που εκτελούνται από το δημόσιο, τους ΟΤΑ και τα ΝΠΔΔ, είναι ο εργολήπτης, είτε ασφαλίζεται στο ΤΣΜΕΔΕ είτε όχι. Είναι αδιάφορο αν τα έργα αυτά απαλλάσσονται από κρατήσεις υπέρ τρίτων. Το ίδιο ισχύει για την κράτηση υπέρ του ΕΜΠ.
 
Επειδή (...) συνάγεται ότι υπόχρεος να καταβάλει την κράτηση που επιβάλλεται από το άρθρο 7 παρ. 1 εδ. β΄ του Α.Ν. 2326/1940 επί της αξίας των έργων που εκτε-λούνται από το Δημόσιο, τους Ο.Τ.Α. και το Ν.Π.Δ.Δ., είναι σε κάθε περίπτωση, μετά την έκδοση του ν. 2166/1993, ο εργολήπτης, είτε αυτός είναι ασφαλισμένος στο Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε. είτε όχι. Συνεπώς, είναι αδιάφορο αν τα έργα αυτά απαλλάσσονται τυχόν από κρατήσεις υπέρ τρίτων, με βάση άλλες διατάξεις, όπως είναι εν προκει-μένω, για τα έργα κοινής υποδομής NATO, το άρ. 2  παρ.  6 του ν.δ. 2672/1953 (πρβλ. ΣτΕ 2509/1997 Ολ.ΣτΕ 1797/2001). Συνακόλουθα, όπως προκύπτει από τη διατύπωση του άρθρου μόνου του παραπάνω ν. 546/1943 (που παραπέμπει στην πιο πάνω περίπτωση του εδαφ. β΄ της  παρ. 1 του άρθρου 7 του Α.Ν. 2326/1940, αφού δεν καταργήθηκε), τα αυτά ισχύουν και για την καταβολή και είσπραξη της προ-βλεπομένης από το άρθρο αυτό κράτησης που αποδίδεται στο Ε.Μ.Π., ως πόρος αυτού και ανέρχεται στο ήμισυ (0,5%) της κράτησης 1% του άρθρου 7  παρ.  1 εδ. β΄ του Α.Ν. 2326/1940. (ΔΔΙΚΗ 2005.742)
 
218
Αριθμ. απόφ. ΔΕφΧανίων 295/2003
 
Δικαστές:  Α. Αποστολάκη (Πρόεδρος), Π. Ράγκου (Εισηγήτρια), Μ. Κουδουμνάκη,
Δικηγόροι: Ε. Σαφαρή, (δικαστικός αντιπρόσωπος ΝΣΚ), Α. Χαλβατζή, Κ. Νικολούδης
 
Αστική ευθύνη του δημοσίου. Αποζημίωση. Ψυχική οδύνη. Το δικαστήριο μπορεί, σε περίπτωση θανάτου προσώπου να επιδικάσει στους δικαιούμενους χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης και να καθορίσει το ποσό αυτής που θεωρεί εύλογα. Θάνατος χειριστή από πτώση του αεροσκάφους του κατά τη διενέργεια επικίν-δυνου ελιγμού και χωρίς να έχει προβλεφθεί κανένα μέτρο διάσωσης. Ευθύνη του δημοσίου στην ένδικη υπόθεση.
 
Επειδή με τις υπό κρίση, αντίθετες εφέσεις: 1) του Ελληνικού Δημοσίου και 2) των Δ.2., Α. συζ. Δ.2. και Σ.Δ.2 (...) επιδιώκεται, παραδεκτώς, η εξαφάνιση της 96/2003 οριστικής αποφάσεως του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Χανίων. Με την απόφαση αυτή έγινε εν μέρει δεκτή αγωγή των δευτέρων και υποχρεώθηκε το Ελληνικό Δημόσιο να καταβάλει σε καθένα από τους Δ. και Α.Ζ. το ποσό των 88.041 ευρώ και στο Σ.Ζ. το ποσό των 58.694 ευρώ, νομιμοτόκως από 27.3.2001, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ψυχικής οδύνης που υπέστησαν από το θάνατο του Μ.Ζ., τέκνου των δύο πρώτων και αδελφού του τρίτου, ο οποίος, θάνατος, επήλθε εξαιτίας παρανόμων ενεργειών και παραλείψεων οργάνων του Ελληνικού Δημοσίου κατά την άσκηση των καθηκόντων τους (...). Από τη διάταξη αυτή συνά-γεται ότι παρέχεται στο δικαστήριο η ευχέρεια όπως, ύστερα από την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών ήτοι του βαθμού του πταίσματος του υποχρέου, του είδους της προσβολής, της περιουσιακής και κοινωνικής κατάστασης των μερών κλπ. βάσει των κανόνων της κοινής πείρας και της λογικής, να επιδικάσει χρηματική ικανοποίηση, αν κρίνει ότι επήλθε στον αδικηθέντα ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη, να καθορίσει δε συγχρόνως και το ποσό αυτής που θεωρεί εύλογο (ΑΠ 130/1999, 160/2001) (…). Επειδή, το εκκαλούν -εφεσίβλητο Ελ. Δημόσιο προβάλλει με σχετικό λόγο (2) ότι, κατά κακή εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων που περιέ-χονται στη δικογραφία (…) ότι όφειλε (η προσβαλλόμενη απόφαση), κατ` ορθή εκτίμηση των πιο πάνω αποδεικτικών στοιχείων, να παραδεχθεί τους ισχυρισμούς του, ότι οι επικαλούμενες βλάβες είχαν αποκατασταθεί πλήρως, το αεροσκάφος είχε περάσει επιτυχώς όλους τους ελέγχους συντήρησης, το αλεξίπτωτο ήταν σε τέλεια κατάσταση, τα όργανα του Δημοσίου είχαν λάβει όλα τα προσήκοντα μέτρα για την επιτυχή εξέλιξη της άσκησης, δεν προέκυψαν ευθύνες για τον αρχηγό του σχημα-τισμού και ο θανών ευθύνετο αποκλειστικώς, άλλως, σε ποσοστό 90% για την πτώση του αεροσκάφους. Υπό το εκτεθέν, όμως, περιεχόμενο, ο ανωτέρω λόγος εφέσεως είναι αόριστος και ανεπίδεκτος δικαστικής εκτιμήσεως. Διότι, με αυτόν δεν προβάλλεται σαφές και συγκεκριμένο παράπονο κατά της εκκαλουμένης αποφά-σεως, αφού δεν εξειδικεύονται οι πλημμέλειες από τις οποίες πάσχουν οι προανα-φερθείσες, επί μέρους σκέψεις (τρεις), με βάση τις οποίες ήχθη το Δικαστήριο στην παραδοχή  της ευθύνης του Δημοσίου (ΣτΕ 3391/1992 κ.α.). Η αοριστία, μάλιστα, αυτή δεν μπορεί να αρθεί με τη γενομένη, κατά τα προεκτεθέντα, επαναφορά των ισχυρισμών που προέβαλε τούτο (Δημόσιο) πρωτοδίκως και οι οποίοι ισχυρισμοί απεκρούσθησαν με τις, αναλυτικώς διατυπωθείσες, πιο πάνω, αιτιολογίες της αποφάσεως αυτής (ΣτΕ 32/1992 κ.α.). Επομένως, ο ανωτέρω λόγος πρέπει να απορριφθεί, κατά παραδοχή σχετικής ενστάσεως των εκκαλούντων-εφεσίβλητων. (ΝΟΒ 2005.386)
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
 219
Αριθμ. απόφ. ΔΕφΧανίων  96/2004
 
Δικαστές: Α. Αποστολάκη (Πρόεδρος), Μ. Κουδουμνάκη (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Κ. Καλλέργης
 
Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων. Πράξη επιβολής προστίμου κατά επιτηδευματία για έκδοση εικονικών τιμολογίων παροχής υπηρεσιών κατά την εκτέλεση δημόσιου έργου. Εκτίμηση των στοιχείων του φακέλου της κρινόμενης υπόθεσης και κρίση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ότι τα τιμολόγια δεν είναι εικονικά, αλλά αντιστοιχούν σε πραγματική απασχόληση του επιτηδευματία στο ένδικο έργο. Ακύρωση της σχετικής πράξης επιβολής προστίμου ΚΒΣ.
 
Επειδή με την κρινόμενη έφεση (...) επιδιώκεται η εξαφάνιση της με αριθμ. 213/2000 οριστικής απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Χανίων. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε η από 2.9.1996 προσφυγή του εκκαλούντος κατά της με αριθμ. 223/31.7.1996 πράξης (απόφασης) του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ, Ρεθύμνου, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος του εκκαλούντος συνολικό πρόστιμο ποσού 141.600,000 δραχμών, για παραβάσεις των διατάξεων του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων κατά τη φορολογική περίοδο του έτους 1994. Επειδή στον Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 ΦΕΚ 84 Α) η ισχύς του οποίου αρχίζει από 1.7.1992 ορίζεται στο άρθρο 2 παρ. 1 ότι: "Κάθε ημεδαπό ή αλλοδαπό φυσικό πρόσωπο (...) που ασκεί δραστηριότητα στην Ελληνική Επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος από εμπορική ή βιομηχανική (...) επιχείρηση αναφερόμενο στο εξής με τον όρο "επιτηδευματίας", τηρεί, εκδίδει, παρέχει, ζητά, λαμβάνει, υποβάλλει, διαφυλάσσει τα βιβλία, τα στοιχεία, τις καταστάσεις και κάθε άλλο μέσο σχετικό με την τήρηση βιβλίων και την έκδοση στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό, κατά περίπτωση", στο άρθρο 12 παρ. 1 ότι: "Για την πώληση αγαθών (...) και την παροχή υπηρεσιών από επιτηδευματία σε άλλο επιτηδευματία (...) για την άσκηση του επαγγέλματός τους ή την εκτέλεση του σκοπού τους κατά περίπτωση, (...) εκδίδεται τιμολόγιο". Περαιτέρω, στο άρθρο 30 παρ. 7 του ως άνω Κώδικα ορίζεται ότι: "Τα βιβλία και στοιχεία της δεύτερης κατηγορίας κρίνονται ανακριβή όταν ο επιτηδευματίας δεν καταχωρεί σ` αυτά ή καταχωρεί (...) δεν εκδίδει ή εκδίδει ανακριβή ή εικονικά ή πλαστά ως προς την ποσότητα ή την αξία ή ως προς τον αντισυμβαλλόμενο φορολογικά στοιχεία διακίνησης ή αξίας ή λαμβάνει ανακρι-βή ή εικονικά τέτοια στοιχεία, εφόσον οι πράξεις ή οι παραλείψεις αυτές επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της χρήσης στην οποία αναφέρονται, ή οφείλονται σε πρόθεση του υπόχρεου για απόκρυψη φορολογητέας ύλης (...)", και στο άρθρο 32 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: "1. Όποιος παραβαίνει τις διατάξεις του Κώδικα αυτού, τιμωρείται για κάθε είδος παράβασης, με πρόστιμο μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) δραχμές αν πρόκειται για υπόχρεο τήρησης βιβλίων τρίτης κατηγορίας, μέχρι διακόσιες (200.000) δραχμές αν πρόκειται για υπόχρεο τήρησης βιβλίων δεύτερης κατηγορίας και μέχρι εκατό (100.000) δραχμές προ-κειμένου για τους λοιπούς υπόχρεους. 2. Κατ` εξαίρεση, όταν η παράβαση αναφέ-ρεται σε μη έκδοση ή σε ανακριβή έκδοση των στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό και έχει ως αποτέλεσμα την απόκρυψη της συναλλαγής ή μέρους αυτής ή δε αποκρυβείσα αξία είναι μεγαλύτερη των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) δραχμών, επιβάλλεται πρόστιμο για κάθε παράβαση ίσο με την αξία της συναλλαγής ή του μέρους αυτής που αποκρύφτηκε" και στη διάταξη του άρθρου 33 παρ. 4 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: "Η έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων και η λήψη εικονικών και δελτίων αποστολής θεωρείται ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επιβάλλεται πρόστιμο μέχρι το πενταπλάσιο της αξίας κάθε στοι-χείου, το οποίο δεν μπορεί να είναι κατώτερο του κατά περίπτωση ανώτατου ορίου προστίμου που ορίζεται από τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 32 του Κώδικα αυτού". Τέλος κατά τη διάταξη του άρθρου 31 παρ. 1 του ν. 1591/1986 θεωρείται εικονικό και το φορολογικό στοιχείο που εκδόθηκε για συναλλαγή, διακί-νηση ή οποιαδήποτε άλλη αιτία ανύπαρκτη στο σύνολο ή για μέρος αυτής ή για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο φορολογικό στοιχείο. Ήδη με την κρινόμενη έφεση, ο εκκαλών αμφισβητεί την ορθότητα της εκκαλούμενης απόφασης και ζητεί την εξαφάνιση αυτής, ισχυριζόμενος ότι αυτά απεικονίζουν πραγματική συναλλαγή μεταξύ αυτού και της Κοινοπραξίας προς την οποία πράγματι προσέφερε τις υπηρεσίες που αναφέρονται στο συμφωνητικό υπεργολαβίας καθ’ όλο το διάστημα της εκτέλεσης του έργου. (...) η κρινόμενη έφεση πρέπει να γίνει δεκτή, να αποδοθεί στον εκκαλούντα το καταβληθέν παράβολο εφέσεως, να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση και δικάζοντας επί της προσφυγής αυτή πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η με αριθμ., 223/1996 πράξη επιβολής προστίμου ΚΒΣ του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Ρεθύμνου. (DE LEGE 2005.131)
 
 220
Αριθμ. απόφ. ΔΕφΧανίων  97/2004
 
Δικαστές: Α. Αποστολάκη (Πρόεδρος), Μ. Κουδουμνάκη (Εισηγήτρια)
Δικηγόρος: Κ. Καλλέργης
 
ΦΠΑ. Μόνη η υποβολή ανακριβούς δήλωσης ΦΠΑ δεν συνιστά "μη νόμιμη ενέργεια" από εκείνες που προβλέπονται στο άρθρο 48 παρ. 3 του ν. 1642/1986 και επισύρουν πρόστιμο πενταπλάσιο του μη αποδοθέντος φόρου. Απόρριψη ως αβασίμου του σχε-τικού λόγου εφέσεως του ελληνικού δημοσίου.
 
Επειδή, στην παρ. 3 του άρθρου 48 του ν. 1642/1986 "Φορολογία Προστι-θέμενης Αξίας" (ΦΕΚ 125 Α΄), που έχει προστεθεί με την παρ. 1 του άρθρου 33 του ν. 1947/1991 (ΦΕΚ 70 Α΄), όπως η διάταξη αυτή ίσχυε κατά την ένδικη διαχειρι-στική περίοδο (1.1 έως 31.12.1994) μετά την αντικατάσταση της με την παρ. 32 του άρθρου 2 του ν. 2093/1992 (181 Α΄) και την προσθήκη εδαφίου σ’ αυτή με την παρ. 37 του άρθρου 15 του ν. 2166/1993 (137 Α΄), ορίζονται τα εξής: "Όταν μετά από έλεγχο αποδειχθεί ότι ο υποκείμενος στον φόρο διενήργησε έκπτωση φόρου εισροών ή έλαβε επιστροφή φόρου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 27 και των εκά-στοτε υπουργικών αποφάσεων, που ορίζουν την διαδικασία της επιστροφής αυτής, με βάση πλαστά, εικονικά ή νοθευμένα φορολογικά στοιχεία, ή από οποιαδήποτε μη νόμιμη ενέργεια του υποκείμενου στον φόρο δεν απεδόθη στο Δημόσιο ο φόρος που οφείλεται και εφόσον το ποσό του φόρου αυτού είναι μεγαλύτερο των εκατό χιλιά-δων (100.000) δραχμών, επιβάλλεται ειδικό πρόστιμο ισόποσο με το πενταπλάσιο του φόρου που εξέπεσε ή που επιστράφηκε, χωρίς να το δικαιούται, ή δεν απέδωσε. Το ίδιο πρόστιμο επιβάλλεται σε κάθε άλλη περίπτωση έκπτωσης ή είσπραξης φόρου, που δεν δικαιούται η επιχείρηση, ή μη απόδοσης, εφόσον για την συγκεκρι-μένη πράξη είναι υπότροπος. Για τα πρόστιμα της παραγράφου αυτής δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 42. Το πρόστιμο της παραγράφου αυτής επιβάλλεται ανεξάρτητα από την υποβολή εκπρόθεσμης συμπληρωματικής εκκαθαριστικής δήλωσης ή εκπρόθεσμης συμπληρωματικής προσωρινής δήλωσης, η οποία υποβάλ-λεται μετά την ημερομηνία έκδοσης εντολής ελέγχου".
Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, το πρόστιμο, που ανέρχεται στο πενταπλάσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας, επιβάλλεται, αν μεν πρόκειται για μη νόμιμη έκ-πτωση φόρου εισροών ή μη νόμιμη επιστροφή φόρου, εφόσον για το σκοπό αυτό χρησιμοποιήθηκαν πλαστά, εικονικά ή νοθευμένα φορολογικά στοιχεία, αν δε πρόκειται για μη νόμιμη ενέργεια του υποκείμενου στο φόρο, με συνέπεια να μην αποδόθηκε στο Δημόσιο ο οφειλόμενος φόρος, επιβάλλεται εφόσον η μη απόδοση του φόρου έχει επιτευχθεί με τη χρήση παρεμφερών προς τα πιο πάνω μέσων. Το ίδιο πρόστιμο επιβάλλεται και σε κάθε άλλη περίπτωση μη νόμιμης έκπτωσης, είσπραξης ή μη απόδοσης φόρου, ανεξάρτητα από τους λόγους στους οποίους οφείλονταν, εφόσον ο υποκείμενος στο φόρο είναι υπότροπος για τις πιο πάνω πράξεις (ΣτΕ 44302/2001, ΣτΕ 101/2003). Από αυτά παρέπεται ότι η μη απόδοση του οφειλόμενου φόρου προστιθέμενης αξίας με βάση ανακριβείς δηλώσεις ΦΠΑ, ή η υποβολή εκπρόθεσμης δήλωσης ΦΠΑ, αυτή και μόνη, δεν συνιστά "μη νόμιμη ενέργεια" του υποκείμενου στο φόρο, η οποία επισύρει την επιβoλή ειδικού προστί-μου του άρθρου 48 παρ. 3 του ν. 1642/1986 δεδομένου ότι η υποβολή ή χρήση ανακριβών δηλώσεων ή τιμολογίων δεν είναι ανάλογης βαρύτητας με τη χρήση πλαστών, νοθευμένων ή εικονικών φορολογικών στοιχείων (ΣτΕ 101/2003, ΣτΕ 3803/2002)(...). (DE LEGE 2005.129)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
221
Αριθμ. απόφ. ΔΕφΧανίων  79/2005
 
Δικαστές: Α. Αποστολάκη (Πρόεδρος),Β. Πανταζόπουλος (Εισηγητής), Ι. Φουκαράκης
Δικηγόροι: Μ. Ε. Μπίμπα, Σ. Βακιρτζιάν
 
Εισφορές ΙΚΑ. Τεκμαρτή ασφάλιση στο ΙΚΑ. Για την εφαρμογή του ειδικού αυτού συστήματος υπολογισμού των οφειλομένων εισφορών, απαιτείται να αποδεικνύεται σε κάθε περίπτωση ότι ο συγκεκριμένος ασφαλισμένος αμείβεται με κυμαινόμενες απο-δοχές επί τη βάσει σχετικής συμφωνίας που έχει συνάψει με τον εργοδότη.
 
Επειδή, με την κρινόμενη έφεση του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου, ζητείται, παρα-δεκτώς, η εξαφάνιση της 448/2003 οριστικής αποφάσεως του Τριμελούς Διοικη-τικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή προσφυγή της ήδη εφεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας κατά της 76/2002 αποφάσεως της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής του υπκ/τος Ι.Κ.Α. Λιμένος Χερσονήσου, η  οποία είχε κάνει εν μέρει δεκτή ένσταση της τελευταίας κατά της 664/2001 πράξεως επιβολής εισφορών και της 442/2001 πράξεως επιβολής πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών του Διευθυντού του ως άνω υποκ/τος. Επειδή, όπως παγίως έχει κριθεί από το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣτΕ 3188/1998, 1150/1995, 2551/1991), κατά την ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 25 παράγραφοι 2 έως 4 του Α.Ν. 1846/1951 (Α΄ 159), όπως τροποποιήθησαν με τις παραγράφους 1 έως 3 του άρθρου 1 του ν. 825/1978 (Α΄ 189) και των διατάξεων του άρθρου 18 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α. (Α.Υ.Ε. 55575/1479/1965), όπως αντικαταστάθηκε με την υπ` αριθ. 21/21/320/11-2-1975 απόφαση του Υπουργού Κοινωνικών Υπηρεσιών (Β΄ 200), ο ανωτέρω Κανονισμός ρυθμίζει, προκειμένου να υπολογιστούν οι οικείες ασφαλι-στικές εισφορές, τον τρόπο που θα καθοριστεί ο μισθός, καθώς και τον τρόπο εξευρέσεως του ημερησίου μισθού για τους μισθωτούς που αμείβονται με κυμαινό-μενες αποδοχές, προς απλούστευση δε του τρόπου αυτού παρέχεται στο Διοικητικό Συμβούλιο του Ι.Κ.Α. η ευχέρεια να καθορίζει, με αποφάσεις του, τον τεκμαρτό ημερήσιο μισθό για το επόμενο ημερολογιακό έτος και για ορισμένες κατηγορίες μισθωτών που αμείβονται με τον συγκεκριμένο τρόπο. Για την εφαρμογή, όμως, του ειδικού αυτού συστήματος υπολογισμού των οφειλομένων εισφορών, απαιτείται να αποδεικνύεται σε κάθε περίπτωση ότι ο συγκεκριμένος ασφαλισμένος αμείβεται με κυμαινόμενες αποδοχές επί τη βάσει σχετικής συμφωνίας που έχει συνάψει με τον εργοδότη. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του  φακέλου, η ήδη εφεσίβλητη ανώνυμη εταιρεία διατηρεί στην περιοχή του δημοτικού διαμερίσματος (...) του δήμου (...) νομού Ηρακλείου κέντρο διασκέδασης, όπου παρέχεται ψυχαγωγία στο κοινό κυρίως κατά τη θερινή περίοδο. Από έλεγχο που διενεργήθηκε την 16-9-2000 στα ευρεθέντα από την ανωτέρω εταιρεία στοιχεία ασφάλισης των μισθωτών, που απασχολήθηκαν σ’ αυτήν κατά τη χρονική περίοδο από 1-5-1999 έως 30-5-1999 (...) καταλογίστηκαν στην εφεσίβλητη εταιρεία συμπληρωματικές ασφαλιστικές εισφορές 6.825.280 δραχμών. Επιπλέον, εκδόθηκε εις βάρος αυτής η 442/2001 πράξη επιβολής πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών, λόγω ανακρίβειας των υποβληθεισών μισθολογικών καταστάσεων όσον αφορά τα στοιχεία ασφάλισης των ανωτέρω μισθωτών. Ένσταση της τελευταίας κατά των πράξεων αυτών έγινε δεκτή, με την 76/2002  απόφαση της οικείας Επιτροπής του Ι.Κ.Α., μόνον κατά το μέρος που αφορούσε τη συμπληρωματική ασφάλιση της εργαζόμενης (...).Επακολούθησε προσφυγή της τελευταίας ενώπιον του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου, το οποίο, με την εκκαλουμένη απόφαση, δέχτηκε την προσφυγή και ακύρωσε τις ένδικες συμπληρωματικές εισφορές, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως είχαν καταλογιστεί στην εφεσίβλητη, εφόσον οι συγκε-κριμένοι μισθωτοί, όπως οι ίδιοι κατέθεσαν κατά τον ανωτέρω διενεργηθέντα έλεγχο, αμείβονταν με σταθερές και όχι κυμαινόμενες αποδοχές. Επειδή, η ανωτέρω δικαιολογία της εκκαλουμένης αποφάσεως, είναι, με βάση αυτά που έγιναν δεκτά στη δεύτερη σκέψη, ορθή και νόμιμη, εφόσον οι ανωτέρω μισθωτοί, όπως οι ίδιοι δήλωσαν και προκύπτει από τις προσαχθείσες σχετικές συμβάσεις εργασίας που είχαν συνάψει με τον εργοδότη τους, αμείβονταν βάσει σταθερού ημερομισθίου και όχι βάσει κυμαινόμενων αποδοχών. Επομένως, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί του εκκαλούντος Ιδρύματος, γι’ αυτό το λόγο είναι απορριπτέα η ένδικη έφεση του.   
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
 222
Αριθμ. απόφ. ΔΕφΧανίων 27/2007
 
Δικαστές: Α. Αποστολάκη (Πρόεδρος), Π. Ράγκου, Ζ. Μαθιουδάκη (Εισηγήτρια)
 
Αρχαία. Πολιτιστική κληρονομιά. Πολεοδομία. Αρχαιολογική προστασία δήμου Ηρακλείου Κρήτης. Αυστηρό προστατευτικό καθεστώς, προληπτικού και κατάσταλ-τικού χαρακτήρα. Συνίσταται στην, κατ` αρχήν, διατήρηση στο διηνεκές αναλλοίωτου του χαρακτήρα του κηρυγμένου αρχαιολογικού τόπου της πόλης του Ηρακλείου. Ακίνητο προϋφιστάμενο της κήρυξης απολαμβάνει απόλυτης απαγόρευσης σε οποιεσ-δήποτε επεμβάσεις, που συνιστούν αλλοίωση στον χαρακτήρα και τον πολεοδομικό ιστό του αρχαιολογικού χώρου της πόλης. Αναστολή εκτέλεσης άδειας κατεδάφισης Πολεοδομικής Υπηρεσίας Δήμου Ηρακλείου.
 
Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 52 του π.δ. 18/1989 "Κωδικοποίηση διατάξεων νόμων για το Συμβούλιο της Επικρατείας" (Α΄ 8) (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 35 του  ν. 2721/1999, Α΄ 112), που, κατ` άρθρο 4, παρ. 2, ν. 702/1977 (Α΄ 268), εφαρμόζεται και από τα Διοικητικά Εφετεία, κατά την άσκηση της ακυρωτικής αρμοδιότητας τους, τo Δικαστήριο μπορεί, μετά  από  αίτηση  εκείνου που  άσκησε αίτηση ακυρώσεως, να αναστείλει την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση, η οποία εκδίδεται εν συμβουλίω (παρ. 2). Η αίτηση πρέπει να διαλαμβάνει τους ειδικούς λόγους, που μπορούν να δικαιολο-γήσουν την αναστολή εκτελέσεως  στη συγκεκριμένη περίπτωση (παρ. 3). Η αίτηση αναστολής εκτελέσεως γίνεται δεκτή, όταν κρίνεται ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα προκαλέσει στον αιτούντα βλάβη ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη σε περίπτωση ευδοκιμήσεως της αιτήσεως ακυρώσεως. Η αίτηση, όμως, μπορεί να απορριφθεί, αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και του δημοσίου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος (παρ. 6). Εάν το Δικαστήριο εκτιμά ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδή-λως βάσιμη, μπορεί να δεχθεί την αίτηση αναστολής, ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξεως δεν κρίνεται ως ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη. Αντίθετα, η αίτηση αναστολής μπορεί να απορριφθεί ακόμη και σε περίπτωση ανεπανόρθωτης ή δυσχερώς επανορθώσιμης βλάβης, αν η Επιτροπή εκτιμά ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως απαράδεκτη ή προδήλως αβάσιμη (παρ. 7). Επειδή, με την 6525/7-5-1965 απόφαση του Υπουρ-γού Προεδρίας Κυβερνήσεως (Β 360/2-7-1965), χαρακτηρίσθηκε ο Δήμος Ηρα-κλείου "ως οργανωμένος αρχαιολογικός τόπος, ήτοι τόπος έχων ιστορικήν και αρχαιολογικήν αξίαν, λόγω της εν αυτώ υπάρξεως αξιόλογων αρχαιολογικών ευρη-μάτων και σπουδαίων ιστορικών μνημείων (...)". Συνακόλουθο της κηρύξεως αυτής αποτέλεσμα, τουλάχιστον για το εντός των τειχών τμήμα της πόλεως του Ηρα-κλείου, όπως αυτό υφίστατο κατά τον χρόνο δημοσιεύσεως στην Ε.τ.Κ της ως άνω υπουργικής αποφάσεως, και για όσο η κήρυξη αυτή παραμένει σε ισχύ, είναι ότι τούτο ετέθη σε αυστηρό προστατευτικό καθεστώς, προληπτικού και κατασταλτικού χαρακτήρα, μη επιτρέπον αλλοιώσεις της ταυτότητος του, διεπόμενο από την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία περί αρχαιοτήτων εις το διηνεκές (ΣτΕ 1191/1996, 3347/1999, 4987/1996 κ.ά.). Εξάλλου, κατά το άρθρο 14 παρ. 2 του  ν. 3028/2002 "Για την προστασία των Αρχαιοτήτων και εν γένει της Πολιτιστικής Κληρονομιάς" (ΦΕΚ Α΄ 153/28-6-2002): "2. Στους ενεργούς οικισμούς ή σε τμήματα τους που αποτελούν αρχαιολογικούς χώρους απαγορεύονται οι επεμβάσεις που αλλοιώνουν το χαρακτήρα και τον πολεοδομικό ιστό ή διαταράσσουν τη σχέση μεταξύ των κτιρίων και των υπαίθριων χώρων. Επιτρέπεται μετά από άδεια που χορηγείται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται μετά από γνώμη των οικείου γνωμοδοτικού οργάνου: α) (...). β) (...). γ) η κατεδάφιση υφιστάμενων κτισμάτων, εφόσον δεν αλλοιώνεται ο χαρακτήρας του συνόλου ή χαρακτηρισθούν ετοιμόρροπα κατά τις διατάξεις του άρθρου 41, δ)(...)". Περαιτέρω, κατά το άρθρο 6 του ίδιου νόμου "Διακρίσεις ακινήτων μνημείων - Χαρακτηρισμός", τα ακίνητα μνημεία διακρίνονται α) στα αρχαία που χρονολογούνται έως και το 1830, β) τα νεότερα πολιτιστικά αγαθά που είναι προγενέστερα των εκάστοτε τελευταίων εκατό ετών και χαρακτηρίζονται μνημεία λόγω της αρχιτεκτονικής, πολεοδομικής, κοινωνικής, εθνολογικής, λαογραφικής, τεχνικής, βιομηχανικής ή εν γένει ιστορικής, καλλι-τεχνικής ή επιστημονικής σημασίας τους και γ) τα νεότερα πολιτιστικά αγαθά που ανάγονται στην περίοδο των εκάστοτε τελευταίων εκατό ετών (παρ.1). Τα ακίνητα των περιπτώσεων β και γ της παραγράφου 1 χαρακτηρίζονται μνημεία με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, που εκδίδεται ύστερα από εισήγηση της Υπηρεσίας και γνώμη του Συμβουλίου και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Τα αποτελέσματα του χαρακτηρισμού επέρχονται από την κοινοποίηση ή τη δημο-σίευση της ανακοίνωσης στην εφημερίδα και αίρονται εάν η απόφαση περί χαρακτη-ρισμού δεν δημοσιευθεί εντός ενός (1) έτους από αυτές. Εντός του ίδιου χρονικού διαστήματος απαγορεύεται κάθε επέμβαση ή εργασία στο υπό χαρακτηρισμό ακίνητο. Η κατεδάφιση νεότερων ακινήτων που είναι προγενέστερα των εκάστοτε εκατό τελευταίων ετών ή η εκτέλεση εργασιών για τις οποίες απαιτείται η έκδοση οικοδομικής άδειας, ακόμα και αν τα ακίνητα αυτά δεν έχουν χαρακτηρισθεί μνημεία, δεν επιτρέπεται χωρίς την έγκριση της Υπηρεσίας, (παρ. 4,7,10), ως υπηρε-σία δε νοείται, σύμφωνα με το άρθρο 2 περ. στ’ του ίδιου νόμου, η αρμόδια  Κεντρι-κή ή Περιφερειακή Υπηρεσία του Υπουργείου Πολιτισμού. Επειδή, στην προκει-μένη περίπτωση, το ένδικο κτίσμα που απειλείται από κατεδάφιση, αν και προϋφί-σταται της κηρύξεως της πόλεως του Ηρακλείου ως οργανωμένου αρχαιολογικού χώρου, χαρακτηρισμού που δεν έχει εισέτι αρθεί, χαίρει της προστασίας που ορίζει η διάταξη της παρ. 2 εδ. α΄ άρθρου 14 του ν. 3028/2002, ήτοι της απόλυτης απαγό-ρευσης σε οποιεσδήποτε επεμβάσεις που αλλοιώνουν το χαρακτήρα και τον  πολεοδομικό ιστό του αρχαιολογικού χώρου, ή διαταράσσουν τη σχέση μεταξύ των κτιρίων και των υπαίθριων χώρων στον χώρο αυτό και, μόνο, κατ` εξαίρεση (άρθρο 14 παρ. 2 περ. γ΄ του ίδιου νόμου) είναι δυνατή η κατεδάφιση του, εφόσον, αρμο-δίως διαπιστωθεί και κριθεί ότι από την κατεδάφιση του δεν αλλοιώνεται ο χαρα-κτήρας του συνόλου του αρχαιολογικού αυτού χώρου, με την παρεμβολή και  τη λήψη σχετικής απόφασης από τα όργανα και τη διαδικασία που ρητά κατονομάζεται στη διάταξη αυτή, δεδομένης μάλιστα της θέσεως αυτού στην συνοικία του ενετικού ναού του Αγίου Πέτρου και ως πρώην ιδιοκτησία του (...). που σφαγιάσθηκε στα γνωστά γεγονότα της 25ης Αυγούστου 1898 (...). Επειδή, με τα ανωτέρω δεδομένα, και ανεξαρτήτως της νομιμότητας των ανωτέρω πράξεων της Διοικήσεως, το Συμ-βούλιο κρίνει ότι συντρέχει νόμιμη περίπτωση χορηγήσεως της αιτούμενης αναστο-λής μέχρις εκδόσεως αποφάσεως επί των ως άνω αιτήσεων ακυρώσεως, προκει-μένου να αποτραπεί η, δια της εν τω μεταξύ κατεδαφίσεως του ως άνω κτίσματος, δημιουργία νέας πραγματικής καταστάσεως, η οποία θα επιφέρει αλλοίωση στον χαρακτήρα και τον πολεοδομικό ιστό του αρχαιολογικού χώρου της πόλεως του Ηρακλείου, που συνιστά βλάβη, της οποίας η επανόρθωση, σε περίπτωση ευδοκιμή-σεως της αιτήσεως ακυρώσεως, θα είναι ολοσχερώς αδύνατη. (ΑΡΜ 2008.1907)
 
 
 ΙΙΙ. ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΩΝ
 
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΧΑΝΙΩΝ
 
ΕΤΟΥΣ 2002
 
223
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΧανίων 114/2002
 
Δικαστές: Α. Γαλανάκης (Πρόεδρος), Φ. Κούρεντα (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Β. Πελαντάκης, Ι. Αλεξανδράκης
 
Αρχή ισότητας. Προστασία οικογένειας. Οικογενειακό επίδομα. Αποτελεί προσαύ-ξηση των αποδοχών, που καταβάλλεται για την αντιμετώπιση των οικογενειακών βαρών. Αντίκειται στις διατάξεις του Συντάγματος (άρθρα 4 παρ. 1 και 21 παρ. 1) οι διατάξεις του άρθρου 11 παρ. 6 ν. 1505/1984 και του άρθρου 12 παρ. 4 και 5 του ν. 2470/1997 που απαγορεύουν τη διπλή καταβολή οικογενειακού επιδόματος στους συζύγους. Εφαρμοστέες οι γενικές διατάξεις των άρθρων 11 παρ. 1 του ν. 1505/84 και 12 παρ. 1 του ν. 2470/97, κατά τις οποίες οι έγγαμοι υπάλληλοι λαμβάνουν ολόκληρο το οικογενειακό επίδομα, προσαυξημένο ανάλογα με τον αριθμό των τέκνων, χωρίς διακρίσεις. Η διετής παραγραφή του άρθρου 90 παρ. 3 του ν. 2362/1995 αρχίζει από το τέλος του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο γεννήθηκε και ήταν δυνατή η δικαστική επιδίωξη αυτής, σύμφωνα με το άρθρο 91 εδ. α` του ίδιου νόμου.
 
Το Σύνταγμα στο άρθρο 4 παρ. 1 ορίζει ότι: "Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου" και στο άρθρο 21 παρ. 1 ότι: "Η οικογένεια, ως θεμέλιο συντήρησης και προαγωγός του έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους". Εξάλλου, ο ν. 1505/1984 "Αναδιάρθρωση μισθο-λογίου προσωπικού της Δημόσιας Διοίκησης και άλλες συναφείς διατάξεις", στις διατάξεις του οποίου υπάγονται, μεταξύ άλλων, οι μόνιμοι και δόκιμοι πολιτικοί υπάλληλοι του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, οι εκπαι-δευτικοί λειτουργοί της δημοτικής και μέσης εκπαίδευσης (άρθρο 1) και το μόνιμο και δόκιμο προσωπικό των γραμματειών των δικαστηρίων (άρθρο 22 παρ. 1), ορίζει (...). Σύμφωνα με την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του ν. 1505/1984, το προβλε-πόμενο από αυτές επίδομα οικογενειακών βαρών αποτελεί προσαύξηση των αποδο-χών των υπαγομένων στις διατάξεις του νόμου αυτού υπαλλήλων, που καταβάλλεται για την αντιμετώπιση των οικογενειακών βαρών. Η ευμενέστερη αυτή μισθολογική μεταχείριση των εγγάμων υπαλλήλων είναι επιτρεπτή συνταγματικώς, λόγω της προβλεπόμενης από το άρθρο 21 του Συντάγματος προστασίας του γάμου και της οικογένειας, στο πλαίσιο της οποίας ο κοινός νομοθέτης εξουσιοδοτείται, μεταξύ άλλων, να θεσπίσει πρόσφορες οικονομικές ενισχύσεις για τους εργαζόμενους που συνάπτουν γάμο και δημιουργούν οικογένεια. Η καθιέρωση όμως διακρίσεων μεταξύ υπαλλήλων, που βρίσκονται στην ίδια οικογενειακή κατάσταση, βάσει ειδικών προϋποθέσεων, που δεν συνδέονται με την παρεχόμενη από αυτούς εργασία αλλά με την παροχή ή όχι εργασίας και το καθεστώς εργασίας του υπαλλήλου στο δημόσιο ή ιδιωτικό τομέα, είναι αντίθετη προς τη συνταγματική αρχή της ισότητας. Περαιτέρω, οι διακρίσεις αυτές αντιστρατεύονται και τους στόχους του άρθρου 21 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο αντιλαμβάνεται ως ισότιμη τη συμμετοχή των εργαζομένων συζύγων στη δημιουργία της οικογένειας. Κατά συνέπεια, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 11 παρ. 6 του ν. 1505/1984, η οποία απαγορεύει τη διπλή κατα-βολή οικογενειακού επιδόματος σε περίπτωση που και οι δύο σύζυγοι είναι υπάλληλοι του Δημοσίου ή Ν.Π.Δ.Δ. ή Ο.Τ.Α ή όταν ο ένας από αυτούς είναι υπάλληλος των υπηρεσιών αυτών και ο άλλος υπάλληλος του ευρύτερου δημοσίου τομέα ή μέρους του ιδιωτικού, αντίκειται στις πιο πάνω συνταγματικές διατάξεις και συνεπώς είναι ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα. Κατόπιν αυτού, ισχύει εν προκειμένω και είναι άμεσα εφαρμοστέος ο γενικός κανόνας της προπαρατεθείσας παραγράφου 1 του άρθρου 11 του νόμου 1505/1984, κατά τον οποίο οι έγγαμοι υπάλληλοι λαμβάνουν αδιακρίτως οικογενειακό επίδομα προσαυξανόμενο ανάλογα με τον αριθμό των τέκνων, χωρίς τις διακρίσεις, στις οποίες προβαίνει η κρινόμενη ως αντισυνταγματική, κατά τα εκτεθέντα, διάταξη (ΑΕΔ. 3/2001, Ολ.ΣτΕ 2944/2000) (...). Συνεπώς, οι ενάγοντες δικαιούνται να λάβουν το οικογενειακό επίδομα για το χρονικό διάστημα από 1-1-1996 έως 31-10-1998, κατά το οποίο απασχολήθηκαν ως εκπαιδευτικοί της μέσης εκπαίδευσης και να απορριφθούν οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί του εναγομένου. (DE LEGE 2005.143)
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
224
Αριθμ. απόφ.  Τριμ.ΔΠρ. Χανίων 255/2003
 
Δικαστές: Γ. Σηφάκης (Πρόεδρος), Ι. Μαρκάκης (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Β. Πελαντάκης, Ε. Δρυμάκης, Κ. Ανδρουλιδάκης
 
Προσφυγή κατά πράξης επιβολής εισφοράς σε χρήμα (άρθρο 2 π.δ. 5/1986) Δ/νσης πολεοδομίας. Εκτίμηση αξίας ακινήτου από την αρμόδια επιτροπή άρ. 3 π.δ. 3/86. Η προβλεπόμενη από το άρθρο 3 του π.δ. 3/86 έκθεση της οικείας εκτιμητικής  επιτροπής πρέπει να είναι αιτιολογημένη. Η παράλειψη της μνείας ή η ελλιπής παράθεση στην έκθεση της επιτροπής της περιγραφής στην έκθεση της επιτροπής της περιγραφής και των ιδιαίτερων συνθηκών του οικείου ακινήτου, καθώς και συγκεκριμένων στοιχείων προς στήριξη της σχετικής εκτιμητικής κρίσης δεν συνεπάγεται την ακύρωση της οικείας πράξης επιβολής εισφοράς, δύναται δε στην περίπτωση αυτή το αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο να αποφασίσει τη συμπλήρωση των αποδείξεων, προκειμένου να διενεργηθεί αιτιολογημένος επανέλεγχος. (Αντίθετη Μειοψηφία)
 
Στον ν. 1337/1983 "Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις" (ΦΕΚ Α΄ 33), ως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται... Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι ως αξία του ακινήτου για τον υπολογισμό της ένδικης εισφοράς λαμβάνεται η αξία τούτου μετά την ένταξή του στο σχέδιο πόλεως, δεδομένου ότι κρίσιμος χρόνος για τον προσδιορισμό της αξίας του είναι αυτός της κύρωσης της πράξης εφαρμογής, η οποία έπεται τόσο της δημοσίευσης της σχετικής υπουργικής απόφασης περί εγκρίσεως του γενικού πολεοδομικού σχεδίου, που αποτελεί την πράξη αναγνώρισης της οικείας περιοχής ως οικιστικής, όσο και της δημοσιεύσεως του  π.δ. περί εγκρίσεως της πολεοδομικής μελέτης, που έχει τις συνέπειες εγκρίσεως σχεδίου πόλεως κατά τις διατάξεις του ν.δ. 17.7/16-8-1923. Ως κριτήρια για την εκτίμηση της αξίας του ακινήτου λαμβά-νονται υπόψη, εκτός από τα σχετικά στοιχεία μεταβιβάσεων ακινήτων της οικείας φορολογικής αρχής, και κάθε άλλο πρόσφορο στοιχείο, όπως το ισχύον στην οικεία περιοχή σύστημα αντικειμενικού προσδιορισμού της αξίας των ακινήτων. Περαιτέ-ρω, η προβλεπόμενη από το άρθρο 3 του  π.δ. 5/1986 έκθεση της οικείας εκτιμη-τικής επιτροπής πρέπει να είναι αιτιολογημένη, συμφώνως με τα οριζόμενα στην παρ. 3 του άρθρου τούτου. Πλην, όμως, κατά τη γνώμη που επικράτησε στο Δικα-στήριο, η παράλειψη της μνείας ή η ελλιπής παράθεση στην έκθεση της επιτροπής της περιγραφής και των ιδιαιτέρων συνθηκών του οικείου ακινήτου, καθώς και συγκεκριμένων στοιχείων προς στήριξη της σχετικής εκτιμητικής κρίσης δεν συνε-πάγεται την ακύρωση της οικείας πράξης επιβολής εισφοράς, δύναται δε στην περίπτωση αυτή το αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο να αποφασίσει την συμπλήρωση των αποδείξεων, προκειμένου να διενεργηθεί αιτιολογημένος επανέλεγχος. Κατά τη γνώμη, όμως, του μέλους του Δικαστηρίου Ιωάννη Μαρκάκη, Εισηγητή, που μειο-ψήφησε, συνιστά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, επιφέρουσα την ακυρότητα της οικείας πράξης επιβολής εισφοράς σε χρήμα, η μη σύνταξη από την αρμόδια επιτροπή έκθεσης η οποία να περιέχει περιγραφή του οικείου ακινήτου, των συστατικών του και των εν γένει ιδιαιτέρων συνθηκών και η οποία να παραθέτει συγκεκριμένα στοιχεία με βάση τα οποία εκτιμήθηκε από την επιτροπή η αξία του ακινήτου (Τριμ.Δ.Πρ.Αθην.4857/1990  ΔΔΙΚΗ 1990. 953), τούτο δε ενόψει και της κρατούσας στο διοικητικό δίκαιο αρχής περί του καταρχήν ουσιώδους χαρακτήρα των θεσπιζομένων τύπων της διαδικασίας (Μ. Στασινόπουλος, Δίκαιο των Διοικη-τικών Διαφορών, έκδοση 1980 σελ. 215, 216). (DE LEGE 2005.138)
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
225
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΧανίων 22/2004 (μεταβατική έδρα Ρεθύμνου)
 
Δικαστές: Γ. Σηφάκης (Πρόεδρος), Α. Μαρκάκη (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Μ. Γερμάνη (δικαστικός αντιπρόσωπος ΝΣΚ) Α. Δάσκας,
Α. Ταμβίσκος, Θ. Λεχωβίτης
 
Αγωγή αποζημίωσης άρθρων 105-106 ΕισΝΑΚ λόγω κατάληψης τμήματος ακινήτου προς διάνοιξη δρόμου, χωρίς τη νομότυπη κήρυξη αναγκαστικής απαλλο-τρίωσης και πλήρη αποζημίωση του ιδιοκτήτη του ακινήτου.
 
Επειδή, με την κρινόμενη αγωγή η ενάγουσα ζητεί, μετά τον παραδεκτό δια του υπομνήματος περιορισμό του αιτήματος της, να αναγνωρισθεί ότι οφείλουν να της καταβάλουν, καθένας εις ολόκληρο, το Ελληνικό Δημόσιο, η Νομαρχιακή Αυτοδιοί-κηση Ρεθύμνου και ο Δήμος Αρκαδίου  κατ’ εφαρμογή των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, το συνολικό ποσό των 68.553.320 δρχ. (201.183,62 €), νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής μέχρις εξοφλήσεως. Το ποσό αυτό ζητεί να της επιδικασθεί ως αποζημίωση προς αποκατάσταση της ζημιάς που ισχυρίζεται ότι υπέστη από την παράνομη, δηλαδή χωρίς την νομότυπη κήρυξη αναγκαστικής απαλλοτρίωσης και πλήρη αποζημίωση της, κατάληψη τμήματος ακινήτου της που βρίσκεται στην κτηματική περιφέρεια του εναγόμενου δήμου, προς διάνοιξη δρόμου από το χωριό Πρίνος Μυλοποτάμου Ρεθύμνης έως το συνοικισμό Σκαλέτα. Με τέτοιο περιεχό-μενο και αίτημα, η κρινόμενη αγωγή παραδεκτώς στρέφεται μόνο κατά της Νομαρ-χιακής Αυτοδιοίκησης Ρεθύμνου, η οποία υπεισήλθε αυτοδικαίως στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του Δημοσίου από την άσκηση των αρμοδιοτήτων της καταρ-γούμενης υπηρεσίας του Δημοσίου Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχίας Ρεθύμνου, υπό την επίβλεψη της οποίας εκτελέστηκε το ανωτέρω έργο, και έχει υπαχθεί πλέον στη Ν.Α. Ρεθύμνου (άρθρο 115 του π.δ. 30/1996). Επομένως, κατά το μέρος που στρέφεται κατά του Ελληνικού Δημοσίου και του Δήμου Αρκαδίου, πρέπει η αγωγή να απορριφθεί ως απαράδεκτη, ενώ κατά τα λοιπά, αφού ασκήθηκε καθ’ όλα νομότυπα (ΣτΕ 700/2003), πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί κατ’ ουσία. Επειδή, στα άρθρα 105 και 106 του Εισ.ΝΑΚ, ορίζεται ότι: "Για παρά-νομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημοσίας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του  γενικού  συμφέροντος" (άρθρο 105). "Οι διατάξεις των δύο προηγου-μένων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους" (άρθρο 106). Εξάλλου, στο άρθρο 17 του Συντάγματος 1975/1986, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ήτοι προ της αναθεωρήσεως του με το από 6 Απριλίου 2001 Ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων (Α΄84), ορίζονται τα εξής: "1(...)2.Κανένας δεν στερείται την ιδιοκτησία του παρά μόνο για δημόσια ωφέλεια που έχει αποδειχθεί με τον προσήκοντα τρόπο, όταν και όπως ο νόμος ορίζει, και πάντοτε αφού προηγηθεί πλήρης αποζημίωση, που να ανταποκρίνεται στην αξία την οποία είχε το  απαλλο-τριούμενο κατά το χρόνο της συζήτησης στο δικαστήριο για τον προσωρινό προσδιορισμό της αποζημίωσης 3(...) 4(...). Πριν καταβληθεί η οριστική ή προσω-ρινή αποζημίωση διατηρούνται ακέραια όλα τα δικαιώματα του ιδιοκτήτη και δεν επιτρέπεται η κατάληψη(...)". Επειδή, από το συνδυασμό των προαναφερόμενων διατάξεων προκύπτει ότι η ιδιοκτησία, και ειδικότερα η κυριότητα επί ακινήτου, είναι συνταγματικά προστατευόμενο δικαίωμα, η στέρηση της οποίας επιτρέπεται μόνο με την τήρηση των προϋποθέσεων που το ίδιο το Σύνταγμα ορίζει και αφού τηρηθεί η διαδικασία που προβλέπουν οι προαναφερόμενες νομικές διατάξεις. Στη περίπτωση, δε, που γίνει από όργανα του Ελληνικού Δημοσίου ή Ν.Π.Δ.Δ. ή Ο.Τ.Α. κατάληψη ακινήτου, χωρίς την τήρηση της νόμιμης διαδικασίας, πρόκειται για παράνομη διοικητική ενέργεια, η οποία δημιουργεί υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ. ή του Ο.Τ.Α. αντίστοιχα, κατ’ άρθρα 105 και 106 ΕισΝΑΚ, να αποκαταστήσει την ζημιά που αποδεδειγμένα έπαθε ο διοικούμενος, πέραν της δυνατότητας του να ζητήσει άρση της παράνομης διοικητικής ενέργειας ασκώντας διεκδικητική αγωγή  (βλ. Π. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, τόμος Β΄, έκδοση 1978 στο κεφάλαιο "Αναγκαστική απαλλοτρίωση"). (...) Ενόψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι έγινε κατάληψη τμήματος του ακινήτου της ενάγουσας 875 τ.μ. (3,5 μ. Χ 250 μ.) χωρίς να τηρηθεί η προβλεπόμενη εκ του νόμου διαδικασία της απαλλοτρίωσης και να αποζημιωθεί πλήρως κατά συνταγμα-τική επιταγή. Η ενέργεια δε αυτή των οργάνων της τότε νομαρχίας Ρεθύμνου είναι, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη μείζονα πρόταση, παράνομη, η οποία δημιουργεί ευθύνη προς αποζημίωση της εναγόμενης κατ’ εφαρμογή των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ. Περαιτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι το ύψος της αποζημίωσης που οφείλει η καθ’ ης στην ενάγουσα ανέρχεται στο ποσό της αγο-ραίας αξίας του τμήματος του ακινήτου που καταλήφθηκε παράνομα. Επειδή, κατ` ακολουθία όλων των παραπάνω, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη αγωγή, να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της εναγόμενης Ν.Α. Ρεθύμνου, κατ’ εφαρμογή των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 15.407,19 € (ισόποσο των 5.250.000 δρχ.), ενώ το αίτημα της ενάγουσας για οφειλή τόκου επί του ως άνω ποσού, μετά τον περιορισμό του καταψηφιστικού αιτήματος της αγωγής σε αναγνωριστικό, κατέστη μη νόμιμο και πρέπει να απορριφθεί (ΣτΕ 3651/2002). (DE LEGE 2006.251)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
226
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΧανίων 69/2005
 
Δικαστές: Β. Καραδήμα (Πρόεδρος), Ι. Μαρκάκης (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Δ. Πετρόπουλος (δικαστικός αντιπρόσωπος ΝΣΚ) Μ. Ζουμαδάκη
 
Παράβαση του άρθρου 24 παρ. 2 Α.Ν. 2344/1940 "Περί αιγιαλού και παραλίας". Επιβολή διοικητικού προστίμου από την οικεία Λιμενική Αρχή σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 23 ν. 2242/1994. Υφίσταται παράβαση και για όσο διάστημα διατηρείται η αυθαί-ρετη κατασκευή που επέφερε τη μεταβολή ή την αλλοίωση στον αιγιαλό ή την παραλία και συνεπώς νομίμως επιβάλλεται πρόστιμο και για κατασκευές ή άλλες επεμβάσεις στον αιγιαλό οι οποίες, ανεξάρτητα από το χρόνο εκτέλεσής τους, υφίσταντο κατά το χρόνο ενάρξεως της ισχύος του ν. 2242/1994 ή και κατά το χρόνο του ελέγχου. Αντί-θετη μειοψηφία.
 
Με την κρινόμενη έφεση του εκκαλούντος Δημοσίου, επιδιώκεται η εξαφάνιση της με αριθ. 105/2000 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτο-δικείου Χανίων. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή η ασκηθείσα από τον εφεσί-βλητο προσφυγή κατά της με αριθμ. 11/3117/81/1997 αποφάσεως του Κεντρικού Λιμενάρχη Χανίων, με την οποία καταλογίσθηκε σε βάρος του πρόστιμο ποσού 500.000 δραχμών για παράβαση των διατάξεων του άρθρου 24 παρ. 2 του Α.Ν. 2344/1940 "Περί αιγιαλού και παραλίας" και ακυρώθηκε η ως άνω απόφαση επιβο-λής προστίμου. Στο άρθρο 24 παρ. 2 του Α.Ν. 2344/1940 "Περί αιγιαλού και παρα-λίας (Α΄ 154) όπως η διάταξη αυτή αντικατεστάθη δια του άρθρου 1 παρ. 3 του Α.Ν. 263/1968 (Α 112 ), ορίζεται ότι: " 2. Ο άνευ αδείας ή καθ` υπέρβασιν ταύτης ή και ο δυνάμει αδείας κατά παράβασιν των διατάξεων του παρόντος Νόμου εκδιδομένης, επιφέρων επί του αιγιαλού ή της παραλίας ή λοιπών χώρων οιανδήποτε μεταβολήν δια κατασκευής ή τροποποιήσεως ή καταστροφής των έργων ή του εδάφους δια λήψεως χώματος, λίθων ή άμμου ή άλλως πως, αδιάφορον αν εκ τούτου επήλθεν ή μη ζημία εις την παραλίαν αιγιαλόν ή λοιπούς χώρους, τιμωρείται, διωκόμενος και αυτεπαγγέλτως, δια φυλακίσεως τουλάχιστον έξι (6) μηνών, ης δεν συγχωρείται η μετατροπή και δια χρηματικής ποινής τουλάχιστον εκατόν χιλιάδων (100.000) δραχμών" και στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου, όπως αυτή προστέθηκε με το ν. 393/1974, ότι: "Τα άνευ αδείας ανεγερθέντα, ανεξαρτήτως χρόνου ανεγέρσεως, ή ανεγερθησόμενα πάσης φύσεως κτίσματα και εν γένει κατασκευάσματα επί του αιγιαλού ή της παραλίας κατεδαφίζονται ανεξαρτήτως αν αυτά κατοικούνται ή άλλως πως χρησιμοποιούνται. Προς τούτο ο αρμόδιος Οικ. Έφορος συντάσσει πρωτόκολλον κατεδαφίσεως όπερ κοινοποιεί επί αποδείξει εις τον αυθαιρέτως ανεγείραντα, ίνα ούτος εντός προθεσμίας δεκαπέντε (15) ημερών προέλθη εις την κατεδάφισιν  των κτισμάτων και άρσιν των πάσης φύσεως κατασκευασμάτων εκ του χώρου του αιγιαλού ή της παραλίας. Παρερχομένης απράκτου της ως άνω προθε-σμίας η κατεδάφισις ενεργείται υπό συνεργείων των αρμοδίων Πολεοδομικών Υπηρεσιών του Υπουργείου Δημοσίων Έργων (...). Η δαπάνη κατεδαφίσεως κατα-λογίζεται εις βάρος των αυθαιρέτως ανεγειρόντων και εισπράττεται ως δημόσιον έσοδον (...)". Περαιτέρω, στο άρθρο 3 παρ. 23 του ν. 2242/1994 "Πολεοδόμηση περιοχών δεύτερης κατοικίας σε ζώνες οικιστικού ελέγχου, προστασία φυσικού και δομημένου περιβάλλοντος και άλλες διατάξεις" (162 Α) ορίζεται ότι "Στους παρα-βάτες της παραγράφου 2 του άρθρου 24 του Α.Ν. 2344/1940 "περί αιγιαλού και παραλίας", όπως τροποποιήθηκε με την παράγραφο 3 του άρθρου 1 του Α.Ν. 263/1968, ανεξαρτήτως των συντρεχουσών ποινικών ευθυνών, επιβάλλεται από την οικεία Λιμενική Αρχή πρόστιμο ύψους τουλάχιστον πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) δραχμών και μέχρι δέκα εκατομμύρια (10.000.000) δραχμές κατά τη διαδικασία του άρθρου 157 του ν.δ. 187/1973. Σε σοβαρές περιπτώσεις παράνομων προσχώσεων και αλλοιώσεων του αιγιαλού και της παραλίας ο Υπουργός Εμπορικής Ναυτιλίας επιβάλλει πρόστιμο ύψους μέχρι εκατό εκατομμυρίων (100.000.000) δραχμών, ύστερα από πρόταση της οικείας Λιμενικής Αρχής (...). Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων στους παραβάτες της διάταξης της παρ. 2 του άρθρου 24 του Α.Ν. 2344/1940 επιβάλλεται ως διοικητική κύρωση, ανεξάρτητη από τις λοιπές ποινικές κυρώσεις που ορίζονται στον Α.Ν. 2344/1940, το προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 23 του ν. 2242/1994 διοικητικό πρόστιμο. Ως παραβάτης κατά την έννοια της διάταξης αυτής είναι εκείνος που έχει επιφέρει οποιαδήποτε μεταβολή του αιγιαλού με ανθρώπινη επέμβαση και ενέργεια (κατασκευή, τροπο-ποίηση, κατεδάφιση, κλπ) χωρίς την απαιτούμενη από το νόμο άδεια ή καθ’ υπέρβαση αυτής, χωρίς κατ’ ανάγκην να απαιτείται όπως έχει καθορισθεί προηγου-μένως η οριογραμμή του αιγιαλού (ΣτΕ 4342/1986 κ.α.) ούτε να συνίσταται η αυθαίρετη ενέργεια στην εξ υπαρχής κατασκευή έργου στον αιγιαλό ή να είναι βλαπτική για το περιβάλλον η προκληθείσα μεταβολή του αιγιαλού (Δ. Εφ. Λάρισας 731/2000 ΔΔΙΚΗ 2002.603). Εξάλλου, ενόψει του ότι από τις προαναφερθείσες διατάξεις προβλέπεται η υποχρέωση του παραβάτη να αποκαταστήσει τον αιγιαλό στην κατάσταση που ήταν πριν από την επελθούσα αλλοίωση, θεωρείται ότι υφί-σταται παράβαση και επομένως ο παραβάτης υπόκειται στις προβλεπόμενες από το νόμο κυρώσεις και για όσο διάστημα διατηρείται η αυθαίρετη κατασκευή που επέφερε τη μεταβολή ή την αλλοίωση στον αιγιαλό ή την παραλία και συνεπώς νομίμως επιβάλλεται πρόστιμο και για κατασκευές ή άλλες επεμβάσεις στον αιγιαλό οι οποίες, ανεξάρτητα από το χρόνο εκτέλεσης τους, υφίσταντο κατά το χρόνο ενάρ-ξεως της ισχύος του ν. 2242/1994 ή και κατά το χρόνο του ελέγχου (Δ.Εφ.Χανίων 318/2004). Κατά τη γνώμη, όμως, του μειοψηφήσαντος μέλους του Δικαστηρίου Ιωάννη Μαρκάκη (Εισηγητή), εφόσον εννοιολογικό στοιχείο του όρου "παραβάτης" αναφερομένου στο πρώτο εδάφιο της παρ. 23 του άρθρου 3 του ν. 2242/1994, από-τελεί η συγκεκριμένη παράνομη επέμβαση ή ενέργεια ορισμένου προσώπου επί του αιγιαλού, προκαλούσα μεταβολή ή αλλοίωση του, κατά παραπομπή στις διατάξεις της παρ. 2 άρθρου 24 του Α.Ν. 2344/1940, μη νοούμενης μόνο της υπάρξεως και διατηρήσεως της μεταβολής του αιγιαλού, και ενόψει, περαιτέρω, του ότι οι διατάξεις αυτές της παρ. 23 (εδ. α΄) άρθρου 3 του ν. 2242/1994 δεν έχουν αναδρο-μική ισχύ, το προβλεπόμενο από τις ίδιες διατάξεις διοικητικό πρόστιμο επιβάλλεται για αυθαίρετες στον αιγιαλό κατασκευές, προκαλούσες τη μεταβολή του, οι οποίες τελέσθηκαν μετά την έναρξη ισχύος του ν. 2242/1994 (3.10.1994), τούτο δε ανεξαρτήτως της ιδιαιτέρας και αυτοτελούς υποχρεώσεως του υπαιτίου προσώπου για αποκατάσταση του αιγιαλού στην πρότερα του κατάσταση, κατά το εδ. στ’ παρ. 23 άρθρου 3 του ν. 2242/1994, η οποία υποχρέωση δεν εξαρτάται από το χρόνο που τελέσθηκε η αυθαίρετη στον αιγιαλό κατασκευή. Κατά την ίδια γνώμη, η επιβολή του εν λόγω προστίμου μόνο επί αυθαιρέτων κατασκευών που τελέσθηκαν μετά την έναρξη ισχύος του ν. 2242/1994 συνάγεται και εξ αντιδιαστολής με τις διατάξεις της παρ. 3 άρθρου 24 του Α.Ν. 2344/1940 (στις οποίες ορίζεται σαφώς ότι δεν ασκεί επιρροή ο χρόνος που ανεγέρθηκε η αυθαίρετη κατασκευή), ενώ, επιπροσθέτως, την άποψη αυτή παραδέχεται η Διοίκηση στη σχετική της εγκύκλιο υπ` αρ. 3117.1/ Μ.Φ.2/13/31.10.1994 YEN/ΔΛΑΆ΄. Ενόψει τούτων και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη, το Δικαστήριο, κατά την κρατήσασα α αυτό γνώμη, κρίνει βάσιμο τον ανωτέρω προβαλλόμενο στην έφεση λόγο, δεδομένου ότι η προκείμενη αυθαίρετη στον αιγιαλό κατασκευή, ανεξαρτήτως του χρόνου που τελέσθηκε, και η επελθούσα απ’ αυτήν μεταβολή ή αλλοίωση του αιγιαλού υφίστατο και μετά την έναρξη της ισχύος του ν. 2242/1994 και, συγκεκριμένα, κατά το χρόνο που διαπιστώθηκε η παράβαση (8.4.1997), σύμφωνα με τη σχετική έκθεση βεβαίω-σης παράβασης. Συνεπώς, μη νομίμως ακυρώθηκε με την εκκαλούμενη απόφαση η πράξη επιβολής του επιδίκου προστίμου, η οποία και πρέπει να εξαφανισθεί, μειοψηφήσαντος του μέλους του Δικαστηρίου Ιωάννη Μαρκάκη (…). (DE LEGE 2006.222)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
227
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΧανίων 118/2005
 
Δικαστές: Β. Καραδήμα (Πρόεδρος), Α. Μαρκάκη (Εισηγήτρια)
Δικηγόροι: Ε. Σαφαρή (δικαστική αντιπρόσωπος ΝΣΚ), Π. Παπαδουλάκης
 
Αστική ευθύνη του Δημοσίου σύμφωνα με το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ. Υπάρχει ευθύνη του Δημοσίου για αποζημίωση και όταν τα αρμόδια όργανά του κατ΄ εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή διατάξεως που έχει τεθεί χάριν του γενικού συμφέροντος είτε προς το συμφέρον ορισμένου ή ορισμένων προσώπων, προσβάλλουν ιδιωτικό δικαί-ωμα που θεμελιώνεται σε άλλη από τη διάταξη που παραβιάστηκε, όπως εκείνες που προστατεύουν το δικαίωμα της ιδιοκτησίας και της προσωπικότητας. Προϋπόθεση μεταξύ άλλων η ύπαρξη πρόσφορου αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου ανάμεσα στη φερόμενη ως παράνομη συμπεριφορά ή παράλειψη του οργάνου του Δημοσίου ή των ΝΠΔΔ και της ζημιάς που έχει σαφώς προκληθεί. Αοριστία αιτηθέντος κονδυλίου δεν μπορεί να θεραπευθεί ούτε με το υπόμνημα ούτε με την προσκόμιση εγγράφων και παραπομπή στο περιεχόμενό τους. Επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης.
 
Επειδή, με την κρινόμενη αγωγή, ο ενάγων ζητεί να υποχρεωθεί το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο να του καταβάλει, κατ` εφαρμογή του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ: α) το συνολικό ποσό των 57.973.000 δρχ. (ισόποσο 170.133,53 €), ως αποζημίωση προς αποκατάσταση της θετικής και αποθετικής ζημιάς που, κατά τους ισχυρισμούς του υπέστη, από παράνομες, όπως ισχυρίζεται, πράξεις και παραλείψεις οργάνων του εναγόμενου και β) το ποσό των 100.000.000 δρχ. (ισόποσο 293.470,3 €) για χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης που υπέστη από την ίδια ως άνω αιτία. Επίσης, ζητεί να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου να του καταβάλλει το ποσό των 6.390.000 δρχ. (ισόποσο 18.752,75 €) ως αποζημίωση κατ’ έτος για τα διαφυγόντα κέρδη για τα επόμενα, των πρώτων πέντε, έτη και μέχρι την έκδοση αμετάκλητης απόφασης (...). Επειδή, με το άρθρο 105 του Εισ.Ν.Α.Κ. ορί-ζεται ότι: "Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημοσίας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος". Περαιτέρω, με τον ν.1729/1987 (ΦΕΚ ΑΊ44) "Καταπολέμηση της διάδοσης των ναρκωτικών, προστασία των νέων και άλλες διατάξεις" ορίζεται στο άρθρο 4 ότι: "1. Ναρκωτικά κατά την έννοια του νόμου αυτού είναι ουσίες τεχνικές ή φυσικές που δρουν στο κεντρικό νευρικό σύστημα και προκαλούν εξάρτηση του ατόμου από αυτές και περιλαμβάνονται ιδίως στους 4 πίνακες του άρθρου αυτού. 2(...)3. Οι ουσίες που υπάγονται στα ναρκωτικά καταχωρούνται σε τέσσερις πίνακες: ΠΙΝΑΚΑΣ A΄ 1(...)2(...)6. ΚΑΝΝΑΒΙΣ ΚΑΙ ΡΗΤΙΝΗ ΚΑΝΝΑΒΕΩΣ(...)", στο άρθρο 5 (παρ. 1), όπως ισχύει μετά την αντικατά-σταση του από το άρθρο 10 του ν. 2161/1993 (ΦΕΚΑ 119) ότι: "Με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή ενός εκατομμυρίου (1.000.000) μέχρι εκατό εκατομμυρίων (100.000.000) δραχμών τιμωρείται όποιος: α) (...) ι) (...) Συντελεί με οποιονδήποτε τρόπο στη διάδοση της χρήσης των ναρκωτικών(...)" και στο άρθρο 9 (παρ. 1 και 2) ότι: "Όποιος παρακινεί ή προκαλεί άλλον στην παράνομη χρήση ναρκωτικών ή διαφημίζει τη χρήση τους ή παρέχει πληροφορίες για την κατασκευή ή την προμήθεια τους με σκοπό τη διάδοση τους ή προσφέρεται στην τέλεση των πράξεων της παρ. 1 του άρθρου 5 του νόμου αυτού τιμωρείται, αν δεν προβλέπεται βαρύτερη ποινή από άλλη διάταξη, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματικά ποινή εκατό χιλιάδες (100.000) μέχρι είκοσι εκατομμύρια (20.000.000). 2. Αν ο δράστης τελεί τις πράξεις της παραγράφου 1 κατά σύστημα και με σκοπό το κέρδος γι` αυτόν ή τρίτο, τιμωρείται με ποινή πρό-σκαιρης κάθειρξης.". Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων του ν. 1729/1987, που παρα-τέθηκαν, συνάγεται ότι για να στοιχειοθετηθεί αντικειμενικά το αδίκημα της συντέ-λεσης στη διάδοση ναρκωτικών ουσιών με οποιονδήποτε τρόπο καθώς και της πρόκλησης στη χρήση και τη διαφήμιση της χρήσης τους, απαιτείται αφενός να υφίσταται στην εξεταζόμενη κάθε φορά περίπτωση ναρκωτική ουσία, δηλαδή τέτοια που να επιδρά στο κεντρικό νευρικό σύστημα και να δημιουργεί εξάρτηση του ατόμου από αυτή, αφετέρου οι ενέργειες του δράστη που απευθύνονται σε αόριστο αριθμό προσώπων να είναι πρόσφορες ώστε να εμφανίζεται ως ελκυστική η χρήση των ναρκωτικών ουσιών, επιπλέον δε στην πρώτη περίπτωση να αποδεικνύεται ότι κάποιο άλλο πρόσωπο εξαιτίας των ενεργειών αυτών προέβη για πρώτη φορά στη χρήση ναρκωτικών (σχ. Δ.Εφ.Αθ.1268/2004, Εφθεσ. 3068/2000, Γνωμ. Εισ. Πρ.Θεσ. 1/1999, Πλημ/κειο Αθηνών 4802/1999, Συμβ. Εφ. Θράκης 105/2001). Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση (...), ο ενάγων διατηρούσε από τον Δεκέμβριο του έτους 1997 μέχρι το Δεκέμβριο του έτους 1998 κατάστημα στα Χανιά με το διακριτικό τίτλο "KANNABISHOP" στο οποίο πωλούσε προϊόντα που προέρχονταν από επεξεργασία κλωστικής κάνναβης, έχοντας συνάψει σύμβαση δικαιόχρησης (franchisihg) με τον Ι. Γ., εισαγωγέα των εν λόγω προϊόντων και δικαιούχο στην Ελλάδα του ανωτέρω διακριτικού τίτλου. Στις 21.9.1998, με πρωτοβουλία του Γενικού Χημείου του Κράτους (Διεύθυνση Χημικοτεχνική), πραγματοποιήθηκε στην Αθήνα διυπουργική σύσκεψη στην οποία παράστησαν εκπρόσωποι των Υπουργείων Υγείας και Πρόνοιας, Ανάπτυξης, Δημόσιας Τάξης, Οικονομικών καθώς και του Εθνικού Οργανισμού Φαρμάκων και του ΟΚΑΝΑ με σκοπό το συντονισμό όλων των συναρμόδιων υπηρεσιών για την αντιμετώπιση του προβλή-ματος της εισαγωγής και κυκλοφορίας στην Ελλάδα προϊόντων, τα οποία περιέχουν συστατικά από κάνναβη και φέρουν ενδείξεις (π.χ. φύλλο κάνναβης στη συσκευασία τους) με τις οποίες προβάλλεται η κάνναβη κατά έντονο τρόπο για διαφημιστικούς σκοπούς. Έπειτα από διαλογική συζήτηση κατά την οποία τονίστηκε ότι κυρίως το πρόβλημα εντοπίζεται στη διαφήμιση της κάνναβης μέσω των επισημάνσεων (φύλλο κάνναβης) που υπάρχουν στα προϊόντα αυτά, μια και το ποσοστό στη ναρκωτική ουσία τετραϋδροκανναβινόλη (THC) που περιέχουν είναι αμελητέο και επιπλέον ότι η εισαγωγή και το εμπόριο τέτοιων προϊόντων συνιστούν πρόκληση και παρακίνηση για χρήση καθώς και διαφήμιση ναρκωτικών, καθόσον σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 1729/1987 για τη στοιχειοθέτηση των αδικημάτων αυτών δεν ενδιαφέρει η περιεκτικότητα σε T.H.C., αποφασίσθηκε ότι τα προϊόντα κάνναβης είτε εισάγονται από τρίτες χώρες, είτε κυκλοφορούν στην Ελλάδα, ανεξαρτήτως του αν ανιχνεύεται σε αυτά T.H.C. δεν θα πρέπει να φέρουν ενδείξεις σχετιζόμενες με το φυτό της κάνναβης καθώς και ονομασία ίδια ή παραπλήσια. Στη συνέχεια, με σκοπό τη διενέργεια εκτεταμένων ελέγχων στα καταστήματα της τοπικής αρμοδιότητας τους που διαθέτουν στην αγορά προϊόντα κάνναβης και την εφαρμογή, σε κατα-φατική περίπτωση, των οριζομένων στις διατάξεις των άρθρων 5 και 9 του ν. 1729/1987, αποστάλθηκε προς τις Αστυνομικές Διευθύνσεις όλων των νομών της χώρας το από 12.10.1998 έγγραφο του Υπουργείου Δημοσίας Τάξης (Τμήμα 3ο Ναρκωτικών), στο οποίο γίνεται αναφορά σε συγκεκριμένα προϊόντα κάνναβης (μπύρες, καλλυντικά, απορρυπαντικά, μπλουζάκια) στα συστατικά των οποίων περιλαμβάνεται T.H.C. και φέρουν είτε λογότυπο πεντάφυλλο ή επτάφυλλο μίσχο κάνναβης είτε εκφράσεις (it`s magic - it`s spiritual) που έχουν σκοπό την παρα-κίνηση στη χρήση της κάνναβης ή την εξοικείωση με αυτή και επισημαίνεται ότι με τον εν λόγω τρόπο αποσκοπείται η διαφήμιση της ίδιας της κάνναβης και όχι του πωλούμενου προϊόντος. Περαιτέρω, με το από 9.11.1998 έγγραφο της ίδιας υπηρε-σίας του Υπουργείου Δημοσίας Τάξης προς τους αυτούς αποδέκτες, διευκρινίστηκε ότι υφίσταται παράβαση των άρθρων 5 (παρ. 1 περ. ι) και 9 του ν. 1729/1987 σε περίπτωση που σε είδη ένδυσης ή στη συσκευασία διαφόρων προϊόντων φέρεται εντυπωμένο στο εξωτερικό μέρος αυτών και κατά προβεβλημένο τρόπο το λογότυπο κάνναβης και όχι και όταν το λογότυπο τούτο βρίσκεται σε ετικέτα στο εσωτερικό του ενδύματος, ενώ επιπλέον επισημάνθηκε ότι πρέπει να εξετασθεί και η επωνυμία "KANNABISHOP" ή "KANNABIS GALLERY" αν στοιχειοθετεί από μόνη της παράβαση των παραπάνω διατάξεων. Ακολούθως, αστυνομικά όργανα του Τμή-ματος Δίωξης Ναρκωτικών της Αστυνομικής Διεύθυνσης Χανίων, διενεργώντας έλεγχο στις 29.10.1998 στο κατάστημα του ενάγοντος, αφού διαπίστωσαν ότι σε αυτό πωλούνταν διάφορα είδη ένδυσης - ατομικής χρήσης, τα οποία είναι κατα-σκευασμένα από κάνναβη και έφεραν εκτυπωμένο σχήμα πεντάφυλλου ή επτάφυλ-λου μίσχου κάνναβης ή τις λέξεις "KANNABIS SHOP", προέβησαν στη σύλληψη του ενάγοντος και στην κατάσχεση των εμπορευμάτων του, τα οποία συνίσταντο σε είδη ρουχισμού (μπλούζες, παντελόνια, κάλτσες κλπ), αξεσουάρ (τσάντες, ζώνες κλπ), επειδή θεώρησαν ότι, με τον προαναφερόμενο τρόπο, ο ενάγων διαφήμισε τη χρήση ναρκωτικών και συντελούσε στη διάδοση τους κατά παράβαση των άρθρων 5 (παρ. 1, περ. ι) και 9 (παρ. 1) του ν. 1729/1987. Στη συνέχεια το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης, με το με αριθμό 304/24.10.2000 βούλευμα του, απάλλαξε τον ενάγοντα και αποφάσισε "να μη γίνει κατηγορία εναντίον του για πρόκληση άλλων στην παρά-νομη χρήση ναρκωτικών και διαφήμιση της χρήσης τους κατά σύστημα και με σκοπό το κέρδος σε βαθμό κακουργήματος" και να "διαταχθεί η απόδοση των κατα-σχεθέντων αντικειμένων". Τέλος, το Γενικό Χημείο του Κράτους (Γ΄ Χημική Υπη-ρεσία Αθηνών), με το 3001992/167/0099/1.2.1999 έγγραφο του, που αφορά στην εξέταση δειγμάτων (ενδυμάτων, μπύρας, κανναβέλαιου, καλλυντικών, απορρυπαν-τικών, σαπουνιών) από καταστήματα με το διακριτικό τίτλο "KANNABISHOP", γνωστοποίησε στις διάφορες αρχές που του τα είχαν αποστείλει: α) ότι ο έλεγχος της μπύρας "Cannabia", όπως και των ενδυμάτων και των ειδών ατομικής χρήσης από κλωστική κάνναβη έδωσαν αρνητικά αποτελέσματα όσον αφορά την περιεκτικότητα τους στη ναρκωτική ουσία T.H.C., β) ότι το κανναβέλαιο που χρησιμοποιείται για την παρασκευή καλλυντικών κρεμών περιέχει μικρή ποσότητα T.H.C., και γ) ότι η περιεκτικότητα σε T.H.C. των λοιπών προϊόντων (καλλυντικών, απορρυπαντικών κλπ) -τα οποία έχουν κοινό χαρακτηριστικό ότι περιέχουν κάποια ποσότητα καννα-βέλαιου- είναι πολύ μικρότερη του κανναβέλαιου και ενδεχομένως μη ανιχνεύσιμος, και περαιτέρω, επισημαίνει αφενός ότι η δειγματοληψία των τελευταίων αυτών προϊόντων δεν έχει πρακτικό νόημα καθόσον δεν είναι βρώσιμα, όπως προσφέρονται στον καταναλωτή και συνεπώς ακόμα και αν περιέχουν κάποια ποσότητα T.H.C. αυτή δεν είναι ανακτήσιμη ή απομονώσιμη, αφετέρου ότι οι υπηρεσίες του Γενικού Χημείου του Κράτους δεν θα δέχονται για αναζήτηση ψυχοτρόπων ουσιών δείγματα στα οποία οι ουσίες ενδέχεται να έχουν ενσωματωθεί σε μη τρόφιμα. Επειδή, ήδη, ο ενάγων με την κρινόμενη αγωγή του και το επ’ αυτής υπόμνημα (...) ζητεί να υποχρεωθεί το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο, να του καταβάλει, κατ` εφαρμογή των άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ, το συνολικό ποσό των 463.406,73 € (όπως περιορίστηκε με το υπόμνημα) ως αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση της ηθικής του βλάβης (...). Περαιτέρω, ο ενάγων ισχυρίζεται ότι υπέστη από τις προαναφερόμενες παράνομες ενέργειες των οργάνων του εναγόμενου σοβαρότατη ηθική βλάβη με τη σύλληψη του ως κοινού εγκληματία, που έγινε γνωστό σε όλο τον εμπορικό κόσμο και την κοινωνία των Χανίων, αλλά και από το γεγονός ότι η καχυποψία όλων συνεχίζει να τον συνοδεύει μέχρι σήμερα παρόλο που απαλλάχτηκε με το 304/2000 βούλευμα του Εφετείου Κρήτης. Για την αιτία αυτή ζητεί να του επιδικασθεί το ποσό των  100.000.000 δρχ. (293.470,29 €) ως χρηματική ικανοποίηση της ηθικής του βλάβης, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 932 του Αστικού Κώδικα. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα πρόταση, για τη στοιχειοθέτηση αντικειμενικώς του εγκλήματος της συντέλεσης στη διάδοση ναρκω-τικών ουσιών και της πρόκλησης στη χρήση και της διαφήμισης της χρήσης ναρκω-τικών κατά τις διατάξεις των άρθρων 5 (παρ. 1 περ. ι) και 9 (παρ. 1) του ν. 1729/ 1987, απαιτείται στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση να αποδεικνύεται, κατ` αρχάς, ότι υφίσταται ναρκωτική ουσία, κατά τη νομική έννοια της, ενώ επιπλέον με τις σχετικές ενέργειες του φερόμενου ως δράστη να αποτυπώνεται μήνυμα υπέρ των ναρκωτικών οι δε σχετικές ενδείξεις να είναι πρόσφορες ώστε να εμφανίζουν ως ελκυστική όχι την αγορά των πωλουμένων ειδών αλλά τη χρήση ναρκωτικών ουσιών, το Δικαστήριο κρίνει ότι μη νόμιμα με την από 21.9.1998 απόφαση των εκπροσώπων των παραπάνω Υπουργείων και Οργανισμών αποφασίστηκε, στο πλαίσιο συντονισμού των ενεργειών των συναρμόδιων υπηρεσιών, ότι οποιοδήποτε προϊόν κάνναβης, ανεξαρτήτως αν ανιχνεύεται σε αυτό η ναρκωτική ουσία T.H.C. δεν θα πρέπει να φέρει ενδείξεις ή ονομασία σχετιζόμενη με το φυτό της κάνναβης και κατά συνέπεια ότι αδιακρίτως οποιαδήποτε τέτοια ένδειξη στα εν λόγω προϊόντα συνιστά διαφήμιση ναρκωτικών ουσιών χωρίς να ερευνάται αν σε αυτά περιέχεται ναρκωτική ουσία καθώς κι αν οι οικείες ενδείξεις αφορούν τα ίδια τα πωλούμενα (μη ναρκωτικές ουσίες) προϊόντα κάνναβης, ενώ περαιτέρω μη νόμιμα με τα από 12.10.1998 και 9.11.1998 έγγραφα του Υπουργείου Δημόσιας Τάξεως προς τις Αστυνομικές Διευθύνσεις, με τα οποία παρασχέθηκαν οδηγίες και σχετικές εντολές, θεωρήθηκε εκ προοιμίου ότι από την αποτύπωση στα προϊόντα αυτά πεντάφυλλου ή επτάφυλλου μίσχου κάνναβης ή από τη χρήση στα καταστήματα πωλήσεως ειδών κάνναβης του διακριτικού τίτλου "KANNABISHOP" αποσκοπείται η διαφήμιση της ίδιας της κάνναβης, ως ναρκωτικής ουσίας, με αποτέλεσμα η Αστυνομική Διεύ-θυνση Χανίων, ως αποδέκτης των ανωτέρω εγγράφων του Υπουργείου Δημοσίας Τάξεως, να προβεί μη νόμιμα σε κατάσχεση του συνόλου των προϊόντων του κατα-στήματος του ενάγοντος. Επομένως ο αντίθετος ισχυρισμός του εναγόμενου είναι νόμω αβάσιμος. Πολύ περισσότερο που σύμφωνα με το περιεχόμενο του 3001992/ 167/0099 /1.2.1999 εγγράφου του Γενικού Χημείου του Κράτους, τα κατασχεθέντα στις παραπάνω περιπτώσεις προϊόντα είτε δεν περιείχαν τη ναρκωτική ουσία T.H.C. είτε η περιεκτικότητα τους ήταν ελάχιστη και σε κάθε περίπτωση μη ανακτήσιμη ή απομονώσιμη, ενώ επιπλέον η απεικόνιση πεντάφυλλου ή επτάφυλλου μίσχου φυτού στα ίδια προϊόντα, ανεξάρτητα από το αν κατά τη φυτολογία η απεικόνιση τούτη αντιστοιχεί στην κάνναβη, δεν αποτελεί θεσμοθετημένο κοινωνικό συμβολισμό η σύνταξη του οποίου να επιδέχεται μία και μοναδική ανάγνωση, ούτε συνιστά οπτικό μήνυμα με προσδιορισμένο περιεχόμενο. Άλλωστε, με τις διατάξεις των 1308/1970 και 619/1971 κανονισμών του Συμβουλίου της ΕΟΚ και του 1164/1989 κανονισμού της Επιτροπής, ο κοινοτικός νομοθέτης, έχοντας λάβει, προφανώς, υπόψη του την ανάγκη καταπολέμησης των ναρκωτικών και την προάσπιση των υγείας των Ευρωπαίων πολιτών, προέβη στην κοινή οργάνωση αγοράς για το λινάρι και την κάνναβη και στη θέσπιση επιχορήγησης για την καλλιέργεια ποικιλιών κάνναβης με μικρό ποσοστό περιεκτικότητας στην μεθυστική ουσία τετραϋδροκανναβινόλη. Κατά συνέπεια, δημιουργείται ευθύνη του εναγόμενου προς ανόρθωση της ζημίας που υπέστη ο ενάγων, ενώ ο ισχυρισμός του πρώτου, σύμφωνα με τον οποίο αυτό δεν υποχρεούται σε αποζημίωση, δεδομένου ότι αφενός μεν οι διατάξεις του ν. 1729/1987 που παραβιάσθηκαν έχουν τεθεί χάριν του γενικότερου συμφέροντος, αφετέρου οι σχετικές κατασχέσεις των προϊόντων διενεργήθηκαν κατόπιν εισαγγε-λικής παραγγελίας, δηλαδή δικαστικού λειτουργού κατά την άσκηση των καθηκόν-των του, είναι απορριπτέος κατά το πρώτο σκέλος ως νόμω αβάσιμος, καθόσον, κατά την έννοια του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ, το Ελληνικό Δημόσιο ευθύνεται σε αποζημίωση και όταν τα αρμόδια όργανα του κατ` εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή διατάξεως που έχει τεθεί χάριν του γενικού συμφέροντος είτε προς το συμφέρον ορισμένου ή ορισμένων προσώπων, προσβάλλουν ιδιωτικό δικαίωμα που θεμελιώ-νεται σε άλλη από τη διάταξη που παραβιάστηκε (ΣτΕ 2969/1990 πρβλ ΣτΕ 2774/1999), όπως στην εξεταζόμενη περίπτωση εκείνες που προστατεύουν το δικαίωμα της ιδιοκτησίας και της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 και 17 του Συντάγματος, 57, 973 και 1094 του Α.Κ.), ενώ κατά το δεύτερο σκέλος, επειδή στη-ρίζεται σε εσφαλμένη πραγματική προϋπόθεση, αφού όπως προεκτέθηκε, η ευθύνη προς αποζημίωση απορρέει από την κατάσχεση των εμπορευμάτων που προέβησαν τα αστυνομικά όργανα του Τμήματος Δίωξης Ναρκωτικών της Αστυνομικής Διεύ-θυνσης Χανίων. Επειδή, από τις διατάξεις του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ σε συνδυασμό με τα άρθρα 59, 298, 299 και 932 του Α.Κ. συνάγεται ότι, για να στοιχειοθετηθεί αστική ευθύνη του Δημοσίου και η υποχρέωση του προς απο-ζημίωση, απαραίτητη, πέρα από άλλες, προϋπόθεση είναι η ύπαρξη πρόσφορου αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου ανάμεσα στη φερόμενη ως παράνομη συμπε-ριφορά ή παράλειψη του οργάνου του Δημοσίου ή των Ν.Π.Δ.Δ. και της ζημιάς που έχει σαφώς προκληθεί. Ο αντικειμενικός δε αυτός αιτιώδης σύνδεσμος υφίσταται όταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η φερόμενη ως ζημιογόνος πράξη, παράλειψη ή υλική ενέργεια των πραγμάτων, ήταν ικανή και μόνη της να επιφέρει το ζημιογόνο αποτέλεσμα, χωρίς να μεσολαβήσει έκτακτο και ασυνήθιστο περιστατικό (πρβλ. ΣτΕ 2763/1999, 1963,3027/1998 κ.α.) ενώ όταν πρόκειται για αρνητικό διαφέρον (διαφυγόν κέρδος) δεν απαιτείται πλήρης απόδειξη, αλλά αρκεί η κατά συνήθη πορεία των πραγμάτων πιθανολόγηση της προσδοκίας του κέρδους (πρβλ ΣτΕ 4913/1998, 289/1995). Εν προκειμένω, τα ποσά που ζητά ο ενάγων να του επιδικασθούν ως αποζημίωση για την δαπάνη στην οποία υποβλήθηκε για την έναρξη λειτουργία του καταστήματος του (ήτοι τα προαναφερόμενα υπό στοιχείο 1 (α ως θ και κ) πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα, δεδομένου ότι δεν τελούν σε αιτιώδη συνάφεια με τις προαναφερόμενες παράνομες πράξεις των οργάνων του εναγόμενου. Το κονδύλιο των 5.966.421 δρχ., και στο οποίο ποσό ανερχόταν, κατά τους ισχυρισμούς του ενάγοντος, η αξία των κατασχεθέντων εμπορευμάτων πρέπει να απορριφθεί ως αόριστο, και τούτο διότι δεν προσδιορίζονται τα είδη που κατασχέθηκαν, η ποσότητα και η αξία καθενός από αυτά, ώστε να παρέχεται η δυνατότητα στο εναγόμενο να αμυνθεί, η δε αοριστία δεν μπορεί να θεραπευθεί ούτε με το υπόμνημα ούτε με την προσκόμιση εγγράφων και παραπομπή στο περιεχόμενο τους, όπως επιχειρείται εν προκειμένω από τον ενάγοντα (πρβλ ΣτΕ 32/1992,  ΔΔΙΚΗ 1993.495 και Δ.Εφ.ΑΘ. 3813/1988,  ΔΔΙΚΗ 1989.529). Κατά συνέπεια, ως αόριστο, για τον ίδιο λόγο πρέπει να απορριφθεί και το κονδύλιο που αφορά διαφυγόντα κέρδη από την πώληση των κατασχεθέντων εμπορευμάτων. Το κονδύλιο των 93.763,76 € για διαφυγόντα κέρδη της επόμενης πενταετίας, πρέπει επίσης να απορριφθεί ως αόριστο διότι αφενός μεν δεν προσδιορίζει ημερολογιακά την πεντα-ετία, ώστε να κριθεί το βάσιμο των ισχυρισμών του, δεδομένου ότι το αίτημα του για τα διαφυγόντα κέρδη τα αναγόμενα στο έτος 2000 και εντεύθεν, είναι αβάσιμο, αφού ο ενάγων με το προαναφερόμενο βούλευμα του Εφετείου Κρήτης απαλλά-χθηκε των κατηγοριών και του αποδόθηκε το κατασχεθέν εμπόρευμα και επομένως μπορούσε να συνεχίσει τη λειτουργία του καταστήματος του, αφετέρου δε δεν αναφέρει τα οικονομικά αποτελέσματα του πρώτου χρόνου λειτουργίας του κατα-στήματος του ώστε να προσδιορίζεται κατά προσέγγιση το ποσό του προσδο-κώμενου κέρδους για τα επόμενα χρόνια. Περαιτέρω, το αίτημα του ενάγοντος να αναγνωρισθεί ότι το εναγόμενο οφείλει να του καταβάλει το ποσό των 18.752,75 € κατ’ έτος και για την επόμενη πενταετία, είναι αβάσιμο καθόσον εκ των στοιχείων της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι εμποδίζεται κατ` οιονδήποτε τρόπο από όργανα του εναγόμενου στην άσκηση της συγκεκριμένης δραστηριότητας. Επειδή, περαιτέ-ρω, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι ο ενάγων φερόταν με βάση τις οικείες αναφορές των αστυνομικών οργάνων ως δράστης του αδικήματος της συντέλεσης στη διάδοση ναρκωτικών ουσιών καθώς και της πρόκλησης στη χρήση και τη διαφή-μιση της χρήσης ναρκωτικών και περαιτέρω συνεκτιμώντας ότι τα περιστατικά αυτά καλύπτονταν καθ` όλο αυτό το χρονικό διάστημα με πλήθος δημοσιευμάτων σε εφημερίδες τοπικής κυκλοφορίας και έφεραν τον ενάγοντα αναμεμειγμένο με τη διάπραξη αδικημάτων σχετικά με τα ναρκωτικά με αποτέλεσμα να γίνουν γνωστά σε ευρύτατο κύκλο προσώπων μεταξύ των οποίων και του οικογενειακού, συγγενικού, επαγγελματικού και κοινωνικού περιβάλλοντος αυτού και συνεπώς να διαταραχθεί σοβαρά κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η προσωπική, οικογενειακή και επαγγελματική ζωή και υπόληψη του, το Δικαστήριο κρίνει ότι ο ενάγων υπέστη από την αγωγική αιτία προσβολή της τιμής και της υπόληψης του, της προσωπικής όσο και της επαγγελματικής και γενικά της προσωπικότητας του κατ` αναλογική εφαρμογή των άρθρων 57 και 932 του Α.Κ. Περαιτέρω ενόψει του είδους, της βαρύτητας και των συνθηκών της προσβολής, κρίνει ότι δικαιούται ως χρηματική ικανο-ποίηση της ηθικής του βλάβης το ποσό των 50.000 € (...). (DE LEGE 2006.233)
 
ΕΤΟΥΣ 2007
 
228
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΧανίων  47/2007
 
Δικαστές: Β. Καραδήμα (Πρόεδρος), Α. Μαρκάκη (Εισηγήτρια), Ι. Μαρκάκης
Δικηγόρος: Γ. Κομισόπουλος
 
Τελωνειακές παραβάσεις. Λαθρεμπορία οινοπνεύματος. Εφαρμοστέες διατάξεις για πράξεις επιβολής πολλαπλού τέλους που εκδίδονται μετά την 1.1.2002, για παρα-βάσεις που διαπράχθηκαν  πριν από την 1.1.2002. Η Τελωνειακή Αρχή οφείλει να εφαρμόσει το νεότερο νόμο - άρθρο 150 παρ. 1 ν. 2960/2001- για τον υπολογισμό του πολλαπλού τέλους, όμως, οι οφειλόμενες δασμοφορολογικές επιβαρύνσεις θα υπολο-γιστούν βάσει του νομικού καθεστώτος που ίσχυε κατά το χρόνο γέννησης της τελω-νειακής οφειλής. Η πλημμέλεια προκύπτει από την προσβαλλόμενη πράξη και εξετάζεται αυτεπάγγελτα παρότι δεν προτάθηκε.
 
Επειδή, κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η νομιμότητα της διοικητικής πράξης κρίνεται βάσει του νόμου που ισχύει κατά το χρόνο έκδοσής της (ΣτΕ 3662 /2000). Όμως, επί φορολογικών διαφορών, στις οποίες περιλαμβάνονται και οι τελω-νειακές διαφορές ( βλ. άρθρο 1 του Κώδικα Φορολογικής Δικονομίας,  π.δ. 331/ 1985, ΦΕΚ Α΄ 116, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 19 του ν. 1805 /1988, ΦΕΚ Α΄1999), ο έλεγχος της νομικής βασιμότητας της πράξης θα ενεργηθεί βάσει του νόμου που ισχύει κατά το χρόνο γέννησης της φορολογικής ενοχής, και όχι βάσει του νόμου που ισχύει κατά τον χρόνο έκδοσης της πράξης ή κατά τον χρόνο συζήτησης της υπόθεσης ενώπιον του Δικαστηρίου (πρβλ. ΣτΕ 100/1933, 1588 /1981, 264 / 1952, που παρατίθενται από Ν. Χατζητζανή στο Ερμηνεία κατ’ άρθρον Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας, Αθήνα, 2002, σελ. 609 ). Όλα τα ανωτέρω υπό την επιφύλαξη ότι η υπό φορολογία σχέση δεν ρυθμίστηκε διαφορετικά, όπως π.χ. με γνήσιο ερμηνευτικό νόμο ή με νόμο αναδρομικής δύναμης μέσα στα όρια που επιτρέπει το Σύνταγμα (Χατζητζανής, ό.π., σελ.609). Επειδή, το φορολογικό κάθε-στώς του οινοπνεύματος (άλλως αιθυλική αλκοόλη), ρυθμιζόταν μέχρι την 1-1-2002 από το ν. 2127/1993 με τίτλο «Εναρμόνιση προς το κοινοτικό δίκαιο του φορο-λογικού καθεστώτος των πετρελαιοειδών προϊόντων, αλκοόλης κι ακλοολούχων ποτών και βιομηχανοποιημένων καπνών και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 48/1993), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με μεταγενέστερες διατάξεις, σε συνδυ-ασμό με τις διατάξεις του Κώδικα Νόμων Φορολογίας Οινοπνεύματος. Ο προανα-φερόμενος νόμος (2127/1993) στο άρθρο 67 όριζε ότι : «1 (...) 2 (...) 3 (...) 4. Με την επιφύλαξη των διατάξεων της επόμενης παραγράφου, η μη τήρηση των διατυπώ-σεων του παρόντος νόμου χαρακτηρίζεται ως απλή τελωνειακή παράβαση κατά τα προβλεπόμενα από τα άρθρα 89 και επόμενα του Τελωνειακού Κώδικα και επισύρει πρόστιμο (...). 5. Η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής των οφειλόμενων φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, καθώς και η μη τήρηση των διατυπώσεων που προβλέπονται από το νόμο, με σκοπό τη μη καταβολή των ως άνω φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, χαρακτηρίζονται ως λαθρεμπορία κατά τις διατάξεις των άρθρων 89 και επόμενα του ν. 1165/1918 περί Τελωνειακού Κώδικα και επισύρουν το υπό αυτών προβλεπόμενο πολλαπλούν τέλος και αν ακόμη κριθεί αρμοδίως ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιοποίνου λαθρεμπορίας». Από 1-1-2002, ημερομηνία κατά την οποία άρχισε να ισχύει ο ν. 2960/2001 «Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας», ΦΕΚ Α΄265, τα ως άνω θέματα ρυθμίζονται από τον εν λόγω Κώδικα (άρθρο 184 παρ. 1 αυτού). Επειδή, ο Τελωνειακός Κώδικας (ν. 1165/1918- ΦΕΚ Α΄ 73 ), ο οποίος ίσχυσε έως την 31η.12.2001, όριζε στο άρθρο 89, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 3 του Α.Ν. 1514/1950 (Α΄ 240) , ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 1591/1950, (Α΄295), ότι: «1. (...) 2. Ως τελωνει-ακαί παραβάσεις χαρακτηρίζονται επίσης, οι καθοιονδήποτε των εν άρθρω 100 του παρόντος μνημονευομένων τρόπων διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της πληρωμής των ανηκόντων τω Δημοσίω τελών και δικαιωμάτων, ως και η μη τήρησις των εν τω αυτώ άρθρω 100 καθοριζομένων λοιπών διατυπώσεων, επισύρουσιν δε κατά των υπευθύνων πολλαπλούν τέλος συμφώνως προς τας διατάξεις του παρόντος νόμου και αν έτι ήθελεν κριθή αρμοδίως ότι δεν συντρέχουσι τα στοιχεία αξιοποίνου λαθρεμπορίας». Περαιτέρω, ο ίδιος Τελωνειακός Κώδικας όριζε στο άρθρο 97, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 του α.ν.1514/1950 (Α΄240) και το άρθρο 23 του ν. 495/1976 (Α΄337 ) ότι: «1(...) 3. Κατά των οπωσδήποτε συμμετασχόντων της κατά την παράγραφον 2 του άρθρου 89 του παρόντος τελωνειακής παραβάσεως και αναλόγως του βαθμού συμμετοχής εκάστου, ασχέτως της ποινικής διώξεως αυτών, επιβάλλεται κατά τις διατάξεις των άρθρων 100 και επ. του παρόντος, ιδιαιτέρως εις έκαστον και αλληλεγγύως, πολλαπλούν τέλος από του διπλού μέχρι του δεκαπλού των βαρυνόντων το αντικείμενο ταύτης δασμών, φόρων, τελών και δικαιωμάτων, εν σύνολω δια πάντας τους συνυπαιτίους (...) 4. Τα υπό της προηγούμενης παραγράφου προβλεπόμενα πολλαπλά τέλη επιβάλουν δια πράξεών των κατά τας διατάξεις του άρθρου 99 του παρόντος,οι προϊστάμενοι των εν αυτών τελωνιακών αρχών (...)». Εξάλλου, το άρθρο 99 του ίδιου Κώδικα στην παράγραφο 1 ρύθμιζε τον τρόπο βεβαιώσεως των τελωνειακών παραβάσεων, στην παράγραφο 2 όριζε ότι: « Αι διατάξεις των άρθρων 108, 109 και 110 εφαρμόζονται κατ` αναλογίαν και επί των τελωνειακών παραβάσεων. Η άγνοια των αστικώς συνυπευθύνων της προθέσεως των χαρακτηρισθέντων ως κυρίως υπαιτίων προς τέλεσιν της παραβάσεως δεν απαλ-λάσσει τούτους της ευθύνης» και στην παράγραφο 19 όριζε ότι : « Εν περιπτώσει τροποποιήσεως επί το επιεικέστερον των διατάξεων του παρόντος νόμου των καθοριζουσών είτε τα επιβλητέα πρόσθετα ή πολλαπλά τέλη επί τελωνειακών παρα-βάσεων, είτε τα της αλληλεγγύου ευθύνης των συναιτίων και αστικώς συνυπευ-θύνων προς καταβολήν τούτων, αι επιεικέστεραι αύται διατάξεις εφαρμόζονται, αν μη άλλως εν αυταίς ειδικώς ορίζεται, και επί των προ της ισχύος αυτών διαπραχθεισών ομοίων παραβάσεων των μήπω τελεσιδίκως από απόψεως διοικητικών ενδίκων μέσων κριθεισών μέχρι της δημοσιεύσεως των εν λόγω τροποποιήσεων». Τέλος, το άρθρο 108 του ίδιου Κώδικα προέβλεπε ότι: «Το εκδικάζον την επί λαθρεμπορία κατηγορίαν ποινικόν Δικαστήριον δύναται, δια της καταδικαστικής αποφάσεώς του, να κηρύξη αλληλεγγύως συνυπεύθυνον αστικώς μετά του καταδι-κασθέντος προς πληρωμήν της καταγνωσθείσης χρηματικής ποινής και των δικα-στικών εξόδων, τη αιτήσει δε του ως πολιτικώς ενάγοντος παρισταμένου Δημοσίου, και της επιδικασθείσης αυτώ απαιτήσεως, τον κύριον ή τον παραλήπτην των εμπορευμάτων, τα οποία αποτελούσι το αντικείμενον της λαθρεμπορίας, και όταν έτι ούτος δεν υπέχει ποινικήν ευθύνην επί ταύτη, οσάκις ο καταδικασθείς ενήργησεν επί των αντικειμένων της λαθρεμπορίας, ως εντολοδόχος, διαχειριστής ή αντιπρόσωπος του κυρίου ή του παραλήπτου, οιαδήποτε και αν ή η νομική σχέσις, υφ` ην παρου-σιάζεται ή καλύπτεται η εντολή, ήτοι αδιαφόρως αν ο εντολοδόχος ενεργή ιδίω ονόματι του εντολέως ή αν παρίσταται ως κύριος του εμπορεύματος ή δι` οιασδή-ποτε άλλης προς αυτά νομικής σχέσεως και αδιαφόρως αν η ουσιαστική εκπρο-σώπησις του κυρίου είναι ειδική ή γενική, εκτός αν ήθελεν αποδειχθή, ότι οι ανωτέρω δεν ηδύναντο να έχωσι κάν γνώσιν περί της  πιθανότητος τελέσεως λαθρεμπορίας». Επειδή, ο Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας (ν.2960 / 2001, Α΄265 ) ορίζει στο άρθρο 184 ότι: «1. Από την έναρξη εφαρμογής του παρόντα Κώδικα καταργούνται οι παρακάτω διατάξεις όπως ισχύουν: α) του ν. 1165/1918 "περί Τελωνειακού Κώδικα" (...) β (...)», στο άρθρο 185 ότι: «Η ισχύς του παρόντος νόμου αρχίζει από 1ης Ιανουαρίου 2002», στο άρθρο 118 παρ.5 ότι: «Η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής των οφειλόμενων φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, καθώς και η μη τήρηση της διατυπώσεων που προβλέπονται από το τρίτο μέρος του παρόντα Κώδικα, με σκοπό τη μη καταβολή των ως άνω φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, χαρακτηρίζονται ως λαθρεμπορία κατά τις διατά-ξεις των άρθρων 142 και επόμενα του παρόντα Κώδικα και επισύρουν το υπό αυτών προβλεπόμενο πολλαπλό τέλος και αν ακόμη κριθεί αρμοδίως ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιοποίνου λαθρεμπορίας», το δε τρίτο μέρος του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα έχει τίτλο «Ειδικοί Φόροι Κατανάλωσης», τους οποίους και ρυθμίζει. Περαιτέρω, ο ίδιος Κώδικας ορίζει στο άρθρο 142 παρ.2 ότι: «Ως τελωνειακή παράβαση χαρακτηρίζεται επίσης, η με οποιονδήποτε τρόπο, από τους αναφερό-μενους στο άρθρο 155 του παρόντα Κώδικα, διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της πληρωμής των δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, καθώς και η μη τήρηση των καθοριζομένων, στο άρθρο 155 του παρόντα Κώδικα, διατυπώσεων και επισύ-ρουν κατά των υπευθύνων πολλαπλό τέλος, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντα Κώδικα ακόμη και αν κρινόταν, αρμοδίως, ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιό-ποινης λαθρεμπορίας», στο άρθρο 150 παρ.1 ότι: «Κατά των οπωσδήποτε συμμετα-σχόντων της τελωνειακής παράβασης, σύμφωνα με την παρ.2 του άρθρου 142 του παρόντα Κώδικα και ανάλογα με το βαθμό της συμμετοχής εκάστου, άσχετα από την ποινική δίωξη αυτών, επιβάλλεται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 152,155 και επομένων του παρόντα Κώδικα, ιδιαίτερα στον καθένα και αλληλέγγυα, πολλαπλό τέλος ίσο με το τριπλάσιο των δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων, που αναλογούν και σε περίπτωση υποτροπής, το πενταπλάσιο. Σε περίπτωση που η ως άνω υποτροπή λάβει χώρα εντός του ίδιου οικονομικού έτους, το επιβαλλόμενο πολλαπλό τέλος δεκαπλασιάζεται (...)» και στο άρθρο 152 ότι: «1(...) 2. Οι διατάξεις των άρθρων 161 και επόμενα του παρόντα Κώδικα, περί αστικής ευθύνης, εφαρμό-ζονται κατ’ αναλογία και στις τελωνειακές παραβάσεις (...) 8. Σε περίπτωση τροπο-ποίησης, επί το επιεικέστερον, των διατάξεων του παρόντος Κώδικα, οι οποίες καθορίζουν είτε τα επιβλητέα πρόστιμα ή πολλαπλά τέλη επί τελωνειακών παραβά-σεων είτε τα της αλληλεγγύου ευθύνης των συνυπαιτίων και αστικώς συνυπευθύνων προς καταβολή τούτων, οι επιεικέστερες αυτές διατάξεις εφαρμόζονται, εάν δεν ορίζεται διαφορετικά, και επί των προ της ισχύος αυτών διαπραχθεισών ομοίων παραβάσεων, οι οποίες δεν κρίθηκαν ποτέ τελεσίδικες από άποψης διοικητικών ενδίκων μέσων, μέχρι της δημοσίευσης των εν λόγω τροποποιήσεων». Επειδή, εν όψει της διάταξης της παρ.19 του άρθρου 99 του ν.1165/ 1918, (που είναι όμοια με τη διάταξη της παρ. 8 του άρθρου 152 του ν. 2960 / 2001, που την αντικατέστησε), σε συνδυασμό με τις λοιπές διατάξεις που αναφέρθηκαν στην 4η και 5η σκέψη, για την επιβολή πολλαπλού τέλους επί τελωνειακής παράβασης που διαπράχθηκε κατά το χρόνο ισχύος του (πρώην) Τελωνειακού Κώδικα (ν.1156 /1918), δηλαδή έως την 31η.12.2001 , αλλά η καταλογιστική πράξη της Τελωνειακής Αρχής εκδόθηκε από την 1η.1.2002 και εφεξής, οπότε άρχισε να ισχύει ο (νέος) Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας (ν.2960/ 2001), εφαρμόζονται οι επιεικέστερες για τον παραβάτη διατάξεις, οι οποίες προκύπτουν από σύγκριση των αντίστοιχων διατάξεων των δύο Κωδίκων (ήτοι του άρθρου 97 παρ.3 ν.1165 /1918 και του άρθρου 150 παρ.1 ν. 2960/ 2001). Από τη σύγκριση αυτή προκύπτει ότι επιεικέστερη είναι η σχετική διάταξη του (νέου) Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, που επιβάλλει πολλαπλό τέλος στο τριπλάσιο των δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων, και σε περίπτωση υποτροπής στο πεντα-πλάσιο ή δεκαπλάσιο τούτων, έναντι του δεκαπλασίου τούτων που επέβαλλε αδιακρίτως ο (πρώην) Τελωνειακός Κώδικας ως ανώτατο πολλαπλό τέλος. Επο-μένως, σε πράξεις επιβολής πολλαπλού τέλους που εκδίδονται μετά την 1.1.2002, για παραβάσεις που διαπράχθηκαν πριν από την 1.1.2002, η Τελωνειακή Αρχή οφείλει να εφαρμόσει το άρθρο 150 παρ.1 ν. 2960/2001, ώστε το πολλαπλό τέλος να ανέρχεται στο τριπλάσιο των δασμοφορο-λογικών επιβαρύνσεων, και μόνον σε περίπτωση υποτροπής, κατά τους όρους του τελευταίου άρθρου, στο πενταπλάσιο ή δεκαπλάσιο. Όμως, οι οφειλόμενες δασμοφορολογικές επιβαρύνσεις θα υπολογι-στούν βάσει του  νομικού καθεστώτος που ίσχυε κατά το χρόνο γέννησης της τελωνειακής οφειλής, και όχι βάσει του νομικού καθεστώτος που ίσχυε κατά τον (μεταγενέστερο) χρόνο κατά τον οποίο η τελωνειακή αρχή διαπίστωσε τη μη κατά-βολή τους, ή κατά τον (έτι μεταγενέστερο) χρόνο κατά τον οποίο η τελωνειακή αρχή εξέδωσε πράξη καταλογισμού των επιβαρύνσεων τούτων σε βάρος του κατά νόμον υποχρέου. Δηλαδή, η εφαρμογή του μεταγενέστερου επιεικέστερου νόμου επί διοι-κητικών κυρώσεων σε περίπτωση τελωνειακής παράβασης, δεν μπορεί να οδηγήσει και σε στοιχειοθέτηση της τελωνειακής παράβασης και σε υπολογισμό των διαφυγόντων δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων με βάση διατάξεις που τέθηκαν σε ισχύ σε χρόνο μεταγενέστερο από την υποτιθέμενη διαφυγή. Επειδή (…) στην προκειμένη περίπτωση.. η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε στις 2.7.2002, όμως η υποτιθέμενη τελωνειακή παράβαση, εξαιτίας της οποίας επιβλήθηκαν τα παραπάνω ποσά, φέρεται ότι διαπράχθηκε κατά το έτη 1998 και 1999, δηλαδή κατά το χρονικό διάστημα που (βάσει εκδοθέντων τιμολογίων) αγόρασε η ελεγχόμενη εταιρεία το εν λόγω οινόπνευμα. Επομένως, κατά τα αναλυτικώς αναφερθέντα στις 2η και 6η σκέψεις, όφειλε το Τελωνείο Χανίων να στοιχειοθετήσει τη διάπραξη της τελωνεια-κής παράβασης και να υπολογίσει τις διαφυγούσες δασμοφορολογικές επιβαρύνσεις με βάση το νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά το χρόνο γέννησης της τελωνειακής οφειλής, δηλ. με βάση το ν. 2127/1993 και τον Τελωνειακό Κώδικα (ν. 1165/1918, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα). Συνεπώς, έσφαλε η προ-σβαλλόμενη πράξη που στοιχειοθέτησε τη διάπραξη της τελωνειακής παράβασης και υπολόγισε τις δασμοφορολογικές επιβαρύνσεις με βάση το νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά το χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης (2.7.2002), δηλαδή με βάση τον από 1.1.2002 ισχύοντα νόμο 2960/2001 (Εθνικό Τελωνειακό Κώδικα), ενώ η αναδρο-μική εφαρμογή της ηπιότερης διοικητικής κύρωσης στην υποτιθέμενη τελωνειακή παράβαση δεν μπορεί να οδηγήσει και σε στοιχειοθέτηση της τελωνεια-κής παράβασης και σε υπολογισμό των διαφυγόντων δασμοφορολογικών επιβαρύν-σεων με βάση διατάξεις που τέθηκαν σε ισχύ σε χρόνο μεταγενέστερο από την υποτιθέμενη διαφυγή, κατά τα αναλυτικώς εκτεθέντα στην 6η σκέψη. Επειδή, κατ’ ακολουθία πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη προσφυγή (...).
 
229
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΧανίων 204/2007
 
Δικαστές: Β. Καραδήμα (Πρόεδρος), Α. Μαρκάκη (Εισηγήτρια), Ι. Μαρκάκης
Δικηγόροι: Γ. Κομισόπουλος, Μ. Αλεξανδρίδης (δικαστικός αντιπρόσωπος Ν.Σ.Κ.)
 
Ιατρική ευθύνη. Αγωγή αποζημίωσης άρ. 105-106 ΕισΝΑΚ κατά Νοσοκομείου. Ευθύνη ιατρών Προϋποθέσεις. Χειρουργική επέμβαση και αφαίρεση λεμφαδένων σε ασθενή λόγω εσφαλμένης διάγνωσης. Ισχυρισμός ότι το νόσημα μπορούσε να αντι-μετωπισθεί με φαρμακευτική αγωγή. Διαπίστωση ότι οι λεμφαδένες ήταν κατεστραμ-μένοι. Η αφαίρεσή τους ήταν ενδεδειγμένη και δεν είχε καμία συνέπεια στην υγεία του ασθενούς.
 
Επειδή, με την κρινόμενη αγωγή, ο ενάγων ζητεί (…) να αναγνωρισθεί ότι το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο και το Ναυτικό Νοσοκομείο Κρήτης οφείλουν να του καταβάλλουν, εις ολόκληρον έκαστος, το συνολικό ποσό των 500.000 € για χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης, την οποία υπέστη, κατά τα υποστηρι-ζόμενά του, από παράνομες πράξεις και παραλείψεις οργάνων (ιατρών) του δεύτε-ρου εναγόμενου. Επειδή, στο άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ ορίζονται τα εξής: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος». Περαιτέρω, στον Α.Ν. 1565/1935 "Περί Κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος" (ΦΕΚ Α΄ 16) στο μεν άρθρο 13 ορίζεται ότι: «Ο Ιατρός οφείλει να ασκή ευσυνειδήτως το επάγγελμα αυτού και να συμπερι-φέρεται τόσον εν τη ασκήσει του επαγγέλματος, όσον και εκτός αυτής κατά τρόπον αντάξιον της αξιοπρεπείας και εμπιστοσύνης τας οποίας απαιτεί το Ιατρικόν επάγ-γελμα», στο δε άρθρο 24 ότι: "Ο ιατρός οφείλει να παρέχει μετά ζήλου, ευσυνει-δησίας και αφοσιώσεως την ιατρικήν αυτού συνδρομήν, συμφώνως προς τας θεμελιώδεις αρχάς της ιατρικής επιστήμης και της κτηθείσας πείρας, τηρών τας ισχύουσας διατάξεις περί διαφυλάξεως των ασθενών και προστασίας των υγιών". Τέλος, με τις διατάξεις των άρθρων 928-932 του Αστικού Κώδικα (ΑΚ) προστα-τεύονται τα αγαθά της ζωής, της υγείας και της σωματικής ακεραιότητας. Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων συνάγεται ότι ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση, κατ` εφαρμογή του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ, συντρέχει όχι μόνο όταν από πράξεις ή παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των οργάνων του κατά την ενάσκηση της ανατεθειμένης σε αυτά ιατρικής περίθαλψης ασθενών, που σχετίζεται με την άσκηση δημόσιας εξουσίας, παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη νόμου, αλλά και όταν παραλείπονται, από τα εν λόγω όργανα, ιδιαίτερα καθήκοντα και υποχρεώσεις που απορρέουν από κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, τα δεδομένα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης (πρβλ. ΣτΕ 2727/2003, 2463/1998), και προσβάλλεται, εξαιτίας των παραλείψεων αυτών, το συνδεόμενο με την προσωπικότητα των ασθενών αγαθό της υγείας και σωματικής ακεραιότητας, που προστατεύεται από τα άρθρα 929, 932 του Αστικού Κώδικα (ΑΚ) και 441 του Ποινικού Κώδικα (ΠΚ). Ειδικότερα, όσον αφορά τους ιατρούς, αυτοί είναι υποχρεω-μένοι να συμμορφώνονται, σε κάθε περίπτωση παροχής ιατρικών υπηρεσιών, προς τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης και της πείρας που έχουν αποκτήσει και να επιδεικνύουν επιμέλεια πέρα από εκείνη που απαιτείται κατ` άρθρο 330 του ΑΚ στις συναλλαγές και έτσι ευθύνονται αν ενήργησαν κατά παράβαση των παραπάνω κανόνων, ενώ δεν υπέχουν καμία ευθύνη αν ενήργησαν σύμφωνα με αυτούς (lege artis) και πιο συγκεκριμένα αν ενήργησαν όπως θα ενεργούσε, κάτω από τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις (ιστορικό ασθενούς, κλινική συμπτωματο-λογία, υλικοτεχνική υποδομή σε επίπεδο μέσων εργαστηριακής διάγνωσης, φαρμα-κευτικής και εν γένει θεραπευτικής επέμβασης και αγωγής κ.λπ.) και τα μέσα που θα είχε στη διάθεσή του, συνετός και επιμελής ιατρός (σχετ. ΑΠ 1270/89 κ.ά.). Επειδή, εξάλλου, το Δικαστήριο, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ, μπορεί να επιδικάσει σε βάρος του Δημοσίου εύλογη χρηματική ικανοποίηση για την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης του ζημιωθέντος, κατ΄ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 932 του Α.Κ. (σχ. ΣτΕ 2796/2006, ΣτΕ 2463/1998  ΔΔΙΚΗ 1999.1260). Ηθική, δε, βλάβη είναι η μη αποτιμητή σε χρήμα ζημία που υφίσταται το πρόσωπο από την προσβολή των μη περιουσιακών αγαθών του, όπως της ζωής, υγείας, ελευθερίας, τιμής κλπ, δηλ. των αγαθών που απορρέουν από τη σωματική, ψυχική ή κοινωνική ατομικότητα του προσώπου. Επειδή, στη προκείμενη περίπτωση (...) το Δικαστήριο κρίνει ότι η χειρουργική επέμβαση την οποία υποβλήθηκε ο ενάγων στις 2-7-2004 στο Ν.Ν.Κ. ήταν σύμφωνη με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης και δεν αποδείχθηκε ότι κατέλειπε κάποια σωματική βλάβη σ΄ αυτόν. Κατά συνέπεια, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ και 932 του Α.Κ. επί των οποίων στηρίζει ο ενάγων την αγωγική αξίωσή του, και ως εκ τούτου, η κρινόμενη αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
230
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΧανίων 86/2009
 
Δικαστές: Αικ. Κοφινά (Πρόεδρος), Α. Μαρκάκη (Εισηγήτρια), Ι. Μαρκάκης
Δικηγόροι: Ε. Κουταλώνη, Ε. Μαυρογένη
 
Αστική ευθύνη Δημοσίου. ΝΠΔΔ. Αυτοκινητικό ατύχημα. Εις ολόκληρον ευθύνη και του ασφαλιστή. Απόσβεση της αξίωσης του ζημιωθέντος τρίτου έναντι του ιδιοκτήτη του αυτοκινήτου με την καταβολή της αποζημιώσεως εκ μέρους του ασφαλιστή. Θάνατος οδηγού οχήματος από αμέλεια οδηγού φορτηγού αυτοκινήτου που ανήκε στο Δήμο. Επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης από πολιτικό δικαστήριο και καταβολή της από τον ασφαλιστή. Νόμω αβάσιμη η αγωγή κατά του Δήμου για καταβολή επί πλέον χρηματικής ικανοποίησης.
 
Επειδή, ο Εισ.Ν.Α.Κ. ορίζει στο άρθρο 105 ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διατάξεως που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος (...)» και στο άρθρο 106 ότι: «Οι διατάξεις των δύο προηγούμενων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται όχι μόνο από την έκδοση (μη νόμιμης) εκτελεστής διοικητικής πράξης ή από την (μη νόμιμη) παράλειψη έκδοσης τέτοιας πράξης, αλλά και από υλικές ενέργειες (ή παραλείψεις υλικών ενεργειών) των οργάνων του Δημοσίου ή Ν.Π.Δ.Δ., εφόσον αυτές απορρέουν από την οργάνωση και λειτουργία των δημόσιων υπηρεσιών ή εξ αιτίας τους και δεν συνάπτονται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας του Δημοσίου ή του Ν.Ο. ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα του οργάνου που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθηκόντων (ΑΕΔ 5, 53/1995, ΣτΕ 3045/1992 Ολ.ΣτΕ 4331/2000, 3626/2001). Επειδή, περαιτέρω, στο π.δ. 237/18.7.86. (Α΄110) Κωδικοποίηση των διατάξεων του ν. 489/1976 (ΦΕΚ Α΄331/76) «περί υποχρεωτικής Ασφαλίσεως της εξ’ ατυχημάτων αυτοκινήτων αστικής ευθύνης», όπως συμπληρώθηκε και τροποποιήθηκε από το ν.1569/1985 (ΦΕΚ Α΄183/85) και τα Προεδρικά Διατάγματα 1019/1981(ΦΕΚ Α΄253/81) και 118/1985 (ΦΕΚ Α΄/35/85), ορίζονται τα εξής: «Άρθρο 2. 1. Ο κύριος ή κάτοχος αυτοκινήτου που κυκλοφορεί μέσα στην Ελλάδα επί οδού υποχρεούται να έχει καλύψει με ασφάλιση την εκ τούτου έναντι τρίτων αστική ευθύνη, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος. (...) Άρθρο 5. 1. Επιφυλασσομένων των διατάξεων του άρθρου 3, απαγορεύεται η κυκλοφορία αυτοκινήτου στην Ελλάδα, αν δεν υπάρχει κατά τις διατάξεις του άρθρου 2 ασφαλιστική κάλυψη (...). Άρθρο 6. 1. Η ασφάλιση πρέπει να καλύπτει την αστική ευθύνη του κυρίου, του κατόχου και κάθε οδηγού ή προστιθέντος για την οδήγηση ή υπευθύνου του ασφαλισμένου αυτοκινήτου (...) 2.Η ασφαλιστική κάλυψη πρέπει να περιλαμβάνει την έναντι τρίτων αστική ευθύνη εξαιτίας θανάτωσης ή σωματικής βλάβης ή ζημιών σε πράγματα, στην οποία περι-λαμβάνεται και η χρηματική ικανοποίηση για ψυχική οδύνη ή ηθική βλάβη,(...) Άρθρο 10. Το πρόσωπο που ζημιώθηκε έχει από την ασφαλιστική σύμβαση και μέχρι το ποσό αυτής ιδία αξίωση κατά του ασφαλιστή (...)». Επειδή, μετά την καθι-έρωση με τον ανωτέρω νόμο (489/1976) της υποχρεωτικής ασφάλισης της αστικής ευθύνης, μεταξύ άλλων, του κυρίου αυτοκινήτου (συμπεριλαμβανομένων και των Ο.Τ.Α.) από αυτοκινητικά ατυχήματα, οι ζημιωθέντες τρίτοι από αυτοκινητικό ατύ-χημα έχουν ευθεία αξίωση κατά του ασφαλιστή, στο οποίο είναι ασφαλισμένο το ζημιογόνο αυτοκίνητο (άρθρο 10 παρ. 1), αλλά παράλληλα διατηρείται και η υποχρέωση σε αποζημίωση του κυρίου του αυτοκινήτου και ασφαλισμένου στη σύμβαση ασφαλίσεως, βάσει των διατάξεων που ρυθμίζουν την αστική ευθύνη. Μεταξύ του ασφαλιστή και του ασφαλισμένου, κατά την κρατούσα άποψη της νομολογίας, υπάρχει παθητική εις ολόκληρο ενοχή κατά τα άρθρα 481 και 926 του Αστικού Κώδικα. Έτσι, με βάση το άρθρο 926 εδ. α΄, περίπτ. β΄ του Α.Κ. ευθύ-νονται εις ολόκληρον, μεταξύ άλλων, ο ιδιοκτήτης του ζημιογόνου αυτοκινήτου (άρθρ. 4, 9 ν. Γ λ Ν/1911) καθώς και ο ασφαλιστής, μέχρι το ποσό του ασφαλίσμα-τος, για τη ζημία που προξένησε σε τρίτους το ασφαλισμένο αυτοκίνητο (άρθρο 10 παρ. 1 ν. 489/1976, σχ. Α.Π. 4701/1994). Σύμφωνα, δε, με το άρθρο 483 του Α.Κ. (κατά το οποίο η καταβολή που γίνεται από κάποιο συνοφειλέτη απαλλάσσει έναντι του δανειστή και τους λοιπούς συνοφειλέτες), αν ο ασφαλιστής, δυνάμει της σύμβα-σης ασφαλίσεως, καταβάλει στο ζημιωθέντα από αυτοκινητικό ατύχημα τρίτο αποζημίωση ή χρηματική ικανοποίηση για υλική ή ηθική βλάβη, αντιστοίχως, επέρχεται απόσβεση και των δύο αξιώσεων του ζημιωθέντος τρίτου, δηλ. και της αξίωσής του κατά του ασφαλιστή αλλά και κατά του ασφαλισμένου (σχ. Αθ. Κρητι-κός, Αποζημίωση από Τροχαία Αυτοκινητικά Ατυχήματα, Έκδοση 1998 σελ. 688). (…) Επειδή, ενόψει των αμέσως ανωτέρω αναφερθέντων πραγματικών περι-στατικών και των όσων αναφέρθηκαν στην πέμπτη σκέψη της παρούσης απόφασης, το Δικαστήριο λαμβάνοντας ειδικότερα υπόψη ότι η χρηματική ικανοποίηση της ψυχικής οδύνης των εναγόντων που προκλήθηκε από το θάνατο του συγγενούς τους, στο ύψος που καθορίστηκε με την υπ΄ αριθμ. 316/2005 τελεσίδικη απόφαση του αρμοδίου για τον ένα εκ των συνοφειλετών (ασφαλιστικής εταιρείας) δικαστηρίου, ικανοποιήθηκε με την καταβολή του επιδικασθέντος στον καθένα ενάγοντα ποσού από την ασφαλιστική εταιρεία, και δεδομένου ότι η αγωγική αξίωση των εναγόντων δεν στηρίζεται στην αστική ευθύνη του Δήμου από το ζημιογόνο γεγονός πλέον του ποσού για το οποίο το υπ΄ αριθμ. (...) ΙΧ φορτηγό αυτοκίνητο ήταν ασφαλισμένο στην «(...)», το οποίο εξάλλου ομολογούν ότι η επιδικασθείσα χρηματική ικανοποί-ηση δεν κάλυψε, κρίνει ότι το αγωγικό αίτημα των εναγόντων να αναγνωρισθεί ότι ο εναγόμενος Δήμος οφείλει να τους καταβάλει επιπλέον χρηματική ικανοποίηση για την ίδια αιτία δεν στηρίζεται στο νόμο, αφού η καταβολή από την ασφαλιστική εταιρεία του επιδικασθέντος με την υπ΄ αριθμ. 316/2005 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χανίων, είχε ως συνέπεια την απόσβεση της αξίωσής τους κατά του κυρίου του ασφαλισμένου αυτοκινήτου (...).
 
ΕΤΟΥΣ 2010
 
231
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΧανίων 68/2010
 
Δικαστές: Αικ. Κοφινά (Πρόεδρος), Ν. Ταμιωλάκη (Εισηγήτρια), Ι. Μαρκάκης
Δικηγόροι: Ε. Φουρφουλάκης (δικαστική αντιπρόσωπος  ΝΣΚ) Ε. Σαφαρή
 
Πρόστιμο για κατάληψη αιγιαλού. Ζημιές. Ποιο είναι το υποκείμενο των σχετικών ποινών. Εφόσον είναι κεφαλαιουχική εταιρεία, δεν ευθύνονται τρίτα πρόσωπα, εκ μόνης της σχέσης τους, ως αντιπροσώπων της εταιρείας, αλλά πρέπει να αποδεικνύ-εται η ενεργός και με συγκεκριμένες πράξεις και των ιδίων εκδηλούμενη παράνομη επενέργειά τους επί του αιγιαλού ή της παραλίας. Ο χρόνος τέλεσης των παραβάσεως ως προϋπόθεση της επιβολής προστίμου. Παραγραφή. Κρίση ότι είναι δεν είναι παράνομη η μη πρόβλεψη παραγραφής των σχετικών παραβάσεων. Αντίθετη μειο-ψηφία.
 
Επειδή, στο άρθρο 3 παρ. 23 του ν. 2242/1994 (Α΄162), ορίζεται ότι «Στους παραβάτες της παραγράφου 2 του άρθρου 24 του ν.2344/1940 "περί αιγιαλού και παραλίας" (ΦΕΚ 154 Α΄), όπως τροποποιήθηκε με την παράγραφο 3 του άρθρου 1 του Α.Ν. 263/1988, ανεξαρτήτως των συντρεχουσών ποινικών ευθυνών, επιβάλλεται από την οικεία Λιμενική Αρχή πρόστιμο ύψους τουλάχιστον πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) δραχμών και μέχρι δέκα εκατομμύρια (1.000.000) δραχμές κατά τη διαδι-κασία του άρθρου 157 του ν.δ. 187/1973. (...) Ο υπαίτιος αλλοιώσεως του αιγιαλού και της παραλίας, κατά τα ανωτέρω, υποχρεούται σε άμεση αποκατάσταση αυτών στην προτέρα κατάσταση(...). Τέλος, κατά το άρθρο 29 παρ. 1 του ν. 2971/2001 (Α΄285), «Όποιος χωρίς άδεια ή με υπέρβαση αυτής ή με άδεια που εκδίδεται κατά παράβαση του νόμου αυτού επιφέρει στον αιγιαλό, την παραλία, (...) οποιαδήποτε μεταβολή με την κατασκευή, τροποποίηση ή καταστροφή έργων ή του εδάφους ή του πυθμένα, με τη λήψη χώματος, λίθων ή άμμου ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο, ανεξάρτητα αν με τον τρόπο αυτόν επήλθε ζημιά σε οποιονδήποτε, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με τα πρόστιμα που επιβάλ-λονται διοικητικά σύμφωνα με την παράγραφο 23 του άρθρου 3 του ν. 2242/1994, που εφαρμόζεται κατά τα λοιπά. (...)». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, ως ανθρώπινη επέμβαση, η οποία ενεργοποιεί το σχετικό διοικητικό έλεγχο και τις συναφείς κυρώσεις, είναι αυτή, με την οποία εκδηλώθηκε η εν γνώσει συγκεκριμένο προσώ-που (του παραβάτη) βούληση μεταβολής αιγιαλού, παραλίας κ.λπ., άνευ αδείας ή καθ` υπέρβαση αυτής. Εκ τούτων, παρέπεται ότι μόνο υποκείμενο στις ανωτέρω ποινές πρόσωπο, στον κολασμό του οποίου και μόνο σκοπούν οι ως άνω ποινές, είναι εκείνο που ενεπλάκη, πραγματικά και κατά τρόπο αποδεδειγμένο, στην τέλεση των σχετικών παραβάσεων και επωφελείται από αυτήν. Εφόσον δε τούτο είναι κεφαλαιουχική εταιρεία, όπου υφίσταται πλήρης αυτοτέλεια του νομικού προσώπου από τα μέλη του, δεν ευθύνονται τρίτα πρόσωπα, εκ μόνης της σχέσης τους, ως αντιπροσώπων της εταιρείας, ούτε συμπαρασύρουν οι παραβάσεις της σε αντίστοιχο κολασμό τους, αλλά πρέπει να αποδεικνύεται, σε κάθε περίπτωση, η ενεργός και με συγκεκριμένες πράξεις και των ιδίων εκδηλούμενη παράνομη επενέργειά τους επί του αιγιαλού ή της παραλίας. Περαιτέρω, από τις ίδιες διατάξεις, συνάγεται ότι ο χρόνος τέλεσης των παραπάνω παραβάσεων πρέπει, ως συστατικό στοιχείο της αντικειμενικής τους υπόστασης, να προκύπτει, σαφώς, από τη σχετική απόφαση επιβολής προστίμου ή την οικεία έκθεση βεβαίωσης παράβασης, δοθέντος ότι το βάρος απόδειξης έχει, εν προκειμένω, η Διοίκηση (βλ. και ΔΕφΛαρ 450/2000). Επειδή, εξάλλου, κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο γνώμη, εφόσον οι προμνη-σθείσες διατάξεις δεν προβλέπουν χρόνο παραγραφής, εντός του οποίου θα ήταν νόμιμος ο καταλογισμός του ως άνω προστίμου του ν. 2242/1994, δεν τίθεται ζήτη-μα παράβασης της αρχής της χρηστής Διοίκησης, η δε Λιμενική Αρχή, νομίμως, προβαίνει στην επιβολή των σχετικών κυρώσεων, ακόμα και στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες έχει παρέλθει μεγάλο χρονικό διάστημα από την τέλεση των κυρούμενων παραβάσεων (βλ. και ΔΕφΛαρ 644/2001). Τούτο, και ενόψει της σοβαρότητας αυτών, ως αμέσων προσβολών του ιδιαίτερα βεβαρημένου στη χώρα μας φυσικού περιβάλλοντος, η προστασία του οποίου έχει αναχθεί σε θεμελιώδη σκοπό της Πολιτείας (άρθρο 24 του Συντάγματος). Κατά την άποψη, όμως, της εισηγήτριας, Ναταλίας Ταμιωλάκη, η παραγραφή αποτελεί συμφυή με την αρχή του κράτους δικαίου θεσμό, που έλκει το έρεισμά του από τις ίδιες με αυτήν συνταγματικές διατάξεις (άρθρα 50, 20 παρ. 1, 95 του Συντάγματος). Τούτο έχει την έννοια ότι, μεταξύ άλλων, και οι αξιώσεις του Κράτους έναντι των πολιτών του, ακόμα και όταν πηγάζουν από αποδεδειγμένες παράνομες πράξεις τους, πρέπει να διευθετούνται, εντός ευλόγου χρόνου (βλ. και σχετική επιταγή του άρθρου 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας - ν. 2960/19999, Α΄45) και να μην παραμένουν εκκρεμείς απ` αόριστον, δοθέντος ότι, σε αντίθετη περίπτωση, η εις το διηνεκές διατήρηση του δικαιώματος του Κράτους να προβαίνει σε επιβολή κυρώσεων, σε χρόνο πολύ απώτερο από αυτόν της τέλεσης των κυρούμενων παραβάσεων, θα δημιουργούσε, σε μια συντεταγμένη Πολιτεία, όπου ο η δημόσια σφαίρα είναι ο κατ` εξοχήν χώρος εμπιστοσύνης των πολιτών, ανασφάλεια δικαίου. Συνεπώς, κατά την άποψη αυτή, ακόμα και όταν, σε ειδικές περιπτώσεις, όπως η εν λόγω, δεν προβλέπεται χρόνος παραγραφής, πρέπει να εφαρμόζεται αναλογικά η διάταξη του άρθρου 937 ΑΚ, ορίζουσα γενικό χρόνο παραγραφής των αξιώσεων από αδικοπραξία την εικοσαετία. Η εκδοχή, εξάλλου, αυτή, δεν καταλείπει, εν προκειμένω, το περιβάλλον άνευ προστασίας, δεδομένης της, κατά τα ανωτέρω, υποχρέωσης του παραβάτη να επανα-φέρει τα πράγματα στην προτέρα κατάσταση και της δυνατότητας της Διοίκησης να εκδώσει, σε κάθε περίπτωση, πρωτόκολλο κατεδάφισης των παράνομων επί του αιγιαλού ή της παραλίας κτισμάτων, σύμφωνα με το άρθρο 27 του ν. 2971/2001 (…). Επειδή, κατ` ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η υπό κρίση προσφυγή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη, καθ` ο μέρος επέβαλε το ένδικο πρόστιμο εις βάρος των νομίμων εκπροσώπων της πρώτης προσφεύγουσας. Κατά τα λοιπά, η προσφυγή αυτή πρέπει να απορριφθεί.
 
232
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΧανίων 136/2010
 
Δικαστές: Αικ. Κοφινά (Πρόεδρος), Ι. Μαρκάκης (Εισηγητής ), Φ. Κούρεντα
Δικηγόρος: Χ. Πραματευτάκης
 
Σύνταξη γήρατος μητέρας με ανήλικα τέκνα. Επέκταση του δικαιώματος και στον πατέρα κατ΄ εφαρμογή της αρχής της ισότητας των φύλων. Τα προβλεπόμενα από τη διάταξη του άρθρου 28 Α.Ν. 1846/1951 προνόμια για την ασφαλισμένη μητέρα ανη-λίκων παιδιών πρέπει να μπορούν να εφαρμοσθούν και για τον ασφαλισμένο πατέρα ανηλίκων παιδιών, ανεξαρτήτως του εάν ο πατέρας έχει και την αποκλειστική γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων του. Μειοψηφία.
 
Στο άρθρο 4 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. 2. Οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώ-σεις(...)». Εξ άλλου, στο άρθρο 28 παρ. 3 ( περ. δ΄) του Α.Ν. 1846/1951 (Α΄ 179), όπως τροποποιήθηκε αρχικώς με το άρθρο 5 του ν.δ. 4104/1960 (Α΄ 147) και στη συνέχεια με το άρθρο 27 παρ. 1 του ν. 1902/1990 (Α΄ 138), προβλέπεται ότι: «Ασφαλισμένη μητέρα με ανήλικα παιδιά καθώς και ασφαλισμένη μητέρα με παιδιά οποιασδήποτε ηλικίας που είναι ανίκανα για κάθε βιοποριστική εργασία, η οποία συμπληρώνει το 50ό έτος της ηλικίας και 5.500 τουλάχιστον ημέρες εργασίας, δικαιούται σύνταξη γήρατος μειωμένη κατά 1/200 της πλήρους μηνιαίας σύνταξης για κάθε μήνα που λείπει από το 55° έτος της ηλικίας της, το ποσό της οποίας δεν μπορεί να είναι μικρότερο από το κάθε φορά κατώτατα όριο συντάξεων. Το δικαί-ωμα θεμελιώνεται εφ’ όσον η γυναίκα δεν είναι συνταξιούχος του Ι.K.A., του Δημο-σίου, Ν.Π.Δ.Δ. ή άλλου οργανισμού κύριας ασφάλισης». Κατά την άποψη που επικράτησε στο Δικαστήριο, η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 28 του Α.Ν, 1846/1951, όπως αρχικά είχε τροποποιηθεί με το άρθρο 5 του ν.δ. 4104/1960, αποτελούσε, προνόμιο υπέρ των γυναικών ασφαλισμένων του Ιδρύματος Κοινω-νικών Ασφαλίσεων, το οποίο ως αντίθετο προς τα άρθρα 4 παρ. 2 και 116 του Συντάγματος έπρεπε να είχε καταργηθεί. Αντί όμως της καταργήσεως του η διάταξη του άρθρου 27 παρ. 1 του ν. 1902/1990 επανέλαβε το προνόμιο αυτό υπέρ των ασφαλισμένων γυναικών. Το προνόμιο όμως αυτό κατά το μέρος που θεσπίζεται μόνο υπέρ των ασφαλισμένων γυναικών συνιστά δυσμενή μεταχείριση για τον άνδρα ασφαλισμένο, συνιστά δηλαδή δυσμενή διάκριση επί τη βάσει του φύλου και ως εκ τούτου η ρύθμιση του νόμου είναι κατά το μέρος αυτό αντίθετη προς τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις, θα πρέπει λοιπόν να αρθεί η μη σύμ-φωνη προς το Σύνταγμα εν λόγω διάκριση, ώστε τα προβλεπόμενα από τη διάταξη αυτή προνόμια για την ασφαλισμένη μητέρα ανηλίκων παιδιών να μπορούν να εφαρμοσθούν και για τον ασφαλισμένο πατέρα ανηλίκων παιδιών. Τούτο δε, ανεξαρτήτως του εάν ο πατέρας έχει και την αποκλειστική γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων του, δεδομένου ότι τέτοια προϋπόθεση δεν τίθεται από το νόμο (ΣτΕ 3100/2008 - παραπομπή στην Ολομέλεια ΣτΕ). Κατά την μειοψηφήσασα όμως, άποψη του μέλους του Δικαστηρίου Ιωάννη Μαρκάκη (Εισηγητή), η προανα-φερθείσα εξαιρετικού χαρακτήρα διάταξη υπέρ των ασφαλισμένων γυναικών δεν αντίκειται στην συνταγματική αρχή της ισότητας, εν όψει, πρωτίστως, του ιδιαι-τέρου και μοναδικού βιολογικού δεσμού της μητέρας προς τα ανήλικα τέκνα της, ευλόγως συναρτωμένου προς τον σκοπό της θεσπίσεως της ως άνω διατάξεως, πλην των εισέτι επικρατουσών κοινωνικών αντιλήψεων και συνθηκών, περί του πρωτεύ-οντος ρόλου της μητέρας στην ανατροφή των ανηλίκων τέκνων της, σχετιζομένων, άλλωστε, και αυτών προς την φυσική (βιολογική) διαφορετικότητα των φύλων και του προορισμού τους. Στην προκειμένη περίπτωση (...) ήδη ο προσφεύγων με την κρινομένη προσφυγή του ζητεί την ακύρωση των προσβαλλόμενων πράξεων και να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του καθ` ου ΙΚΑ - ΕΤΑΜ προς καταβολή της επιδίκου συντάξεως. Συγκεκριμένα, προβάλλεται στην προσφυγή ότι η προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 28 παρ. 3 περ. δ΄ του Α.Ν. 1846/1951  καθ’ ο μέρος προβλέπει τη χορήγηση μειωμένης συντάξεως γήρατος μόνο στις ασφαλισμένες μητέρες ανηλίκων τέκνων αντίκειται στην συνταγματική αρχή της ισότητας, ως ενάγουσα ανεπίτρεπτη δυσμενή διάκριση σε βάρος των ασφαλισμένων πατέρων ανηλίκων τέκνων, κατ` επίκληση και των διατάξεων περί ίσου μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, προς άρση δεν της ανισότητας αυτής δικαιούται ο προσφεύγων της επιδίκου συντάξεως γήρατος, κατά τα ειδικότερα στην προσφυγή εκτιθέμενα. Ο ανωτέρω προβαλλόμενος λόγος κρίνεται βάσιμος, σύμφωνα με την προεκτεθείσα, επικρατήσασα στο Δικαστήριο, άποψη, κατά παραδοχή, συνεπώς, της προσφυγής, μειοψηφούντος του μέλους του Δικαστηρίου Ιωάννη Μαρκάκη (...). Κατ’ ακολουθίαν αυτών, η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί καθ` ο μέρος προσβάλλεται η ανωτέρω απόφαση του Δ/ντή του Υποκ/τος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Χανίων και να γίνει δεκτή ως προς το λοιπό μέρος της, κατ` ακύρωση των ως άνω προσβαλλόμενων πράξεων της ΤΔΕ και κατ` αναγνώριση της υποχρεώσεως του καθ` ου ΙΚΑ-ΕΤΑΜ προς καταβολή στον προσφεύγοντα της επιδίκου κυρίας συντάξεως γήρατος (μειωμένης) από την χρονολογία υποβολής της σχετικής αιτήσεως του προσφεύγοντος (2.11.2007), πλην, όμως, όχι με τον νόμιμο τόκο, κατ` απόρριψη  του ειδικότερου σχετικού αιτήματος του προσφεύγοντος, λόγω του μη προσδιορισμού της επιδίκου συντάξεως κατά το χρηματικό της ποσό (κεφάλαιο), επί του οποίου υπολογίζονται οι οφειλόμενοι τόκοι, δοθέντος ότι η παρεπόμενη αξίωση επί των τόκων προϋποθέτει για την ικανοποίηση της την ύπαρξη αξιώσεως επί κεφαλαίου. (βλ. ΑΠ 13/1984 ΝΟΒ 1985.226, Δ.Εφ. Αθηνών 629/2005  ΔΔΙΚΗ 2006.87 κ.ά.)
 
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΗΡΑΚΛΕΙΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
233
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΗρακλείου 443/2003
 
Δικαστές: Σ. Γιαννούλη (Πρόεδρος), Ο. Σπαχής (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Ε. Μπίμπα, Ο. Κλίνη
 
Ευρωπαϊκό Δίκαιο. Ιατρικές υπηρεσίες. Νοσηλεία στο εξωτερικό των ασφαλι-σμένων όλων των φορέων και κλάδων ασθενείας. Αυτή εγκρίνεται με απόφαση του οικείου ασφ. φορέα, μετά από αιτιολογημένη γνωμάτευση των ειδικών υγειονομικών επιτροπών. Οι τελευταίες είναι αποκλειστικώς αρμόδιες να αποφαίνονται με αιτιολο-γημένες γνωματεύσεις, δεσμευτικές για τα ασφαλιστικά όργανα και τα εν συνεχεία επιλαμβανόμενα διοικητικά δικαστήρια, επί παντός θέματος απαιτούντος ιατρικές γνώσεις ή εμπειρία και σχετιζομένου ειδικότερα, προς την δυνατότητα διαπιστώσεως από ιατρικής απόψεως της ανάγκης νοσηλείας ασφαλισμένου στην αλλοδαπή. Οι ανωτέρω επιτροπές με τις γνωματεύσεις τους υποχρεούνται να παρέχουν απάντηση θετική ή αρνητική στο ερώτημα το οποίο τους απευθύνεται εκ του διοικητικού δικαστηρίου με μη οριστική απόφαση αυτού.
 
Επειδή, σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινο-τήτων (Δ.Ε.Κ) της 12.7.2001 (υπόθεση C-157/99, Smits, Peerbooms, Ε.Δ.Κ.Α. 2001. 661), που πραγματεύεται τα της εφαρμογής της θεμελιώδους αρχής της ελεύθερης κυκλοφορίας κατά τα άρθρα 59 και 60 της Συνθ. Ε.Ο.Κ., ελλείψει εναρμονίσεως σε κοινοτικό επίπεδο, εναπόκειται στη νομοθεσία κάθε κράτους μέλους να καθορίσει αφενός μεν τις προϋποθέσεις του δικαιώματος ή της υποχρεώσεως υπαγωγής σε ένα σύστημα κοινωνικής ασφαλίσεως, αφετέρου δε τις προϋποθέσεις χορηγήσεως δικαιωμάτων προς λήψη παροχής. Ωστόσο, τα κράτη μέλη οφείλουν, κατά την άσκηση της αρμοδιότητας αυτής, να τηρούν το Κοινοτικό Δίκαιο. Συγκεκριμένα, με την ανωτέρω απόφασή του το Δ.Ε.Κ. απεφάνθη ότι:  α) οι ιατρικές δραστηριότητες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 60 της Συνθήκης, χωρίς να χρειάζεται να γίνεται, συναφώς, διάκριση αναλόγως του εάν η περίθαλψη παρέχεται στο πλαίσιο νοσοκομειακού ιδρύματος ή εκτός αυτού,  β) η ιδιάζουσα φύση ορισμένων παροχών δε δύναται να εξαιρέσει τις δραστηριότητες αυτές από τη θεμελιώδη αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας, γ) μία ρύθμιση του εθνικού δικαίου, η οποία αποθαρ-ρύνει ή εμποδίζει τους ασφαλισμένους ενός συστήματος κοινωνικής ασφάλισης να απευθύνονται στους εγκατεστημένους σε άλλο κράτος μέλος παρέχοντες ιατρικής φύσεως υπηρεσίες συνιστά εμπόδιο στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και  δ) ναι μεν το άρθρο 56 της Συνθήκης επιτρέπει στα κράτη μέλη να περιορίζουν την ελεύθερη παροχή ιατρικών και νοσοκομειακών υπηρεσιών στο μέτρο που η διατή-ρηση της ικανότητας περιθάλψεως ή του επιπέδου των παρεχομένων ιατρικών υπηρεσιών εντός της εθνικής επικράτειας είναι σημαντική για τη δημόσια υγεία, ακόμα και για την επιβίωση του πληθυσμού, πλην όμως επιβάλλεται αφενός μεν να εξετασθεί κατά πόσον ο περιορισμός αυτός δικαιολογείται από υπέρτερους λόγους γενικότερου συμφέροντος, αφετέρου δε να διασφαλισθεί ότι δεν υπερβαίνει το αντικειμενικώς αναγκαίο προς τούτο και ότι το αποτέλεσμα δεν μπορεί να επιτευχθεί με κανόνες λιγότερο αναγκαστικούς. Περαιτέρω, το Δ.Ε.Κ. με την ανωτέρω απόφασή του έκρινε κατ` αρχάς ότι η προϋπόθεση που συνίσταται στην απαίτηση λήψεως προηγούμενης άδειας για την ανάληψη του κόστους της νοσοκομειακής περιθάλψεως που παρασχέθηκε εντός άλλου κράτους μέλους από το εθνικό σύστημα ασφαλίσεως εμφανίζεται ως μέτρο ταυτοχρόνως αναγκαίο και εύλογο, εν συνεχεία δε απεφάνθη ότι οι προϋποθέσεις που τίθενται για τη χορήγηση μίας τέτοιας άδειας πρέπει να δικαιολογούνται, εν όψει των ανωτέρω επιταγών και να πληρούν την προϋπόθεση της αναλογικότητας, που προαναφέρθηκε. Συνεπώς, οι εθνικές αρχές που καλούνται να αποφανθούν σχετικά πρέπει να λαμβάνουν υπόψη: 1) ότι τα σχετικά κριτήρια που εφαρμόζουν πρέπει να έχουν αντικειμενικό χαρακτήρα και να είναι ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασης των θεραπευτών και 2) όλα τα διαθέσιμα κρίσιμα στοιχεία μεταξύ των οποίων καταλέγονται ιδίως η υφιστάμενη βιβλιογραφία, οι υφιστάμενες μελέτες, οι αυθεντικές απόψεις των ειδικών και το εάν η ζητούμενη περίθαλψη καλύπτεται ή όχι από το σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας. Επειδή, στο άρθρο 8 του Κανονισμού Νοσοκομειακής Περιθάλψεως Ι.Κ.Α. (Α.Υ.Ε. 33651/2.6.1956, ΦΕΚ Β΄, 126) προβλέπεται η παροχή νοσοκομειακής περιθάλψεως σε μέλη της οικογένειας ασφαλισμένου στο Ι.Κ.Α. Περαιτέρω, στην Απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων Φ7/οικ. 15/7.1.1997 "Νοσηλεία στο εξωτερικό ασθενών ασφαλισμένων ασφαλιστικών οργανισμών αρμοδιότητος Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων (...)" (ΦΕΚ Β΄, 22), η οποία εκδό-θηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 39 του ν. 1759/1988 (ΦΕΚ Α΄, 50), ορίζονται τα εξής: "Η νοσηλεία στο εξωτερικό των ασφαλισμένων όλων των φορέων και κλάδων ασθενείας, ανεξαρτήτως ονομασίας και νομικής μορφής, αρμοδιότητας της Γ.Γ.Κ.Α., εγκρίνεται με απόφαση του οικείου ασφαλιστικού φορέα, ύστερα από αιτιολογημένη γνωμάτευση των Ειδικών Υγειονομικών Επιτροπών, που προβλέ-πονται στο άρθρο 3 της απόφασης αυτής. Η κατά τ` ανωτέρω νοσηλεία παρέχεται στις περιπτώσεις που ο ασφαλισμένος:  α. Πάσχει από σοβαρό νόσημα, το οποίο δεν μπορεί να αντιμετωπισθεί στην Ελλάδα, είτε γιατί δεν υπάρχουν τα κατάλληλα επιστημονικά μέσα, είτε γιατί δεν εφαρμόζεται η ειδική ιατρική μέθοδος διάγνωσης και θεραπείας, που απαιτείται.  β. Πάσχει από σοβαρό νόσημα, που δεν μπορεί να αντιμετωπισθεί έγκαιρα στην Ελλάδα και η τυχόν καθυστέρηση της αντιμετώπισής του θέτει σε κίνδυνο τη ζωή του. γ. Αναχωρήσει επειγόντως για το εξωτερικό, χωρίς την προβλεπόμενη διαδικασία προέγκρισης του φορέα, γιατί υπάρχει ανάγκη άμεσης αντιμετώπισης της περίπτωσής του. δ. Βρίσκεται προσωρινά για οποιαδήποτε αιτία σε χώρα του εξωτερικού και λόγω βίαιου, αιφνίδιου και αναπότρεπτου συμβάντος ασθενήσει ξαφνικά και νοσηλευθεί σε θεραπευτήριο. Στις περιπτώσεις γ΄ και δ΄ είναι δυνατή η εκ των υστέρων έγκριση της νοσηλείας του" (άρθρο 1) "Προκειμένου να γνωματεύσουν οι ειδικές υγειονομικές επιτροπές του άρθρου 3 απαιτείται η προσκό-μιση από τον ενδιαφερόμενο των εξής δικαιολογητικών (…). Όλα τα προβλεπόμενα από το άρθρο 2 δικαιολογητικά υποβάλλονται από τον ενδιαφερόμενο στην αρμόδια υπηρεσία του ασφαλιστικού φορέα, η οποία στη συνέχεια τα διαβιβάζει στην κατά τόπο αρμόδια Ειδική Υγειονομική Επιτροπή προκειμένου να γνωματεύσει κατά περίπτωση (...) Η αρμόδια επιτροπή γνωματεύει για το είδος της πάθησης, τους συγκεκριμένους λόγους, όπως αναφέρονται στο άρθρο 1, για τους οποίους επιβάλ-λεται η μετάβαση στο εξωτερικό, την πιθανή χρονική διάρκεια νοσηλείας, τη χώρα ή και το συγκεκριμένο νοσηλευτικό κέντρο, στο οποίο θα νοσηλευτεί ο ασφαλισμένος (...) Aπορριπτικές γνωματεύσεις των Υγειονομικών Επιτροπών είναι δεσμευτικές για τους ασφαλιστικούς οργανισμούς (...). Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι οι προαναφερόμενες Ειδικές Υγειονομικές Επιτροπές είναι αποκλειστικώς αρμόδιες όπως αποφαίνονται με αιτιολογημένες γνωματεύσεις, δεσμευτικές για τα ασφαλιστικά όργανα και τα εν συνεχεία επιλαμβανόμενα διοικητικά δικαστήρια, επί παντός θέματος απαιτούντος ιατρικές γνώσεις ή εμπειρία και σχετιζομένου ειδικότερα, προς τη δυνατότητα διαπιστώσεως από ιατρικής απόψεως της ανάγκης νοσηλείας ασφαλισμένου στην αλλοδαπή (πρβλ. ΣτΕ 386/1992, Ε.Δ.Κ.Α. 1992.632). Εξαιτίας όμως του δεσμευτικού χαρακτήρα των γνωματεύσεων των Ειδικών Υγειο-νομικών Επιτροπών, τα ασφαλιστικά όργανα του Ι.Κ.Α. και τα εν συνεχεία επιλαμ-βανόμενα διοικητικά δικαστήρια οφείλουν να αξιώνουν την ειδική αιτιολόγηση των γνωματεύσεων αυτών, αφού το αναιτιολόγητο των ιατρικών  γνωματεύσεων καθιστά αναιτιολόγητες και τις στηριζόμενες σ` αυτές αποφάσεις, αναπέμποντας και πάλι την υπόθεση στην Υγειονομική Επιτροπή για διευκρίνιση ή πληρέστερη αιτιολόγηση των σχετιζόμενων με τα παραπάνω θέματα, με τη μνεία ειδικών στοιχείων για τη θεμελίωση της σχετικής κρίσης (πρβλ. ΣτΕ 255/1992, Ε.Δ.Κ.Α. 1992.630). Περαι-τέρω, οι Υγειονομικές Επιτροπές με τις γνωματεύσεις τους υποχρεούνται να παρέχουν απάντηση, θετική ή αρνητική, στο ερώτημα που τους απευθύνεται εκ του διοικητικού δικαστηρίου, η οποία να είναι απαλλαγμένη αμφιβολιών ή ασαφειών, η δε παράλειψη της απάντησης ή η τυχόν έλλειψη στοιχείων, εφόσον δεν δικαιολο-γείται από αντικειμενικές συνθήκες, δεν μπορεί να αποβεί εις βάρος του ασφαλι-σμένου. Επομένως, όταν με μη οριστική απόφαση ζητείται ν` αποφανθεί η αρμόδια Υγειονομική Επιτροπή επί ιατρικών θεμάτων και αυτή παραλείπει αδικαιολόγητα την πλήρη και σαφή απάντησή της επ’ αυτών, το δικαστήριο, προκειμένου να παρασχεθεί στον ασφαλισμένο η κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Σ προστασία, μπορεί να εκφέρει κρίση επί των ως άνω ιατρικών ζητημάτων χρησιμοποιώντας προς τούτο πρόσφορα αποδεικτικά μέσα και να συναγάγει συμπεράσματα για τη συνδρομή των προϋποθέσεων του νόμου από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου, που είναι σχετικά με τα πιο πάνω θέματα (πρβλ. ΣτΕ 2161/2001, Ε.Δ.Κ.Α. 2001.824, ΣτΕ 5445/1995, Ε.Δ.Κ.Α. 1996.618 κ.ά.). Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση (...) σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην παραπάνω απόφαση του Δ.Ε.Κ. η εθνική ρύθμιση που εξαρτά την απόδοση δαπάνης νοσηλείας σε άλλο κράτος μέλος από προηγούμενη έγκριση δε συνιστά εμπόδιο στην ελεύθερη κυκλοφορία υπό την προϋπόθεση ότι αυτή δεν αντιβαίνει στην αρχή της αναλογικότητας και της αναγκαιότητας του μέτρου. Δεν αντιβαίνει δε προς τις ανωτέρω αρχές η κρίση περί του κατά πόσον σοβαρό νόσημα αντιμετωπίζεται στην Ελλάδα μόνον όταν: α) αυτή στηρίζεται στα δεδομένα της διεθνούς ιατρικής επιστήμης και σε όσα έχουν αναγνωρισθεί και δοκιμασθεί διεθνώς και όχι όταν η εν λόγω κρίση στηρίζεται στις ιατρικές αντιλήψεις που επικρατούν στην Ελλάδα (καθόσον στην τελευταία περίπτωση ευνοούνται ανεπιτρέπτως οι Έλληνες θεραπευτές) και  β) δεν δίδεται με αυτήν προτεραιότητα στα νοσοκομεία της Ελλάδας με τα οποία ο οικείος φορέας ασφάλισης δεν είναι συμβεβλημένος εις βάρος των νοσοκομείων των άλλων κρατών - μελών. Εξάλλου, δεν προσκομίσθηκε από το Ι.Κ.Α. η νέα αιτιολογημένη γνωμάτευση που ζήτησε το Δικαστήριο με την προαναφερόμενη μη οριστική απόφαση του Δικαστηρίου επί των ιατρικών ζητημά-των που ετέθησαν με αυτήν. Συνεπώς, εφόσον δεν εκδόθηκε νέα αιτιολογημένη γνωμάτευση της αρμόδιας Υγειονομικής Επιτροπής και δεν εδόθη απάντηση επί των τεθέντων ως άνω ιατρικών ζητημάτων, το Δικαστήριο, έχοντας ή δη εξαντλήσει τα περιθώρια αναζητήσεως αιτιολογημένης γνωμάτευσης από την αρμόδια Επιτροπή, υποχρεούται, προκειμένου να παρασχεθεί η κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Σ δικα-στική προστασία, να εκφέρει κρίση επί των ως άνω ιατρικών ζητημάτων χρησιμο-ποιώντας προς τούτο πρόσφορα αποδεικτικά μέσα και να συναγάγει συμπεράσματα για τη συνδρομή των προϋποθέσεων του νόμου από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου, που είναι σχετικά με τα πιο πάνω θέματα (πρβλ. ΣτΕ. 2161/2001, Ε.Δ.Κ.Α. 2001.824) (...). Επειδή, κατ` ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η προσφυγή του Ι.Κ.Α. (ΕΔΚΑ 2005.144)
 
ΕΤΟΥΣ 2004
 
234
Αριθμ. απόφ. ΜΔΠρΗρακλείου 89/2004
 
Δικαστής: Ο. Σπαχής
Δικηγόροι: Ε. Ρογδάκη, Β. Χασουράκη
 
Εφημερίες. Αρχή της χρηστής διοίκησης. Αρχή του ενιαίου της δράσης της δημό-σιας διοίκησης. Ιατροί του ΕΣΥ υποχρεούνται να παρέχουν και πρόσθετη εργασία ως ιατροί ενεργού εφημερίας και εφημερίας ετοιμότητας. Το ΔΣ του νοσοκομείου δια-μορφώνει και εγκρίνει το πρόγραμμα εφημεριών, βάσει νόμιμων αντικειμενικών κριτηρίων. Το ΔΣ δεν μπορεί να αρνηθεί την καταβολή αμοιβής για εφημερίες που οι ιατροί πραγματοποίησαν με την αιτιολογία ότι αυτές εκτελέστηκαν εκτός των ορίων των πιστώσεων του σχετικού προϋπολογισμού. Η εκδοχή αυτή είναι σύμφωνη με τις αρχές της χρηστής διοίκησης και του ενιαίου της δράσης της δημόσιας διοίκησης.
 
Επειδή, από το πλέγμα των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται, κατ’ αρχάς, ότι οι γιατροί του Ε.Σ.Υ., ως δημόσιοι λειτουργοί, έχουν όχι μόνο καθήκον, αλλά και δικαίωμα να προσφέρουν, εκτός από την κανονική σε πενθήμερη εβδομαδιαία βάση εργασία τους, και πρόσθετη εργασία, ως γιατροί ενεργού εφημερίας και εφημερίας ετοιμότητας. Το δικαίωμα τους αυτό υπόκειται στην εξουσία των Δ.Σ. των νοσοκο-μείων, στα οποία ανήκει, η αρμοδιότητα διαμορφώσεως και εγκρίσεως του προ-γράμματος εφημεριών. Και ναι μεν πράγματι τα Δ.Σ. των νοσοκομείων, κατά την ενάσκηση της ως άνω αρμοδιότητας τους, ήτοι της διαμορφώσεως και εγκρίσεως του προγράμματος εφημεριών, υποχρεούνται να προβαίνουν στην άσκηση αυτή, όχι αυθαιρέτως, αλλά, δεσμευόμενα από διαγεγραμμένα υπό του νόμου αντικειμενικά κριτήρια, ρυθμίζοντας με τέτοιο τρόπο την πραγματοποίηση τους, ώστε το τελικό πρόγραμμα εφημέριων των γιατρών κάθε νοσοκομείου να εκτελείται μέσα στα όρια των πιστώσεων του προϋπολογισμού για το σκοπό αυτόν, όμως τα αρμόδια διοικητικά όργανα των νοσοκομείων δεν μπορούν να αρνηθούν την καταβολή της αμοιβής σε γιατρούς του Ε.Σ.Υ. για εφημερίες, τις οποίες πραγματοποίησαν με μόνη την αιτιολογία ότι αυτές εκτελέσθηκαν εκτός των ορίων των πιστώσεων του σχετικού προϋπολογισμού. Και τούτο διότι, παρά ταύτα, οι αποδοχές εκ της πραγματοποιήσεως των ως άνω εφημέριων, συνιστούν μέρος των αποδοχών των ανωτέρω γιατρών, για την καταβολή των οποίων εξακολουθεί να υπέχει σχετική υποχρέωση το εκάστοτε νοσοκομείο, στο οποίο, άνευ αμφιβολίας, πραγματοποίησαν εφημερίες οι γιατροί αυτοί. Η εκδοχή αυτή είναι σύμφωνη με τις αρχές της Χρηστής Διοίκησης και του ενιαίου της δράσης της Δημόσιας Διοίκησης, καθόσον δεν είναι νοητή διοικητική συμπεριφορά συμβατή με τις ως άνω αρχές, κατά την οποία κάποια εκ των διοικητικών οργάνων του δημόσιου νοσοκομείου αποδέχονται πλήρως και ως νόμιμη εργασία την εκτέλεση των εφημέριων από τους γιατρούς του Ε.Σ.Υ., οι οποίοι υποχρεώθηκαν να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους για την κάλυψη των αναγκών του νοσοκομείου, άλλα δε εξ’ αυτών αρνούνται την καταβολή μέρους των αποδοχών τους με την αιτιολογία ότι έχει εξαντληθεί η σχετική πίστωση. (ΔΔΙΚΗ 2008.228)
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
235
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΗρακλείου 186/2005
 
Δικαστές: Ζ. Μαθιουδάκη (Πρόεδρος), Π. Ψωμά (Εισηγήτρια), Γ. Καθαράκης
Δικηγόροι: Μ. Καρνίκης, Μ. Σμπώκος
 
Αστική ευθύνη οργάνων του δημοσίου. Αυτοκινητικό ατύχημα. Πρόσκρουση μοτο-σικλέτας σε κορμό δέντρου που ευρίσκετο εντός του οδοστρώματος. Παράλειψη των οργάνων του δήμου να αφαιρέσουν το δέντρο από το δρόμο ή έστω να τοποθετήσουν ειδική σήμανση ώστε να είναι ορατό από τους οδηγούς και να ηλεκτροφωτίσουν το σημείο. Οι παραλείψεις αυτές ήταν ικανές αφ` εαυτού να προκαλέσουν το ατύχημα, παρόλο που τον οδηγό θάμπωσαν και τα φώτα αντιθέτως ερχόμενου οχήματος. Δεν απαιτείται να αποδειχθεί υπαιτιότητα των αρμόδιων οργάνων.
 
Με την κρινόμενη αγωγή (…) οι ενάγοντες (...) και (...), με την ιδιότητά τους ως μονίμων εκπροσώπων (ως ασκούντων τη γονική μέριμνα) του ανήλικου γιου τους (...), ζητούν παραδεκτώς να υποχρεωθεί ο Δήμος (...), κατ΄ άρθρα 105 και 106 Εισ.Ν.Δ.Κ., να καταβάλει σ΄ αυτούς, με την προαναφερόμενη ιδιότητά τους, το ποσό των 10.000.000 δρχ. (29.347,02 Ε), ως χρηματική ικανοποίηση για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης, την οποία ο γιος τους υπέστη, λόγω του τραυμα-τισμού του, ο οποίος επήλθε στις 6.1.2000, εξαιτίας παρανόμων παραλείψεων των οργάνων του εναγόμενου Δήμου. Το παραπάνω ποσό οι ενάγοντες ζητούν νομιμοτόκως από την επομένη του ένδικου τραυματισμού ή αλλιώς από την επίδοση της αγωγής στον εναγόμενο Δήμο, έως την πλήρη εξόφληση. Στο άρθρο 105 Εισ.Ν.Α.Κ. ορίζεται ότι: "Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται προς αποζημίωση, εκτός εάν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος (...)". Εξάλλου, στο άρθρο 106 Εισ.Ν.Α.Κ. ορίζεται ότι: "Οι διατάξεις των δύο προηγουμένων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων και κοινοτήτων (...)". Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων ευθύνη του Δήμου συντρέχει, τηρουμένων και των λοιπών προϋποθέσεων του νόμου, όχι μόνον όταν παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη νόμου, αλλά και όταν παραλείπονται τα εκ της κειμένης εν γένει νομοθεσίας και κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης προσιδιάζοντα στη συγκεκριμένη περίπτωση υπηρεσία ιδιαίτερα καθήκοντα και υποχρεώσεις (πρβλ. ΣτΕ 347/1997, Δ.Φ.Ν. 1997.1027 και Ε.Δ.Κ.Α. 1997. 205). Ακόμη, από τις ίδιες διατάξεις συνάγεται ότι το Δημόσιο, οι Δήμοι κλπ., ευθύνονται για πράξεις, παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των οργάνων τους, εφόσον αυτές συνδέονται με την οργάνωση και λειτουργία των υπηρεσιών τους, όχι δε και όταν αποτελούν πράξεις διαχείρισης ή οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα του ενεργή-σαντος οργάνου τους, εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθηκόντων. Άλλωστε, η θεμελίωση της ευθύνης από πράξεις, παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των παραπάνω οργάνων προϋποθέτει πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της πράξεως, παραλείψεως ή υλικής ενέργειας και του ζημιογόνου αποτελέσματος, χωρίς να απαιτείται και υπαιτιότητα, αρκεί η πράξη ή η παράλειψη να είναι παράνομη. Η εν λόγω πρόσφορη αιτιώδης συνάφεια υφίσταται όταν σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η φερόμενη ως παράνομη ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ήταν ικανή να επιφέρει το ζημιογόνο αποτέλεσμα. Εξάλλου, στο άρθρο 932 του Αστικού Κώδικα ορίζεται ότι: "Σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Αυτό ισχύει ιδίως για εκείνον που έλαβε προσβολή της υγείας, της τιμής ή της αγνείας του ή στερήθηκε την ελευθερία του (...)". Περαιτέρω, στο άρθρο 24 του π.δ. 410/1995 "Κωδικοποίηση σε ενιαίο κείμενο νόμου" με τίτλο "Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας (...)" (ΦΕΚ Α΄ 231) ορίζονται τα εξής: "Ι. Η διοίκηση όλων των τοπικών υποθέσεων ανήκει στην αρμοδιότητα των δήμων και των κοινοτήτων, κύρια μέριμνα των οποίων αποτελεί η προαγωγή των κοινωνικών και οικονομικών συμφερόντων, καθώς και των πολιτιστικών και πνευματικών ενδιαφερόντων των κατοίκων της. Στην αρμοδιότητα των δήμων και των κοινοτήτων ανήκουν ιδίως: α) η κατασκευή, συντήρηση και λειτουργία: Ι) (...) έργων δημοτικής οδοποιίας (...) και έργων ηλεκτροφωτισμού των κοινόχρηστων χώρων (...) η) (...) η προστασία της ζωής και της υγείας των κατοίκων (...). ιδ) η ρύθμιση της κυκλοφορίας (...) η τοποθέτηση πινακίδων. Εξάλλου, ο ν. 2696/1999 "Κώδικας Οδικής Κυκλοφορίας" (ΦΕΚ Α΄ 57) ορίζει στο άρθρο 10 παρ. 1 ότι: "Όποιος έχει τις κατά τον παρόντα Κώδικα αρμοδιότητες ή την εξουσία επί του πράγματος, επί του οποίου διεξάγεται δημόσια κυκλοφορία, υποχρεούται να λαμβάνει κάθε μέτρο, ώστε από τη δημόσια κυκλοφορία να μη δημιουργείται κίνδυνος ή ζημία τρίτων προσώπων ή άλλων εννόμων αγαθών". Από τις τελευταίες διατάξεις συνάγεται ότι η πιο πάνω αρμοδιότητα των πρωτοβαθμίων οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης αποτελεί άσκηση δημόσιας εξουσίας, κατά την έννοια των άρθρων 105 και 106 Εισ.Ν.Α.Κ. και οι σχετικές διοικητικές πράξεις ή παραλείψεις, καθώς και υλικές ενέργειες δημοτικών οργάνων εντός του πλαισίου των υπηρε-σιακών τους καθηκόντων, τελούνται σε συνάρτηση προς την οργάνωση και λειτουρ-γία αντίστοιχης δημοτικής υπηρεσίας (πρβλ. ΣτΕ 739/2001). Στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη (...) ότι τα αρμόδια όργανα του εναγόμενου Δήμου, εφόσον προέκριναν να διατηρηθούν τα πεύκα στην οδό (...) και με το δεδομένο ότι η οδός αυτή έχει πλάτος 11,90 μ., όφειλαν να έχουν κατασκευάσει εκεί μία νησίδα ασφαλείας ή κάποιο προστατευτικό κιγκλίδωμα, να έχουν τοποθετήσει προειδοποιητικές για τους οδηγούς πινακίδες κινδύνου ή έναν αναβοσβήνοντα φανό για την ύπαρξη των εμποδίων αυτών και γενικώς να έχουν ηλεκτροφωτίσει επαρκώς το σημείο αυτό, ώστε να είναι ορατοί οι κορμοί των πεύκων από κάθε διερχόμενο οδηγό (...) ότι τα αρμόδια όργανα του εναγομένου Δήμου δεν έλαβαν τα προαναφερόμενα αναγκαία μέτρα για την αποφυ-γή ατυχημάτων στο πιο πάνω σημείο (...) ότι όπως προκύπτει από το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων, εξαιτίας των προμνημονευομένων παρανόμων παραλεί-ψεων των αρμοδίων οργάνων του εναγομένου Δήμου, προκλήθηκε η πρόσκρουση της μοτοσικλέτας στο επίμαχο πεύκο και ο τραυματισμός του (...), τραυματισμός που βρίσκεται σε αιτιώδη σύνδεσμο με τις παράνομες παραλείψεις αυτές, αφού, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, οι παράνομες παραλείψεις αυτές, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, ήταν ικανές αφ΄ εαυτών να επιφέρουν το ζημιο-γόνο αποτέλεσμα, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι, όπως καταθέτουν οι μάρτυρες, ο οδηγός της μοτοσικλέτας θαμπώθηκε, και από τα φώτα αντιθέτως προς την πορεία του κινούμενου οχήματος. Μετά από αυτά το Δικαστήριο κρίνει ότι συντρέχει, στην προκείμενη περίπτωση, νόμιμος λόγος ευθύνης του διάδικου Δήμου, κατ΄ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 105-106 Εισ.Ν.Α.Κ., χωρίς να απαιτείται να αποδειχθεί για το σκοπό αυτό και υπαιτιότητα των οργάνων του (...).
 
236
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΗρακλείου 434/2005
 
Δικαστές: Α. Γαλανάκης (Πρόεδρος), Γ. Καθαράκης (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Β. Σπανουδάκης, Μ. Σταματάκης, Α. Βγόντζας, Δ. Μανωλακάκης
 
Αγωγή αποζημίωσης άρθρων 105-106 ΕισΝΑΚ για ιατρικό λάθος. Παθητικώς νομιμοποιείται το Νοσοκομείο στο οποίο υπηρετεί ο φερόμενος ως παρανομήσας ιατρός και όχι το αντίστοιχο Πε.Σ.Υ.
 
Επειδή, με την κρινόμενη καταψηφιστική αγωγή, οι ενάγοντες, στρεφόμενοι κατά του Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία "Περιφερειακό Σύστημα Υγείας Περιφέρειας Κρήτης", ζητούν, μετά τον περιορισμό των καθ’ έκαστον αιτημάτων τους με το υπόμνημα που κατέθεσαν, να υποχρεωθεί το εναγόμενο να καταβάλει σε καθέναν από τους δύο πρώτους το ποσό των 200.000 ευρώ, να αναγνωρισθεί δε η υποχρέωση του να καταβάλει σε καθέναν τους επιπλέον το ποσό των 400.000 ευρώ, να υποχρεωθεί να καταβάλει σε καθέναν από τους λοιπούς τρεις το ποσό των 50.000 ευρώ και να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του να καταβάλει σε καθέναν τους επιπλέον το ποσό των 100.000 ευρώ. Τα ποσά αυτά τα ζητούν νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής και έως εξοφλήσεως, ως χρημα-τική ικανοποίηση κατ` άρθρα 105-106 του Εισ.Ν.Α.Κ., λόγω της ψυχικής οδύνης που υπέστησαν από τον θάνατο του τέκνου των δύο πρώτων και εγγονής των λοιπών τριών εναγόντων, που κατά τους ισχυρισμούς τους, προκλήθηκε από παράνομες πράξεις και παραλείψεις του ιατρού του Γενικού Νοσοκομείου (...). Επειδή, ο ν. 2889/2001 (ΦΕΚ Α΄37) ορίζει στο άρθρο 1, μεταξύ άλλων, τα εξής: "1. Η επικράτεια διαιρείται σε Υγειονομικές Περιφέρειες (...) 2. Σε κάθε (...) Περιφέρεια (...) ιδρύεται νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία "Περιφερειακό Σύστημα Υγείας" (ήδη "Περιφερειακό Σύστημα Υγείας και Πρόνοιας" Πε.Σ.Υ.Π κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 3106/2003, ΦΕΚ Α΄30) (...) 3. Τα Πε.Σ.Υ. οργανώ-νονται, διοικούνται και στελεχώνονται κατά τις διατάξεις του παρόντος νόμου. Σκοπός τους είναι: α) Η δημιουργία ολοκληρωμένων συστημάτων παροχής υπηρε-σιών υγείας σε επίπεδο Περιφέρειας, που θα εγγυώνται μια πλήρη δέσμη υπηρεσιών υγείας υψηλής ποιότητας, από την πρόληψη και την προαγωγή της υγείας, την πρωτοβάθμια και νοσοκομειακή περίθαλψη μέχρι τη μετανοσοκομειακή φροντίδα, την αποκατάσταση και την κατ` οίκον νοσηλεία, β) Ο συντονισμός των δράσεων και των πολιτικών παροχής υπηρεσιών υγείας σε επίπεδο Περιφέρειας και η διασφάλιση της αποτελεσματικής οργάνωσης και διοίκησης όλων των μονάδων υγείας του Ε.Σ.Υ., που ανήκουν στην αρμοδιότητα τους, με στόχο την υψηλότερη δυνατή λειτουργική και οικονομική αποδοτικότητα, γ) Η δημιουργία ολοκληρω-μένων συστημάτων παροχής υπηρεσιών πρόνοιας σε επίπεδο περιφέρειας (όπως η περ. γ΄ προστέθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 3106/2003, ΦΕΚ Α΄30). 4. Όλες οι Νοσοκομειακές Μονάδες, καθώς και τα Κέντρα Υγείας με τα Περιφερειακά τους Ιατρεία, που ανήκουν στο Ε.Σ.Υ. και βρίσκονται και λειτουργούν στη χωρική αρμο-διότητα κάθε ιδρυόμενου Πε.Σ.Υ., μετατρέπονται αυτοδικαίως, από τη δημοσίευση αυτού του νόμου, σε αποκεντρωμένες και ανεξάρτητες υπηρεσιακές μονάδες του αντίστοιχου Πε.Σ.Υ., με διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια. Οι αποκεντρωμένες μονάδες συνεχίζουν να έχουν τη διοίκηση του προσωπικού τους και οι υπάλληλοι διατηρούν τους κλάδους και τις θέσεις τους. Στο Πε.Σ.Υ. περιέρχεται αυτοδικαίως, κατά κυριότητα, χωρίς την τήρηση οποιουδήποτε τύπου, πράξης ή συμβολαίου, το σύνολο της κινητής και ακίνητης περιουσίας των μονάδων αυτών, οι οποίες εξακο-λουθούν να έχουν την αποκλειστική χρήση και διαχείριση των περιουσιακών τους στοιχείων, κατά τα οριζόμενα στις ειδικότερες διατάξεις του παρόντος νόμου. 5. Ο διοικητής έχει τη νόμιμη εκπροσώπηση, δικαστική και εξώδικη, των ανωτέρω αποκεντρωμένων και αυτοτελών μονάδων των νοσοκομείων, για όλα τα θέματα που ανήκουν στην αρμοδιότητα αυτού ή στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου Διοίκησης (όπως η παρ. 5 αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 3204/2003, ΦΕΚ Α΄296) (...). Όλες οι αρμοδιότητες των υφιστάμενων Διοικητικών Συμβουλίων και των Προέδρων των νοσοκομείων περιέρχονται στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Συμβουλίου κάθε αρμόδιου, σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου αυτού, Πε.Σ.Υ., εκτός από τις ειδικώς προβλεπόμενες στην παράγραφο 5 εδ. Β΄ του άρθρου 5 και στην παράγραφο 7 εδ. Α΄ του ίδιου άρθρου αυτού του νόμου, οι οποίες περιέρ-χονται στο Συμβούλιο Διοίκησης και τον Διοικητή των νοσοκομείων, αντιστοίχως. Το Δ.Σ. του Πε.Σ.Υ. μπορεί, με αποφάσεις του, να μεταβιβάζει στο Διοικητή του νοσοκομείου ή στο Συμβούλιο Διοίκησης αυτού μέρος ή το σύνολο των αρμοδιο-τήτων του. Εξάλλου, στο άρθρο 105 του Εισ.Ν.Α.Κ., ορίζεται ότι: "Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διατάξεως που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος(...)" και στο άρθρο 106 ότι: "Οι διατάξεις των δύο προηγού-μενων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους". Επειδή (...) ελλείπει στην προκειμένη περίπτωση, η τιθέμενη από τα άρθρα 105 - 106 του Εισ.Ν.Α.Κ. προϋπόθεση της οργανικής συνδέσεως του φερομένου ως παρανομήσαντος ιατρού, υπαλλήλου του Νοσοκομείου (...) με το εναγόμενο Ν.Π.Δ.Δ., το οποίο καλείται να αναδεχθεί αστική ευθύνη λόγω παρανομίας οργάνου Νοσοκομειακής μονάδας με διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια και ικανότητα δικαστικής παράστασης στις δίκες που την αφορούν. Περαιτέρω, η έλλειψη νομικής προσωπικότητας στο Νοσοκομείο Σητείας, στην οποίαν στηρίζουν την άρνηση της ενστάσεως οι ενάγοντες, δεν μπορεί να καταστήσει αστικώς υπεύθυνο το Πε.Σ.Υ. Κρήτης, αφού, όπως έχει κριθεί νομολο-γιακώς σε παρεμφερείς περιπτώσεις (ΣτΕ 2932/1994, 604/1995, 501/1996), οι αποκεντρωμένες δημόσιες υπηρεσίες, που έχουν, κατά ρητές αντίστοιχες διατάξεις νόμων, οικονομική και διοικητική αυτοτέλεια, νομιμοποιούνται ενεργητικώς και παθητικώς στις δίκες που τις αφορούν. Η αναγνωριζόμενη αυτή δικανική ικανότητα του Νοσοκομείου (...) (βλ. ΣτΕ 2525/2004, Εφ.Αθ. 14/2001, 784/2001 κ.ά.), εξάλ-λου, επιρρωνύει την έλλειψη παθητικής νομιμοποίησης του εναγομένου Ν.Π.Δ.Δ. στις περιπτώσεις που αναφύεται αστική ευθύνη αυτού του ίδιου του Νοσοκομείου. Για την αναδοχή της ευθύνης του Νοσοκομείου εκ μέρους του Ν.Π.Δ.Δ., άλλωστε, δεν μπορεί, να τύχει εφαρμογής ο κανόνας του μείζονος προς το έλασσον, όπως ισχυρίζονται οι ενάγοντες, αφού εν προκειμένω δεν πρόκειται περί απλής υπηρεσια-κής μονάδας του εναγομένου, αλλά για υπηρεσία που απολαμβάνει πλήρη διοικη-τική και οικονομική αυτοτέλεια και διαθέτει δικανική ικανότητα στις δίκες που την αφορούν. Επειδή, κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, το εναγόμενο δεν νομιμοποιείται παθητικώς στην παρούσα δίκη και κατά συνέπεια η κρινόμενη αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη. (DE LEGE 2006.213)
 

 
ΕΤΟΥΣ 2008
 
237
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΗρακλείου 131/2008
 
Δικαστές: Α. Γαλανάκης (Πρόεδρος), Γ. Καθαράκης (Εισηγητής), Κ. Μοτζάκης
Δικηγόροι: Γ. Πιταροκοίλης, Μ.Σκορίλα (δικαστική αντιπρόσωπος του ΝΣΚ)
 
Προσβολή εγγράφου ως πλαστού. Ειδική πληρεξουσιότητα. Προσφυγή κατά από-φασης Διοικητή τμήματος Τροχαίας, με την οποία επικυρώθηκε η αφαίρεση από τον προσφεύγοντα για πέντε έτη της άδειας ικανότητας οδηγού και του επιβλήθηκε διοικη-τικό πρόστιμο, διότι οδηγούσε υπό την επήρεια οινοπνεύματος. Η αμφισβήτηση από τον προσφεύγοντα της υπογραφής του, τεθείσης επί δημοσίου εγγράφου, ισοδυναμεί με προσβολή του εγγράφου αυτού ως πλαστού, για την οποίαν ο προσφεύγων δεν παρέσχε την απαιτουμένη ειδική πληρεξουσιότητα στον πληρεξούσιο Δικηγόρο του. Νομίμως επιβλήθηκαν εις βάρος του προσφεύγοντος οι ένδικες διοικητικές κυρώσεις. Απορρί-πτει την προσφυγή.
 
Επειδή ο Κώδικας Οδικής Κυκλοφορίας (κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2696/1999, ΦΕΚ Α΄57), ορίζει στο άρθρο 42, όπως αυτό αντικαταστάθηκε από την παρ. 2 του άρθρου 43 του ν. 2963/2001 (ΦΕΚ Α΄278) και ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ότι: «1. Απαγορεύεται η οδήγηση κάθε οδικού οχήματος από οδηγό, ο οποίος κατά την οδήγηση του οχήματος βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος, τοξικών ουσιών ή φαρμάκων που σύμφωνα με τις οδηγίες χρήσης τους ενδέχεται να επηρεάζουν την ικανότητα του οδηγού. Ο ελεγχόμενος οδηγός θεωρείται ότι βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος όταν το ποσοστό αυτού στον οργανισμό είναι από 0,50 γραμμάρια ανά λίτρο αίματος (0,50gr./l) και άνω, μετρούμενο με τη μέθοδο της αιμοληψίας ή από 0,25 χιλιοστά του γραμμαρίου ανά λίτρο εκπνεόμενου αέρα και άνω, όταν η μέτρηση γίνεται στον εκπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκοολομέτρου. Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Υγείας και Πρόνοιας, Δημό-σιας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών μπορεί να ορισθεί και μικρότερο ποσοστό από το αναφερόμενο στο προηγούμενο εδάφιο, να καθοριστούν ειδικές κατηγορίες οδηγών με μικρότερα ποσοστά, προσαρμοζόμενων αναλόγως και των ορίων της παραγράφου 7, να εξειδικεύονται τα όρια τοξικών ουσιών ή φαρμάκων της παρούσας παραγράφου που ενδέχεται να επηρεάζουν την ικανότητα του οδηγού και να καθορίζονται οι επιστημονικοί τρόποι και η διαδικασία διαπίστωσης της χρήσης οινοπνεύματος, τοξικών ουσιών ή φαρμάκων κατά τις παραγράφους του παρόντος άρθρου, καθώς και κάθε σχετική λεπτομέρεια.(...) 5. Στους τροχονομικούς ελέγχους στο δρόμο ή σε τροχαία ατυχήματα χωρίς σωματικές βλάβες, ο έλεγχος για τη διαπίστωση ύπαρξης στον οργανισμό οινοπνεύματος γίνεται στον εκπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκοολομέτρου, για δε τη διαπίστωση ύπαρξης τοξικών ουσιών ή φαρμάκων της παραγράφου 1 του παρόντος γίνεται με τη χρησι-μοποίηση κάθε κατάλληλου επιστημονικού μέσου (...) 7. Όποιος διαπιστώνεται ότι οδηγεί όχημα υπό την επίδραση οινοπνεύματος τιμωρείται ως εξής: α. (...) β. Με πρόστιμο 100.000 δραχμών και με αφαίρεση, επιτόπου, της άδειας ικανότητας οδηγού για τρεις (3) μήνες, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και  τη διαδικασία του άρθρου 103 του παρόντος Κώδικα, εάν η συγκέντρωση οινοπνεύματος στο αίμα του είναι άνω (...) των 0,40 έως 0,60 χιλιοστών του γραμμαρίου ανά λίτρο εκπνεόμενου αέρα, όταν η μέτρηση γίνεται στον εκπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκο-ολομέτρου. γ. Με φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) μηνών, διοικητικό πρόστιμο 200.000 δραχμών και αφαίρεση, επιτόπου, της άδειας ικανότητας οδηγού για έξι (6) μήνες, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία του άρθρου 103 του παρόντος Κώδικα, εάν η συγκέντρωση οινοπνεύματος στο αίμα του είναι άνω (...) των 0,60 χιλιοστών του γραμμαρίου ανά λίτρο εκπνεόμενου αέρα, όταν η μέτρηση γίνεται στον εκπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκοολομέτρου. Στην περί-πτωση αυτή η άδεια ικανότητας οδηγού επιστρέφεται μετά την παρέλευση του εξαμήνου, μόνο με την προσκόμιση αποδεικτικού καταβολής του διοικητικού προστίμου. δ. (...) Ο έλεγχος και η βεβαίωση των παραβάσεων της παρούσας παραγράφου γίνεται από συνεργείο δύο τουλάχιστον αστυνομικών ή λιμενικών, εκ των οποίων ο ένας είναι ανακριτικός υπάλληλος. 8. Εάν διαπιστωθεί ότι ο οδηγός οχήματος βρίσκεται υπό την επήρεια οινοπνεύματος για δεύτερη φορά εντός δύο (2) ετών από προηγούμενη παράβαση της απαγόρευσης οδήγησης υπό την επίδραση οινοπνεύματος και η συγκέντρωση οινοπνεύματος στο αίμα του, κατά τη δεύτερη παράβαση, είναι άνω (...) των 0,60 χιλιοστών του γραμμαρίου ανά λίτρο εκπνεόμενου αέρα, όταν η μέτρηση γίνεται στον εκπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκοολομέτρου, επιβάλλεται επιτόπου αφαίρεση της άδειας ικανότητας οδηγού, για πέντε (5) χρόνια, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία του άρθρου 103 του παρόντος Κώδικα. 9.(...)». Εξάλλου, δυνάμει της εξουσιοδοτικής διατάξεως του άρθρου 104 παρ. 4 του Κ.Ο.Κ., εκδόθηκε η υπ` αριθμ. 35876/3817/2003 απόφαση του Υπουργού Μεταφορών (ΦΕΚ Β΄847), με την οποία, μεταξύ άλλων, το πρόστιμο ύψους 200.000 δραχμών (587 ευρώ), αναπροσαρμόστηκε σε 624,50 ευρώ. Επειδή, περαιτέρω, η κατ’ εξουσιοδότηση της παρ. 1 του άρθρου 42 του Κώδικα Οδικής Κυκλοφορίας εκδοθείσα υπ` αριθμ. 43500/5691 Κοινή Απόφαση των Υπουργών Υγείας και Πρόνοιας – Μεταφορών και Επικοινωνιών και Δημόσιας Τάξης («Μέθο-δοι διαπίστωσης χρήσης οινοπνεύματος, τοξικών ουσιών και φαρμάκων από οδηγούς κατά την οδήγηση οχημάτων, καθώς και από πεζούς που εμπλέκονται σε τροχαία ατυχήματα» (ΦΕΚ Β΄1055/12-8-2002), ορίζει στο άρθρο 2 ότι: «1. Στην περίπτωση που οι αρμόδιοι ανακριτικοί υπάλληλοι ή αυτοί που ορίζονται με διαταγές των Υπηρεσιών τους, είναι εφοδιασμένοι με τα προβλεπόμενα από την παρούσα ηλεκτρονικά μέσα, για εξέταση των υπόπτων χρήσης οινοπνεύματος, προβαίνουν άμεσα σε εξέταση τούτων. (...) 2. Η εξακρίβωση, χρήσης οινοπνεύματος από οδηγούς κατά την οδήγηση οχημάτων και σε περιπτώσεις τροχαίων ατυχημάτων από οδηγούς και πεζούς, γίνεται είτε με ηλεκτρονική αλκοολομετρική συσκευή είτε με αιμοληψία», στο άρθρο 3 ότι: «1. Ο προσδιορισμός του οινοπνεύματος στον εκπνεόμενο αέρα, γίνεται με τη χρήση ηλεκτρονικών συσκευών, οι οποίες έχουν πιστοποιηθεί από αρμόδιο φορέα χώρας της Ε.Ε. Με τις παραπάνω συσκευές διαπιστώνεται η συγκέντρωση του οινοπνεύματος στον εκπνεόμενο αέρα. Αυτές εκτυπώνουν το αποτέλεσμα του ελέγχου, καταγράφοντας σε διπλή τουλάχιστον χαρτοταινία το ποσοστό οινοπνεύματος στον εκπνεόμενο αέρα, που εκφράζεται σε χιλιοστά του γραμμαρίου ανά λίτρο εκπνεόμενου αέρα την ημερομηνία, την ώρα, τον αριθμό του οργάνου, τον αύξοντα αριθμό του ελέγχου και την ημερομηνία και ώρα της τελευταίας βαθμονόμησης. Στην ταινία αυτή ο ανακριτικός υπάλληλος συμπληρώνει τα στοιχεία ελεγχόντων και ελεγχομένου και τον τόπο ελέγχου. Η ταινία υπογράφεται από τους ανωτέρω και το ένα αντίτυπο αυτής παραδίδεται στον ελεγχόμενο. Οι ταινίες αποτελούν αποδεικτικό υλικό που συνοδεύει την έκθεση-πράξη βεβαίωσης παράβασης, που συντάσσεται από τον υπάλληλο. Σε περίπτωση αδυναμίας ή άρνησης υπογραφής των αποτελεσμάτων της μέτρησης, από τον ελεγχόμενο, αρκούν μόνο οι υπογραφές των αστυνομικών υπαλλήλων οι οποίοι θα βεβαιώνουν την αδυναμία ή άρνηση υπογραφής, καταχωρούντες σχετική εγγραφή στην οικεία θέση. 2. (...)». Επειδή, ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, ορίζει στο άρθρο 175 ότι: «1. (...) 2. Αν αμφισβητείται η γνησιότητα της υπογραφής και γενικά το περιεχόμενο ιδιωτικού εγγράφου, το δικαστήριο αποφαίνεται παρεμπιπτόντως εκ των ενόντων, με βάση πληροφορίες και εξηγήσεις που μπορεί να ζητήσει από τον φερόμενο ως συντάκτη του εγγράφου. Μπορεί επίσης, αν το κρίνει αναγκαίο, να διατάξει την απόδειξη της γνησιότητας του εγγράφου με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο. 3. (...)», στο άρθρο 176 ότι: «1. Όποιος προσβάλλει έγγραφο ως πλαστό οφείλει, συγχρόνως, να προσάγει και να επικαλείται τα στοιχεία στα οποία στηρίζει τον ισχυρισμό του. 2. Για την πλαστότητα αποφαίνεται παρεμπιπτόντως το δικα-στήριο. Αν το έγγραφο είναι ουσιώδες για τη διάγνωση της υπόθεσης και κατονομάζεται ο πλαστογράφος, εφόσον δε δεν πρόκειται για περίπτωση όπου για οποιονδή-ποτε νόμιμο λόγο αποκλείεται η ποινική δίωξη, μπορεί να ανασταλεί η πρόοδος της δίκης ως το τέλος της ποινικής, εκτός αν από την αναστολή κινδυνεύουν αμέσως τα συμφέροντα διαδίκου. 3. Η απόφαση για την αναστολή, όπως και εκείνη που δέχεται την πλαστότητα, διαβιβάζεται στον αρμόδιο εισαγγελέα, με έγγραφο του προέδρου του συμβουλίου ή του δικαστή, που διευθύνει το δικαστήριο», ενώ στο άρθρο 30 ότι: «(...) 6. Κατ’ εξαίρεση, απαιτείται ειδική δικαστική πληρεξουσιότητα: α) (...) β) (...) γ) για την προσβολή εγγράφου ως πλαστού, δ) (...)».  Επειδή, από το αντίγραφο της ταινίας που εκτυπώθηκε από την ηλεκτρονική συσκευή, στην οποίαν αποτυπώ-νονται τα αποτελέσματα της κρίσιμης μέτρησης, προκύπτει ότι υπάρχει η υπογραφή του προσφεύγοντος-οδηγού, στην οικεία θέση. Είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης εκδοχής, συνεπώς, ο ισχυρισμός του ότι κατά παρά-βαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, εφ’ όσον δεν υπέγραψε ο ίδιος την ταινία, αυτή δεν υπογράφεται και από τους δύο αστυνομικούς που διενήργησαν τον έλεγχο. Η αμφι-σβήτηση, εξάλλου, της υπογραφής του, τεθείσης επί δημοσίου εγγράφου, ισοδυναμεί με προσβολή του εγγράφου αυτού ως πλαστού, για την οποίαν όμως ο προσφεύγων δεν παρέσχε την απαιτουμένη ειδική πληρεξουσιότητα στον πληρεξούσιο Δικηγόρο του. Περαιτέρω, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 2 παρ. 2 της πιο πάνω Υπουργικής Απόφασης, είναι νόμω αβάσιμος ο ισχυρισμός του ότι έπρεπε να επακολουθήσει αιμοληψία προς επαλήθευση των μετρήσεων, ενώ απορριπτέος ως αναπόδεικτος είναι ο ισχυρισμός ότι δεν του παραδόθηκε αντίγραφο της ταινίας, δοθέντος ότι για την παράδοση αυτήν δεν απαιτείται κάποιος τύπος. Ακόμη, το διαπιστωθέν ποσοστό της δεύτερης μέτρησης προφανώς οφείλεται στο ότι κάπνιζε ενδιαμέσως, όπως ομολογεί, ενώ ακόμη κι αν τα αστυνομικά όργανα δεν τον ειδοποίησαν ότι δεν έπρεπε να καπνίζει, ο προσφεύγων δεν εξηγεί με ποιόν τρόπο όφειλαν ή μπορούσαν να τον αναγκάσουν προς τούτο. Εξάλλου, η ημερομηνία του ελέγχου βαθμονόμησης της συσκευής προκύπτει από την ταινία, ενώ είναι νόμω αβάσιμος ο ισχυρισμός ότι η συσκευή δεν ήταν αξιόπιστη λόγω παρόδου μεγάλου χρονικού διαστήματος από τον έλεγχο βαθμονόμησης, αφού η πιο πάνω Υπουργική Απόφαση δεν προβλέπει ακριβή χρόνο βαθμονόμησης. Κατόπιν αυτών, το Δικαστή-ριο κρίνει ότι ο προσφεύγων υπέπεσε στην παράβαση που διαπιστώθηκε, για την οποίαν νομίμως και ορθώς επιβλήθηκαν εις βάρος του οι ένδικες διοικητικές κυρώ-σεις, όσα δε για το αντίθετο υποστηρίζει αυτός, είναι αβάσιμα και απορριπτέα, όπως και η προσφυγή στο σύνολό της.
 
238
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΗρακλείου 187/2008
 
Δικαστές: Α. Γαλανάκης (Πρόεδρος), Γ. Καθαράκης (Εισηγητής), Κ. Μοτζάκης
Δικηγόροι: Ε. Κουκιαδάκης, Μ. Σκορίλα (δικαστική αντιπρόσωπος του ΝΣΚ)
 
Αποζημίωση. Ψυχική οδύνη. Αρχή αναλογικότητας. Αστική ευθύνη Δημοσίου. Αγωγή για χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης από θάνατο προσώπου προκληθέντα από πράξεις οργάνων της Ελληνικής Αστυνομίας. Ευθύνη προς αποζη-μίωση του Δημοσίου γεννάται και από μη νόμιμες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου, ή από παραλείψεις οφειλομένων νομίμων υλικών ενεργειών αυτών, εφ` όσον απορρέουν από την οργάνωση και λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών και δεν συνάπτονται με την ιδιωτική διαχείριση του Δημοσίου, ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα του οργάνου που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθη-κόντων. Θανάτωση προσώπου από πυροβολισμό αστυνομικού κατά τη διάρκεια αστυνομικού ελέγχου.
 
Επειδή, το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα ορίζει ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος ». Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται όχι μόνο από την έκδοση μη νόμιμης εκτελεστής διοικητικής πράξεως ή από τη μη νόμιμη παράλειψη εκδόσεως τέτοιας πράξεως, αλλά και από μη νόμιμες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου, ή από παραλείψεις οφειλομένων νομίμων υλικών ενεργειών αυτών, εφόσον απορρέουν από την οργάνωση και λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών και δεν συνάπτονται με την ιδιωτική διαχείριση του Δημοσίου, ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα του οργάνου που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθηκόντων (Α.Ε.Δ. 5/95, ΣτΕ 3256/2006, Ολ. ΣτΕ 3045/1992 κ.ά.). (...) Επειδή, εν όψει των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών και διατάξεων, το Δικαστήριο λαμβάνει υπ` όψιν τα εξής: Οι ιδιαιτερότητες της περιοχής του ορεινού Μυλοποτάμου, λόγω της, κατά τα κοινώς γνωστά, ευρείας οπλοφορίας των κατοίκων, της διακίνησης ναρκω-τικών, της εμπορίας όπλων και της καλλιέργειας ινδικής κάνναβης, αλλά και λόγω των ενόπλων επιθέσεων εναντίον αστυνομικών κατά το παρελθόν και ακόμη, λόγω του επισυμβάντος θανάσιμου τραυματισμού ειδικού φρουρού κατά τη διάρκεια ενεργουμένου ελέγχου από όχημα που επεδίωξε να τον αποφύγει, συντελούν στην αρνητική συναισθηματική φόρτιση των αστυνομικών υπαλλήλων των εκτελούντων διατεταγμένη υπηρεσία στην περιοχή αυτήν. Είναι, επομένως, φυσικό και ανθρώ-πινο, οι συνθήκες αυτές, να προκάλεσαν αισθήματα άγχους και φόβου και στα πιο πάνω αστυνομικά όργανα που ανέμεναν, μετά από ειδοποίηση, την διέλευση από το σημείο του ελέγχου του φορτηγού αυτοκινήτου στο οποίο επέβαινε ως συνοδηγός ο (...), το απόγευμα της 5-12-2003, οι επιβάτες του οποίου, σύμφωνα με όλα τα δεδομένα που είχαν τεθεί υπ` όψιν των αστυνομικών και τα οποία αργότερα επαλη-θεύτηκαν στο ποινικό δικαστήριο, είχαν προμηθευτεί ναρκωτικά από τα Ζωνιανιά και ήταν, ως εκ τούτου, ύποπτοι να προσπαθήσουν παντί τρόπω να αποφύγουν τον έλεγχο. Η συναισθηματική αυτή φόρτιση όμως, δεν είναι ικανή να αναιρέσει τις ευθύνες τους και ειδικότερα την υποχρέωσή τους να προσπαθήσουν να επιτύχουν το σκοπό τους, δηλαδή να ελέγξουν το αυτοκίνητο, χωρίς να υπερβούν τα όρια που τίθενται από τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας μεταξύ σκοπού και μέσου, η οποία διέπει τη δράση των κρατικών οργάνων εν γένει. Με τη χρήση των όπλων τους, όμως, στην οποίαν προέβησαν οι εν λόγω αστυνομικοί στην προσπάθειά τους να αποτρέψουν τη διαφυγή του αυτοκινήτου και να το ελέγξουν, παραβίασαν και τη συνταγματική αυτήν αρχή, αλλά και τη ρητή απαγορευτική διάταξη του τετάρτου εδαφίου της παραγράφου 8 του άρθρου 3 του ν. 3169/2003, η οποία αποτελεί εκδή-λωση της αρχής της αναλογικότητας. Διακρίνοντας δε την αφορώσα την εκδικαζό-μενη υπόθεση παρανομία, πρέπει να γίνει δεκτό, ότι ο αρχιφύλακας (...), κατά την διάρκεια του προαναφερθέντος ελέγχου, προέβη, παρά τις ρητές και απαγορευτικές περί τούτου διατάξεις, σε χρήση του πυροβόλου όπλου που του είχε προμηθεύσει η Υπηρεσία και πυροβόλησε εναντίον προσώπων τα οποία προσπάθησαν να διαφύ-γουν τον έλεγχο. Είναι δε απορριπτέος ως αβάσιμος ο ισχυρισμός του Δημοσίου ότι ο (...) πυροβόλησε για να εμποδίσει το φορτηγό να χτυπήσει τους πεσμένους στο έδαφος συναδέλφους του, διότι αυτοί ευρίσκοντο, πλέον, κατά την ώρα των πυροβολισμών, πίσω από το αυτοκίνητο που προσπαθούσε να διαφύγει και πάντως δεν κινδύνευαν να τους παρασύρει. Η παράνομη αυτή χρήση του όπλου του εκ μέρους του παραπάνω αρχιφύλακα, είχε ως αποτέλεσμα, κατά τα γενόμενα δεκτά στο ποινικό δικαστήριο, τον θανάσιμο τραυματισμό του (...) και συνδέεται, κατά συνέπεια, αιτιωδώς, προς την προκληθείσα εκ του θανάτου αυτού, ψυχική οδύνη στους στενούς συγγενείς του.   Επειδή, στο άρθρο 932 του Αστικού Κώδικα ορίζεται ότι σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης και ότι σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου η χρηματική αυτή ικανοποίηση μπορεί να επιδικασθεί στην οικογένεια του θύματος λόγω ψυχικής οδύνης (…) το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπ` όψιν τα εξής: α) ότι η θανατωθείς ήταν νέος, μόλις 22 ετών και υγιής, β) τις τραγικές συνθήκες κάτω από τις οποίες επήλθε ο θάνατός του και τις συνέπειες που, εξ αντικειμένου, και μόνον λόγω των στενών συγγενικών τους δεσμών επέφερε στους ενάγοντες και γ) ότι ο αιφνίδιος θάνατός του προκάλεσε σ’ αυτούς βαθύτατη θλίψη και πόνο, κρίνει ότι για τον λόγο αυτόν, δικαιούνται όλοι, εύλογης χρηματικής ικανοποίησης προς απάμβλυνση της ψυχικής οδύνης την οποίαν ο καθένας από αυτούς υπέστη, για την ψυχική παρηγοριά και ηθική ικανοποίησή τους. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, το ποσό που πρέπει να επιδικασθεί για την προαναφερόμενη αιτία είναι: α) στην πρώτη ενάγουσα μητέρα του, το ποσό των 100.000 ευρώ, β) στον δεύτερο ενάγοντα πατέρα του το ποσό των 100.000 ευρώ, γ)στον τρίτο ενάγοντα αδελφό του το ποσό των 60.000 ευρώ και σε καθέναν από τους τέταρτη και πέμπτο ενάγοντες το ποσό των 20.000 ευρώ. Τα ποσά αυτά υποχρεούται να καταβάλει το εναγόμενο νομιμοτόκως με το επιτόκιο που ισχύει γενικώς της συναλλαγές (ΣτΕ 802/2007, 3651/2002) από την ημερομηνία επιδόσεως της αγωγής (…).
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
239
Αριθμ. απόφ. ΜΔΠρΗρακλείου 94/2009
 
Δικαστής υπηρεσίας: Β. Βακούλα
 
Αλλοδαποί. Υπήκοος Αλβανίας. Αντιρρήσεις κατά της κράτησης αλλοδαπού, ο οποίος εισήλθε λάθρα στην Ελλάδα και εναντίον του οποίου διετάχθη διοικητική απέλαση. Δεν είναι ύποπτος φυγής αφού έχει γνωστή διαμονή. Δέχεται τις αντιρρήσεις και διατάσσει να αφεθεί ελεύθερος ο αντιλέγων και να αναχωρήσει εντός προθεσμίας ταχθείσας από την αρχή που εξέδωσε την απόφαση απέλασης.
 
Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση του Διευθυντή της Αστυνομικής Διεύ-θυνσης Ηρακλείου διατάχθηκε η διοικητική απέλαση του παραπάνω αλλοδαπού, υπηκόου Αλβανίας, που έχει γεννηθεί στις 5-6-1982, επειδή εισήλθε λάθρα στην Ελλάδα, σε άγνωστη ημεροχρονολογία και παρέμεινε παράνομα στερούμενος ταξιδιωτικών - νομιμοποιητικών εγγράφων, κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 3386/2005, λόγος για τον οποίο συνελήφθη στις 10-3-2009 στο Ηράκλειο. Σχηματί-στηκε δικογραφία σε βάρος του εκτός ορίων αυτοφώρου. Με την ίδια απόφαση διατάχθηκε και η κράτηση του, μέχρι την εκτέλεση της απέλασης του και για χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να υπερβαίνει τους 3 μήνες συνολικά, γιατί εκ των εν γένει περιστάσεων αυτός κρίθηκε ύποπτος φυγής. Επειδή, ο αντιλέγων, με τις κρινόμενες αντιρρήσεις του επικαλείται ότι δεν είναι ύποπτος φυγής, ούτε και επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη και ασφάλεια. Προς απόδειξη δε των ισχυρισμών του προσκομίζει την από 16-3-2009 υπεύθυνη δήλωση του (...) ο οποίος δήλωσε ότι ο αιτών κατοικεί στο σπίτι του, είναι φιλήσυχος, τίμιος και νομοταγής και δεν είναι ύποπτος φυγής. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο κρίνει ότι ο αντιλέγων δεν είναι ύποπτος φυγής, αφού διαμένει στο σπίτι του  και συνεπώς έχει γνωστή διαμονή στη χώρα, ούτε είναι επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη και ασφάλεια. Συνεπώς, αφού δεν συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις κράτησης του, πρέπει να γίνουν δεκτές οι αντιρρήσεις του και να αφεθεί ελεύθερος ο αντιλέγων.
 
240
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΗρακλείου 398/2009
 
Δικαστές: Α. Γαλανάκης (Πρόεδρος), Γ. Καθαράκης, Κ. Μοτζάκης (Εισηγητής)
Δικηγόροι: Ε. Κουκιαδάκης, Μ. Σταματάκης
 
Αστική Ευθύνη Δημοσίου. Αναπηρία. Αγωγή κατά του Δημοσίου για χρηματική ικανοποίηση ηθικής βλάβης που ο ενάγων υπέστη από παράνομες πράξεις και παρα-λείψεις υπηρετούντος σε δημόσιο νοσοκομείο νευροχειρουργού, κατά την εκτέλεση ιατρικών πράξεων επ’ αυτού. Ευθύνη προς αποζημίωση συντρέχει όχι μόνον όταν με τη σχετική πράξη ή παράλειψη των οργάνων των ΝΠΔΔ παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη, αλλά και όταν παραλείπονται τα προσιδιάζοντα σε συγκεκριμένη υπηρεσία ιδιαίτερα καθήκοντα και υποχρεώσεις, τα οποία πηγάζουν από την κείμενη εν γένει νομοθεσία αλλά και από τα δεδομένα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης.
 
Επειδή, με την κρινόμενη καταψηφιστική αγωγή του ο ενάγων ζητά να υπο-χρεωθεί το εναγόμενο νοσοκομείο, κατά τα άρθρα 105 Εισ.Ν.Α.Κ. και 932 Α.Κ., να του καταβάλλει το ποσό των  επτακοσίων χιλιάδων (700.000) ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση ηθικής βλάβης του και, περαιτέρω, το ποσό των διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ ως αποζημίωση κατά το άρθρο 931 Α.Κ., ήτοι το συνολικό ποσό των εννιακοσίων χιλιάδων (900.000) ευρώ, εντόκως από την επίδοση της αγωγής,  για την ηθική βλάβη και την αναπηρία, τις οποίες -κατά τους ισχυρισμούς του- ο ενάγων υπέστη από παράνομες πράξεις και παραλείψεις του υπηρετούντος στο παραπάνω νοσοκομείο νευροχειρουργού (...), κατά την εκτέλεση ιατρικών πράξεων επ` αυτού (ενάγοντος) εντός του παραπάνω νοσοκομείου. Επειδή ο Εισ.Ν.Α.Κ. ορίζει στο άρθρο 105 ότι : «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διατάξεως που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος (...)» και στο άρθρο 106 ότι : «Οι διατάξεις των δύο προηγούμενων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται όχι μόνο από την έκδοση μη νόμιμης εκτελεστής διοικητικής πράξης ή από τη μη νόμιμη παράλειψη έκδοσης τέτοιας πράξης, αλλά και από μη νόμιμες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου ή από παραλείψεις οφειλόμενων νόμιμων υλικών ενεργειών αυτών, εφόσον οι υλικές αυτές ενέργειες ή παραλείψεις συνάπτονται με την οργάνωση και λειτουργία των δημό-σιων υπηρεσιών ή των υπηρεσιών νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου και δεν συνάπτονται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα του οργάνου που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθηκόντων (ΑΕΔ 5/1995, 53/1995, ΣτΕ 3045/1992 Ολ.ΣτΕ, 4331/2000, 3626/2001). Επιπλέον, ευθύνη προς αποζημίωση συντρέχει όχι μόνον όταν με τη σχετική πράξη ή παράλειψη των οργάνων των νομικών αυτών προσώπων παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη, αλλά και όταν παραλείπονται τα προσιδιάζοντα σε συγκεκριμένη υπηρεσία ιδιαίτερα καθήκοντα και υποχρεώσεις, τα οποία πηγάζουν από την κείμενη εν γένει νομοθεσία αλλά και από τα δεδομένα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης (ΣτΕ 330/2009, 3308/1996, 3102/1999, 2146/2004). Για τη θεμελίωση δε της ανωτέρω ευθύνης απαιτείται να υπάρχει πρόσφορος αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της κατά τα ανωτέρω παράνομης πράξης ή παράλειψης και της επελθούσας ζημίας. Ο εν λόγω αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος υφίσταται, όταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η παράνομη πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, ήταν εξ αντικειμένου ικανή να επιφέρει το ζημιογόνο αποτέλεσμα (ΣτΕ 3400/2000, 2886/1999). Περαιτέρω, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, το Δημόσιο και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου υποχρεούνται να αποκαταστήσουν κάθε θετική ή αποθετική ζημία, τα δε δικαστήρια της ουσίας μπορούν, επιπλέον, να επιδικάσουν σε βάρος τους εύλογη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης, κατ` εφαρμογή του άρθρου 932 του Αστικού Κώδικα (ΣτΕ 330/2009, 521/2006, 2579/2006 κ.α.) (...). Επειδή, το άρθρο 931 του Αστικού Κώδικα (Α.Κ.) ορίζει ότι: «Η αναπηρία ή η παραμόρφωση που προξενήθηκε στον παθόντα λαμβάνεται ιδιαίτερα υπόψη κατά την επιδίκαση της αποζημίωσης, αν επιδρά στο μέλλον του». Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 298, 299, 914, 929 και 932 ΑΚ προκύπτει, ότι η αναπηρία ή η παραμόρφωση που προξενείται στον παθόντα, ανεξαρτήτως φύλου, εκτός από την επίδραση, την οποία μπορεί να ασκήσει τόσο στο ύψος των χρηματικών ποσών που θα στερείται ο παθών στο μέλλον ή θα ξοδεύει επιπλέον εξαιτίας της αύξησης των δαπανών του, όσο και στο ύψος της χρηματικής ικανοποίησης που θα του επιδικασθεί για την ηθική βλάβη, μπορεί να θεμελιώσει και αυτοτελή αξίωση για αποζημίωση, αν επιδρά στο μέλλον του. Η διατύπωση της διάταξης του αρ. 931 ΑΚ περιέχει βάση για τέτοια αξίωση, αν και εφόσον, κατά την αληθή έννοιά της, η αναπηρία ή η παραμόρφωση επιδρά στο οικονομικό μέλλον του παθόντος, κατά τρόπο που δεν μπορεί να καλυφθεί εντελώς με τις παροχές, οι οποίες προβλέπονται από τις διατάξεις των άρθρων 929 και 932 ΑΚ. Η ως άνω αυτοτελής αξίωση αφορά στον καθορισμό και μόνον αποζημίωσης για περιουσιακή ζημία και μάλιστα μελλοντική και όχι χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, η οποία αποκα-θίσταται κατ` άρθρο 932 ΑΚ και η οποία δεν μπορεί να βρει έρεισμα και στην διάταξη του αρ. 931 ΑΚ, στην οποία γίνεται λόγος για «αποζημίωση» (ΑΠ 58/2009,  Ολ ΑΠ 18/2008). Επειδή, ο Α.Ν. 1565/1939 «Περί κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος» (Α΄ 16) ορίζει στο άρθρο 24 ότι: «Ο ιατρός οφείλει να παρέχη μετά ζήλου, ευσυνειδησίας και αφοσιώσεως την ιατρική αυτού συνδρομήν, συμφώνως προς τας θεμελιώδεις αρχάς της ιατρικής επιστήμης, και της κτηθείσης πείρας, τηρών τας ισχύουσας διατάξεις περί διαφυλάξεως των ασθενών και προστασίας των υγιών». Kατά την έννοια της διάταξης αυτής ο ιατρός είναι υποχρεωμένος να συμ-μορφώνεται σε κάθε περίπτωση παροχής ιατρικών υπηρεσιών προς τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης και της πείρας που απέκτησε και να επιδεικνύει επιμέλεια μεγαλύτερη από εκείνη που απαιτείται από το άρθρο 330 Α.Κ. στις συναλλαγές, ευθυνόμενος αν ενήργησε κατά παράβαση των παραπάνω κανόνων, ενώ ουδεμία ευθύνη υπέχει αν ενήργησε σύμφωνα με αυτούς (LEGE ARTIS) και ειδικότερα όπως θα ενεργούσε κάτω από τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις (ιστορικό ασθενούς, κλινική συμπτωματολογία, υλικοτεχνική υποδομή σε επίπεδο μέσων εργαστηριακής διάγνωσης, φαρμακευτικής και εν γένει θεραπευ-τικής επέμβασης και αγωγής κ.λπ.) και τα μέσα που θα είχε στη διάθεσή του, συνετός και επιμελής ιατρός (σχετ. ΑΠ 1270/89 κ.ά.).
 
ΕΤΟΥΣ 2010
 
241
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΗρακλείου 137/2010
 
Δικαστές: Α. Μαρκάκη (Πρόεδρος), Κ. Μοτζάκης (Εισηγητής), Β. Βακούλα
Δικηγόρος: Ι. Χριστοδουλάκης
 
Κοινωνική ασφάλιση. Προσφυγή  κατά πράξης του Ο.Α.Ε.Ε. με την οποία απερ-ρίφθη αίτηση του προσφεύγοντος για έγκριση δαπάνης στην οποία υποβλήθηκε για τη μετάβασή του από τον τόπο διαμονής του σε νοσοκομείο άλλης πόλης, όπου νοσηλεύ-τηκε, και για την επιστροφή του. Έννοια νοσηλείας. Περιλαμβάνει και όλους τους αναγκαίους εργαστηριακούς και κλινικούς ελέγχους του ασθενούς, οι οποίοι διεξά-γονται σε νοσοκομείο και είναι ιατρικά αναγκαίοι για την παρακολούθηση της εξέλιξης της υγείας του, στο πλαίσιο της συνεχιζόμενης θεραπευτικής αγωγής του. Μη νόμιμη η απόρριψη της έγκρισης καταβολής της δαπάνης στην οποία υπεβλήθη ο προσφεύγων.
 
Επειδή, ο Κανονισμός του Κλάδου Υγείας του Οργανισμού Ασφάλισης Ελεύθε-ρων Επαγγελματιών (υπ` αρ. 35/1385/1-9-1999 απόφαση Υπουργού Υγείας, Πρό-νοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, ΦΕΚ Β΄ 1814/29-9-1999) ορίζει στο άρθρο 20, με τίτλο «Έξοδα μετακίνησης νεφροπαθών και άλλων ασθενών» τα εξής: 1(...) 2(...) 3(...) 4(...)..5. Επίσης καταβάλλεται η δαπάνη μετάβασης και επιστροφής του ασθενή με τα συνήθη μεταφορικά μέσα (λεωφορείο, τραίνο, πλοίο και αεροπλάνο) στις περιπτώσεις νοσηλείας αυτού σε Κρατικά Νοσοκομεία άλλης πόλης από τον τόπο διαμονής του όταν η πάθησή του δεν αντιμετωπίζεται από το Κρατικό Νοσοκομείο της περιοχής του. Για την καταβολή της δαπάνης απαιτείται: α)Υποβολή αιτιολο-γημένης βεβαίωσης του Νοσοκομείου της περιοχής του ότι η πάθησή του δεν μπορεί να αντιμετωπισθεί σ` αυτό, β) Απόδειξη καταβολής του αντιτίμου εισιτηρίου». Επειδή, η εξωνομική έννοια της «νοσηλείας» περιλαμβάνει κάθε ιατρική και φαρμακευτική περίθαλψη ασθενούς στο σπίτι του ή συνηθέστερα σε νοσοκομείο (βλ. Λεξικό Ελληνικής Γλώσσας Γεωργίου Μπαμπινιώτη, Καθηγητή του Πανεπι-στημίου Αθηνών, λήμμα «νοσηλεία»). Επομένως, η «νοσηλεία» περιλαμβάνει και όλους τους αναγκαίους εργαστηριακούς και κλινικούς ελέγχους του ασθενούς, οι οποίοι διεξάγονται σε νοσοκομείο (και ειδικότερα, είτε στα εξωτερικά ιατρεία του νοσοκομείου είτε, κατόπιν εισαγωγής του, σε θάλαμο ασθενών του νοσοκομείου) και είναι ιατρικά αναγκαίοι για την παρακολούθηση της εξέλιξης της υγείας του, στο πλαίσιο της συνεχιζόμενης θεραπευτικής αγωγής του μετά από μεταμόσχευση οργάνου σε αυτόν, όπως συνέβη εν προκειμένω. Επομένως, στη συγκεκριμένη περί-πτωση, η «νοσηλεία» του προσφεύγοντος δεν τερματίστηκε με την ολοκλήρωση της μεταμόσχευσης νεφρού σε αυτόν στο Λαϊκό Νοσοκομείο Αθηνών στις 20-5-2005 και την τότε έξοδό του από το εν λόγω νοσοκομείο, αλλά συνεχίζεται και περιλαμ-βάνει και όλους τους μεταγενέστερους εργαστηριακούς και κλινικούς ελέγχους σε αυτόν, οι οποίοι είναι ιατρικά αναγκαίοι για την παρακολούθηση της εξέλιξης της υγείας του, στο πλαίσιο της συνεχιζόμενης θεραπευτικής αγωγής του. Περαιτέρω, αποδείχθηκε με βεβαίωση του κρατικού νοσοκομείου της περιοχής του προσφεύ-γοντος ότι ο παραπάνω εργαστηριακός έλεγχος και παρακολούθηση δεν μπορούσε να γίνει σε αυτό, και ειδικότερα στη Μονάδα Τεχνητού Νεφρού της Νεφρολογικής Κλινικής του ΠΑ.Γ.Ν.Η.. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο προσφεύγων πράγματι μετέβη από το Ηράκλειο στην Αθήνα και εισήχθη στις 13-9-2007 στο Λαϊκό Νοσοκομείο Αθηνών για το σκοπό αυτό. Έτσι, η παραπάνω, με χρονολογία 13-6-2005 βεβαίωση, πληροί, ως δικαιολογητικό, τις προϋποθέσεις της παρ.5 του άρθρου 20 της με αρ. 35/1385/1-9-1999 απόφασης του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων. Επομένως, έσφαλε η Τ.Δ.Ε., η οποία με την προσβαλλόμενη απόφασή της δεν ενέκρινε τη σχετική δαπάνη, απορρίπτοντας την ένσταση του προσφεύ-γοντος κατά της επίσης απορριπτικής 15189/21-9-2007 απόφασης του Προϊσταμέ-νου του Α΄ Τομέα Ηρακλείου του Ο.Α.Ε.Ε. Επειδή, κατ` ακολουθία, η προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση της Τ.Δ.Ε.
 
242
Αριθμ. απόφ. ΤριμΔΠρΗρακλείου 192/2010
 
Δικαστές: Α. Γαλανάκης (Πρόεδρος), Γ. Καθαράκης (Εισηγητής), Α. Ζήκα
Δικηγόροι: Γ. Καρτσωνάκης, Γ. Τσικνάκης
 
Κοινωνική Ασφάλιση. Προσφυγή κατά πράξης του Ι.Κ.Α. με την οποία καθορί-στηκε εκ νέου το ποσό της εκ μέρους του Ιδρύματος καταβαλλομένης συντάξεώς του προσφεύγοντος και καταλογίσθηκε σε βάρος του ποσό, λόγω καταβολής αναδρομικών συντάξεων και από γερμανικό φορέα ασφαλίσεως. Απαγορεύεται η αναζήτηση από τον ασφαλιστικό οργανισμό περιοδικών ασφαλιστικών παροχών μετά την πάροδο ευλόγου χρόνου από την είσπραξή τους, αν οι παροχές έχουν μεν καταβληθεί αχρεωστήτως από τον ασφαλιστικό οργανισμό, ο ασφαλισμένος, όμως, έχει εισπράξει αυτές καλοπίστως. Επιβάλλεται η αναζήτηση από το Ι.Κ.Α. των ποσών αυτών αν το διάστημα που μεσο-λάβησε μεταξύ της εισπράξεως και της αναζητήσεως είναι μικρό, εκτός εάν αυτός που έχει εισπράξει, παρανόμως, πλην καλοπίστως, τις χρηματικές ασφαλιστικές παροχές, έχει επικαλεστεί και αποδείξει ότι η επιστροφή τους στο Ι.Κ.Α. θα επιφέρει εις βάρος του απρόβλεπτες και δυσμενείς συνέπειες.
 
Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 40 παρ. 4 του Α.Ν.. 1846/1951 (ΦΕΚ Α΄179), κάθε παροχή που καταβλήθηκε αχρεωστήτως από το Ι.Κ.Α. επιστρέφεται σ` αυτό εντόκως. Εξάλλου, αντίκειται στην αρχή της χρηστής διοίκησης -γενική αρχή που ισχύει στο δίκαιο της κοινωνικής ασφάλισης και συμπορεύεται με τη διάταξη αυτή- η αναζήτηση από τον ασφαλιστικό οργανισμό περιοδικών ασφαλιστικών παροχών μετά την πάροδο ευλόγου χρόνου από την είσπραξή τους, αν οι παροχές έχουν μεν καταβληθεί αχρεωστήτως από τον ασφαλιστικό οργανισμό, ο ασφαλι-σμένος, όμως, έχει εισπράξει αυτές καλοπίστως. Και τούτο λόγω των απρόβλεπτων οικονομικών συνεπειών που συνεπάγεται το μέτρο αυτό σε βάρος του συνταξιούχου. Η αναζήτηση των παροχών αυτών επιτρέπεται μόνον εφ’ όσον ήθελε κριθεί ότι αυτός ο οποίος έχει εισπράξει τα αναζητούμενα ποσά τελούσε κατά την είσπραξή τους σε δόλο έναντι του οργανισμού. Η κρίση δε περί της συνδρομής του δόλου πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς (ΣτΕ 2010/2006, 819/2007). Εξάλλου, κατά την έννοια της ίδιας διατάξεως επιβάλλεται η αναζήτηση από το Ι.Κ.Α. των ποσών αυτών αν το διάστημα που μεσολάβησε μεταξύ της εισπράξεως και της αναζητή-σεως είναι μικρό, εκτός εάν αυτός που έχει εισπράξει, παρανόμως, πλην καλο-πίστως, τις χρηματικές ασφαλιστικές παροχές, έχει επικαλεστεί και αποδείξει ότι η επιστροφή τους στο Ι.Κ.Α. θα επιφέρει εις βάρος του απρόβλεπτες και δυσμενείς για τη διαβίωσή του συνέπειες (ΣτΕ 387/1993, 822/1996, 827/2005, 525/2006, 153/2008). Εξάλλου, ο Κανονισμός (ΕΟΚ) υπ` αριθμ. 1408/1971 του Συμβουλίου (περί εφαρμογής των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως στους μισθωτούς και τις οικογένειές τους που διακινούνται εντός της Κοινότητος), προβλέπει στο άρθρο 50 («Χορήγηση συμπληρώματος όταν το ποσό των παροχών που οφείλονται κατά τις νομοθεσίες των διαφόρων Κρατών μελών δεν φθάνει το κατώτατο όριο που προβλέπει η νομοθεσία του Κράτους στο έδαφος του οποίου κατοικεί ο δικαιούχος») τα εξής: «Ο δικαιούχος παροχών, επί του οποίου εφαρμόζεται το παρόν κεφάλαιο, δεν δύναται, να εισπράξει στο Κράτος στο οποίο κατοικεί και κατά την νομοθεσία του οποίου του οφείλεται παροχή, ποσό παροχών μικρότερο από την ελάχιστη παροχή που ορίζεται από την εν  λόγω νομοθεσία για περίοδο ασφαλίσεως ίση με το σύνολο των περιόδων που ελήφθησαν υπόψη για την εκκαθάριση σύμφωνα με τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων. Ο αρμόδιος φορέας του Κράτους αυτού του καταβάλλει, ενδεχομένως, καθ` όλη την διάρκεια κατοικίας στο έδαφός του Κράτους αυτού, συμπλήρωμα ίσο με την διαφορά μεταξύ του ποσού των παροχών που οφεί-λονται δυνάμει του παρόντος κεφαλαίου και του ποσού της ελαχίστης παροχής». Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, (...) το Δικαστήριο λαμβάνει υπ` όψιν τα εξής: Η, σύμφωνα με τα γενόμενα ανωτέρω νομολογιακώς δεκτά, κατά γενική αρχή του δικαίου της κοινωνικής ασφάλισης, απαγόρευση της αναδρομικής επιστροφής των παροχών που κατεβλήθησαν εκ μέρους του Ιδρύματος αχρεωστήτως, σε ασφαλισμένο ή συνταξιούχο αυτού, σκοπεί στην αποτροπή επελεύσεως απρόβλεπτων και δυσμενών για τον ασφαλισμένο ή συνταξιούχο οικονομικών συνεπειών που συνεπά-γεται η αναδρομική αυτή επιστροφή. Η δυσμενής αυτή συνέπεια, όμως, δεν αποδεί-χθηκε, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ότι απειλείται στην κρινόμενη περίπτωση. Και τούτο διότι ο προσφεύγων έλαβε από το γερμανικό φορέα ασφαλίσεως χρηματικά ποσά πολλαπλάσια των καταλογιθέντων, ώστε να δύναται να επιστρέψει τα καταλογισθέντα και μάλιστα ατόκως, μετά την ευνοϊκή, ως προς το ζήτημα αυτό, προσβαλλόμενη απόφαση. Η δε επικαλούμενη εκ μέρους του προσφεύγοντος απρό-βλεπτη ανατροπή των οικονομικών του δεδομένων, εάν αναγκαστεί να επιστρέψει το καταλογισθέν ποσό στο ΙΚΑ, δεν πιθανολογήθηκε προσηκόντως. Και τούτο διότι ο προσφεύγων δεν απέδειξε ότι, μετά την καταβολή των αναδρομικών συντάξεων, η οικονομική του κατάσταση είναι τέτοια, ώστε να αδυνατεί να καταβάλει στο ΙΚΑ τα αχρεωστήτως εισπραχθέντα ποσά. Πρώτον διότι για την απόδειξη της σύναψης των δανείων δεν αρκεί, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, η περί αυτών ένορκη διαβεβαίωση των δανειστών, μη προσκομιζομένου άλλου στοιχείου αφορώντος την οικονομική κατάσταση των δανειστών και τη δυνατότητα χορηγήσεως στον προσφεύγοντα των χρηματικών αυτών ποσών, ή και κάποιου φορολογικού στοιχείου ικανού να αποδείξει τη σύναψη των δανειακών συμβάσεων. Ακόμη, η ανάλωση χρημάτων για το γάμο του γιού του και αληθής υποτιθέμενη, δεν κρίνεται ως ικανή, εν όψει του συνολικού εισπραχθέντος χρηματικού ποσού, να επιφέρει απρόβλεπτες συνέπειες στην οικονομική του κατάσταση. Τέλος, ο ισχυρισμός του προσφεύγοντος ότι πρέπει να αφαιρεθεί από το καταλογισθέν ποσό τα ποσά που αντιστοιχούν στην προσαύξηση της σύνταξής του λόγω συζύγου, είναι απορριπτέος, διότι στηρίζεται στην εσφαλμένη, κατά τα ανωτέρω, εκδοχή ότι η προσαύξηση λόγω συζύγου δεν περιλαμβάνεται στο εκ μέρους του ΙΚΑ χορηγούμενο ποσό συντάξεως. Πρέπει να απορριφθεί, συνεπώς, η κρινόμενη προσφυγή.
 
 
Δ. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ
 
Ι. ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ
 
ΕΤΟΥΣ 2001
 
243
Απόφ. ΕΔΔΑ της 12.4.2001, Αριθμός προσφυγής 41354/1998
 
Υπόθεση Αρβελάκης κατά Ελλάδος
 
Πρόεδρος: A.B. Baka
Δικηγόροι: Η. Αναγνωστόπουλος, Ε. Βολάνη (Πρόεδρος του ΝΣΚ)
 
Δίκαιη Δίκη. Εύλογος χρόνος. Παραβίαση άρθρου 6 παρ. 1 Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου (ΕΣΔΑ), λόγω υπερβολικής διάρκειας της ποινικής δίκης για ανθρωποκτονία από πρόθεση του προσφεύγοντα, η οποία άρχισε το 1988 και τελείωσε το 1997, δεδομένου ότι η υπόθεση δεν ήταν πολύ-πλοκη και οι αρχές αδράνησαν για την ταχεία εκδίκασή της. Οι αναβολές λόγω απουσίας μαρτύρων κατηγορίας δεν καταλογίζονται στον κατηγορούμενο, ενώ οι αναβολές λόγω αποχής των δικηγόρων δεν αποδίδονται στην Πολιτεία.
 
Ο προσφεύγων παραπονείται για την διάρκεια της ποινικής διαδικασίας εις βάρος του. Επικαλείται το άρθρο 6 παρ. 1 της Σύμβασης, το οποίο, κατά το μέρος που μας ενδιαφέρει, έχει ως εξής: "Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς μου δικασθή δικαίως, και εντός λογικής προθεσμίας υπό ανεξαρτήτου και αμερο-λήπτου  δικαστηρίου (...) επί του βασίμου πάσης εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως". Η διαδικασία άρχισε στις 17 Μαρτίου 1988, όταν ο προσφεύγων συνε-λήφθη και έλαβε τέλος στις 7 Νοεμβρίου 1997, όταν ο Άρειος Πάγος απέρριψε την αίτησή του. Διήρκεσε επομένως περισσότερο από εννέα έτη και επτά μήνες. Επί τη βάσει των αρχών που έχει διαμορφώσει με την πάγια νομολογία του σε αυτόν τον τομέα, το Δικαστήριο θα εκτιμήσει το εύλογον της αμφισβητούμενης διάρκειας της διαδικασίας σε σχέση με την πολυπλοκότητα της υποθέσεως, τις ενέργειες του προσφεύγοντος και τις ενέργειες των αρμοδίων αρχών (βλ. μεταξύ πολλών άλλων, Relissier και Sassi κατά Γαλλίας (GC), αρ. 25444/94 παρ. 67, ΕCΗR 1999-ΙΙ). Το Δικαστήριο θεωρεί ότι η υπόθεση δεν ήταν περίπλοκη και ότι οι ενέργειες του προσφεύγοντος ήταν εύλογες. Περαιτέρω επισημαίνει ότι οι δοθείσες αναβολές λόγω της απουσίας των μαρτύρων κατηγορίας προκάλεσαν καθυστέρηση είκοσι δύο μηνών, για την οποία ευθύνεται η Πολιτεία. Επιπλέον, υπήρξε αδράνεια διαστή-ματος δύο ετών μεταξύ της πρώτης δίκης και της πρώτης εκδίκασης της έφεσης (η πυρκαγιά την οποία επικαλείται η Κυβέρνηση συνέβη είκοσι δύο μήνες μετά την καταδίκη του προσφεύγοντος). Επαρκείς εξηγήσεις για αυτές τις καθυστερήσεις δεν δόθηκαν από την Κυβέρνηση. Τελικώς, όσον αφορά τις καθυστερήσεις οι οποίες προκλήθηκαν από την αποχή των δικηγόρων, το Δικαστήριο υπενθυμίζει, ότι αναμ-φισβήτητα ένα τέτοιο γεγονός δεν μπορεί να καταστήσει ένα Συμβαλλόμενο Κράτος υπεύθυνο εν σχέσει με την απαίτηση της "εύλογης διάρκειας" – παρά ταύτα, οι προσπάθειες της Πολιτείας να μειώσει κάθε επελθούσα καθυστέρηση, λαμβάνονται υπ` όψιν για την κατάφαση της συμμόρφωσης προς την απαίτηση (της εύλογης διάρκειας) (βλ. Παπαγεωργίου κατά Ελλάδος, απόφαση της 22ας Οκτωβρίου 1997, Reports of Judgements and Decisions 1997-VΙ, σελ. 2291, παρ. 47). Στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο σημειώνει ότι η Πολιτεία δεν κατέβαλε σοβαρή προσπάθεια να επιταχύνει την διαδικασία. Το Δικαστήριο σημειώνει σχετικώς ότι το άρθρο 6 παρ. 1 της Σύμβασης επιβάλλει στα Συμβαλλόμενα Κράτη το καθήκον να οργανώ-σουν τα νομικά τους συστήματα με τέτοιο τρόπο ώστε τα δικαστήρια να ανταπο-κρίνονται σε όλες τις απαιτήσεις του άρθρου αυτού, συμπεριλαμβανομένης της υποχρεώσεως να εκδίδουν αποφάσεις εντός ευλόγου χρόνου (βλ. μεταξύ άλλων, την απόφαση Duclos κατά Γαλλίας της 17 ης Δεκεμβρίου 1996, Reports of Judgements and Decisions 1997-VΙ, σελ. 2180, παρ. 55,  in fine). Τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίσθηκαν καταδεικνύουν ότι υπήρχαν υπερβολικές καθυστερήσεις, οι οποίες καταλογίζονται στις εθνικές αρχές. Συμπερασματικά, η διάρκεια της υπό εξέταση ποινικής διαδικασίας παραβίασε το άρθρο 6 παρ. 1. και ο προσφεύγων υπέστη βλάβη ηθικής φύσεως ως αποτέλεσμα της διάρκειας της ποινικής διαδικασίας και επιδικάζει σ` αυτόν ως δίκαιη χρηματική ικανοποίηση το ποσό των δύο εκατομ-μυρίων δραχμών. (ΠΟΙΝΧΡ 2001.462)
ΕΤΟΥΣ 2004
 
244
Απόφ.  ΕΔΔΑ της 30.9.2004, Αριθμός προσφυγής 27622/2002
 
Υπόθεση Ροβέρτος Πάτερς κατά Ελλάδος
 
Πρόεδρος: P. Lorenzen
Δικηγόρος: Μ. Απεσσός (Σύµβουλος του ΝΣΚ)
 
Δίκαιη δίκη. Εύλογος χρόνος. Προστασία ιδιοκτησίας. Λαµβανοµένης υπόψη της συνολικής διάρκειας των επιδίκων διαδικασιών και ότι εν προκειµένω η δικαιοσύνη δεν "απονεµήθηκε µε καθυστέρηση τόση, ώστε να θέσει εν αµφιβόλω την αποτελε-σµατικότητα και την αξιοπιστία της", δεν συντρέχει παραβίαση άρθρου 6 ΕΣΔΑ.
 
Ο προσφεύγων είναι ένας έλληνας υπήκοος, ο οποίος γεννήθηκε το 1938 και κατοικεί στην Ηράκλειο Κρήτης. Στις 19 Μαΐου 1978, ο προσφεύγων αγόρασε ένα οικόπεδο κείµενο σε ένα χωριό της Κρήτης, µε σκοπό να ανεγείρει ένα ξενοδοχείο. Όµως, από την ηµεροµηνία αυτή, ο προσφεύγων έχει εµπλακεί σε µία δικαστική περιπέτεια µε τους γείτονες, οι οποίοι διεκδικούν ένα τµήµα του οικοπέδου και αντιτίθενται στη δηµιουργία µιας διέλευσης που να επιτρέπει στον προσφεύγοντα την πρόσβαση στην εθνική οδό. Πολλές αποφάσεις πάνω σε διάφορες πλευρές της υπόθεσης εκδόθηκαν τα επόµενα χρόνια. Τελευταία, ο προσφεύγων εισήγαγε δύο δικαστικές διαδικασίες. Ο προσφεύγων παραπονείται, υπό το πρίσµα του άρθρου 6 παρ. 1 της Σύµβασης, για την δίκαιη δίκη και την διάρκεια των διαδικασιών που εισήγαγε ή που εισήχθησαν σε βάρος του σχετικά µε τις διαφορές ως προς την κυριότητα, οι οποίες τον φέρνουν αντιµέτωπο από το 1978 µε τους γείτονές του. Θεωρεί ότι τα δικαστήρια που επιλήφθηκαν των υποθέσεών του δεν ήσαν αµερό-ληπτα και αντικειµενικά και ότι παραβίασαν το καθήκον τους να του εξασφαλίσουν µία αποτελεσµατική δικαστική προστασία. Θεωρεί τον εαυτό του θύµα αρνησι-δικίας. Ο προσφεύγων παραπονείται επίσης, υπό το πρίσµα του άρθρου 1 του Πρωτοκόλλου αριθ. 1, για προσβολή του δικαιώµατός του για σεβασµό της περιουσίας του. Θεωρεί ότι δεν θα µπορέσει ποτέ ούτε να εκµεταλλευτεί την ιδιοκτησία του ούτε να την πωλήσει. Τα εφαρµοστέα αποσπάσµατα του άρθρου 6 παρ. 1 της Σύµβασης έχουν ως εξής: "Παν πρόσωπον έχει δικαίωµα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως εντός λογικής προθεσµίας, υπό δικαστηρίου το οποίον θα αποφασίση επί των αµφισβητήσεων επί των δικαιωµάτων και υποχρεώ-σεών του αστικής φύσεως (...)". Το άρθρο 1 του Πρωτοκόλλου αριθ. 1 έχει ως εξής: "Έκαστο φυσικό ή νοµικό πρόσωπο έχει δικαίωµα στον σεβασµό της περιουσίας του. Κανείς δεν µπορεί να στερηθεί της ιδιοκτησίας του παρά µόνον για λόγους δηµόσιας ωφέλειας και σύµφωνα µε τους όρους που προβλέπονται από τον νόµο και τις γενικές αρχές του διεθνούς δικαίου. Οι προηγούµενες διατάξεις δεν θίγουν το δικαίωµα των Κρατών να θεσπίζουν τους νόµους που κρίνουν απαραίτητους για να ρυθµίσουν τη χρήση των αγαθών σύµφωνα µε το γενικό συµφέρον και να εξασφα-λίσουν την πληρωµή των φόρων ή άλλων συνεισφορών ή των προστίµων." Το Δικαστήριο υπενθυµίζει ότι, σύµφωνα µε τους όρους του άρθρου 35 παρ. 1, δεν µπορεί να επιληφθεί παρά µόνον µετά την εξάντληση των εσωτερικών ενδίκων µέσων και µέσα σε µία προθεσµία έξι µηνών από την ηµεροµηνία της τελεσίδικης εσωτερικής απόφασης. Στην προκειµένη περίπτωση, το Δικαστήριο σηµειώνει ότι οι περισσότερες διαδικασίες έληξαν περισσότερο από έξι µήνες πριν από την ηµεροµηνία άσκησης της προσφυγής. Τα παράπονα που προβάλλονται σε σχέση µε τις διαδικασίες αυτές πρέπει εποµένως να κηρυχθούν απαράδεκτα ως εκπρόθεσµα. Εξάλλου, στο µέτρο που τα παράπονα του προσφεύγοντος αναφέρονται στην προτελευταία διαδικασία που εισήγαγε, το Δικαστήριο σηµειώνει ότι ο ενδιαφερό-µενος δεν άσκησε κανένα ένδικο µέσο κατά την απόφασης που εκδόθηκε στον πρώτο βαθµό. Ακόµη και αν υποτεθεί ότι δεν υπήρχε τέτοιο ένδικο µέσο, κανένα στοιχείο της δικογραφίας δεν αφήνει υπόνοιες ότι η διαδικασία αυτή δεν ήταν δίκαιη ή ότι προσέβαλε τα περιουσιακά δικαιώµατα του προσφεύγοντος. Τέλος, στο µέτρο που τα παράπονα του προσφεύγοντος αναφέρονται στην τελευταία διαδικασία που εισήγαγε, το Δικαστήριο σηµειώνει ότι αυτή η διαδικασία είναι σήµερα εκκρεµής µετά από έφεση. Κατά συνέπεια, οποιαδήποτε αιτίαση ως προς αυτήν, µε εξαίρεση αυτή που έλκεται από την διάρκειά της, είναι πρόωρη. Έπεται ότι το τµήµα αυτό της προσφυγής πρέπει να απορριφθεί κατ`εφαρµογήν του άρθρου 35 παρ. 3 και 4 της Σύµβασης. Επικαλούµενος το άρθρο 6 παρ. 1 της Σύµβασης, ο προσφεύγων παρα-πονείται εξάλλου για την διάρκεια των δύο τελευταίων διαδικασιών τις οποίες εισήγαγε για να υπερασπιστεί τα συµφέροντά του. Το Δικαστήριο σηµειώνει ότι η πρώτη επίδικη διαδικασία άρχισε στις 10 Ιουνίου 1997, µε την κατάθεση της αγωγής ενώπιον του Πρωτοδικείου Ηρακλείου, και τελείωσε στις 19 Ιουνίου 2002, µε την έκδοση της απόφασης αριθ. 476/2002 του Ειρηνοδικείου του Ηρακλείου. Εποµένως, αυτή διήρκεσε πέντε χρόνια και εννέα ηµέρες ενώπιον δύο δικαστηρίων. Η δεύτερη διαδικασία άρχισε στις 30 Σεπτεµβρίου 2002, µε την κατάθεση της αγωγής στο Ειρηνοδικείο του Ηρακλείου και είναι σήµερα εκκρεµής µετά από έφεση ενώπιον του Πολυµελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου. Μέχρι σήµερα έχει εποµένως διαρκέσει περισσότερο από ένα χρόνο και έντεκα µήνες. Το Δικαστήριο υπενθυµίζει ότι ο εύλογος χαρακτήρας της διάρκειας µίας διαδικασίας εκτιµάται σύµφωνα µε τις συνθήκες της υπόθεσης και λαµβανοµένων υπόψη των κριτηρίων που έχουν καθι-ερωθεί από τη νοµολογία του, και ειδικότερα της πολυπλοκότητας της υπόθεσης της υπόθεσης, της συµπεριφοράς του προσφεύγοντος και αυτής των αρµοδίων αρχών, καθώς και του διακυβεύµατος της διαφοράς για τους ενδιαφερόµενους (βλ., µεταξύ πολλών άλλων, την απόφαση Frydlender κατά Γαλλίας [GC], αριθ. 30979/96, παρ. 43, CEDH 2000-VII). Το Δικαστήριο εκτιµά ότι η υπόθεση δεν παρουσίαζε ιδιαίτερη πολυπλοκότητα (...) και ότι οι δικαστικές αρχές έχουν επιδείξει επιµέλεια σε ολόκληρη την διάρκεια της διαδικασίας (...). Ενόψει όσων αναφέρονται πιο πάνω, το Δικαστήριο εκτιµά ότι, λαµβανοµένης υπόψη ειδικότερα της συνολικής διάρκειας των επιδίκων διαδικασιών, ότι εν προκειµένω η δικαιοσύνη δεν "απονεµήθηκε µε καθυστέρηση τόση ώστε να θέσει εν αµφιβόλω την αποτελεσµατικότητα και την αξιοπιστία της" (Katte Klitsche de la Grange κατά Ιταλίας, απόφαση της 27 Οκτωβρίου 1994, serie A no. 293-B, σελ.39, παρ. 61). Έπεται ότι αυτό το τµήµα της προσφυγής είναι προδήλως αβάσιµο και πρέπει να απορριφθεί.
 
ΕΤΟΥΣ 2005
 
245
Απόφ.  ΕΔΔΑ της 7.4.2005, Αριθμός προσφυγής 28338
 
Υπόθεση Jarnevic και Profit κατά Ελλάδος
 
Πρόεδρος: Λ. Λουκαϊδης
Δικηγόροι: Μ. Απέσσος (Σύµβουλος  ΝΣΚ), Μ. Παπίδα (Πάρεδρος ΝΣΚ), Γ. Στυλιανάκης
 
Δίκαιη Δίκη. Εύλογος χρόνος ποινικής και αστικής διαδικασίας κατά ιδιοκτήτη ταβέρνας για τραυματισμό της κόρης τους λόγω αμέλειας αυτού. Δεκτή η παραβίαση του άρθρου 6 ΕΣΔΑ, αφού η διάρκεια της ποινικής δίκης υπερέβη τα επτά χρόνια και της πολιτικής τα έξι χρόνια.
 
Οι προσφεύγοντες είναι Γάλλοι υπήκοοι και κατοικούν στην (...) Λασιθίου. Οι δύο πρώτοι ενεργούν για ίδιο λογαριασµό και για λογαριασµό της τρίτης προσφεύ-γουσας, ανήλικης κόρης τους επί της οποίας ασκούν γονική µέριµνα. 6. Αφορµή για την υπόθεση αυτή ήταν η πτώση ενός πέτρινου µπλοκ που είχε θύµα της την τρίτη προσφεύγουσα. Το µπλοκ αυτό βρισκόταν στην αυλή µιας ταβέρνας που ανήκει στον Μ.Κ. Η υπόθεση περιλαµβάνει δύο σκέλη, ένα αστικό και ένα ποινικό.Οι προσφεύγοντες ισχυρίζονται ότι η διάρκεια των δύο επιδίκων διαδικασιών παρα-βίασε την αρχή της "λογικής προθεσµίας", όπως αυτή προβλέπεται από το άρθρο 6 παρ. 1 της Σύµβασης. Το Δικαστήριο υπενθυµίζει ότι είχε πρόσφατα την ευκαιρία να αναθεωρήσει την νοµολογία του σχετικά µε το ζήτηµα των µηνύσεων µε δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής (βλ. Perez κατά Γαλλίας [GC], no. 47287/99, 12 Φεβρουαρίου 2004). Εν προκειµένω, το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι το ελληνικό νοµικό σύστηµα προβλέπει ότι ο ενδιαφερόµενος που καταθέτει µήνυση µε παρά-σταση πολιτικής αγωγής ανοίγει καταρχήν µία δικαστική διαδικασία προκειµένου να επιτύχει από τα ποινικά δικαστήρια µία δήλωση ενοχής και, ταυτόχρονα, µία αποζηµίωση, έστω και ελάχιστη (βλ. Διαµαντίδης κατά Ελλάδας (dec.), no. 71563/01, 20 Νοεµβρίου 2003). Στην παρούσα υπόθεση, πρέπει να σηµειωθεί ότι το ποσό των 100 δραχµών (0,30 ευρώ) για την οποία οι δύο πρώτοι προσφεύγοντες δήλωσαν παράσταση πολιτικής αγωγής, έστω και ελάχιστο, δεν αφαιρεί τον επα-νορθωτικό χαρακτήρα της παράστασής τους ως πολιτικώς εναγόντων. Εξάλλου, το Δικαστήριο εκτιµά ότι το γεγονός ότι ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι οι δύο πρώτοι προσφεύγοντες δεν δήλωσαν νόµιµα παράσταση πολιτικής αγωγής κατά της διαδικασίας ενώπιον του Πληµµελειοδικείου δεν µπορεί να εξαφανίσει την ύπαρξη µιας "αµφισβητήσεως" επί "δικαιώµατος ή υποχρεώσεως αστικής φύσεως". Πράγ-µατι, οι τρεις προσφεύγοντες εκδήλωσαν ήδη από την αρχή της διαδικασίας την πρόθεσή τους να παρέµβουν σε αυτήν ως πολιτικώς ενάγοντες. Έτσι, κατά την κατάθεση της µήνυσής τους, οι δύο πρώτοι προσφεύγοντες δήλωσαν παράσταση πολιτικής αγωγής στο όνοµα της τρίτης προσφεύγουσας. Επιπλέον, το Πληµµελειο-δικείο δέχθηκε την παράστασή τους ως πολιτικώς εναγόντων για λογαριασµό τους και εξέτασε στην συνέχεια την υπόθεση επί της ουσίας. Αργότερα, το Εφετείο δέχθηκε την παρέµβασή τους στην διαδικασία για λογαριασµό της κόρης τους. Ενόψει των προηγουµένων, το Δικαστήριο σηµειώνει ότι οι προσφεύγοντες επέδει-ξαν σε ολόκληρη την διάρκεια της διαδικασίας την βούλησή τους να παρασταθούν ως πολιτικώς ενάγοντες. Επιπλέον, αυτοί είχαν την βεβαιότητα ότι συµµετείχαν ως πολιτικώς ενάγοντες στην επίδικη διαδικασία και, κατά συνέπεια, ότι υφίσταντο τις συνέπειες των δυνητικών καθυστερήσεων της έκβασής της. Εποµένως, το άρθρο 6 παρ. 1 της Σύµβασης έχει εφαρµογή εν προκειµένω. Το Δικαστήριο σηµειώνει ότι η διαδικασία άρχισε στις 22 Αυγούστου 1995, µε την κατάθεση της µήνυσης και περατώθηκε στις 12 Σεπτεµβρίου 2002, µε την απόφαση αριθ. 1591/2002 του Εφετείου Λασιθίου. Διήρκεσε εποµένως επτά χρόνια και είκοσι µία ηµέρες για τέσσερις βαθµούς δικαιοδοσίας. Το Δικαστήριο  σηµειώνει ότι ένα διάστηµα δύο ετών, έξι µηνών και δεκαοκτώ ηµερών παρήλθε µεταξύ της κατάθεσης της µήνυσης από τους δύο πρώτους προσφεύγοντες και της απόφασης του Πληµµελειοδικείου Λασιθίου. Κατά την διάρκεια της περιόδου αυτής, δεν διεξήχθη καµία δικαστική πράξη. Επιπλέον, ένα διάστηµα δύο ετών, οκτώ µηνών και δεκατεσσάρων ηµερών παρήλθε µεταξύ της ηµεροµηνίας κατά την οποία οι δύο πρώτοι προσφεύγοντες άσκησαν έφεση κατά της απόφασης του πρωτοδικείου και της ηµεροµηνίας κατά την οποία το Εφετείο εξέδωσε την απόφασή του. Κατά την διάρκεια της περιόδου αυτής, οι δικαστικές αρχές περιορίστηκαν να αναβάλουν την συζήτηση δύο φορές και δεν ανέλαβαν καµία άλλη πράξη. Το Δικαστήριο εκτιµά ότι οι καθυστερήσεις αυτές είναι υπερβολικές για µία υπόθεση που δεν παρουσίαζε καµία ιδιαίτερη και εκτιµά ότι, εν προκειµένω, η διάρκεια της επίδικης διαδικασίας είναι υπερβολική και δεν ανταποκρίνεται στην απαίτηση της "λογικής προθεσµίας" (...). Το Δικαστήριο έχει χειριστεί πολλές φορές υποθέσεις που εγείρουν ζητήµατα παρόµοια µε εκείνα της προκείµενης υπόθεσης και έχει διαπιστώσει την παραβίαση του άρθρου 6 παρ. 1 της Σύµβασης (βλ. την πιο πάνω αναφερόµενη απόφαση Διαµαντίδης κατά Ελλά-δας, παρ. 26). Λαµβανοµένης υπόψη της νοµολογίας του πάνω στο ζήτηµα αυτό, το Δικαστήριο εκτιµά ότι, εν προκειµένω, η διάρκεια της επίδικης διαδικασίας είναι υπερβολική και δεν ανταποκρίνεται στην απαίτηση της "λογικής προθεσµίας". Επο-µένως, υπήρξε παραβίαση του άρθρου 6 παρ. 1 και ως προς την πολιτική δίκη (...).
 
246
Απόφ.  ΕΔΔΑ της 9.6.2005, Αριθμός προσφυγής 3017/2003
 
Υπόθεση Gerogiannakis  κατά Ελλάδος
 
Πρόεδρος: F. Tulkens
Δικηγόροι: Σ. Τσαντιράκη, Σ. Σπυρόπουλος (Σύµβουλος  ΝΣΚ), Β. Πελέκου (Πάρεδρος  ΝΣΚ)
 
Εκπλειστηρίαση ακινήτων. Πλασματική επίδοση της αίτησης αναίρεσης. Καταχρη-στική συμπεριφορά προσφεύγοντος. Κήρυξη ως απαράδεκτης οποιασδήποτε καταχρη-στικής προσφυγής.
 
Το 1986, η Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος  προέβη, εν αγνοία του προσφεύγοντος που κατοικούσε την εποχή εκείνη στο Παρίσι, στην εκπλειστηρίαση ενός διαµερί-σµατος και ενός αγροτεµαχίου στην Κρήτη των οποίων ήταν κύριος. Καµία από τις πράξεις που εκδόθηκαν µέσα στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής της αναγκαστικής εκτέλεσης δεν του κοινοποιήθηκε για τον λόγο ότι η διεύθυνσή του ήταν άγνωστη. Αντιθέτως, η τράπεζα περιορίστηκε να κοινοποιήσει τις εκδοθείσες πράξεις στον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Λασιθίου, σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 134 του Κώδικα Πολιτικής Δικονοµίας. Ο προσφεύγων έλαβε γνώση της εκποίησης της περιουσίας του σε µία µεταγενέστερη ηµεροµηνία. Στις 7 Απριλίου 1989, ο προσφεύγων κατέθεσε ενώπιον του Πρωτοδικείου Λασιθίου αίτηση ακύρωσης του προγράµµατος αναγκαστικού πλειστηριασµού της περιουσίας του. Ισχυρίστηκε ότι η επίδικη πράξη δεν του είχε κοινοποιηθεί, ενώ η τράπεζα γνώριζε την διεύθυνσή του στην Γαλλία. Στις 27 Ιουνίου 1997, το δικαστήριο έκρινε ότι η επίδοση του προγράµµατος αναγκαστικού πλειστηριασµού είχε πραγµατοποιηθεί σύµφωνα µε την διαδικασία που έχει εφαρµογή στα πρόσωπα µε άγνωστη διαµονή, ενώ η τράπεζα γνώριζε την διεύθυνση του προσφεύγοντος στην Γαλλία. Ερειδόµενο στο άρθρο 15 της Σύµβασης της Χάγης της 15 Νοεµβρίου 1965 σχετικά µε την επίδοση και την κοινοποίηση στο εξωτερικό δικαστικών και εξωδίκων πράξεων επί αστικών ή εµπορικών υποθέσεων, το δικαστήριο έκρινε ότι η επίδοση της προσβληθείσας πράξης στον Εισαγγελέα δεν ήταν επαρκής και ότι έπρεπε η πράξη να είχε κοινο-ποιηθεί πραγµατικά στον προσφεύγοντα. Το δικαστήριο κήρυξε τότε την ακύρωση του προγράµµατος αναγκαστικού πλειστηριασµού (απόφαση αριθ. 278/1997). Στις 20 Νοεµβρίου 1997, η τράπεζα άσκησε έφεση κατά της απόφασης αυτής. Στις 17 Μαρτίου 1999, το Εφετείο Κρήτης επικύρωσε την προσβληθείσα απόφαση (από-φαση υπ’ αριθμ. 112/1999). Στις 5 Οκτωβρίου 1999, η τράπεζα άσκησε αίτηση αναίρεσης. Η τράπεζα επεχείρησε να κοινοποιήσει την αίτηση αναίρεσης στην διεύθυνση που είχε υποδείξει ο προσφεύγων στο Παρίσι, ήτοι στο (...), κάνοντας εν τούτοις λάθος στο διαµέρισµα (…) αντί για (...). Όµως, αυτή η απόπειρα απέτυχε και το δικόγραφο επέστρεψε µε την µνεία "διεύθυνση και όνοµα οδού άγνωστα στο Παρίσι". Έτσι, η τράπεζα αναγκάστηκε να ακολουθήσει εκ νέου την διαδικασία που εφαρµόζεται στα πρόσωπα αγνώστου διαµονής. Ειδικότερα, κοινοποίησε στην αίτηση αναίρεσης στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και προκάλεσε την δηµοσί-ευση µιας περίληψης του δικογράφου σε δύο εφηµερίδες της Αθήνας. Ο προσφεύ-γων βεβαιώνει ότι ούτε ο ίδιος ούτε ο δικηγόρος του δεν έλαβαν γνώση της άσκησης της αίτησης αναίρεσης. Στις 29 Ιανουαρίου 2002, ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι ο προσφεύγων, ο οποίος δεν παραστάθηκε στην συζήτηση, είχε κλητευθεί νοµίµως να παρασταθεί σύµφωνα µε την διαδικασία που έχει εφαρµογή στα πρόσωπα αγνώστου διαµονής. Έτσι, προχώρησε στην εξέταση της αίτησης αναίρεσης ερήµην του προσφεύγοντος. Ως προς την ουσία, το ανώτατο δικαστήριο έκρινε ότι, λαµβανο-µένης υπόψη της φύσεως της επίδικης πράξης (το πρόγραµµα αναγκαστικού πλει-στηριασµού), το άρθρο 15 της Σύµβασης της Χάγης δεν είχε εφαρµογή στην περί-πτωση αυτή και ότι η πλασµατική επίδοση της αίτησης αναίρεσης στον εισαγγελέα ήταν επαρκής. Έτσι, αναίρεσε την αναιρεσιβληθείσα απόφαση και παρέπεµψε την υπόθεση ενώπιον του Εφετείου (απόφαση αριθ. 163/2002). Στις 11 Φεβρουαρίου 2003, ο προσφεύγων κατέθεσε τις προτάσεις του ενώπιον του Εφετείου. Στην πρώτη σελίδα τους, αυτός ανέφερε ότι η κατοικία του ήταν στο (...), ενώ στην τρίτη σελίδα σηµείωνε ότι ήταν κάτοικος (...). Παραπονιόταν διότι ουδέποτε έλαβε κοινοποίηση στην διεύθυνσή του στο Παρίσι, ενώ η τελευταία ήταν γνωστή στην τράπεζα.Στις 6 Μαΐου 2003, το Εφετείο Κρήτης, ακολουθώντας τα συµπεράσµατα του Αρείου Πάγου, εξαφάνισε την απόφαση αριθ. 278/1997 και απέρριψε την αίτηση του προσφεύγοντος (απόφαση αριθ. 256/2003). Στις 6 Αυγούστου 2003, ο προσφεύγων άσκησε αίτηση αναίρεσης, καλώντας ειδικό-τερα το ανώτατο δικαστήριο να εφαρµόσει το άρθρο 15 της Σύµβασης της Χάγης.  Στις 21 Απριλίου 2004, ο Άρειος Πάγος απέρριψε την αίτηση αναίρεσης (απόφαση αριθ. 480/2004). Παράλληλα, στις 29 Ιουλίου 2002, ο προσφεύγων κατέθεσε µία µήνυση µε παράσταση πολιτικής αγωγής κατά του διοικητή και του δικηγόρου της τράπεζας για απάτη. Υποστήριξε ειδικότερα ότι, παρά το γεγονός ότι όλα τα δικόγραφά του καθώς και οι εκδοθείσες αποφάσεις στην διάρκεια της επίδικης διαδικασίας ανέφεραν ότι η κατοικία του ήταν στο (...), και ότι κατοικούσε στην διεύθυνση αυτή από το 1975 µέχρι σήµερα, τα καταγγελόµενα στην µήνυσή του πρόσωπα είχαν επιτύχει να του φράξουν την πρόσβαση στον Άρειο Πάγο, υποστηρίζοντας ότι η διεύθυνσή του ήταν άγνωστη. Στις 14 Οκτωβρίου 2003, ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών Αθηνών απέρριψε την μήνυση για τον λόγο ότι η διεύθυνση που αναφερόταν από τον προσφεύγοντα ήταν άγνωστη (βούλευµα αριθ. 103/2003). Ο προσφεύγων είχε το δικαίωµα να ασκήσει έφεση κατά του βουλεύµατος αυτού, αλλά δεν το έπραξε. Ο προσφεύγων παραπονείται διότι, αποδεχόµενος ότι η διεύθυνσή του στο Παρίσι ήταν άγνωστη, όπως ισχυρί-στηκε η αντίδικός του, για να επικυρώσει µε τον τρόπο αυτό την πλασµατική επίδοση της αίτησης αναίρεσης, ο Άρειος Πάγος προσέβαλε τα δικαιώµατά του που προστατεύονται από τα άρθρα 6 παρ. 1 της Σύµβασης και 1 του Πρωτοκόλλου αριθ. 1. Το Δικαστήριο υπενθυµίζει ότι, σύµφωνα µε τους όρους του άρθρου 35 παρ. 3 της Σύµβασης, "κηρύσσει απαράδεκτη οποιαδήποτε καταχρηστική (...) προσφυγή". Ως προς αυτό, έχει ήδη κρίνει ότι δεν µπορεί να απορρίψει µία προσφυγή για καταχρηστική άσκηση του δικαιώµατος της προσφυγής παρά µόνον αν προκύπτει σαφώς ότι αυτή στηρίζεται σε ψευδή πραγµατικά περιστατικά (απόφαση Akdivar και λοιποί κατά Τουρκίας της 16 Σεπτεµβρίου 1996, Recueil des arrets et decisions 1996-IV, σελ. 1206, παρ. παρ. 53-54). Σε ό,τι αφορά την παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο διαπιστώνει καταρχήν την τεράστια σύγχυση που δηµιουργήθηκε από τον ίδιο τον προσφεύγοντα σε ό,τι αφορά την διεύθυνσή του. Σε ό,τι αφορά ειδικό-τερα την επίδικη διαδικασία, ο προσφεύγων ανέφερε µονίµως ότι είχε την κατοικία του στην οδό (...), η οποία είναι ανύπαρκτη στο Παρίσι. Στην εσφαλµένη αυτή πληροφορία οφείλεται η κατάσταση για την οποία παραπονείται ο προσφεύγων, ήτοι η αδυναµία της αντιδίκου του και των δικαστικών αρχών να του κοινοποιήσουν την αίτηση αναίρεσης που ασκήθηκε από την τράπεζα. Λαµβανοµένης υπόψη της συχνότητας µε την οποία ο προσφεύγων ανέφερε αυτήν την εσφαλµένη διεύθυνση και ειδικότερα του γεγονότος ότι, ακόµη και κατά την κατάθεση της µήνυσής του το 2002, αυτός δήλωσε επισήµως ότι είχε την κατοικία του στην οδό (...), το Δικα-στήριο δεν µπορεί παρά να αποκλείσει την πιθανότητα του λάθους που διαπράχθηκε από παραδροµή εκ µέρους του προσφεύγοντος, όπως για παράδειγµα από λανθα-σµένη µεταγραφή της οδού (...), η οποία βρίσκεται στο (...) διαµέρισµα του Παρισιού και αναφέρεται στο έντυπο της προσφυγής ως η διεύθυνση του προσφεύ-γοντος. Ακόµη πιο σοβαρό στα µάτια του Δικαστηρίου είναι το γεγονός ότι, στην προσφυγή του ενώπιόν του, ο προσφεύγων διήλθε σιγή την κατάσταση αυτή και επιχείρησε, σε ένα πρώτο στάδιο, να επιρρίψει την ευθύνη στις κρατικές αρχές, αγανακτώντας για το γεγονός ότι ο Άρειος Πάγος αποδέχθηκε ότι η διεύθυνσή του ήταν άγνωστη. Με τον τρόπο αυτό παραπλάνησε το Δικαστήριο, το οποίο, µη έχοντας καταρχήν κανένα λόγο να αµφιβάλει για το ότι η αναφερόµενη από τον προσφεύγοντα διεύθυνση δεν υφίστατο, αποφάσισε να κοινοποιήσει την προσφυγή στην Κυβέρνηση για να της θέσει ειδικότερα την ερώτηση αν ο Άρειος Πάγος είχε τηρήσει εν προκειµένω την αρχή της ισότητος των όπλων µεταξύ των διαδίκων. Όταν, στη συνέχεια, εµφανίστηκε η αλήθεια των πραγµάτων, ο προσφεύγων δεν έδωσε καµία εξήγηση γι` αυτήν την λανθασµένη διεύθυνση(...). Επιπλέον, στις προτάσεις του της 11 Φεβρουαρίου 2003 ενώπιον του Εφετείου, ο προσφεύγων είχε αναφέρει επίσης ότι η (...) βρισκόταν δήθεν στο (...) διαµέρισµα του Παρισιού. Συµπερασµατικά, αν και δεν είναι της αρµοδιότητός του να εικάσει τους λόγους για τους οποίους ο προσφεύγων επέµεινε επί πολλά χρόνια να αναφέρει ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων µία διεύθυνση που δεν υπήρχε, το Δικαστήριο δεν µπορεί παρά να διαπιστώσει ότι αυτός στήριξε ολόκληρη την προσφυγή του, καθώς και την σχετική επιχειρηµατολογία του πάνω σε ψευδή περιστατικά. Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, η συµπεριφορά αυτή συνιστά κατάχρηση του δικαιώµατος ατοµικής προσφυγής µε την έννοια του άρθρου 35 παρ. 3. Έπεται ότι η προσφυγή είναι καταχρηστική και πρέπει να απορριφθεί κατ` εφαρµογήν του άρθρου 35 παρ.παρ. 3 και 4 της Σύµβασης.
 
ΕΤΟΥΣ 2008
 
247
Απόφ.  ΕΔΔΑ της 21.2.2008, Αριθμός προσφυγής 15100/2006
 
Υπόθεση Πυργιωτάκης  κατά Ελλάδος
 
Πρόεδρος: L. Loukaides
Δικηγόροι: Γ. Σταθάρας, Κ. Γεωργιάδης (Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.),
Ι. Μπακόπουλος (Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.)
 
Δίκαιη δίκη. Παραβίαση του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, διότι η καταδίκη του προσφεύγοντος σε μία βαριά ποινή βασίστηκε στη συμπεριφορά ενός εκ των εμπλεκο-μένων αστυνομικών στην υπόθεση, ο οποίος είχε ενεργήσει ως "agent provocateur", προκαλώντας μία εγκληματική δραστηριότητα, που διαφορετικά δεν θα είχε λάβει χώρα.
 
Ο προσφεύγων γεννήθηκε το 1947. Κρατείται μέχρι σήμερα στην ψυχιατρική κλινική των φυλακών Κορυδαλλού (Πειραιάς). Στις 6 Ιουνίου 2003, το δικαστήριο που εδρεύει στα Χανιά καταδίκασε τον προσφεύγοντα σε κάθειρξη 10 ετών και χρηματική ποινή 15.000 ευρώ για την εμπλοκή του σε διακίνηση ναρκωτικών. Ιδιαιτέρως, κατηγορήθηκε ότι έδρασε ως μεσάζων ανάμεσα σε έναν αστυνομικό που ενεργούσε ως αγοραστής και σε έναν έμπορο, τον Π., ο οποίος παραπέμφθηκε επίσης ενώπιον του δικαστηρίου. Το δικαστήριο στοιχειοθέτησε τα πραγματικά περιστατικά της κατηγορίας, στηριζόμενο κυρίως στις καταθέσεις των αστυφυλάκων που είχαν συμμετάσχει στην επιχείρηση, στα πλαίσια της οποίας ο αστυνομικός ενεργούσε ως υποτιθέμενος αγοραστής. Αυτός δήλωσε μεταξύ άλλων ότι η αστυ-νομία είχε καταλάβει ότι ο Π. είχε επιδοθεί σε διακίνηση ναρκωτικών και ότι είχε παρουσιαστεί στον Π. ως υποτιθέμενος αγοραστής- δεν γνώριζε τον προσφεύγοντα προηγουμένως και δεν είχε ακούσει να μιλούν γι` αυτόν πριν από την επιχείρηση. Κατά το δικαστήριο, ο προσφεύγων θα υποδείκνυε τηλεφωνικώς στον εν λόγω αστυνομικό να τον περιμένει σε ένα συγκεκριμένο μέρος. Φτάνοντας εκεί, ο αστυνο-μικός βρήκε τον προσφεύγοντα και τον Π. να επιβαίνουν σε ένα όχημα. Τους ακολούθησε μέχρι τον τόπο της συναλλαγής. Εκεί, ο προσφεύγων αντάλλαξε κάποιες λέξεις με τον Π. και έφυγε (απόφαση No 243/2003). Ο προσφεύγων, ο οποίος κατά τη διάρκεια της διαδικασίας υποστήριζε ότι αγνοούσε τη φύση της συναλλαγής και ότι ήθελε μόνο να εξυπηρετήσει τον Τ., ένα γνωστό του, ο οποίος του είχε ζητήσει να φέρει σε επαφή τον υποτιθέμενο αγοραστή με τον Π., λεγόμενα που επιβεβαιώθηκαν από τον Τ. ενώπιον του δικαστηρίου, άσκησε έφεση κατ` αυτής της απόφασης. Στις 24 Μαρτίου 2005, το Εφετείο της Κρήτης επικύρωσε, για τους ίδιους λόγους, την ενοχή του προσφεύγοντος και την αρχικώς επιβληθείσα ποινή φυλάκισης, ωστόσο μείωσε τη χρηματική ποινή σε 7.000 ευρώ (απόφαση No 64/2005). Στις 3 Ιουνίου 2005, ο προσφεύγων κατέθεσε αίτηση αναίρεσης. Επι-καλούμενος το άρθρο 6 παρ. 1 της σύμβασης, παραπονέθηκε, μεταξύ άλλων, για παραβίαση της αρχής της δίκαιης δίκης. Σύμφωνα με τον ίδιο, η καταδίκη του βασι-ζόταν αποκλειστικώς στην κατάθεση ενός των εμπλεκόμενων αστυνομικών στην υπόθεση, ο οποίος δρούσε ως "agent provocateur". Στις 21 Σεπτεμβρίου 2005, ο Άρειος Πάγος απέρριψε την αίτηση αναίρεσης, θεώρησε ότι η ληφθείσα απόφαση ήταν πλήρως αιτιολογημένη και ότι το επιχείρημα, σύμφωνα με το οποίο ο αστυνο-μικός δρούσε ως "agent provocateur", ήταν ενάντια στα γεγονότα όπως αυτά είχαν γίνει δεκτά από το Εφετείο. Το ανώτατο ακυρωτικό προσέθεσε ότι, ακόμα και αν ο εν λόγω αστυνομικός ενήργησε ως "agent provocateur", η δράση του δεν υπερέβη αυτήν ενός κεκαλυμμένου πράκτορα (απόφαση No 2496/2005). Στις 11 Ιουνίου 2006 ο προσφεύγων ζήτησε την επανάληψη της δίκης του, ένα έκτακτο ένδικο βοή-θημα παρεχόμενο μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις απαριθμούμενες από το νόμο (άρθρο 525 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας). Υποστήριξε ότι μετά την οριστική καταδίκη του ανακαλύφθηκαν νέα γεγονότα, που θα αποδείκνυαν την αθωότητα του.. Όμως, στις 13 Σεπτεμβρίου 2006, ο Άρειος Πάγος, σε συμβούλιο, αρνήθηκε να αναστείλει την επιβληθείσα ποινή του προσφεύγοντος, με την αιτιολογία ότι η προσφυγή του δεν υποστηριζόταν καθόλου και ότι τα επικληθέντα από τον ενδια-φερόμενο γεγονότα δεν αποτελούσαν ικανά στοιχεία να δικαιολογήσουν την επανάληψη της δίκης (απόφαση No 1684/2006). Ο προσφεύγων διαμαρτύρεται ότι η ποινική του δίκη δεν ήταν δίκαιη, κατά το άρθρο 6 ΕΣΔΑ, κυρίως στο μέτρο που η καταδίκη του βασίστηκε αποκλειστικώς στη συμπεριφορά ενός εκ των εμπλεκο-μένων αστυνομικών στην υπόθεση, ο οποίος είχε ενεργήσει ως "agent provocateur". Το δικαστήριο υπενθυμίζει ότι έχει ως αποστολή, σύμφωνα με το άρθρο 19  της σύμβασης, το να διασφαλίσει το σεβασμό των απορρεουσών εκ της συμβάσεως υπο-χρεώσεων των συμβαλλομένων κρατών. Δεν ανήκει στην αρμοδιότητα του, ειδικό-τερα, το να αναγνωρίσει σφάλματα αναφορικά με τα πραγματικά περιστατικά ή το δίκαιο που υποτίθεται ότι διαπράχθηκαν από μια εσωτερική δικαιοδοσία, εκτός εάν και στο βαθμό που θα μπορούσαν να προσβάλουν τα δικαιώματα και τις ελευθερίες που διασφαλίζει η σύμβαση. Αν και το άρθρο 6 εγγυάται το δικαίωμα σε μία δίκαιη δίκη, εντούτοις δεν θεσπίζει κανόνες για το παραδεκτό των αποδείξεων, ζήτημα που συνεπώς ρυθμίζεται κατά κύριο λόγο από το εσωτερικό δίκαιο. Δεν ανήκει στην αρμοδιότητα του δικαστηρίου το να αποφανθεί, καταρχήν, ως προς το παραδεκτό ορισμένων ειδών αποδεικτικών μέσων, επί παραδείγματι των μέσων που αποκτήθηκαν με παράνομο τρόπο, ή ακόμα ως προς την ενοχή του προσφεύγοντος. Κρίνεται αναγκαίο να εξεταστεί αν η διαδικασία, συμπεριλαμβανομένου του τρόπου με τον οποίο αποκτήθηκαν τα αποδεικτικά μέσα, υπήρξε δίκαιη στο σύνολο της, γεγονός που προϋποθέτει την εξέταση της "εν λόγω παρανομίας", και όπου διαπι-στώνεται η παραβίαση ενός άλλου προστατευόμενου από τη συνθήκη δικαιώματος, της φύσης αυτής της παραβίασης (Khan κατά Ηνωμένου Βασιλείου, No 35394/97, παρ. 34 CEDH 2000-V). Εξάλλου, το δικαστήριο έχει ήδη αποφανθεί σε αρκετές περιπτώσεις  αναφορικά με την παρέμβαση στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας των ενεργούντων ανακριτική διείσδυση μυστικών πρακτόρων. Οι ακόλουθες αρχές απορρέουν από τη νομολογία του ως προς το ζήτημα αυτό. Η σύμβαση δεν απο-κλείει στο στάδιο της προδικασίας, καθώς και η φύση της παράβασης μπορεί να το δικαιολογήσει, το να καταφύγουν οι αρχές σε πηγές όπως άδηλες ενδείξεις, ωστόσο η μετέπειτα χρήση τους από τον δικαστή της ουσίας για τη θεμελίωση μιας κατα-δίκης εγείρει ένα διαφορετικό ζήτημα. Η παρέμβαση των ενεργούντων ανακριτική διείσδυση πρακτόρων πρέπει να διέπεται και να περιβάλλεται με εγγυήσεις, ακόμα και όταν πρόκειται για την καταστολή της διακίνησης των ναρκωτικών. Πράγματι, ακόμα και αν η εξάπλωση της οργανωμένης εγκληματικό-τητας καθιστά αναγκαία την υιοθέτηση κατάλληλων μέτρων για την εξάρθρωση της, δεν είναι εν τέλει δυνα-τόν να θυσιάζεται για λόγους σκοπιμότητας το δικαίωμα σε μία δίκαιη δίκη. Οι γενικές απαιτήσεις αμεροληψίας, όπως αυτές καθιερώνονται στο άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, εφαρμόζονται σε κάθε ποινική διαδικασία ανεξαρτήτως του τύπου της εγκληματικής παράβασης, ήτοι από την πιο απλή στην πιο σύνθετη μορφή. Το δημόσιο συμφέρον δεν επαρκεί για να δικαιολογήσει τη χρήση αποδείξεων που συλλέχθηκαν κατόπιν αστυνομικής πρόκλησης. Το δικαστήριο έχει ήδη αποφανθεί ότι, όταν η δραστηριό-τητα των εν λόγω πρακτόρων μπορεί να θεωρηθεί ότι προκάλεσε την παράβαση, εάν τίποτε δεν υποδεικνύει ότι, δίχως την παρέμβαση τους, αυτή δεν θα είχε διαπραχθεί, τότε η εν λόγω δραστηριότητα υπερβαίνει εκείνη ενός ενεργούντος ανακριτική διείσδυση κεκαλυμμένου πράκτορα και είναι δυνατόν να χαρακτηριστεί ως πρόκλη-ση. Μια τέτοια παρέμβαση και η χρήση αυτής στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας μπορούν να κηλιδώσουν με ανεπανόρθωτο τρόπο το δίκαιο χαρακτήρα της δίκης (βλ. ιδίως Teixeira de Castro κατά Πορτογαλίας, απόφαση της 9ης Ιουνίου 1998, Recueil des arrest et decisions 1998-IV, σελ. 1462-1464, παρ.παρ. 35-36 και 38-39). Στην παρούσα υπόθεση, η αστυνομία εξαπέλυσε μια επιχείρηση για να σταματήσει τις εγκληματικές δραστηριότητες του P., θέτοντας μία πλασματική διακίνηση ναρκωτικών. Ενώ ο προσφεύγων οδήγησε την αστυνομία στον Π. κατόπιν του αιτήματος ενός γνωστού του, βλέπει εν συνεχεία τον εαυτό του να κατηγορείται ότι έπαιξε το ρόλο του διαμεσολαβητή (...). Κατά την άποψη του δικαστηρίου, αυτή η κατάσταση επιφέρει επιπτώσεις με ανεπανόρθωτο τρόπο στο δίκαιο χαρακτήρα της διαδικασίας. Συνεπώς, υπάρχει παραβίαση του άρθρου 6 παρ. 1 της σύμβασης. (Παρατηρήσεις Ε. Πουλαράκη, ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2008.1335 και ΑΡΜ 2009.253)
 
 
ΙΙ. ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΈΝΩΣΗΣ
 
ΕΤΟΥΣ 2001
 
248
Απόφ. ΔΕΕ της 12.7.2001, Υπόθεση C-262/99
(Αίτηση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως σε υπόθεση Παρασκευά Λουλουδάκη
κατά Ελληνικού Δημοσίου)
 
Φορολογικές διατάξεις. Εναρμόνιση των νομοθεσιών. Φορολογικές ατέλειες σε μέσα μεταφοράς. Συνήθης κατοικία κατά την έννοια της οδηγίας 83/182. Αρχή της αναλογικότητας. Καλή πίστη.
 
Με απόφαση της 30ής Ιουνίου 1999, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 19 Ιουλίου 1999, το Τριμελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Ηρακλείου υπέβαλε, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, τέσσερα προδικαστικά ερωτήματα ως προς την ερμηνεία της οδηγίας 83/182/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 28ης Μαρτίου 1983, για τις φορολογικές ατέλειες που εφαρμόζονται στο εσωτερικό της Κοινότητας στις προσωρινές εισαγωγές ορισμένων μεταφορικών μέσων. Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ του Λουλουδάκη και του Ελληνικού Δημοσίου αναφορικά με φόρους και πρόστιμα που του επιβλήθηκαν λόγω εισαγωγής στην Ελλάδα τριών αυτοκινήτων ταξινομημένων στην Ιταλία. Ο προσφεύγων είναι Έλληνας υπήκοος γεννηθείς το 1956 στα Χανιά. Ο κ. Λουλουδάκης μετακόμισε στην Ιταλία το 1974. Έχει επίσης την ιταλική ιθαγένεια. Κατά τον χρόνο των περιστατικών της κύριας δίκης είχε ελληνικό διαβατήριο και ιταλική αστυνομική ταυτότητα. Διατηρούσε σπίτι στη Φλωρεντία (Ιταλία). Ως αρχιτέκτων είχε συστήσει το 1986 με τη σύζυγό του ετερόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία «Studio Fiorentino SAS» (στο εξής: Studio Fiorentino), με έδρα τη Φλωρεντία και αντικείμενο την ανακατασκευή κτιρίων και τις μελέτες οικοδομικών εργασιών, τη μεσιτεία ακινήτων και το εμπόριο μηχανημάτων και ελαιολάδου. Η Studio Fiorentino είχε υποβάλει δηλώσεις φόρου εισοδήματος κατά τα έτη 1992, 1993 και 1994, στις οποίες δηλώθηκαν, αντιστοίχως, 27.779.000 ιταλικές λίρες (ITL), 19.950.000 ITL και 14.371.000 ITL. Για τη χρήση 1995, έτος των περιστατικών της κύριας δίκης, υπέβαλε φορολογική δήλωση στην οποία δήλωσε ζημίες ύψους 348.000 ITL. Τον Σεπτέμβριο του 1993 ο κ. Λουλου-δάκης συνέστησε στα Χανιά, με τη σύζυγό του, άτυπη εταιρία, με αντικείμενο τη συσκευασία και εμπορία ελαίων και λιπών. Η εταιρία αυτή υπέβαλε δήλωση φόρου εισοδήματος για τη χρήση 1994, στην οποία εμφανίζονται εισοδήματα 3.686.355 δρχ. από πώληση ελαιολάδου στην Ιταλία. Τον Νοέμβριο του 1994 ο Λουλουδάκης συνέστησε ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «Κρητική Βιομηχανία Ελαιολάδου ΑΕ» (στο εξής: ΚΡΗΒΕΛ) με έδρα τα Χανιά και αντικεί-μενο το χονδρικό εμπόριο, την εισαγωγή, εξαγωγή, αντιπροσώπευση, επεξεργασία, τυποποίηση και συσκευασία ελαίων και αγροτικών προϊόντων. Από το 1993 υποβάλλει μαζί με τη σύζυγό του δηλώσεις φόρου εισοδήματος στην Ελλάδα. Από το 1982 είναι ασφαλισμένος στο ταμείο συντάξεως μηχανικών και εργολάβων δημοσίων έργων, που αποτελεί, στην Ελλάδα, τον κύριο φορέα ασφαλίσεως, μεταξύ άλλων, των αρχιτεκτόνων, αλλά δεν εκπόνησε καμία μελέτη στο εν λόγω κράτος μέλος. Το 1992 η Νομαρχία Χανίων του χορήγησε άδεια οδηγήσεως αυτοκινήτου. Είχε επίσης ιταλική άδεια οδηγήσεως αυτοκινήτου, η ισχύς της οποίας ανανεώθηκε το 1991 και το 1995. Ο Λουλουδάκης είχε κατοικία στα Κουνουπιδιανά Χανίων (Ελλάδα), όπου μίσθωνε οικία. Τα δύο τέκνα του φοιτούσαν σε ιδιωτικό σχολείο στα Χανιά. Ειδικότερα, ο πρωτότοκος υιός του παρακολούθησε τα μαθήματα της πρώτης τάξεως κατά το σχολικό έτος 1993/94 και τα μαθήματα της δευτέρας τάξεως κατά το σχολικό έτος 1994/95. Κατά τον Λουλουδάκη, τα τέκνα του φοιτούσαν σε ελληνικό σχολείο προκειμένου να μάθουν ελληνικά και την επιμέλειά τους είχε κυρίως η γιαγιά τους. Εντούτοις, φοιτούσαν συγχρόνως σε σχολείο της Φλωρεντίας. Σύμφωνα με πιστοποιητικό της υπηρεσίας υγιεινής και δημόσιας υγείας του δήμου San Severo (Ιταλία), ένα από τα τέκνα εμβολιάστηκε στον εν λόγω δήμο στις 18 Αυγούστου και στις 24 Σεπτεμβρίου 1994, και στη συνέχεια στις 25 Φεβρουαρίου 1995. Εξάλλου, ο  Λουλουδάκης ήταν γραμμένος στους εκλογικούς καταλόγους του δήμου San Severo, όπου ψήφισε σε χρόνο μεταγενέστερο των περιστατικών της διαφοράς στην κύρια δίκη, στις εκλογές της 21ης Απριλίου 1996. Στις 13 Μαρτίου 1995 υπάλληλος της εταιρίας KΡΗΒΕΛ κατελήφθη στο λιμάνι του Ηρακλείου να οδηγεί μικρό φορτηγό αυτοκίνητο Fiat Iveco, ιδιοκτησίας της Studio Fiorentino και με ιταλικές πινακίδες κυκλοφορίας. Ο υπάλληλος δήλωσε ότι το αυτοκίνητο αυτό κυκλοφορούσε ήδη στην Ελλάδα από τετραμήνου, από τότε που ο ίδιος άρχισε να εργάζεται στην ΚΡΗΒΕΛ. Το όχημα κατασχέθηκε ως προϊόν λαθρεμπορίας, όπως επίσης και τα δύο άλλα οχήματα ιδιοκτησίας της Studio Fiorentino, δηλαδή ένα αυτοκίνητο τύπου BMW 728 και ένα αυτοκίνητο τύπου Ford Fiesta, ταξινομημένα στην Ιταλία, τα οποία, κατά τη διάρκεια νυκτερινού ελέγχου, βρέθηκαν στα Κουνουπιδιανά Χανίων στη διεύθυνση του Λουλουδάκη. Κρίνοντας ότι ο Λουλουδάκης είχε τη συνήθη κατοικία του στην Ελλάδα, ο διευθυντής της ειδικής υπηρεσίας τελωνειακών ερευνών Κρήτης επέβαλε στον  Λουλουδάκη, με απόφαση της 8ης Ιανουαρίου 1996: δασμούς και φόρους 72.216.960 δρχ., ήτοι το διπλάσιο των αναλογούντων για τα τρία ως άνω οχήματα, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 97, παρ. 3, του νόμου 1165/18, λόγω εκ προθέσεως μη καταβολής των οφειλομένων φόρων και δασμών· πρόστιμο 100.000 δρχ. για καθένα από τα τρία οχήματα, δηλαδή συνολικά 300.000 δρχ., κατ' εφαρμογήν του άρθρου 88, παρ. 2, στοιχείο α΄, του νόμου 2127/93, για παράλειψη υποβολής δηλώσεως κατά την είσοδο στο ελληνικό έδαφος·πρόστιμο 5.000.000 δρχ. για καθένα από τα αυτοκίνητα BMW και Fiat Iveco, των οποίων ο κυβισμός ήταν άνω των 2.000 cm3, και πρόστιμο 1.000.000 δρχ. για το αυτοκίνητο Ford Fiesta, κυβισμού μικρότερου των 1.300 cm3, ήτοι συνολικώς 11.000.000 δρχ., κατ' εφαρμογήν του άρθρου 88, παρ. 2, στοιχείο ζ, του νόμου 2127/93, για κατοχή και χρήση αυτοκινήτων χωρίς δικαίωμα προσωρινής απαλλαγής. Στις 7 Φεβρουαρίου 1996 ο  Λουλουδάκης άσκησε ενώπιον του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής, ζητώντας την ακύρωση ή τη μεταρρύθμισή της. Ενώπιον του εν λόγω δικαστηρίου ισχυρίστηκε ότι: τα τρία αυτοκίνητα είχαν εισαχθεί και βρίσκονταν στην Ελλάδα για λογαριασμό και για εξυπηρέτηση των αναγκών της Studio Fiorentino, η οποία είχε την κυριότητα, την κατοχή και τη χρήση, είχαν χρησιμοποιηθεί επανειλημμένως σε διάφορα κράτη μέλη και, από το τέλος του έτους 1994, βρίσκονταν κυρίως στην Ελλάδα, το μεν μικρό φορτηγό Fiat Iveco χρησιμοποιούμενο για τη μεταφορά εμπορευμάτων στην Ιταλία ή προς την Ιταλία, ενώ τα δύο άλλα αυτοκίνητα χρησιμοποιούνταν για τις μετακινήσεις του ιδίου και του προσωπικού του στην Ιταλία ή εκτός Ιταλίας για τις επαγγελματικές επαφές, διαπραγματεύσεις, υπογραφή συμβάσεων, κ.λπ.. Κατά το διάστημα από τον Σεπτέμβριο του 1994 έως τον Φεβρουάριο του 1995, δηλαδή κατά το εξάμηνο πριν από την κατάσχεσή τους, όλα αυτά τα αυτοκίνητα εκτελούσαν συνεχώς δρομολόγια και μεταφορές εντός του ιταλικού εδάφους, καθώς και διασυνοριακές μεταφορές, και, επομένως, ήταν αδύνατο να βρίσκονται στην Ελλάδα κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου. Τα αυτοκίνητα βρίσκονταν στην Ελλάδα από 1 έως 8 Μαρτίου 1995. Από δελτία αποστολής εκδοθέντα από τη Studio Fiorentino αποδεικνύεται ότι τα εν λόγω αυτοκίνητα εισήλθαν στο ελληνικό έδαφος λίγες μόνον ημέρες πριν από τις 13 Μαρτίου 1995, ημερομηνία κατασχέσεώς τους. Η συνολική αξία των τριών οχημάτων δεν υπερβαίνει τα 4.000.000 δρχ. Ο ίδιος ζει μόνιμα στην Ιταλία, όπου εργάζεται για τη Studio Fiorentino, έρχεται δε μόνον προσωρινά στην Ελλάδα κατά την περίοδο συγκομιδής των ελαιών. Η δραστηριότητά του στην Ελλάδα δεν συνεπάγεται μεταφορά της συνήθους κατοικίας του, κατά την έννοια του άρθρου 7, παρ. 1, της οδηγίας. Απαιτώντας την ταξινόμηση των τριών αυτοκινήτων στην Ελλάδα και την καταβολή υπέρογκων φορολογικών επιβαρύνσεων, το ελληνικό Δημόσιο παρέβη τη Συνθήκη ΕΚ και την οδηγία. Το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει, μεταξύ άλλων, ότι η επίλυση της διαφοράς στην κύρια δίκη εξαρτάται, συνεπώς, από την απάντηση στο ερώτημα σε ποιο κράτος μέλος είχε τη συνήθη κατοικία του ο Λουλουδάκης, ειδικότερα διότι η επιβολή των αμφισβητουμένων ποσών βασίζεται στο γεγονός ότι ο ενδιαφερόμενος χρησιμοποιούσε τα τρία οχήματα, τα ταξινομημένα στην Ιταλία, για τις προσωπικές και επαγγελματικές του ανάγκες στην Ελλάδα, και όχι για τις ανάγκες της εδρεύουσας στην Ιταλία Studio Fiorentino. Κατά το αιτούν δικαστήριο, τίθεται το θέμα με ποια κριτήρια θα καθοριστεί η συνήθης κατοικία του προσφεύγοντος, ενόψει πραγματικών γεγονότων όπως αυτά της διαφοράς της κύριας δίκης (...). Το Δικαστήριο της Ε.Ε. απεφάνθη ότι: Το άρθρο 7, παρ. 1, της Οδηγίας 83/182, για τις φορολογικές ατέλειες που εφαρμόζονται στο εσωτερικό της Κοινότητας στις προσωρινές εισαγωγές ορισμένων μεταφορικών μέσων, έχει την έννοια ότι, στην περίπτωση ατόμου που έχει προσω-πικούς και επαγγελματικούς δεσμούς σε δύο κράτη μέλη, ο τόπος της συνήθους κατοικίας του, ο οποίος καθορίζεται κατόπιν συνολικής εκτιμήσεως όλων των στοιχείων που ασκούν επιρροή, είναι εκείνος στον οποίο βρίσκεται το μόνιμο κέντρο των συμφερόντων του συγκεκριμένου ατόμου, στην περίπτωση δε κατά την οποία από τη συνολική αυτή εκτίμηση δεν είναι δυνατός αυτός ο προσδι-ορισμός πρέπει να δίδεται προτεραιότητα στους προσωπικούς δεσμούς. Εθνική νομοθεσία η οποία προβλέπει, σε περίπτωση παραβάσεως του συστήματος προσωρινής εισαγωγής που θεσπίζει η οδηγία 83/182, για τις φορολογικές ατέλειες που εφαρμόζονται στο εσωτερικό της Κοινότητας στις προσωρινές εισαγωγές ορισμένων μεταφορικών μέσων, σύνολο κυρώσεων που περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων: πρόστιμα καθορι-ζόμενα κατ' αποκοπήν με βάση μόνον το κριτήριο του κυβισμού του οχήματος, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η παλαιότητά του, πολλαπλό τέλος έως και δεκαπλάσιο των σχετικών φορολογικών επιβαρύνσεων δεν συμβιβάζεται με την αρχή της αναλογικότητας παρά μόνον καθόσον η νομοθεσία αυτή καθίσταται αναγκαία εκ των επιταγών της καταστολής και της προλήψεως, λαμβανομένης υπόψη της σοβαρότητας της παραβάσεως. Σε περίπτωση διώξεως για παράβαση στον τομέα της προσωρινής εισαγωγής ορισμένων μεταφορικών μέσων, η Οδηγία 83/182, για τις φορολογικές ατέλειες που εφαρμόζονται στο εσωτερικό της Κοινότητας στις προσωρινές εισαγωγές ορισμένων μεταφορικών μέσων και οι λοιποί κανόνες του κοινοτικού δικαίου επιτρέπουν το να μη συνεπάγεται η άγνοια των εφαρμοστέων κανόνων την εκ του νόμου απαλλαγή από οποιαδήποτε κύρωση. Εντούτοις, όταν αναφύονται δυσκολίες για τον καθορισμό του εφαρμοστέου συστήματος, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η καλή πίστη του παραβάτη κατά τον καθορισμό της πράγματι επιβαλλομένης σ' αυτόν κυρώσεως. (Παρατηρήσεις Τ. Sanna, Steuerbefreiung bei der vorubergehenden Einfuhr von Kraftfahrzeugen aufgrund gewohnlichen Wohnsitzes im Ausland, European Law Reporter 2001. 369, M.G. Valente, Recenti pronunciamenti in tema di residenza fiscale delle persone fisiche, Diritto e pratica tributaria 2001.847, J.H. Jans, Sociaal-Economische Wetgeving 2002.37 και Μ. Cittadini, L'orientamento della Corte di Giustizia in materia di residenza a fini fiscali, Giurisprudenza italiana 2002.869)
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
249
Απόφ. ΔΕΕ της 6.2.2003, Υπόθεση C-92/01
(Αίτηση Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου για έκδοση προδικαστικής αποφάσεως σε υπόθεση Γεώργιος Στυλιανάκης
κατά Ελληνικού Δημοσίου)
 
Μεταφορές. Αερομεταφορές. Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Περιορισμοί. Εθνική κανονιστική ρύθμιση προβλέπουσα διαφορετικό συντελεστή τελών αερολιμένα για τις πτήσεις εσωτερικού και τις ενδοκοινοτικές πτήσεις. Προϋποθέσεις επιτρεπτού.
 
Με απόφαση της 31ης Οκτωβρίου 2000, που περιήλθε στο Δικαστήριο στις 22 Φεβρουαρίου 2001, το Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Ηρακλείου υπέβαλε προδικαστικό ερώτημα, δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, ως προς την ερμηνεία των άρθρων 18 Α και 59 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρων 18 ΕΚ και 49 ΕΚ) και 3, παρ. 1, του κανονισμού (ΕΟΚ) 2408/92 του Συμβουλίου, της 23ης Ιουλίου 1992, για την πρόσβαση των κοινοτικών αερομεταφορέων σε δρομολόγια ενδοκοινοτικών αεροπορικών γραμμών (EE L 240, σ. 8). Το ερώτημα αυτό ανέκυψε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ του Γ. Στυλιανάκη και του Ελληνικού Δημοσίου όπου επιδιώκεται να αναγνωριστεί η υποχρέωση του τελευταίου να αποδώσει στον πρώτο το ποσό των 3.450 δρχ., το οποίο αντιστοιχεί στο ήμισυ του τέλους εκσυγχρονισμού και αναπτύξεως αεροδρομίων που κατέβαλε κατά τη μετάβασή του αεροπορικώς από το Ηράκλειο στη Μασσαλία (Γαλλία). Ο Γ. Στυλιανάκης, προσφεύγων της κύριας δίκης, ταξίδευσε αεροπορικώς στις 10 Αυγούστου 1998 από το Ηράκλειο προς τη Μασσαλία. Για το ταξίδι του αυτό κατέβαλε μαζί με το εισιτήριό του, ως τέλος εκσυγχρονισμού και αναπτύξεως αεροδρομίων, το ποσό των 6.900 δρχ. Αργότερα, άσκησε προσφυγή ενώπιον του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Ηρακλείου με αίτημα να αναγνωριστεί η υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου να του επιστρέψει το ήμισυ του ανωτέρω ποσού, ήτοι 3.450 δρχ. Κατά το αιτούν δικαστήριο, το τέλος εκσυγχρονισμού και αναπτύξεως αεροδρομίων, που εισπράτ-τεται από τις αεροπορικές εταιρίες κατά την αναχώρηση των επιβατών, δεν συνιστά την αντιπαροχή μιας παρεχόμενης υπηρεσίας, αλλά φορολογικό βάρος. Ο φόρος αυτός χρησιμοποιείται, μεταξύ άλλων, για τη χρηματοδότηση της κατασκευής έργων και την προμήθεια εξοπλισμού στα αεροδρόμια, ιδίως για την κατασκευή του αεροδρομίου των Σπάτων. Ο Γ. Στυλιανάκης υποστηρίζει ότι οι διατάξεις του άρθρου 40, παρ. 9, του νόμου 2065/1992, οι οποίες προβλέπουν τον διπλασιασμό του τέλους ανάλογα με την απόσταση, εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις μεταξύ των εσωτερικών πτήσεων στην Ελλάδα, αφενός, και των διεθνών πτήσεων και των πτήσεων προς τα άλλα κράτη μέλη, αφετέρου. Κατ' αυτόν, η διάκριση αυτή αντιβαίνει, μεταξύ άλλων, στα άρθρα 8 Α και 59 της Συνθήκης καθώς και στο άρθρο 3 του κανονισμού 2408/92. Ειδικότερα, ο Γ. Στυλιανάκης στηρίζει την επιχειρη-ματολογία του στην απόφαση του Δικαστηρίου της 5ης Οκτωβρίου 1994, C-381/93, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 1994, σ. Ι-5145). Προς άμυνά του, το Ελληνικό Δημόσιο υποστηρίζει, παραπέμποντας στην απάντηση που απηύθυνε στην αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής, με την οποία ετίθετο εν αμφιβόλω η συμβατότητα του άρθρου 40 του νόμου 2065/1992 με τα άρθρα 59 της Συνθήκης και 3, παρ. 1, του κανονισμού 2408/92, ότι η πτήση Κέρκυρα-Ρώμη (Ιταλία), δηλαδή μεταξύ Ελλάδος και ενός άλλου κράτους μέλους, έχει μήκος μικρότερο των 750 km και ότι το τέλος που εισπράττεται στην πτήση αυτή είναι ελάχιστο. Το Ελληνικό Δημόσιο προσέθεσε ότι στους επιβάτες των διεθνών πτήσεων και των πτήσεων μεταξύ κρατών μελών παρέχονται σημαντικότερες υπηρεσίες από αυτές που παρέχονται στους επιβάτες των εσωτερικών πτήσεων και ότι η διαφορετική φορολόγηση, που αφορά σε κάθε περίπτωση ελάχιστα ποσά, είναι ως εκ τούτου δικαιολογημένη. Το αιτούν δικα-στήριο εκτιμά, ωστόσο, ότι ο διπλασιασμός του τέλους που επιβάλλεται στις πτήσεις με προορισμό άλλα κράτη μέλη πλην της Ελλάδος θα μπορούσε ενδεχομένως να συνιστά εμπόδιο στην ελεύθερη κυκλοφορία των πολιτών της Ενώσεως και να παραβιάζει τις διατάξεις του κανονισμού 2408/92. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Ηρακλείου αποφάσισε να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Έχουν τα άρθρα 8 Α και 59 της ΣυνθΕΕ και το άρθρο 3 παρ. 1 του κανονισμού [2408/1992] του Συμβουλίου την έννοια ότι απαγορεύεται εκ μέρους ενός κράτους - μέλους η επιβολή διαφορο-ποιημένου φορολογικού βάρους σε εσωτερικές και ενδοκοινοτικές πτήσεις, με άμεσο αποτέλεσμα την επιβάρυνση των ενδοκοινοτικών πτήσεων με διπλάσιο ποσό φόρου, σε σχέση με τις πτήσεις εντός του κράτους μέλους;» Πρέπει να διευκρινιστεί ότι, μετά την προαναφερθείσα αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής που αναφέρθηκε στη σκέψη 13 της παρούσας αποφάσεως, ασκήθηκε στη συνέχεια προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου βάσει του άρθρου 226, παρ. 2, ΕΚ προκειμένου να διαπιστωθεί η παράβαση της Ελληνικής Δημοκρατίας. Η υπόθεση αυτή πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου υπό τον αριθμό C-272/00. Ωστόσο, κατά τη διάρκεια της διαδικασίας αυτής λόγω παραβάσεως, η Ελληνική Δημοκρατία τροποποίησε την επίμαχη νομοθεσία της με το άρθρο 16 του νόμου 2892/2001 (ΦΕΚ Α 46, σ. 1161), καταργώντας, όσον αφορά τις εσωτερικές πτήσεις και τις πτήσεις μεταξύ της Ελλάδος και των άλλων κρατών μελών ή κρατών που είναι συμβαλλόμενα μέρη στη Συμφωνία για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο, της 2.5.1992 (ΕΕ 1994, L 1, σ. 3), τη διαφορά στο ποσό του φόρου εκσυγχρονισμού και αναπτύξεως αεροδρομίων ανάλογα με την απόσταση και καθορίζοντας το εν λόγω ποσό σε 12 ευρώ. Υπό τις συνθήκες αυτές, η Επιτροπή παραιτήθηκε από την προσφυγή της και η υπόθεση C-272/00 διαγράφηκε από το Πρωτόκολλο του Δικαστηρίου. Ειδική έκφραση του άρθρου 8 Α της Συνθήκης, το οποίο καθιερώνει κατά τρόπο γενικό το δικαίωμα, για κάθε πολίτη της Ενώσεως, να κυκλοφορεί και να διαμένει ελεύθερα στο έδαφος των κρατών μελών, αποτελούν οι διατάξεις οι οποίες διασφαλίζουν την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Πράγματι, της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών απολαύουν τόσο οι παρέχοντες όσο και οι αποδέκτες υπηρεσιών και ενδεχόμενος περιορισμός της ελευθερίας αυτής μπορεί έτσι να θίξει τα δικαιώματα ενός αποδέκτη υπηρεσιών. Ο τελευταίος μπορεί τότε να επικαλεστεί τις διατάξεις αυτές κατά του επίδικου μέτρου (βλ. αποφάσεις της 31ης Ιανουαρίου 1984, 286/82 και 26/83, Luisi και Carbone, Συλλογή 1984, σ. 377, σκέψη 16· της 28ης Απριλίου 1998, C-158/96, Kohll, Συλλογή 1998, σ. Ι-1931, σκέψη 35, και της 26ης Οκτωβρίου 1999, C-294/97, Eurowings Luftverkehr, Συλλογή 1999, σ. Ι-7447, σκέψη 34). Λαμβάνοντας υπόψη τα χαρακτηριστικά της διαφοράς της κύριας δίκης, δεν είναι επομένως αναγκαίο το Δικαστήριο να αποφανθεί επί της ερμηνείας του άρθρου 8 Α της Συνθήκης. Επομένως, στο αιτούν δικαστήριο πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 3, παρ. 1, του κανονισμού 2408/92 απαγορεύει μέτρο θεσπιζόμενο από κράτος μέλος, όπως το επίδικο στην κύρια δίκη, με το οποίο επιβάλλεται ουσιαστικά στις πτήσεις προς τα άλλα κράτη μέλη τέλος αερολιμένα υψηλότερο από το εφαρμοζόμενο στις πτήσεις εντός αυτού του κράτους μέλους, εκτός αν αποδεικνύεται ότι τα τέλη αυτά συνιστούν αμοιβή για τις αερολιμενικές υπηρεσίες που είναι αναγκαίες προς εξυπηρέτηση των επιβατών και ότι το κόστος των εν λόγω υπηρεσιών οι οποίες προσφέρονται στους επιβάτες με προορισμό τα άλλα κράτη μέλη είναι υψηλότερο κατά την ίδια αναλογία του κόστους εκείνων οι οποίες είναι αναγκαίες προς εξυπηρέτηση των επιβατών των εσωτερικών πτήσεων. (Παρατηρήσεις Ν. Παπα-στεριάδου, ΕΕΕυρΔ 2003.191 και Α. Jimenez - J. Adolfo, Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Revista espanola de Derecho Financiero 2004.234)
 
ΕΤΟΥΣ 2009
 
250
Απόφ. ΔΕΕ της 23.4.2009, Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-378/07 έως C-380/07
(Αιτήσεις του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνης για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως σε υποθέσεις Κ. Αγγελιδάκη κ.λ.π. κατά Οργανισμού Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ρεθύμνης, Δήμου Γεροποτάμου)
 
Ερμηνεία των ρητρών 5 και 8, σημεία 1 και 3, του παραρτήματος της οδηγίας 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου, της 28ης Ιουνίου 1999, που αφορά τη συμφωνία-πλαίσιο CΕS, UNICE και CEEP για την εργασία ορισμένου χρόνου. Απαγόρευση θέσπισης εθνικής ρύθμισης υπό το πρόσχημα της μεταφοράς της οδηγίας στο εθνικό δίκαιο, όταν υφίσταται ήδη ισοδύναμη, κατά την έννοια της ρήτρας 5, σημείο 1, της οδηγίας, εθνική νομοθεσία, η δε νέα ρύθμιση υποβιβάζει το επίπεδο προστασίας των εργαζο-μένων που απασχολούνται με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου.
 
Η ρήτρα 5, σημείο 1, της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου, που συνήφθη στις 18 Μαρτίου 1999 και περιλαμβάνεται στο παράρτημα της οδηγίας 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου, της 28ης Ιουνίου 1999, σχετικά με τη συμφωνία - πλαίσιο για την εργασία ορισμένου χρόνου που συνήφθη από τη CES, την UNICE και το CEEP, έχει την έννοια ότι δεν απαγορεύει στα κράτη μέλη να θεσπίζουν ρυθμίσεις όπως το ελληνικό προεδρικό διάταγμα 164/2004, το οποίο επιγράφεται "Ρυθμίσεις για τους εργαζομένους με συμβάσεις ορισμένου χρόνου στον δημόσιο τομέα" και προβλέπει, κατά την ειδική μεταφορά της οδηγίας 1999/70 στο εσωτερικό δίκαιο με σκοπό την εφαρμογή των διατάξεών της στον δημόσιο τομέα, την εφαρμογή των μέτρων πρόληψης της καταχρηστικής χρησιμοποίησης διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου τα οποία απαριθ-μούνται στο σημείο 1, στοιχεία α΄ έως γ΄, της ρήτρας αυτής, όταν στο εσωτερικό δίκαιο υπάρχει ήδη –πράγμα που καλείται να εξακριβώσει το αιτούν δικαστήριο– "ισοδύναμο νομοθετικό μέτρο" κατά την έννοια της εν λόγω ρήτρας, όπως το άρθρο 8, παρ. 3, του ελληνικού νόμου 2112/1920, περί υποχρεωτικής καταγγελίας συμβά-σεως εργασίας ιδιωτικών υπαλλήλων, υπό την προϋπόθεση πάντως ότι η σχετική ρύθμιση αφενός δεν θίγει την αποτελεσματικότητα της πρόληψης της καταχρη-στικής χρησιμοποίησης διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου την οποία διασφαλίζει το εν λόγω ισοδύναμο νομοθετικό μέτρο και αφετέρου είναι σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο, και συγκεκριμένα με τη ρήτρα 8, σημείο 3, της εν λόγω συμφωνίας. Η ρήτρα 5, σημείο 1, στοιχείο α', της συμφωνίας - πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου έχει την έννοια ότι απαγορεύει στις αρχές των κρατών μελών να εφαρμόζουν ρυθμίσεις όπως η επίμαχη στις κύριες δίκες κατά τρόπο που η ανανέωση διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου στον δημόσιο τομέα να θεωρείται δικαιολογημένη από "αντικειμενικούς λόγους", κατά την έννοια της εν λόγω ρήτρας, για τον λόγο και μόνο ότι οι συμβά-σεις αυτές στηρίζονται σε νομοθετικές διατάξεις που επιτρέπουν την ανανέωσή τους με σκοπό την κάλυψη ορισμένων προσωρινών αναγκών, ενώ οι ανάγκες αυτές είναι στην πραγματικότητα πάγιες και διαρκείς. Αντίθετα, η ίδια αυτή ρήτρα δεν έχει εφαρμογή στη σύναψη της πρώτης ή της μοναδικής σύμβασης ή σχέσης εργασίας ορισμένου χρόνου. Η ρήτρα 8, σημείο 3, της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου έχει την έννοια ότι η "υποβάθμιση" στην οποία αναφέρεται η εν λόγω ρήτρα πρέπει να εξετάζεται σε σχέση με το γενικό επίπεδο προστασίας που ίσχυε στο οικείο κράτος μέλος τόσο για τους εργαζομένους που είχαν συνάψει διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου όσο και για τους εργαζομένους που είχαν συνάψει μια πρώτη ή μία και μοναδική σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου. Η ρήτρα 8, σημείο 3, της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου έχει την έννοια ότι δεν αντιβαίνει στη ρήτρα αυτή μια εθνική ρύθμιση, όπως το προεδρικό διάταγμα 164/2004, η οποία, αντίθετα από ό,τι συνέβαινε με προϊσχύσαντα κανόνα του εσωτερικού δικαίου, όπως το άρθρο 8, παρ. 3, του νόμου 2112/1920, αφενός δεν προβλέπει πλέον, σε περίπτωση καταχρηστικής σύναψης διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου στον δημόσιο τομέα, τη μετατροπή των συμβάσεων αυτών σε συμβάσεις εργασίας αορίστου χρόνου ή επιβάλλει ορισμένες αθροιστικές και περιοριστικές προϋποθέσεις για τη μετατροπή αυτή και αφετέρου αποκλείει από τα μέτρα προστασίας που προβλέπει τους εργαζομένους που έχουν συνάψει μια πρώτη ή μία και μοναδική σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, εφόσον οι τροποποιήσεις αυτές αφορούν, πράγμα που καλείται να εξακριβώσει το αιτούν δικαστήριο, περιορισμένη κατηγορία εργαζομένων με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου ή αντισταθμίζονται με την έκδοση μέτρων για την πρόληψη της καταχρηστικής χρησιμοποίησης συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου κατά την έννοια της ρήτρας 5, σημείο 1, της εν λόγω συμφωνίας-πλαισίου. Η εφαρμογή πάντως αυτής της συμφωνίας-πλαισίου μέσω εθνικής ρύθμισης, όπως είναι το προεδρικό διάταγμα 164/2004, δεν επιτρέπεται να καταλήγει στην υποβάθμιση της προστασίας που ίσχυε προηγουμένως στην εσωτερική έννομη τάξη για τους εργαζομένους ορισμένου χρόνου σε επίπεδο που να υπολείπεται του επιπέδου που καθορίζουν οι διατάξεις της ίδιας αυτής συμφωνίας-πλαισίου για την κατ’ ελάχιστο όριο προστασία των μισθωτών. Ειδικότερα, για να τηρείται η ρήτρα 5, σημείο 1, της εν λόγω συμφωνίας-πλαισίου, πρέπει η εθνική ρύθμιση να προβλέπει, όσον αφορά την καταχρηστική χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, αποτελεσματικά και δεσμευτικά μέτρα πρόληψης των περιπτώ-σεων τέτοιας καταχρηστικής χρησιμοποίησης, καθώς και κυρώσεις που να είναι αρκούντως αποτελεσματικές και αποτρεπτικές, ώστε να εγγυώνται την πλήρη αποτελεσματικότητα αυτών των μέτρων πρόληψης. Στο αιτούν δικαστήριο εναπό-κειται συνεπώς να εξακριβώσει τη συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών. Υπό περι-στάσεις όπως αυτές που συντρέχουν στις υποθέσεις των κύριων δικών, η συμφωνία-πλαίσιο για την εργασία ορισμένου χρόνου έχει την έννοια ότι, όταν η εσωτερική έννομη τάξη του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους προβλέπει, στον υπό εξέταση τομέα, άλλα αποτελεσματικά μέτρα για να αποτρέπεται και, εν ανάγκη, για να τιμωρείται η καταχρηστική χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, κατά την έννοια της ρήτρας 5, σημείο 1, της συμφωνίας αυτής, η συμφωνία αυτή δεν αποτελεί κώλυμα για την εφαρμογή ενός κανόνα της εθνικής νομοθεσίας που απαγορεύει απόλυτα, στον δημόσιο τομέα και μόνο, να μετατρέ-πεται σε σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου μια σειρά διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου οι οποίες, δεδομένου ότι είχαν ως αντικείμενο την κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών του εργοδότη, πρέπει να θεωρηθούν καταχρη-στικές. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται πάντως να εκτιμήσει κατά πόσον οι προϋποθέσεις εφαρμογής καθώς και η εφαρμογή στην πράξη των κρίσιμων διατάξεων του εσωτερικού δικαίου καθιστούν τις διατάξεις αυτές κατάλληλο μέτρο για να αποτρέπεται και, εν ανάγκη, να τιμωρείται η καταχρηστική χρησιμοποίηση από τις διοικητικές αρχές διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου. Αντίθετα, η ρήτρα 5, σημείο 1, της εν λόγω συμφωνίας-πλαισίου, δεδο-μένου ότι δεν έχει εφαρμογή στους εργαζομένους που έχουν συνάψει μια πρώτη ή μία και μοναδική σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, δεν υποχρεώνει τα κράτη μέλη να επιβάλλουν κυρώσεις όταν μια τέτοια σύμβαση καλύπτει στην πραγματι-κότητα πάγιες και διαρκείς ανάγκες του εργοδότη. Το αιτούν δικαστήριο οφείλει να ερμηνεύσει, κατά το μέτρο του δυνατού, τις εφαρμοστέες διατάξεις του εσωτερικού δικαίου σύμφωνα με τις ρήτρες 5, σημείο 1, και 8, σημείο 3, της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου και να εξακριβώσει συναφώς αν στις διαφορές που αποτελούν το αντικείμενο των κύριων δικών πρέπει να εφαρμοστεί, αντί για ορισμένες από τις εν λόγω διατάξεις του εσωτερικού δικαίου, κάποιο "ισοδύναμο νομοθετικό μέτρο" κατά την έννοια της πρώτης από τις αναφερόμενες παραπάνω ρήτρες, όπως είναι το προβλεπόμενο στο άρθρο 8, παρ. 3, του νόμου 2112/1920.
 
251
Διάταξη ΔΕΕ της 23.11.2009, Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-162/08 έως C-164/08 (Αίτηση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνης για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στις υποθέσεις Γεώργιος Κ. Λαγουδάκης κατά Κέντρου Ανοικτής Προστασίας Ηλικιωμένων Δήμου Ρεθύμνης, Δημήτριος Γ. Λαδάκης, κ.λ.π. κατά Δήμου Γεροποτάμου  και Μιχαήλ Ζαχαριουδάκης κατά Δήμου Λάμπης)
 
Κοινωνική πολιτική. Οδηγία 1999/70/ΕΚ. Ρήτρες 5 και 8 της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου. Συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στον δημόσιο τομέα. Πρώτη ή μοναδική σύμβαση. Διαδοχικές συμβάσεις. Ισοδύναμο νομο-θετικό μέτρο. Υποβάθμιση του γενικού επιπέδου προστασίας των εργαζομένων. Μέτρα για την πρόληψη των καταχρήσεων. Κυρώσεις. Απόλυτη απαγόρευση μετατροπής των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου σε συμβάσεις αορίστου χρόνου στον δημόσιο τομέα. Συνέπειες της μη ορθής μεταφοράς μιας οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο. Ερμηνεία σύμφωνη με την οδηγία.
 
Η ρήτρα 5, σημείο 1, της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου, που συνήφθη στις 18 Μαρτίου 1999 και περιλαμβάνεται στο παράρτημα της οδηγίας 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου, της 28ης Ιουνίου 1999, σχετικά με τη συμφωνία-πλαίσιο για την εργασία ορισμένου χρόνου που συνήφθη από τη CES, την UNICE και το CEEP, έχει την έννοια ότι δεν απαγορεύει στα κράτη μέλη να θεσπίζουν ρυθμίσεις όπως το ελληνικό προεδρικό διάταγμα 164/2004, το οποίο επιγράφεται "Ρυθμίσεις για τους εργαζομένους με συμβάσεις ορισμένου χρόνου στον δημόσιο τομέα" και προβλέπει, κατά την ειδική μεταφορά της οδηγίας 1999/70 στο εσωτερικό δίκαιο με σκοπό την εφαρμογή των διατάξεών της στον δημόσιο τομέα, την εφαρμογή των μέτρων πρόληψης της καταχρηστικής χρησιμοποίησης διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου τα οποία απα-ριθμούνται στο σημείο 1, στοιχεία α΄ έως γ΄, της ρήτρας αυτής, όταν στο εσωτερικό δίκαιο υπάρχει ήδη –πράγμα που καλείται να εξακριβώσει το αιτούν δικαστήριο– "ισοδύναμο νομοθετικό μέτρο" κατά την έννοια της εν λόγω ρήτρας, όπως το άρθρο 8, παρ. 3, του νόμου 2112/1920 περί υποχρεωτικής καταγγελίας συμβάσεως εργα-σίας ιδιωτικών υπαλλήλων, υπό την προϋπόθεση πάντως ότι η σχετική ρύθμιση αφενός δεν θίγει την αποτελεσματικότητα της πρόληψης της καταχρηστικής χρησι-μοποίησης διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου την οποία διασφαλίζει το εν λόγω ισοδύναμο νομοθετικό μέτρο και αφετέρου είναι σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο, και συγκεκριμένα με τη ρήτρα 8, σημείο 3, της εν λόγω συμφωνίας. Η ρήτρα 5, σημείο 1, στοιχείο α΄, της συμφωνίας-πλαισίου για την εργα-σία ορισμένου χρόνου έχει την έννοια ότι απαγορεύει στις αρχές των κρατών μελών να εφαρμόζουν ρυθμίσεις όπως η επίμαχη στις κύριες δίκες κατά τρόπο που η ανανέωση διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου στον δημόσιο τομέα να θεωρείται δικαιολογημένη από "αντικειμενικούς λόγους", κατά την έννοια της εν λόγω ρήτρας, για τον λόγο και μόνο ότι οι συμβάσεις αυτές στηρίζονται σε νομο-θετικές διατάξεις που επιτρέπουν την ανανέωσή τους με σκοπό την κάλυψη ορισμένων προσωρινών αναγκών, ενώ οι ανάγκες αυτές είναι στην πραγματικότητα πάγιες και διαρκείς. Αντίθετα, η ίδια αυτή ρήτρα δεν έχει εφαρμογή στη σύναψη της πρώτης ή της μοναδικής σύμβασης ή σχέσης εργασίας ορισμένου χρόνου. Η ρήτρα 8, σημείο 3, της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου έχει την έννοια ότι η "υποβάθμιση" στην οποία αναφέρεται η εν λόγω ρήτρα πρέπει να εξετάζεται σε σχέση με το γενικό επίπεδο προστασίας που ίσχυε στο οικείο κράτος μέλος τόσο για τους εργαζομένους που είχαν συνάψει διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου όσο και για τους εργαζομένους που είχαν συνάψει μια πρώτη ή μία και μοναδική σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου. Η ρήτρα 8, σημείο 3, της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου έχει την έννοια ότι δεν αντιβαίνει στη ρήτρα αυτή μια εθνική ρύθμιση, όπως το προεδρικό διάταγμα 164/2004, η οποία, αντίθετα από ό,τι συνέβαινε με προϊσχύσαντα κανόνα του εσωτερικού δικαίου, όπως το άρθρο 8, παρ. 3, του νόμου 2112/1920, αφενός δεν προβλέπει πλέον, σε περίπτωση καταχρηστικής σύναψης διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου στον δημόσιο τομέα, τη μετατροπή των συμβάσεων αυτών σε συμβάσεις εργασίας αορίστου χρόνου ή επιβάλλει ορισμένες αθροιστικές και περιοριστικές προϋποθέσεις για τη μετατροπή αυτή και αφετέρου αποκλείει από τα μέτρα προστασίας που προβλέπει τους εργαζομένους που έχουν συνάψει μια πρώτη ή μία και μοναδική σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, εφόσον οι τροποποιήσεις αυτές αφορούν, πράγμα που καλείται να εξακριβώσει το αιτούν δικαστήριο, περιορισμένη κατηγορία εργαζομένων με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου ή αντισταθμίζονται με την έκδοση μέτρων για την πρόληψη της κατα-χρηστικής χρησιμοποίησης συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου κατά την έννοια της ρήτρας 5, σημείο 1, της εν λόγω συμφωνίας-πλαισίου. Η εφαρμογή πάντως αυτής της συμφωνίας-πλαισίου μέσω εθνικής ρύθμισης, όπως είναι το προεδρικό διάταγμα 164/2004, δεν επιτρέπεται να καταλήγει στην υποβάθμιση της προστασίας που ίσχυε προηγουμένως στην εσωτερική έννομη τάξη για τους εργαζομένους ορισμένου χρόνου σε επίπεδο που να υπολείπεται του επιπέδου που καθορίζουν οι διατάξεις της ίδιας αυτής συμφωνίας-πλαισίου για την κατ’ ελάχιστο όριο προ-στασία των μισθωτών. Ειδικότερα, για να τηρείται η ρήτρα 5, σημείο 1, της εν λόγω συμφωνίας-πλαισίου, πρέπει η εθνική ρύθμιση να προβλέπει, όσον αφορά την καταχρηστική χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, αποτελεσματικά και δεσμευτικά μέτρα πρόληψης των περιπτώσεων τέτοιας κατα-χρηστικής χρησιμοποίησης, καθώς και κυρώσεις που να είναι αρκούντως αποτελε-σματικές και αποτρεπτικές, ώστε να εγγυώνται την πλήρη αποτελεσματικότητα αυτών των μέτρων πρόληψης. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται συνεπώς να εξα-κριβώσει τη συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών. Υπό περιστάσεις όπως αυτές που συντρέχουν στις υποθέσεις των κύριων δικών, η συμφωνία-πλαίσιο για την εργασία ορισμένου χρόνου έχει την έννοια ότι, όταν η εσωτερική έννομη τάξη του ενδια-φερόμενου κράτους μέλους προβλέπει, στον υπό εξέταση τομέα, άλλα αποτελεσμα-τικά μέτρα για να αποτρέπεται και, εν ανάγκη, για να τιμωρείται η καταχρηστική χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, κατά την έννοια της ρήτρας 5, σημείο 1, της συμφωνίας αυτής, η συμφωνία αυτή δεν αποτελεί κώλυμα για την εφαρμογή ενός κανόνα της εθνικής νομοθεσίας που απαγορεύει απόλυτα, στον δημόσιο τομέα και μόνο, να μετατρέπεται σε σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου μια σειρά διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου οι οποίες, δεδομένου ότι είχαν ως αντικείμενο την κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών του εργοδότη, πρέπει να θεωρηθούν καταχρηστικές. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται πάντως να εκτιμήσει κατά πόσον οι προϋποθέσεις εφαρμογής καθώς και η εφαρμογή στην πράξη των κρίσιμων διατάξεων του εσωτερικού δικαίου καθιστούν τις διατάξεις αυτές κατάλληλο μέτρο για να αποτρέπεται και, εν ανάγκη, να τιμω-ρείται η καταχρηστική χρησιμοποίηση από τις διοικητικές αρχές διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου. Αντίθετα, η ρήτρα 5, σημείο 1, της εν λόγω συμφωνίας-πλαισίου, δεδομένου ότι δεν έχει εφαρμογή στους εργαζο-μένους που έχουν συνάψει μια πρώτη ή μία και μοναδική σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, δεν υποχρεώνει τα κράτη μέλη να επιβάλλουν κυρώσεις όταν μια τέτοια σύμβαση καλύπτει στην πραγματικότητα πάγιες και διαρκείς ανάγκες του εργοδότη. Το αιτούν δικαστήριο οφείλει να ερμηνεύσει, κατά το μέτρο του δυνατού, τις εφαρμοστέες διατάξεις του εσωτερικού δικαίου σύμφωνα με τις ρήτρες 5, σημείο 1, και 8, σημείο 3, της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου και να εξακριβώσει συναφώς αν στις διαφορές που αποτελούν το αντικείμενο των κύριων δικών πρέπει να εφαρμοστεί, αντί για ορισμένες από τις εν λόγω διατάξεις του εσωτερικού δικαίου, κάποιο "ισοδύναμο νομοθετικό μέτρο" κατά την έννοια της πρώτης από τις αναφερόμενες παραπάνω ρήτρες, όπως είναι το προβλεπόμενο στο άρθρο 8, παρ. 3, του ν. 2112/1920.
 
 
Ε. ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΣΤΡΑΤΟΔΙΚΕΙΩΝ
 
ΔΙΑΡΚΟΥΣ ΣΤΡΑΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΧΑΝΙΩΝ
 
ΕΤΟΥΣ 2003
 
252
Αριθμ. Απόφ. ΠενταμελούςΔΣτρΧαν 21/2003
 
Δικαστές: Δ. Ποτίδης (Πρόεδρος), Χ. Καρυπίδης, Μ. Αποστολάκης,
Α. Παπαδάκης, Ε. Κουκάκης
Δικηγόρος: Ι. Μαρκουλάκης
 
Οδήγηση υπό την επίδραση οινοπνεύματος. Ένδειξη 113 mg/100 ml σε δυο συνεχείς δοκιμασίες αλκοτέστ με επιτρεπόμενο όριο τα 1,10 gr ανά λίτρο αίματος. Αμφισβήτηση της αξιοπιστίας της μέτρησης. Αθώωση του οδηγού λόγω αμφιβολιών τέλεσης του εγκλήματος.
 
Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 του ΚΟΚ (ν. 2696/99) "απαγορεύεται η οδήγηση κάθε οδικού οχήματος σε οδηγό, ο οποίος βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος (...) θεωρείται ότι ο ελεγχόμενος οδηγός βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος όταν το ποσοστό οινοπνεύματος στον οργανισμό του υπερβαίνει τα 0.5 γραμμάρια ανά λίτρο αίματος (0.5 gr/l)". Κατά την παράγραφο 6 περ. γ΄ του ίδιου άρθρου "όποιος διαπιστώνεται ότι οδηγεί όχημα υπό την επίδραση οινοπνεύματος τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο μηνών εάν η μέγιστη συγκέντρωση οινοπνεύματος στο αίμα του είναι άνω του 1,10 gr/l". Με τη διάταξη της παρ 1 του άρθρου 42 του νέου ΚΟΚ (ν. 2696/99) καθιερώνεται ειδικό ποινικό αδίκημα της οδηγήσεως οχήματος σε άτομα τελούντα υπό την επίδραση οινοπνεύματος, ανεξαρτήτως της τυχόν διαπράξεως ατυχήματος ή άλλης κυκλοφοριακής παραβάσεως και τούτο διότι κι εάν η ληφθείσα υπό του οδηγού ποσότητα οινοπνεύ-ματος, δεν είναι τέτοια ώστε αυτός να βρίσκεται εν μέθη, οπωσδήποτε η επήρεια οινοπνεύματος δημιουργεί στον οδηγούντα όχημα ψυχική ευφορία τέτοια ώστε να οδηγεί αυτός ανωμάλως κι επικινδύνως (βλ. Ονουφριάδου ερμ Κωδ Οδ. Κυκλ. εκδ 1997 σελ 476). Για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος αυτού απαιτείται η ύπαρξη στον οργανισμό του οδηγού ενός ελαχίστου ορίου οινοπνεύματος κατά το χρόνο της οδηγήσεως (βλ. Ονουφριάδου ό.π. σελ. 477). Περαιτέρω, η αρχή in dubio pro reo εφαρμόζεται σε όλο το φάσμα των θετικών προϋποθέσεων του ποινικού κολασμού. Αμφιβολίες δηλαδή που θα οδηγήσουν το Δικαστήριο σε έκδοση αθωω-τικής απόφασης λόγω αμφιβολιών μπορεί να δημιουργηθούν πάνω στο αν ο κατηγο-ρούμενος είναι ή όχι ο δράστης του εγκλήματος, πάνω στο αν έχουν πληρωθεί όλα τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και πάνω στο αν υπάρχει ή όχι υπαιτιότητα. Αν υπάρξει ανεπάρκεια αποδείξεων για τις παραπάνω προϋπο-θέσεις κι εξαιτίας της ανεπάρκειας αυτής δημιουργηθούν αμφιβολίες. τότε θα εκδοθεί αθωωτική απόφαση, λόγω αμφιβολιών (βλ. Β. Ζησιάδη. Η εφαρμογή της αρχής "in dubio pro reo" στα στάδια της ποινικής διαδικασίας, εκδ. 1989, σελ. 126 και 129). Επειδή στην προκειμένη περίπτωση (...) ο κατηγορούμενος ενώ ήταν έφεδρος Αξιωματικός (...) κατελήφθη από τον αστυφύλακα (...) του τμήματος Τροχαίας Χανίων, ο οποίος διενεργούσε γενικό τροχονομικό έλεγχο, να οδηγεί (…) υπό την επίδραση οινοπνεύματος, όπως διαπιστώθηκε ύστερα από δοκιμασία ALCOTEST, στην οποία υποβλήθηκε με την ηλεκτρονική συσκευή μέτρησης και ανίχνευσης αλκοόλης (αλκοολόμετρο). Ο ανωτέρω οδηγός υποβλή-θηκε σε δύο δοκιμασίες ALCOTEST οι οποίες είχαν τις παρακάτω ενδείξεις: 1η δοκιμασία: 113 mg/100ml, 2η δοκιμασία: 113 mg/100ml, δηλαδή ποσοστά ανώτερα του προβλεπό-μένου στην περίπτωση γ` της παραγράφου 6 του άρθρου 42 του ΚΟΚ (ν. 2696/99) ορίου των 110 mg/100ml. Ο κατηγορούμενος κατά την απολογία του παραδέχθηκε ότι είχε καταναλώσει δύο-τρία ποτήρια κρασί την ίδια ημερομηνία αλλά αμφι-σβήτησε το αποτέλεσμα του παραπάνω ελέγχου. Η υπεράσπιση του κατηγορου-μένου πρόβαλε τον ισχυρισμό ότι το αποτέλεσμα αυτό δεν είναι αξιόπιστο και τούτο διότι από τις σχετικές αποδείξεις του εκτυπωτή της ανωτέρω συσκευής δεν προκύ-πτει αν έγινε ή όχι βαθμονόμηση και έλεγχος αυτής. Η άποψη αυτή ενισχύεται από το γεγονός ότι τόσο κατά την πρώτη όσο και κατά τη δεύτερη δοκιμασία. η ένδειξη του αλκοολομέτρου ήταν η ίδια (113 mg/100ml), πράγμα εξαιρετικά σπάνιο. Κατά συνέπεια, γεννώνται αμφιβολίες πάνω στο αν το ποσοστό οινοπνεύματος στον οργανισμό του κατηγορουμένου υπερέβαινε τα 1.10 gr ανά λίτρο αίματος, στοιχείο που απαιτείται για τη πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του πλημμελήματος της περ. γ΄ της παραγράφου 6  του άρθρου 42 του ΚΟΚ (ν. 2696/99) και επομένως πρέπει να κηρυχθεί αθώος της πράξης που του αποδίδεται, λόγω αμφιβολιών ως προς την τέλεση αυτής (κατά τα αντικειμενικά της στοιχεία).
 

 

Γνωριμία - Σκοπός - Δραστηριότητες - Προγράμματα

Εκδόσεις - Πεπραγμένα - Μέγαρο Ι.Κ.Δ. - Τα νέα του Ι.Κ.Δ. - Κεντρική Σελίδα  - Ισχύουσα Νομοθεσία περί Κρήτης